導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇新公司法章程，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

原公司法中，中小股東由于其有限的權(quán)力未能對(duì)公司經(jīng)理層、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，導(dǎo)致了股東（大）會(huì)流于形式，職權(quán)空置。新公司法中，中小股東相關(guān)權(quán)力得到了強(qiáng)化，進(jìn)而中小股東對(duì)股東（大）會(huì)的影響力得以加強(qiáng)，使得股東大會(huì)的職權(quán)得到了落實(shí)，完善了公司治理結(jié)構(gòu)。

（一）增加股東提案權(quán)。原公司法沒(méi)有規(guī)定股東的提案權(quán)。中國(guó)證監(jiān)會(huì)的《上市公司章程指引》規(guī)定持有5%以上股權(quán)的股東有提案權(quán)。新公司法第一百零三條指出：“單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開(kāi)十日前提出臨時(shí)提案并書(shū)面提交董事會(huì)；董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時(shí)提案提交股東大會(huì)審議?！?/p>

原公司法中提案權(quán)屬于持股5%以上股東的權(quán)力，新公司法中，股份有限公司股東只要“單獨(dú)或合計(jì)”持有“百分之三”的股份就可以享有提案權(quán)?！皢为?dú)與合計(jì)持有百分之三以上股份”意味著中小股東將會(huì)享有提案權(quán)，此項(xiàng)變更有利于公司股東提出關(guān)系公司重大事宜的問(wèn)題以及對(duì)公司發(fā)展有利的良好建議，從而在強(qiáng)化股東大會(huì)職能的同時(shí)使公司治理結(jié)構(gòu)更為完善。

（二）設(shè)立股東累積投票制度。原公司法第一百零六條規(guī)定：“股東出席股東大會(huì)，所持每一股份有一表決權(quán)。”新公司法在第一百零四條與原公司法一百零六條相同，并在此基礎(chǔ)上增加新的一百零六條：“股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制”的規(guī)定。累積投票制度有助于將公司治理擺脫大股東把持和操縱股東會(huì)，造成內(nèi)部人管控的不良治理結(jié)構(gòu)，有助于公司中小股東能夠充分使用自己的表決權(quán)，股東累積投票制度能夠有利于中小股東選出對(duì)他們更為負(fù)責(zé)的董事，進(jìn)而使得公司治理中董事會(huì)的結(jié)構(gòu)更為完善。

（三）新增股東自行召集與主持臨時(shí)股東會(huì)議權(quán)。原公司法在第四十三條規(guī)定“代表四分之一以上表決權(quán)的股東，可以提議召開(kāi)臨時(shí)會(huì)議”。新公司法第四十條規(guī)定“代表十分之一以上表決權(quán)的股東，可以提議召開(kāi)臨時(shí)會(huì)議”。于此同時(shí)，在第四十一條對(duì)于有限責(zé)任公司和第一百零二條對(duì)于股份有限公司都規(guī)定，在董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)不履行或不能履行召集和主持臨時(shí)股東會(huì)議職責(zé)的，代表十分之一以上表決權(quán)的股東（或連續(xù)九十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東）可以自行召集和主持。持有表決權(quán)的股東從“四分之一”到“十分之一”的變化以及從“提議召開(kāi)”到“自行召開(kāi)”的變化說(shuō)明更多的股東尤其是中小股東召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)議權(quán)力的擴(kuò)大。股東擁有自行召集主持臨時(shí)股東（大）會(huì)權(quán)力使得股東能夠通過(guò)股東（大）會(huì)來(lái)監(jiān)督董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，維護(hù)自己的權(quán)力。

（四）擴(kuò)大股東知情權(quán)。原公司法中，股東的知情權(quán)僅限于權(quán)查閱股東會(huì)會(huì)議記錄和公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。新公司法第三十四條規(guī)定“股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告”，并且規(guī)定“公司拒絕提供查閱的，股東可以請(qǐng)求人民法院要求公司提供查閱”。股東知情權(quán)范圍的擴(kuò)大有助于公司董事會(huì)披露更多的公司信息，進(jìn)而約束董事會(huì)的經(jīng)營(yíng)行為。

二、新公司法對(duì)公司監(jiān)事會(huì)的影響

原公司法中監(jiān)事會(huì)職能狹窄，結(jié)構(gòu)不合理，導(dǎo)致監(jiān)事會(huì)形同虛設(shè)，未能起到有效監(jiān)督董事會(huì)和經(jīng)理層的作用。新公司法通過(guò)增加監(jiān)事會(huì)相關(guān)職權(quán)，通過(guò)對(duì)監(jiān)事會(huì)中職工代表比例下限的限定，通過(guò)增加監(jiān)事的相關(guān)權(quán)力等大大強(qiáng)化了監(jiān)事會(huì)的職能。

（一）優(yōu)化監(jiān)事會(huì)結(jié)構(gòu)。原公司法雖然也規(guī)定監(jiān)事會(huì)成員中必須有職工代表（具體比例由公司章程規(guī)定），但是由于沒(méi)有明確規(guī)定職工代表所占比例，導(dǎo)致許多公司職工代表比例很低，來(lái)自職工的監(jiān)督力量很弱。新公司法在第一百一十八條明確規(guī)定了監(jiān)事會(huì)中職工代表所占比例不得低于三分之一的下限，在此基礎(chǔ)上具體比例由公司章程規(guī)定。這一規(guī)定優(yōu)化了監(jiān)事會(huì)結(jié)構(gòu)，保證了來(lái)自重要利益相關(guān)者―職工的監(jiān)督，強(qiáng)化了監(jiān)事會(huì)的職能。

篇2

    廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院今天對(duì)該市一宗監(jiān)事要求行使監(jiān)督檢查權(quán)糾紛案件進(jìn)行一審宣判,判決要求被告佛山市某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司在判決發(fā)生法律效力之日起五日內(nèi)將公司的財(cái)務(wù)資料交給原告羅某檢查。據(jù)悉,這是該法院首次適用新公司法的規(guī)定中關(guān)于公司監(jiān)事的權(quán)力進(jìn)行判決。

    原告羅某于2002年12月17日經(jīng)選舉成為被告的監(jiān)事。今年3月29日,原告書(shū)面通知被告佛山市某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司要求將財(cái)務(wù)資料給原告進(jìn)行財(cái)務(wù)檢查,但遭到拒絕。4月3日,原告再次向被告的法定代表人要求其提供財(cái)務(wù)資料配合原告進(jìn)行財(cái)務(wù)檢查又被拒絕。

    原告認(rèn)為被告無(wú)視公司章程和公司法的有關(guān)規(guī)定拒絕原告對(duì)被告的財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行檢查。被告的行為不僅嚴(yán)重?fù)p害了原告作為被告監(jiān)事的合法權(quán)益,而且也損害了被告其他股東的合法權(quán)益,遂向禪城區(qū)人民法院起訴請(qǐng)求判令被告提供全部財(cái)務(wù)資料給原告進(jìn)行檢查。

    庭審中,被告辯稱:根據(jù)公司章程,原告擔(dān)任監(jiān)事的期限是從2002年12月到2005年12月,章程沒(méi)有規(guī)定監(jiān)事期滿或離開(kāi)公司后權(quán)力的行使,該時(shí)間又是在新公司法修改前,其也沒(méi)有相應(yīng)規(guī)定;且原告以監(jiān)事名義對(duì)財(cái)務(wù)狀況的檢查只提出時(shí)間,沒(méi)有明確具體的檢查方式,故產(chǎn)生爭(zhēng)議。

    禪城區(qū)人民法院經(jīng)過(guò)審理認(rèn)為,監(jiān)事由股東會(huì)選舉產(chǎn)生,依法對(duì)公司的業(yè)務(wù)和財(cái)務(wù)資料享有監(jiān)督檢查權(quán)。案件中盡管依據(jù)公司章程原告的監(jiān)事職務(wù)于2005年12月已經(jīng)屆滿,但在公司股東大會(huì)選舉出新的監(jiān)事之前其仍然有權(quán)行使對(duì)公司的檢查權(quán)。該法院認(rèn)為,對(duì)公司的財(cái)務(wù)進(jìn)行檢查,是監(jiān)事的法定職責(zé),原告作為被告公司的監(jiān)事,自然有權(quán)行使檢查權(quán),而被告拒絕原告檢查公司財(cái)務(wù),有悖于法律規(guī)定,遂依照新公司法的規(guī)定作出判決。

篇3

[關(guān)鍵詞]公司自治 權(quán)利 新公司法 社會(huì)責(zé)任

一、公司自治的闡述

1.公司自治的理論根源

民法是調(diào)整平等主體之間人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范,其調(diào)整主體包括公民,法人以及其他主體。在民商合一的體制之下,私法領(lǐng)域通行的原則,自應(yīng)適用于公司。這其中,最根本的當(dāng)屬私法自治原則。所謂私法自治,就是指平等的民事主體之間的法律關(guān)系,主要由自然人,法人和其它經(jīng)濟(jì)組織在法律規(guī)范的范圍內(nèi)以自由的意志自主決定,其它任何機(jī)關(guān)和私人不得非法干預(yù)。公司作為私法上的主體,必然也要奉行私法自治原則,公司自治是私法自治在公司法領(lǐng)域的延伸,是公司作為市場(chǎng)主體理應(yīng)享有的權(quán)利。

另一個(gè)角度講,自治原則是對(duì)人的意志自由本質(zhì)的尊重,自由意志是適格之民事主體的本質(zhì)。自由意味著責(zé)任,即一個(gè)具有自由意志者應(yīng)能認(rèn)識(shí)并承擔(dān)自己行為的后果。自由與責(zé)任的這種聯(lián)系隱含著行為能力的概念,而行為能力的概念又隱含著理性人的假設(shè)。公司就其基本特點(diǎn)而言,是不同的智力主體與財(cái)產(chǎn)主體相互融合為一體的組織形式,是其成員意思的升華結(jié)晶和內(nèi)在統(tǒng)一,因此,公司有能力為自身謀益,且有能力承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn),換言之,公司能承擔(dān)責(zé)任,故理應(yīng)享有自由。

2.公司自治的內(nèi)涵

有學(xué)者認(rèn)為,公司自治主要指公司在法律規(guī)定的范圍內(nèi),享有自主構(gòu)建公司制度,自主管理和自主經(jīng)營(yíng),不受他人非法干預(yù)的自由。我國(guó)法學(xué)泰斗江平先生認(rèn)為,公司的自治包含著三層意思,第一層意思是他必須是獨(dú)立法人,包括公司法中的公司和股份合作制的公司,能夠做到真正的經(jīng)營(yíng)自主,自負(fù)盈虧,第二層意思是現(xiàn)代企業(yè)是章程企業(yè),它靠章程來(lái)維系,第三層意思是自治企業(yè)要獨(dú)立于政府。

筆者認(rèn)為,公司自治是指公司在法律規(guī)定的范圍內(nèi),依其自身制定的章程所享有的獨(dú)立自主處理公司內(nèi)外部事務(wù)并排除他人非法干涉的權(quán)利。

3.公司自治的要件

江平先生的論述(見(jiàn)上文)表明了他認(rèn)為公司的自治須滿足三項(xiàng)要件,即獨(dú)立的法人,章程企業(yè)和獨(dú)立于政府,還有學(xué)者認(rèn)為,公司自治包含兩項(xiàng)要件,即公司的人格獨(dú)立和法制保障。

筆者認(rèn)為,公司自治應(yīng)該包括以下幾個(gè)條件:

1.法律條件。法以公正、穩(wěn)定的態(tài)度,依據(jù)規(guī)律性的安排和制度設(shè)計(jì),憑正當(dāng)、理性的手段來(lái)調(diào)整社會(huì)關(guān)系的各方面。具體到公司自治,需要法首先對(duì)公司的自治權(quán)利進(jìn)行規(guī)定,作為公司的權(quán)利賦予公司;其次,法要努力排除其他社會(huì)力量對(duì)公司施加的不當(dāng)影響和非法干預(yù),同時(shí)法還要克服自身對(duì)公司進(jìn)行過(guò)多干預(yù)的傾向。

2.人格條件。公司人格獨(dú)立是公司自治的基本前提,近代私法的特色首先在于承認(rèn)所有的人的完全平等的法律人格。無(wú)論是在英美法系還是大陸法系,也無(wú)論持何種法人本質(zhì)論,或作何種表述,在對(duì)公司法人人格制度法律特征的認(rèn)識(shí)是基本一致的。

公司法人格是指公司一經(jīng)合法成立,其本身就是法律所認(rèn)可的“人”。作為社會(huì)團(tuán)體,是一種兼具人合性和資合性的組織。人合性方面,表現(xiàn)為公司人格與組成公司的成員的人格相互獨(dú)立;資合性方面,表現(xiàn)為公司獨(dú)立擁有和支配財(cái)產(chǎn),其所擁有的財(cái)產(chǎn)是其人格獨(dú)立的物質(zhì)基礎(chǔ)。

3.章程條件。從西方國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)看,治理企業(yè)外部靠法律,內(nèi)部依靠章程來(lái)制約。公司章程就其性質(zhì)而言,是公司的自治規(guī)章,是公司成員達(dá)成的必須遵守的一項(xiàng)和議。

關(guān)于章程的地位和作用應(yīng)當(dāng)有以下幾點(diǎn)認(rèn)識(shí):

第一,有限公司的章程必須全體股東簽字方能生效,股份公司的章程由發(fā)起人制定并在創(chuàng)立大會(huì)上通過(guò)。

第二,章程是公司的,是公司組織和行為的最高準(zhǔn)則。章程不應(yīng)當(dāng)是格式的。公司的登記機(jī)關(guān)不能要求公司登記時(shí)都必須使用格式章程,標(biāo)準(zhǔn)章程。

第三,章程應(yīng)該是公開(kāi)的,任何人都可以查閱。公司的組織和行為會(huì)涉及第三人的利益,尤其是公司債權(quán)人的利益。因此,章程必須允許任何人查閱。

二、公司法對(duì)公司自治的表達(dá)

(一)西方國(guó)家公司立法對(duì)公司自治的表達(dá)

1807年,法國(guó)頒布資本主義世界規(guī)范公司的第一部商法典,德國(guó)最早的公司立法出現(xiàn)在1861年的舊商法中,1807年紐約州頒布了第一個(gè)公司的立法,允許私人組織公司,這是美國(guó)最早的公司立法。

公司出現(xiàn)早期階段,需要國(guó)王特許才能成立,此后,經(jīng)歷了自由資本主義時(shí)期的開(kāi)放,壟斷時(shí)期的再嚴(yán)格,晚近一段時(shí)期,又出現(xiàn)了再開(kāi)放的趨勢(shì)。從這一趨勢(shì)中,不難看出,這一過(guò)程不是簡(jiǎn)單的重復(fù),而是螺旋形的上升,公司自治的本性也逐步得到了確認(rèn)。

(二)我國(guó)新舊公司法對(duì)公司自治的表達(dá)

1.舊公司法對(duì)公司自治的限制

公司是大規(guī)模的資本主義商品經(jīng)濟(jì)的催生物,在中國(guó)缺乏與之相適應(yīng)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。另外,由于中國(guó)特定的歷史背景和立法者在認(rèn)識(shí)上的局限,舊公司法諸多弊端也在所難免:

(1)企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)不明確。舊公司法對(duì)企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)是什么性質(zhì)的權(quán)利并沒(méi)有界定,使得公司自治的前提人格獨(dú)立難以真正實(shí)現(xiàn)。

(2)舊公司法重強(qiáng)制性規(guī)范,輕任意性規(guī)范;重實(shí)體性規(guī)范,輕程序性規(guī)范。在我國(guó)舊公司法中,存在大量的強(qiáng)制性規(guī)范。強(qiáng)制性規(guī)范越多,則行為的條框越多,結(jié)果使得行為失去了原本的追求。

2.新公司法則鼓勵(lì)公司自治

現(xiàn)代公司法的定位不是管制公司,而是幫助提高經(jīng)營(yíng)績(jī)效。公司法不僅應(yīng)著眼于除弊,更要立足于興利。除弊的立法使命很重要,但應(yīng)該為興利服務(wù),而不應(yīng)該凌駕于興利之上。

新公司法進(jìn)一步擴(kuò)張了公司與股東的自治空間,尊重公司與股東的自治,大幅減少了行政權(quán)和國(guó)家一直對(duì)公司生活的不必要干預(yù)。從規(guī)范形式上看,提高了民事規(guī)范、任意規(guī)范、促成規(guī)范、賦權(quán)規(guī)范和保護(hù)規(guī)范的比重,審慎擬定了強(qiáng)制規(guī)范,適度減少了禁止性規(guī)范。

三、公司自治與社會(huì)責(zé)任

公司自治,是公司作為私法主體的應(yīng)有權(quán)利,它的確認(rèn)和實(shí)質(zhì)化必然會(huì)引發(fā)個(gè)體逐富的觀念和行為,個(gè)人創(chuàng)造力活躍,也促進(jìn)公司利益的增長(zhǎng)。但是公司自治并不等于放任,還需對(duì)其進(jìn)行合理的規(guī)制,強(qiáng)調(diào)公司的社會(huì)責(zé)任的承擔(dān)和社會(huì)利益的保護(hù)。原因在于:

(一)公司是社會(huì)化大生產(chǎn)的產(chǎn)物。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,將整個(gè)世界的經(jīng)濟(jì)聯(lián)為一體,你中有我,我中有你,難以分開(kāi),夸張點(diǎn)說(shuō),公司的興衰關(guān)系到整個(gè)世界的經(jīng)濟(jì)神經(jīng)。在此種情況下,必須對(duì)公司的行為進(jìn)行規(guī)制,避免因個(gè)體的行為導(dǎo)致整個(gè)社會(huì)的不安定。

(二)公司是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的微觀主體,是經(jīng)濟(jì)的細(xì)胞,公司利益的來(lái)源在社會(huì),公司的衰落也會(huì)影響到人民的生活,公司關(guān)系到國(guó)家的實(shí)力,關(guān)系到個(gè)體的經(jīng)濟(jì)利益,所以,應(yīng)該強(qiáng)調(diào)公司的社會(huì)責(zé)任。

綜上,強(qiáng)調(diào)公司的社會(huì)責(zé)任是必要的。新公司法也強(qiáng)調(diào)了公司的社會(huì)責(zé)任,這是值得稱贊的。本文作者認(rèn)為,可以在以下幾個(gè)方面增加社會(huì)責(zé)任的力度:

第一,法律的層面,應(yīng)該完善公司立法,積極吸取發(fā)達(dá)國(guó)家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn),同時(shí)注意本國(guó)的學(xué)術(shù)成果,從法律上保證公司的自治地位,同時(shí)對(duì)公司違反法律的行為給予適當(dāng)?shù)膽土P。

第二,具體制度上:

1.建立股東派生訴訟制度。通過(guò)這個(gè)制度,保護(hù)小股東的利益,對(duì)公司進(jìn)行間接的制約。這一條已經(jīng)在新公司法中確立,關(guān)鍵的問(wèn)題是如何保證這個(gè)制度實(shí)施,完善相關(guān)制度,保證司法的正當(dāng)執(zhí)行。

2.引入揭開(kāi)面紗原則。這個(gè)制度,有助于制裁公司或其員工利用有限責(zé)任原則損害社會(huì)利益,當(dāng)出現(xiàn)違法行為時(shí),可以直接要求違法責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。需要注意的事,應(yīng)該確定合理的條件,防止濫用,對(duì)公司造成不當(dāng)?shù)挠绊憽?/p>

3.建立公益訴訟制度。即當(dāng)公司的行為有損于社會(huì)利益時(shí),并且沒(méi)有合法事由時(shí),可以由相關(guān)人員提起對(duì)公司的公益之訴,要求公司對(duì)違法的行為承擔(dān)責(zé)任,對(duì)社會(huì)損失進(jìn)行補(bǔ)償。但是,訴訟主體,事由等條件要規(guī)定合理。

參考文獻(xiàn):

[1]江平.法人制度論[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1994.

[2]蘇永欽.走向新世紀(jì)的私法自治[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2002.

[3]范健.公司法論[M].南京:南京大學(xué)出版社,1997.

[4]沈宗靈.法理學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2000.

[5]張?jiān)?公司自治的表現(xiàn)形式.云南財(cái)貿(mào)學(xué)院學(xué)報(bào),2003,(3).

[6]胡騰.新公司法中的意思自治原則.北大法律信息網(wǎng).

[7]左岫仙,徐凱.公司自治與我國(guó)公司法修改.綏化學(xué)院學(xué)報(bào),25(1).

[8]江平.公司法與商事企業(yè)的改革與完善.中國(guó)律師,1999.6.

[9][日]星野英一著,王闖譯.私法中的人-以民法財(cái)產(chǎn)法為中心.梁彗星.民商法論從(第八卷).法律出版社.

[10]江平.給公司更大的自由.法制日?qǐng)?bào).

篇4

[關(guān)鍵詞] 公司治理模式；股東中心論；借鑒評(píng)析

[中圖分類號(hào)] F276.6 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1006-5024(2007)06-0174-03

[作者簡(jiǎn)介] 張慶俠，河北工業(yè)大學(xué)分校副教授，研究方向?yàn)楣痉?、保險(xiǎn)法、票據(jù)法。(河北 廊坊 065000)

從歷史的眼光來(lái)看，不同的國(guó)家有不同的社會(huì)文化傳統(tǒng)、法律體系、政治體制及經(jīng)濟(jì)制度，因而演化出多樣化的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、融資模式和要素市場(chǎng)，進(jìn)而形成了各具特色的公司治理結(jié)構(gòu)模式。但主流的分類法是按照投資者行使權(quán)力的情況將公司治理結(jié)構(gòu)分為兩種模式：外部人模式與內(nèi)部人模式。其中，外部人模式以英美等國(guó)為代表，因而又被稱為英美模式或美國(guó)模式；而內(nèi)部人模式主要以德國(guó)和日本為代表，因而又被稱為大陸模式。它們的理論基礎(chǔ)分別是“股東中心論”和利益相關(guān)者利益平衡主義。

一、發(fā)達(dá)國(guó)家公司治理模式評(píng)析

基于對(duì)公司到底應(yīng)該服務(wù)于誰(shuí)的利益的不同認(rèn)識(shí)，對(duì)公司治理的價(jià)值取向也就產(chǎn)生了一下兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公司治理的中心在于確保股東的利益，確保出資人得到其應(yīng)得到的投資回報(bào)；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，公司治理應(yīng)該考慮包括管理者、員工等在內(nèi)的公司利益相關(guān)者的利益，這實(shí)際上是一種擴(kuò)大化了的股東治理。而最近理論界趨向于認(rèn)為，有效的公司治理結(jié)構(gòu)本質(zhì)在于所有利益相關(guān)者的平等參與和合作。

從美、日、德的公司治理比較來(lái)看，美國(guó)的公司治理模式為股東中心(至上)主義，以股東利益最大化為衡量公司治理效率的標(biāo)準(zhǔn)。它有效運(yùn)行的基礎(chǔ)是發(fā)達(dá)的金融市場(chǎng)、分散的股份所有權(quán)以及活躍的公司控制權(quán)市場(chǎng)等外部力量，其對(duì)經(jīng)理人員的激勵(lì)和約束主要是通過(guò)完善的市場(chǎng)激勵(lì)約束監(jiān)管機(jī)制和完備的法律體系來(lái)實(shí)現(xiàn)的。德國(guó)的公司治理模式是通過(guò)董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的雙層結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)股東、企業(yè)經(jīng)營(yíng)者以及員工對(duì)公司的共同治理，是以有效的內(nèi)部架構(gòu)為特色的；但與此同時(shí)，銀行在德國(guó)企業(yè)的公司治理中扮演著重要角色。日本公司治理模式的特點(diǎn)是企業(yè)法人相互持股現(xiàn)象十分普遍，公司治理是建立在相互關(guān)系的基礎(chǔ)之上的，日本銀行在企業(yè)融資和監(jiān)控方面也有實(shí)質(zhì)性參與，日本公司治理的效率以社會(huì)資本回報(bào)的最大化為衡量的標(biāo)準(zhǔn)。由此可見(jiàn)，德日模式主要是建立在利益相關(guān)者理論基礎(chǔ)之上的。

在新的經(jīng)濟(jì)社會(huì)環(huán)境之下，兩種公司治理模式都在發(fā)生演變，以適應(yīng)變化了的客觀情況。英美公司和德日公司都在審視各自治理模式的不足，并重新加以調(diào)適。兩種傳統(tǒng)的公司治理模式有必要相互學(xué)習(xí)，優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，同時(shí)重視“用手投票”和“用腳投票”的監(jiān)控作用，這一過(guò)程也正是二者趨同化的演變過(guò)程。同時(shí)也給中國(guó)的公司治理指明了道路。需要說(shuō)明的是，正如經(jīng)濟(jì)的一體化沒(méi)有同化所有的國(guó)家一樣，兩種治理模式的趨同化也不會(huì)最終同化各國(guó)不同的公司治理模式。從前述中，我們可以看出以下共同的規(guī)律：

第一，公司治理問(wèn)題的本質(zhì)被認(rèn)為是所有者與經(jīng)營(yíng)者的委托――問(wèn)題，公司治理問(wèn)題的產(chǎn)生過(guò)程實(shí)際上就是企業(yè)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的演變過(guò)程和相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生過(guò)程。公司治理的產(chǎn)生是如此，今后的發(fā)展也必然如此。從古典企業(yè)歷經(jīng)“法人革命”和“經(jīng)理革命”，再到具有相對(duì)完善的公司治理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)代企業(yè)制度，其實(shí)是一個(gè)伴隨著企業(yè)經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化的公司治理問(wèn)題的產(chǎn)生和演化進(jìn)程。

第二，公司治理機(jī)制是有路徑依賴的，企業(yè)管理的實(shí)踐和歷史傳統(tǒng)在公司治理機(jī)制的確立和演進(jìn)中起著至關(guān)重要的作用，這也就是為什么各國(guó)的公司治理機(jī)制非常不同的原因。公司治理屬于企業(yè)制度范疇，它是企業(yè)長(zhǎng)期發(fā)展演變的產(chǎn)物，受社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、法律和歷史文化等諸多因素的影響，其中最為重要的是經(jīng)濟(jì)因素。

第三，治理機(jī)制的選擇是要進(jìn)行成本和收益比較的。這是公司自己內(nèi)部的事情，必須堅(jiān)持私法自治原則，由公司自己決定；只要作為私法主體的公司在不損害社會(huì)的公益之下追求自身利益最大化就是正當(dāng)?shù)?，這是出它自身之外任何人都不能借任何借口以任何方式加以干涉和限制的；在以限制國(guó)家公權(quán)力以服務(wù)民眾的憲法和最高層面，還得以創(chuàng)設(shè)良好的公共制度環(huán)境以提供服務(wù)。一個(gè)好的治理機(jī)制組合，一定是在特定環(huán)境下凈收益最大的組合。

二、我國(guó)公司治理理論與運(yùn)作模式的借鑒選擇

1.堅(jiān)持公共政策導(dǎo)向。公司法采取傳統(tǒng)的以保護(hù)公司股東的利益最大化為目標(biāo)的法律機(jī)制，還是采取現(xiàn)代的以社會(huì)責(zé)任為理論基礎(chǔ)而平衡公司的利害關(guān)系人的利益為旨?xì)w的法律機(jī)制，并不僅僅是一個(gè)法律問(wèn)題，而應(yīng)當(dāng)是一個(gè)國(guó)家整個(gè)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展問(wèn)題。

2005年修訂的公司法反映了現(xiàn)代公司立法的最新發(fā)展要求，將公司視為企業(yè)的一種組織形式，并將公司法的各種利益關(guān)系主體的利益平衡作為自己的任務(wù)。這似乎表明了我國(guó)新公司法的先進(jìn)性，然而考諸我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的實(shí)際，則值得一番仔細(xì)的考量。當(dāng)前我國(guó)仍處于從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)處于建設(shè)階段，整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)也處于從傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)的轉(zhuǎn)型階段，工業(yè)社會(huì)尚未完全建立，遑論后工業(yè)社會(huì)。因此，盡管近20年以來(lái)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度為世界所矚目，但是毋庸諱言，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平還是很低下的，公司的發(fā)展與西方國(guó)家的上百年公司發(fā)展史相比較也是處于剛剛起步階段。

因此，在這種情況下，出于提升我國(guó)整體經(jīng)濟(jì)實(shí)力的公共政策考慮，我國(guó)的新公司法仍應(yīng)著重強(qiáng)調(diào)股東利益的保護(hù)為重，以刺激投資者的投資積極性從而加快國(guó)家整體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而不應(yīng)當(dāng)過(guò)分強(qiáng)調(diào)公司法的利益平衡。正確的做法應(yīng)該是：新公司法應(yīng)該將公司管理者的首要任務(wù)定位在實(shí)現(xiàn)公司股東利益的最大化方面，只有在強(qiáng)調(diào)公司股東投資回報(bào)最大化，采取委托-理論的前提之下，公司法才能強(qiáng)調(diào)其他利益相關(guān)者的利益保護(hù)。這就是“效率優(yōu)先，兼顧公平”應(yīng)有而正確的內(nèi)涵。

2.股東中心主義成為世界各國(guó)公司立法的基本趨勢(shì)。股東中心主義尤其是對(duì)中小股東的保護(hù)仍然是世界各國(guó)公司法的終極要求和現(xiàn)實(shí)反映。公司真正的權(quán)利中心是股東，對(duì)股東的終極保護(hù)仍是公司法的核心。這是因?yàn)椋?/p>

第一，公司法對(duì)公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的安排目的在于處理好股東大會(huì)與董事會(huì)的關(guān)系，以利于懂經(jīng)營(yíng)、會(huì)管理的董事會(huì)為股東利益最大化服務(wù)。公司法對(duì)股東大會(huì)與董事會(huì)各自法定的固有權(quán)限的明確劃分是建立在這樣的一種假設(shè)之上的，即：股東大會(huì)是公司最高和最終的權(quán)力機(jī)關(guān)和決策機(jī)構(gòu)，作為社員的股東就像國(guó)會(huì)的議員一樣通過(guò)股東大會(huì)行使自己法定的權(quán)力。由此可知，與傳統(tǒng)公司治理結(jié)構(gòu)相比較，股東大會(huì)只是從其原先無(wú)所不具的職能當(dāng)中將部分職能授予給了董事會(huì)(法律只是對(duì)這種現(xiàn)實(shí)的確認(rèn)而已)，股東大會(huì)只是喪失了部分職能而非地位的動(dòng)搖與喪失。股東大會(huì)作為最高機(jī)關(guān)，其真實(shí)含義是出資者的意思決定機(jī)構(gòu)的架構(gòu)并擁有公司重大事項(xiàng)最終決定權(quán)，而非意味著將公司其他機(jī)構(gòu)的權(quán)限都包攬無(wú)余。

第二，公司經(jīng)營(yíng)管理權(quán)通過(guò)公司法授予給了董事會(huì)，公司又往往被董事會(huì)控制，由此人們認(rèn)為公司權(quán)利從股東大會(huì)轉(zhuǎn)移到了董事會(huì)，從而有所謂的“董事會(huì)中心主義”，這同樣是一種誤解。因?yàn)榻?jīng)營(yíng)者控制公司的本質(zhì)是對(duì)經(jīng)營(yíng)的控制，而不是對(duì)公司根本事項(xiàng)的決定，諸如章程修改、合并解散、營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓等生殺大權(quán)完全掌握在股東大會(huì)手中，甚至董事的任免權(quán)仍為股東大會(huì)牢牢掌控。實(shí)踐中因股東分散、消極參與等原因造成股東大會(huì)的形骸化，這只是股東自身而非公司立法的問(wèn)題。公司法的制度、公司治理結(jié)構(gòu)安排等仍然是以關(guān)懷股東權(quán)力(利)為根本進(jìn)行設(shè)計(jì)的，實(shí)現(xiàn)和保護(hù)股東的理念滲透在整個(gè)公司法之中――公司法所確立的法則，不是股東而是董事服從公司的權(quán)力。

3.股東中心治理模式的制度創(chuàng)新。我國(guó)2005年修訂的公司法是一部以效率優(yōu)先，促進(jìn)投資的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法律，因此保護(hù)投資者利益就成為其基本的宗旨，股東中心治理模式的采行成為新公司法的一項(xiàng)巨大的制度創(chuàng)新。根據(jù)國(guó)際經(jīng)驗(yàn)――中小股東權(quán)益的保護(hù)水平是檢驗(yàn)一部公司法是否成熟、是否公正的基本標(biāo)準(zhǔn)――我國(guó)新公司法業(yè)已成為一部先進(jìn)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律。

新公司法強(qiáng)化了股東權(quán)保護(hù)的立法宗旨，重申了股東常見(jiàn)的權(quán)利，而且還引進(jìn)了新的股東權(quán)利和增強(qiáng)了權(quán)利保護(hù)的程序性規(guī)定，具體法律制度創(chuàng)新有以下主要幾方面：

(1)明確區(qū)別公司股東重大權(quán)益，并與公司的獨(dú)立法人財(cái)產(chǎn)權(quán)相區(qū)別。

(2)擴(kuò)大了股東知情權(quán)行使的范圍，增加了行使股東知情權(quán)的手段，增設(shè)了相應(yīng)的法律救濟(jì)途徑，這就為確保股東知情權(quán)，行使其他權(quán)利奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)；同時(shí)增加規(guī)定股份公司的法定披露義務(wù)，從而更有利于保障股東知情權(quán)、重大決策權(quán)和選擇管理者的權(quán)利的行使。

(3)明確賦予股東對(duì)于股東會(huì)議的請(qǐng)求權(quán)、召集權(quán)和董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議提議權(quán)，強(qiáng)化了股東和股東會(huì)對(duì)經(jīng)營(yíng)管理層的約束，從而既有助于保護(hù)股東權(quán)益、完善公司治理，又體現(xiàn)了股東意思自治的原則和精神。

(4)增加規(guī)定股份公司股東臨時(shí)提案權(quán)，完善了股東大會(huì)通知制度。這一新增加的中小股東權(quán)利意味著從法律上廢除了董事會(huì)對(duì)提案權(quán)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查并裁量是否提交股東大會(huì)的權(quán)利，將提案權(quán)的合法性、適當(dāng)性和關(guān)聯(lián)由提案股東負(fù)責(zé)。

(5)引進(jìn)累積投票制，完善了表決制度。累積投票制是對(duì)傳統(tǒng)的“一股一票”表決原則的突破，通過(guò)該項(xiàng)制度，增強(qiáng)了小股東選舉董事或監(jiān)事的權(quán)重，在一定程度上平衡了大、小股東之間的利益，成為保護(hù)少數(shù)股東的一項(xiàng)重要措施。

(6)依法賦予異議股東的股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)。

(7)建立了股東權(quán)益司法救濟(jì)機(jī)制。

三、股東中心治理機(jī)制進(jìn)一步的完善

新公司法在公司治理方面大致來(lái)說(shuō)尚存在以下幾個(gè)主要不足之處：

1.須對(duì)公司轉(zhuǎn)投資進(jìn)行必要的限制，以保護(hù)小股東權(quán)益?；趫?jiān)持放松管制，尊重公司自治的原則，新公司法第十五條規(guī)定“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人?！睂?duì)于轉(zhuǎn)投資不再設(shè)置任何限制，完全將它留給公司章程。這在實(shí)踐中給公司大股東侵害小股東權(quán)益提供了可乘之機(jī)：如果公司章程也對(duì)轉(zhuǎn)投資沒(méi)有設(shè)限，那么轉(zhuǎn)投資經(jīng)股東半數(shù)以上的普通決議通過(guò)即可；即使公司章程設(shè)有規(guī)定，大股東也可以通過(guò)修改公司章程的有關(guān)內(nèi)容而使轉(zhuǎn)投資變得十分容易。在轉(zhuǎn)投資無(wú)限額的情況下，大股東可以把公司的全部?jī)糍Y產(chǎn)都轉(zhuǎn)移出公司；一旦轉(zhuǎn)投資成功，則被投資企業(yè)就完全脫離了投資公司小股東的控制，那么公司法為小股東所設(shè)置的一系列權(quán)利都不能運(yùn)用到被投資公司。

為了糾正這一弊病，維護(hù)小股東投資的積極性，在實(shí)踐可以通過(guò)司法解釋，允許投資公司的小股東對(duì)被投資公司的董事、經(jīng)理侵害被投資公司利益的行為提起“代表訴訟的代表訴訟”；或者小股東可以通過(guò)在公司章程中堅(jiān)持對(duì)累計(jì)轉(zhuǎn)投資額的最高限度設(shè)置在公司凈資產(chǎn)的一定比例之內(nèi)，超過(guò)該比例的須經(jīng)全體股東一致同意。

2.進(jìn)一步完善股東衍生訴訟制度。衍生訴訟區(qū)別于直接訴訟的一個(gè)顯著特點(diǎn)在于其勝訴所得利益歸于公司，原告股東只能依其所持股份而間接受益，且根據(jù)債權(quán)優(yōu)于股權(quán)的原則，原告股東的間接利益還存在著落空的危險(xiǎn)；而原告股東一旦敗訴，則要承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。換言之，對(duì)原告股東而言，其勝訴所得的利益與敗訴所承擔(dān)的責(zé)任是不對(duì)稱的，原告股東所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是較大的，所以如何鼓勵(lì)股東特別是小股東積極行使衍生訴訟提起權(quán)，便成為各國(guó)股東衍生訴訟制度所必須解決的重要問(wèn)題，為此我們可借鑒國(guó)外的一些做法。

3.放寬有限責(zé)任公司股東的知情權(quán)。新公司法第三十四條規(guī)定相對(duì)于舊公司法來(lái)說(shuō)，有限責(zé)任公司股東的查閱范圍擴(kuò)大到了會(huì)計(jì)賬簿，但同時(shí)賦予了公司事實(shí)上的絕對(duì)拒絕權(quán)，使得股東這一當(dāng)然的權(quán)利幾乎都不得不通過(guò)司法審查后才能行使；甚至即使股東通過(guò)訴訟爭(zhēng)取到查閱權(quán)，其范圍也只限于會(huì)計(jì)賬簿，不能查閱原始憑證，從而使得知情權(quán)毫無(wú)意義。

這一不足指出有待于公司法進(jìn)一步修訂，在修訂之前可以采用以下措施：(1)可在司法解釋中將會(huì)計(jì)賬簿解釋進(jìn)行擴(kuò)大化解釋，把原始會(huì)計(jì)憑證包括在內(nèi)，同時(shí)把“不正當(dāng)目的”限制在從申請(qǐng)人已經(jīng)發(fā)生的行為可以明確證明的范圍內(nèi)；(2)小股東應(yīng)在公司章程中堅(jiān)持寫(xiě)明股東對(duì)會(huì)計(jì)賬簿、原始會(huì)計(jì)憑證、交易憑證等資料的無(wú)條件查閱權(quán)；(3)可以在公司章程中仿照《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》的做法，約定股東有權(quán)聘請(qǐng)注冊(cè)會(huì)計(jì)師查閱會(huì)計(jì)賬簿、原始會(huì)計(jì)憑證，公司應(yīng)當(dāng)給予配合，并且費(fèi)用由聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師的股東承擔(dān)。

4.對(duì)公司壓迫(oppresSion)應(yīng)予提供法律救濟(jì)。公司壓迫是指在同一公司中大股東對(duì)中小股東利益進(jìn)行侵害的行為。盡管增強(qiáng)公司自治應(yīng)該是現(xiàn)代公司法的一個(gè)重要趨勢(shì)和特征，但其本身是一把雙刃劍：在資本多數(shù)決的前提之下，如果公司章程設(shè)計(jì)不周到，那么公司自治就變成了大股東的控制，勢(shì)必對(duì)中小股東的合法利益造成侵害。我國(guó)新公司法對(duì)轉(zhuǎn)投資已經(jīng)不加限制，增加了公司章程任意性規(guī)范的比重等措施，可以預(yù)見(jiàn)公司尤其是有限責(zé)任公司內(nèi)部大小股東之間的壓迫現(xiàn)象存在著增加的可能性。盡管新公司法賦予了股東范圍很廣的訴權(quán)，但是小股東的各項(xiàng)權(quán)利不可能都通過(guò)訴訟的方式加以解決，這樣的成本太大了，不符合效率原則。

為解決這一潛在的問(wèn)題，可以借鑒美國(guó)的做法，采取強(qiáng)制解散公司、強(qiáng)制收購(gòu)、任命臨時(shí)董事以及任命監(jiān)管人或其他第三方等司法救濟(jì)方式；可以在司法解釋中增加規(guī)定小股東對(duì)公司壓迫的強(qiáng)制解散請(qǐng)求權(quán)；或者由小股東在公司章程中自行約定前述兩種救濟(jì)方式。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳昆玉.論公司治理模式的趨同化演變[J].遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)，2001，(3).

篇5

［論文摘要］由于公司主體之間利益的差異和公司資本三原則等原因，在實(shí)踐中出現(xiàn)公司僵局?，F(xiàn)行《公司法》關(guān)于公司僵局的司法解散的規(guī)定不完善，應(yīng)對(duì)公司僵局采取多樣化的救濟(jì)途徑，完善法律制度。

所謂公司僵局是指公司存續(xù)運(yùn)行過(guò)程由于股東或董事之間發(fā)生分歧或糾紛，且彼此不愿妥協(xié)處于僵持狀況，導(dǎo)致公司不能按照法定程序做出決策，從使公司陷入無(wú)法正常運(yùn)轉(zhuǎn)，甚至癱瘓的事實(shí)狀態(tài)。新公司法第183條規(guī)定：“公司在經(jīng)營(yíng)管理產(chǎn)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)使股東利益受到重大損失，通過(guò)其他途徑不能解決的，持公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請(qǐng)求法院解散公司。”按此條規(guī)定，在公司陷入僵局并別無(wú)選擇的情況下，公司的股東可以請(qǐng)求解散公司，新《公司法》的規(guī)定為公司僵局的司法打破提供了法律依據(jù)，被認(rèn)為是新公司法的一大進(jìn)步。

一、公司僵局危害性及其形成的原因

公司僵局形成的原因可從三個(gè)方面分析：

1從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，公司僵局是主體利益差異性決定的。在公司中，股東、董事各自的利益不同，會(huì)在公司的經(jīng)營(yíng)決策上發(fā)生嚴(yán)重分歧，這種基于利益沖突而產(chǎn)生的矛盾往往是不可調(diào)和的，利益的差異使其無(wú)法形成共同的意志，導(dǎo)致公司事務(wù)不能正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

2從公司法理角度分析，公司資本三原則是公司僵局形成的關(guān)鍵。資本法定原則和資本維持和充實(shí)的、股東不得抽回出資原則導(dǎo)致了任何公司一經(jīng)成立，非經(jīng)法定的程序，股東不能隨意抽回出資，資本實(shí)際上已被凍結(jié)。依照公司法和公司章程的規(guī)定，股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)通過(guò)決議采取“股東多數(shù)決”原則，在大股東控制對(duì)數(shù)表決權(quán)或者股東表決權(quán)和都是人數(shù)對(duì)等化的時(shí)候，股東會(huì)和董事會(huì)就會(huì)形同虛設(shè)，股東或董事之間矛盾無(wú)法調(diào)和時(shí)，任何一方可能都無(wú)法形成公司法和公司章程所要求的表決多數(shù)，決議的通過(guò)幾乎不可能，從而無(wú)法避免和打破公司僵局。

3從公司自身角度講，公司人合性的喪失公司僵局形成的本質(zhì)因素。

公司創(chuàng)立之初的“人合性”使得合作各方更容易達(dá)成一致，更有利于團(tuán)結(jié)一致把公司經(jīng)營(yíng)管理好，但是合作與矛盾總是相伴而生的。一旦股東之間的摩擦，損害了公司的人合性，往往造成公司運(yùn)作失靈。當(dāng)公司運(yùn)作機(jī)制的失靈無(wú)法完全在公司內(nèi)部化解時(shí)，便會(huì)出現(xiàn)整個(gè)公司運(yùn)作的癱瘓，造成公司僵局。因此公司僵局多發(fā)生在具有較強(qiáng)“人合性”特征的有限責(zé)任公司中也就不難理解了。公司僵局根源于公司內(nèi)部存在的尖銳矛盾損害了公司的人合性。公司人合性的喪失及公司管理和決策所實(shí)行的多數(shù)表決制度，是造成“公司僵局”的本質(zhì)因素。

二、對(duì)我國(guó)解決公司僵局問(wèn)題的反思

《新公司法》頒布實(shí)施之后，完全可以通過(guò)陷入僵局的當(dāng)事人一方提起解散公司的訴訟，徹底解決當(dāng)事人之間的苦惱。但是與國(guó)外特別是美國(guó)在這方面的立法相比，我國(guó)新《公司法》對(duì)公司僵局的規(guī)定存在明顯的不足，具體表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

1解決公司僵局的措施上顯得過(guò)于單一。依據(jù)我國(guó)的新《公司法》第183條的規(guī)定，當(dāng)公司陷入僵局時(shí)可以向法院強(qiáng)制解散公司。該條雖然為司法介入公司僵局提供了法律依據(jù)，但解散公司并非是解決股東困境的最佳方式。西方國(guó)家打破公司僵局的救濟(jì)措施，除了司法解散之外，還有強(qiáng)制股份收購(gòu)、第三人的介入制度、法庭任命管理人、任命臨時(shí)董事等措施，措施的多樣化更有利于對(duì)當(dāng)事人利益以及整個(gè)社會(huì)利益的保護(hù)。

2新《公司法》第183條本身存在缺陷。解散公司的法定事由規(guī)定的較為抽象、模糊，尚需解釋，可操作性不強(qiáng)，且易滋生濫用危險(xiǎn)。另外，在對(duì)股東的資格限定上只規(guī)定了持股比例的限制(公司全部股東表決權(quán)百分之十以上)而沒(méi)有持股時(shí)間的限制也會(huì)使心懷叵測(cè)的股東濫用這一權(quán)利變得更加容易。并且新《公司法》第183條在訴訟實(shí)踐中缺乏可操作性。

三、我國(guó)公司僵局問(wèn)題的立法完善

綜上所述，我國(guó)新《公司法》對(duì)公司僵局問(wèn)題的立法規(guī)定顯得過(guò)于粗糙，在立法上仍需要對(duì)公司僵局問(wèn)題進(jìn)行完善，具體做法主要是對(duì)公司法第183條強(qiáng)制解散公司的規(guī)定進(jìn)行完善同時(shí)在公司法律中增加公司僵局的其他救濟(jì)措施，同時(shí)就有關(guān)程序性的的問(wèn)題作出規(guī)定，本文主要從以下幾個(gè)方面來(lái)闡述。

(一)強(qiáng)制公司解散措施的立法完善

我國(guó)新《公司法》第183條雖然規(guī)定了強(qiáng)制公司解散的僵局救濟(jì)措施，但是在強(qiáng)制公司解散的具體規(guī)定上，還存在著值得商榷和完善的地方：

1司法解散的法定事由問(wèn)題。

在法定事由的規(guī)定上，我國(guó)公司采取概括式的立法模式，即“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失”。這種模式的缺點(diǎn)是有助于彌補(bǔ)列舉模式的不足，但因其含義較為抽象，尚需解釋，不易操作，且易滋生濫用危險(xiǎn)。我國(guó)應(yīng)借鑒英國(guó)和德國(guó)等國(guó)家的限定列舉模式，在具體列舉的基礎(chǔ)上，以“其他事由”作為“兜底條款”。2原告的主體適格問(wèn)題。

我國(guó)新公司法第183條明確規(guī)定了提起司法解散之訴的主體是公司的股東，并且把股東的資格限定為擁有“公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東”，這種限定是必要的。但是沒(méi)有對(duì)股東的持股時(shí)間作出規(guī)定，鑒于國(guó)外的立法例，我國(guó)公司法應(yīng)該在利益衡量基礎(chǔ)上，對(duì)提起公司解散請(qǐng)求權(quán)的股東既要有一定持股比例的限制又要有一定持股時(shí)間的限制，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，規(guī)定持股時(shí)間為1年以上較為合適。這對(duì)避免以搞垮公司為目的的“人為制造”的公司僵局具有重要意義。

3司法解散的被告。雖然原告常常認(rèn)為，與其發(fā)生利害沖突并侵害其權(quán)益最后導(dǎo)致公司僵局的是其他股東而非公司，故而被告應(yīng)是其他股東。事實(shí)的確如此，然而公司才是實(shí)體權(quán)利義務(wù)的承受者，判決的效力須及于公司，所以當(dāng)原告股東只將其他股東定為被告時(shí)，法院應(yīng)將公司一并列為被告。

4以窮盡其他救濟(jì)措施為司法解散的前提。司法解散公司的結(jié)果是終結(jié)公司的法人人格，運(yùn)用不當(dāng)將產(chǎn)生種種弊端。應(yīng)將通過(guò)其他途徑不能解決作為適用該項(xiàng)救濟(jì)手段的前置程序，只有在公司自力救濟(jì)、行政管理、調(diào)解、仲裁等手段已無(wú)法有效解決僵局糾紛的情況下，當(dāng)事人才可以向人民法院提出解散公司的訴訟請(qǐng)求。

(二)增設(shè)公司僵局的救濟(jì)措施

面對(duì)公司僵局，如果依據(jù)公司法第183條提起解散公司之訴，結(jié)果是解決了僵局問(wèn)題同時(shí)消滅了公司，出于自身利益最大化的考慮股東不一定愿意通過(guò)如此方式來(lái)解決問(wèn)題。所以我們很有必要從借鑒其他國(guó)家的方法入手，根據(jù)我國(guó)目前的實(shí)際，在公司法中增加其他救濟(jì)措施。

1強(qiáng)化公司章程的作用。

公司章程是股東之間對(duì)公司行使經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的自治規(guī)則，在預(yù)防公司僵局方面理應(yīng)發(fā)揮的重要作用。因此，股東在制定公司章程時(shí)，應(yīng)就將來(lái)可能出現(xiàn)的公司僵局情形及其解決方案在公司章程中作出約定。同時(shí)改變實(shí)踐中大部分公司并不注重公司章程的作用，往往照搬工商登記部分的章程范本，工商部門在制作公司章程范本中最好予以說(shuō)明和引導(dǎo)投資人對(duì)公司章程予以重視。還要發(fā)揮律師在公司章程制定中的作用，律師因其職業(yè)經(jīng)驗(yàn)和技能對(duì)公司僵局有深刻的認(rèn)識(shí)，對(duì)公司僵局的預(yù)防也能發(fā)揮重要的作用。

2將調(diào)解作為解決公司僵局的必經(jīng)程序。調(diào)解的介入能使雙方緩和利益的差異，回到共同的利益上來(lái)，可以快速有效地解決僵局，防止損失的擴(kuò)大，同時(shí)可以降低僵局的處理成本，使公司回到正常的經(jīng)營(yíng)軌道上來(lái)。因此，應(yīng)以法律明文規(guī)定將調(diào)解作為司法介入的前置程序。還應(yīng)建立行業(yè)調(diào)解員制度，規(guī)范調(diào)解的主體和程序。這是考慮到如果讓當(dāng)事人自己從社會(huì)上找一個(gè)各方都同意的、熟悉公司所在行業(yè)的專家并不容易，而行業(yè)調(diào)解員制度可以方便各方對(duì)調(diào)解主體達(dá)成共識(shí)，降低調(diào)解成本，同時(shí)也具有一定的權(quán)威性。

3引入臨時(shí)管理人制度。

公司一旦陷入僵局，公司管理混亂或者無(wú)人管理對(duì)各方都是不利的，在公司爭(zhēng)議各方派系明顯的情況下，引入臨時(shí)管理人對(duì)公司進(jìn)行過(guò)渡性的管理。臨時(shí)管理人的作用在于爭(zhēng)議方尋求矛盾解決的同時(shí)，保證公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。臨時(shí)管理人在得到各方確認(rèn)后行使對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，在聽(tīng)取各方意見(jiàn)后，本著善意、誠(chéng)信的原則并根據(jù)自己的判斷，對(duì)公司的一般性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)作出決策，爭(zhēng)議各方除有理由說(shuō)明善意管理人存在重大過(guò)錯(cuò)的原因外，必須服從臨時(shí)管理人的決策。

4增設(shè)強(qiáng)制股份收買。

強(qiáng)制股份收買是一種特別的股權(quán)退出機(jī)制。它是指由公司或發(fā)生爭(zhēng)議一方的股東收買對(duì)方股東的股權(quán)，使其退出公司，以化解公司僵局、相對(duì)于解散公司的方式來(lái)講，這種強(qiáng)制股份收買的方式是一種比較折中的方式。從國(guó)外的立法看，這種規(guī)定較為普遍。如在美國(guó)，現(xiàn)有一半州的法律規(guī)定了法院可以采用這一方法打破公司僵局。新的公司法已經(jīng)承認(rèn)了一人公司的合法性，因此對(duì)于通過(guò)采用這種股份收買的方式來(lái)使二人的有限責(zé)任公司股東退出已經(jīng)給予以法律上的承認(rèn)。從而為我采用強(qiáng)制股份收買機(jī)制在法律上進(jìn)一步掃清了障礙。

［參考文獻(xiàn)］

篇6

[關(guān)鍵詞] 法律翻譯法律語(yǔ)言新公司法介詞嚴(yán)謹(jǐn)法律精神立法愿意

改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)的對(duì)外交流越來(lái)越頻繁，法制環(huán)境也得到了極大的改善。法律是一個(gè)社會(huì)的游戲規(guī)則，法律文化是反映一個(gè)社會(huì)文明程度最重要的標(biāo)準(zhǔn)之一。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和國(guó)際地位的提高，我們不僅要了解國(guó)外的先進(jìn)文化和科技，也要讓外國(guó)了解中國(guó)的歷史和現(xiàn)狀，了解中國(guó)的游戲規(guī)則。因此，近年來(lái)我國(guó)制定的法律法規(guī)，尤其是涉及到國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往的法律法規(guī)，都出臺(tái)了相應(yīng)的英譯本，為促進(jìn)中外交流做出了很大貢獻(xiàn)。

2006年1月1日，我國(guó)開(kāi)始實(shí)施修訂后的新公司法。新公司法在各方面進(jìn)一步與國(guó)際接軌，為我國(guó)企業(yè)展開(kāi)對(duì)外合作提供了更完善的法律環(huán)境。為了讓外國(guó)投資者更加迅速和準(zhǔn)確地了解中國(guó)公司法，完善的公司法英譯本是極為必要的。但是，無(wú)庸諱言，法律翻譯在中國(guó)仍然較為薄弱。眾所周知，法律語(yǔ)言是極為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模钪晾迨еЮ?，一字、一詞，甚至一個(gè)標(biāo)點(diǎn)符號(hào)都不可隨便。法律法規(guī)的英譯本自然應(yīng)該秉承法律語(yǔ)言嚴(yán)謹(jǐn)準(zhǔn)確的內(nèi)在屬性。然而以公司法論，目前的公司法英譯本中理解錯(cuò)誤、表述偏差的現(xiàn)象可謂多矣。筆者在瀏覽商務(wù)部對(duì)外投資網(wǎng)上公布的公司法英譯本時(shí)就發(fā)現(xiàn)了一處有意思的錯(cuò)誤，看似一詞之差，法律意義卻大不相同。

新公司法第十六條第一款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議……”該條第二款規(guī)定：“公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議?！痹谏虅?wù)部對(duì)外投資網(wǎng)上公布的公司法英譯本將上述條款相應(yīng)翻譯為：“Where a company intends to invest in any other enterprise or provide guarantee for others, it shall, according to the provisions of its articles of association, be decided at the meeting of the board of directors or shareholders or shareholders' convention……”“If a company intends to provide guarantee to a shareholder or actual controller of the company, it shall make a resolution through the shareholder's meeting or shareholders' convention.”

仔細(xì)閱讀上述條款的原文和譯文可以發(fā)現(xiàn)，第一款中的“為他人提供擔(dān)?！弊g文翻譯為“provide guarantee for others”,而第二款中的“公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的”，譯文翻譯為“provide guarantee to a shareholder or actual controller of the company”。都是“為……提供擔(dān)?！钡木涫?，為什么上一處是“provide guarantee for”，下一處就變成了“provide guarantee to”？莫非為不同的對(duì)象提供擔(dān)保，語(yǔ)言上也要區(qū)別對(duì)待？還是說(shuō)“provide guarantee for”與“provide guarantee to”原本無(wú)甚區(qū)別？答案自然是否定的。

我們仔細(xì)分析第十六條第二款的表述可知，“公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保”，公司是保證人，股東或?qū)嶋H控制人是被保證人，通常是債務(wù)人，而債權(quán)人，也就是擔(dān)保中的權(quán)利享有人，在這一款中是沒(méi)有出現(xiàn)的。實(shí)踐中常見(jiàn)的情形是，股東或?qū)嶋H控制人向第三方借款，公司就該借款為其提供向該第三方提供擔(dān)保，則該第三方成為擔(dān)保權(quán)人。

很顯然，這里“為……提供擔(dān)?！睉?yīng)該使用的是介詞“for”，且“for”在這里表示的意思是“to indicate the recipient or beneficiary of an action”，也就是“為……，用來(lái)指一個(gè)活動(dòng)的接受者或受益者”（《美國(guó)傳統(tǒng)詞典》）。在這里，正因?yàn)楣居刑峁?dān)保，股東才能向外獲得融資，股東顯然是公司擔(dān)保行為的受益者，公司提供擔(dān)保，正是“為”了股東。其實(shí)，這也是公司法要求上述行為必須通過(guò)股東會(huì)或股東大會(huì)同意的原因――避免少數(shù)大股東濫用對(duì)公司的控制權(quán)，使公司因?qū)蓶|的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任而遭受損失。

篇7

張仲生，廣東省湛江市人，1975年8月畢業(yè)于廣東省湛江市第一中學(xué)電工班。1977年冬天，中國(guó)關(guān)閉了11年的高考閘門終于再次開(kāi)啟，570萬(wàn)名考生如過(guò)江之鯽般地涌向考場(chǎng)。這是共和國(guó)歷史上唯一的一次冬季高考。那年的高考，積聚了國(guó)人太多的期望，這是一個(gè)民族對(duì)知識(shí)的渴求，更是一個(gè)國(guó)家的時(shí)代拐點(diǎn)。30余年來(lái)，這一“國(guó)考”深刻地影響了3000余萬(wàn)人的命運(yùn)，也深刻地影響了整個(gè)國(guó)家的命運(yùn)，在成就國(guó)家中流砥柱的同時(shí)，也塑造了新的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。也恰恰是在那一年，張仲生參加了高考，考入了廣東省郵電學(xué)校載波774班，他的生命軌跡也就此發(fā)生了變化。

1980年8月，張仲生從廣東省郵電學(xué)校畢業(yè)后，被分配到廣東省湛江市郵電局載波機(jī)務(wù)站工作；1985年至1991年在湛江市郵電局赤坎分局PCM（數(shù)字編碼傳輸）當(dāng)班長(zhǎng)。后歷任湛江市話分局管理員、機(jī)樓主任、公話部副主任、主任等職務(wù)。1995年10月，張仲生取得了工程師資格。

此外，張仲生是一個(gè)電子愛(ài)好者，從1972年至今的40多年里，他從來(lái)沒(méi)有停止過(guò)這方面的學(xué)習(xí)、探索和實(shí)踐。當(dāng)初，張仲生懷著初生牛犢不怕虎的精神，買來(lái)了很多電子方面的書(shū)籍“充電”，補(bǔ)齊自身的短板，適應(yīng)崗位的需要。沒(méi)想到，他對(duì)電子技術(shù)的熱情從此卻一發(fā)而不可收拾了。隨著電子技術(shù)水平不斷提高，張仲生很快就能夠獨(dú)立設(shè)計(jì)、制作電子產(chǎn)品了。

據(jù)張仲生介紹，其發(fā)明較靜水力學(xué)法有幾個(gè)明顯的優(yōu)點(diǎn)，具體如下：

一是可測(cè)量任何比重的固體和液體的體積（不能測(cè)量不定體積的物體，如松軟的棉團(tuán)之類），若測(cè)量有小洞、小孔、小間隙的物體，卻并不影響其結(jié)果值。

二是測(cè)量時(shí)不需要附加材料，只需用空氣做媒質(zhì)，這樣節(jié)省測(cè)量成本又節(jié)能環(huán)保。

三是操作簡(jiǎn)單，只需要兩步就能做到：第一步，將被測(cè)物體進(jìn)出口的門關(guān)緊，按一下“0”鍵；第二步，將門打開(kāi)放入被測(cè)物體后關(guān)緊門，按測(cè)量鍵后就顯示出被測(cè)物體的體積。

四是使用方便，可做成小型便攜式，易于推廣使用。

篇8

[關(guān)鍵詞] 發(fā)起人協(xié)議 效力 章程

一、發(fā)起人協(xié)議的概念和性質(zhì)

公司設(shè)立是個(gè)復(fù)雜的過(guò)程，通常包括訂立發(fā)起人協(xié)議，制定公司章程，確定股東，繳納出資及驗(yàn)資，確定公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)及登記。其中訂立發(fā)起人協(xié)議是公司設(shè)立的第一步和相當(dāng)重要的一步。發(fā)起人協(xié)議一般認(rèn)為是在公司設(shè)立過(guò)程中，由發(fā)起人協(xié)商訂立的關(guān)于公司設(shè)立事項(xiàng)的協(xié)議。

而公司發(fā)起人是設(shè)立公司的人，也是公司設(shè)立的必要條件，任何公司的設(shè)立都離不開(kāi)發(fā)起人。但是我國(guó)公司法并沒(méi)有給發(fā)起人下定義，其對(duì)發(fā)起人的規(guī)定也極為單薄，僅規(guī)定了發(fā)起人有認(rèn)購(gòu)和募集的股本，制定公司章程，并承擔(dān)召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)等公司籌辦事務(wù)的責(zé)任。根據(jù)通說(shuō)理論和法律規(guī)定，一般而言，公司的發(fā)起人是參加公司設(shè)立活動(dòng)并對(duì)公司設(shè)立行為承擔(dān)責(zé)任的人。根據(jù)合伙說(shuō)，發(fā)起人是以設(shè)立公司為目的而成立的集合體，發(fā)起行為以全體發(fā)起人的人格為基礎(chǔ)，設(shè)立行為是發(fā)起人的共同行為，因而發(fā)起人之間的關(guān)系應(yīng)屬于一種合伙關(guān)系。而設(shè)立中的公司是一個(gè)無(wú)權(quán)利能力的社團(tuán)，發(fā)起人作為該設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)，對(duì)外代表設(shè)立中的公司，對(duì)內(nèi)履行設(shè)立義務(wù)。 設(shè)立中公司并不存在董事會(huì)或者股東大會(huì)，其意思機(jī)關(guān)就是全體發(fā)起人，設(shè)立中公司的具體活動(dòng)是由全體發(fā)起人意思的總和決定的，這也印證了發(fā)起人之間是合伙關(guān)系。各發(fā)起人以設(shè)立公司為目的而結(jié)合在一起，為了設(shè)立公司，他們往往要訂立設(shè)立公司的協(xié)議。各發(fā)起人基于該協(xié)議制定公司章程，履行其義務(wù)。若發(fā)起人之間是合伙關(guān)系，那發(fā)起人簽訂的設(shè)立公司協(xié)議從性質(zhì)上講，一般就屬于合伙契約。但是，在我國(guó)設(shè)立中外合資有限責(zé)任公司的特別規(guī)定中，中方與外方的合資協(xié)議卻是必經(jīng)的程序，合資協(xié)議起到了發(fā)起人協(xié)議的作用。就發(fā)起人協(xié)議而言，其主要作用在于明確發(fā)起人內(nèi)部的關(guān)系及其責(zé)任。各發(fā)起人以設(shè)立協(xié)議為基礎(chǔ)成立發(fā)起人合伙，每個(gè)發(fā)起人都是發(fā)起人合伙中的成員，發(fā)起人之間的關(guān)系是合伙關(guān)系。發(fā)起人之間存在一種受托信任關(guān)系，發(fā)起人的地位是平等的，都有權(quán)代表發(fā)起人合伙為設(shè)立行為。 當(dāng)公司不能依法成立時(shí)，設(shè)立中公司消失，發(fā)起人對(duì)設(shè)立行為的法律后果須承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。發(fā)起人協(xié)議另一作用是，與公司章程密切聯(lián)系，為公司章程起指導(dǎo)作用，公司章程中的一些內(nèi)容，如公司注冊(cè)資本等都直接來(lái)自于發(fā)起人協(xié)議。

二、發(fā)起人協(xié)議的內(nèi)容

發(fā)起人協(xié)議的性質(zhì)一般屬于合伙協(xié)議，應(yīng)是發(fā)起人自由協(xié)商及合意的結(jié)果。我國(guó)新公司法對(duì)發(fā)起人協(xié)議只言片語(yǔ)，使得發(fā)起人協(xié)議在我國(guó)法律上基本空白。我國(guó)公司法僅規(guī)定其是要式文件，是必經(jīng)程序，但是各地政府也并未給出相應(yīng)的示范文本或者出臺(tái)細(xì)則。實(shí)踐中，發(fā)起人通常會(huì)參考合資經(jīng)營(yíng)合同訂立發(fā)起人協(xié)議，，一般認(rèn)為，發(fā)起人協(xié)議應(yīng)具備以下內(nèi)容:(1)發(fā)起人的名稱、住所、法定代表人的姓名、國(guó)籍、住所、職務(wù);(2)組建公司的名稱、住所;(3)公司的宗旨、經(jīng)營(yíng)范圍;(4)公司設(shè)立的方式、組織形式;(5)公司注冊(cè)資本、股份總額、類別、發(fā)起人認(rèn)購(gòu)股份的數(shù)額、形式及期限;(6)發(fā)起人的權(quán)利和義務(wù);(7)違約責(zé)任;(8)適用法律及爭(zhēng)議的解決;(9)協(xié)議的生效與終止;（10）訂立協(xié)議的時(shí)間、地點(diǎn)、發(fā)起人簽字;(11)其他需要載明的事項(xiàng)。筆者認(rèn)為，發(fā)起人合伙協(xié)議的必要條款為第(1)(2)(3)(4)(5)(6)(10)項(xiàng)。根據(jù)合同法理論，當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所、標(biāo)的等為必要條款，由此出發(fā)，發(fā)起人協(xié)議也必須具備發(fā)起人的名稱、住所、法定代表人的姓名、國(guó)籍、住所、職務(wù)條款和組建公司的名稱、住所、公司的宗旨、經(jīng)營(yíng)范圍條款。其中公司的宗旨和經(jīng)營(yíng)范圍是發(fā)起人合伙的合意和合伙的基礎(chǔ)，公司有自己的名稱和住所是公司登記的前提。公司設(shè)立的方式、組織形式確定公司的性質(zhì)，此條款類似于合同標(biāo)的之確定。公司注冊(cè)資本、股份總額、類別、發(fā)起人認(rèn)購(gòu)股份的數(shù)額、形式及期限及發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)用于明確區(qū)分發(fā)起人之間的責(zé)任，是發(fā)起人協(xié)議的主要作用和制定發(fā)起人協(xié)議最主要目的。最后，訂立協(xié)議的時(shí)間、地點(diǎn)、發(fā)起人簽字是各發(fā)起人對(duì)合同內(nèi)容的確認(rèn)，表明是各合伙人的真實(shí)意思的表示和固定，是形式完整的要求，不可缺少。

三、發(fā)起人協(xié)議的效力范圍

1.對(duì)主體的效力

發(fā)起人協(xié)議是發(fā)起人之間的約定，是設(shè)立公司的基礎(chǔ)之一。根據(jù)新公司法，“發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)?！卑l(fā)起人協(xié)議是要式法律文件，需采用書(shū)面形式，發(fā)起人的認(rèn)定和人數(shù)的確定都相對(duì)比較很容易。但并不是達(dá)成協(xié)議，在協(xié)議上簽章的都是發(fā)起人，當(dāng)事人若不具備發(fā)起人資格條件，則發(fā)起人協(xié)議對(duì)該當(dāng)事人并不能產(chǎn)生效力。如有國(guó)內(nèi)及臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為未成年人即使在發(fā)起人協(xié)議上簽章，其也不能成為發(fā)起人。因?yàn)槲闯赡耆瞬痪邆浒l(fā)起人的行為能力，行為需由其人，由發(fā)起行為產(chǎn)生的刑事責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題難以解決。此外，若公司發(fā)起人全是未成年人，其利益完全寄托于其人，難以充分和安全的保障。一般認(rèn)為，公司發(fā)起人應(yīng)具備以下條件:(1)自然人作為發(fā)起人應(yīng)具備完全民事行為能力，法人作為發(fā)起人則應(yīng)為法律上未受特別限制的法人;(2)不得為法律、法規(guī)禁止從事投資行為的黨政機(jī)關(guān)及其公職人員;(3)股份有限公司的發(fā)起人須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所。如果不能滿足上述的要求，那么就不具備發(fā)起人的資格，無(wú)法成為發(fā)起人，在發(fā)起人協(xié)議上的簽章也就無(wú)效。對(duì)于發(fā)起人國(guó)籍，西方國(guó)家一般都不作限制性規(guī)定，本國(guó)公民和外國(guó)公民都可以成為公司的發(fā)起人。我國(guó)新公司法僅對(duì)發(fā)起人的住所有限制性規(guī)定，對(duì)國(guó)籍并無(wú)規(guī)定。公司法作為民法的特別法，在公司法無(wú)規(guī)定的情況下，可以將發(fā)起人的范圍推廣至在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人。

2.對(duì)空間的效力

發(fā)起人協(xié)議本身是發(fā)起人之間意思和要求的體現(xiàn)，發(fā)起人協(xié)議的主體或者內(nèi)容可能會(huì)因?yàn)橹黧w是外國(guó)人或者設(shè)立的公司在域外而具備涉外性。對(duì)于這種涉外性，國(guó)際私法沒(méi)有統(tǒng)一立法或者進(jìn)行任何規(guī)定，各國(guó)國(guó)內(nèi)的公司法對(duì)于發(fā)起人協(xié)議本身的規(guī)定就甚少，就更少可能涉及涉外規(guī)定了。但發(fā)起人協(xié)議的自治性也決定了，國(guó)際私法不會(huì)對(duì)其進(jìn)行規(guī)定，一國(guó)國(guó)內(nèi)強(qiáng)行法對(duì)其規(guī)定也如合同一樣，一般不會(huì)給予特別限制。故此，發(fā)起人協(xié)議只需不違反公司設(shè)立地國(guó)的國(guó)內(nèi)法即可，即可對(duì)發(fā)起人產(chǎn)生效力，而無(wú)論發(fā)起人本身身處本國(guó)或者外國(guó)。而因各國(guó)公司法可能不同，發(fā)起人協(xié)議的空間效力是受一國(guó)地域的限制的，只能在公司設(shè)立地國(guó)有效，無(wú)法超越國(guó)界到他國(guó)繼續(xù)有效，但對(duì)人的效力及于所有發(fā)起人，不受其他限制。

3.對(duì)時(shí)間的效力

發(fā)起人協(xié)議通說(shuō)認(rèn)為是發(fā)起人之間的合伙權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的協(xié)定，屬合伙契約性質(zhì)。合伙合同的成立時(shí)間即各合伙人合意成立的時(shí)間，其生效時(shí)間的確定方式有很多種，如附條件的自條件成就時(shí)，附期限的自期限到達(dá)時(shí)等，其終止的時(shí)間或因約定期限屆滿而定，或因合伙人一致同意終止而定，或因合同目的已經(jīng)達(dá)到或不能達(dá)到而定，或因有關(guān)部門勒令終止或人民法院判決解散而定，或因破產(chǎn)而定，或因出現(xiàn)合同約定的終止事項(xiàng)出現(xiàn)而定。比照合伙合同的效力期間，發(fā)起人協(xié)議的生效時(shí)間和終止時(shí)間存在不確定性。發(fā)起人協(xié)議的生效時(shí)間完全由發(fā)起人的意志決定，發(fā)起人可以為其設(shè)定一定的期限，也可以為其設(shè)置一定的條件。但新公司法規(guī)定發(fā)起人協(xié)議的作用是“明確各自在公司設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)”，這就說(shuō)明發(fā)起人協(xié)議必須在啟動(dòng)公司設(shè)立程序前簽訂，這樣才能調(diào)整公司設(shè)立過(guò)程中各發(fā)起人之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)》和《合伙企業(yè)法》中對(duì)合伙合同的終止有規(guī)定，但新公司法對(duì)發(fā)起人協(xié)議的終止期限并沒(méi)有規(guī)定。但這并不意味著發(fā)起人協(xié)議完全由發(fā)起人的意志自由決定。因?yàn)楣镜脑O(shè)立并不是必然成功的，公司設(shè)立失敗時(shí)，發(fā)起人協(xié)議的目的就無(wú)法達(dá)成了，設(shè)立中的公司消失，此時(shí)發(fā)起人協(xié)議失去了存在的基礎(chǔ)，其終止必然早于發(fā)起人美好的設(shè)想。然而，當(dāng)公司設(shè)立成功時(shí)，發(fā)起人協(xié)議是否必然被章程代替呢，發(fā)起人協(xié)議必然終止呢？有學(xué)者認(rèn)為公司設(shè)立成功后發(fā)起人協(xié)議就終止，章程就取代了發(fā)起人協(xié)議的地位。但是兩者本質(zhì)上并不相同，公司設(shè)立成功后發(fā)起人協(xié)議并不必然被章程取代，其有自身的價(jià)值，仍可能依發(fā)起人的意志繼續(xù)存續(xù)。另一種情況是，發(fā)起人人數(shù)減少后不符合法定人數(shù)，發(fā)起人協(xié)議失去效力。因此，發(fā)起人協(xié)議的時(shí)間效力一般依發(fā)起人的意志而轉(zhuǎn)移，但其效力起始和終止有自身的獨(dú)特性。

四、發(fā)起人協(xié)議效力與章程效力的關(guān)系

發(fā)起人協(xié)議與公司章程之間存在著緊密的聯(lián)系，如發(fā)起人協(xié)議可以看成是公司章程的前身，發(fā)起人協(xié)議對(duì)起草公司章程的責(zé)任進(jìn)行了劃分，發(fā)起人協(xié)議與公司章程的內(nèi)容與制定主體上有可能會(huì)有重合等等。發(fā)起人協(xié)議的效力也與章程的效力有著沖突與聯(lián)系。

1.時(shí)間上的效力

在公司設(shè)立過(guò)程中，公司需先制定章程后申請(qǐng)公司登記，各國(guó)公司法大多明確規(guī)定公司成立時(shí)公司章程得發(fā)生效力。具體來(lái)說(shuō)，在公司設(shè)立強(qiáng)制登記主義的國(guó)家或地區(qū)，公司獲準(zhǔn)注冊(cè)登記之時(shí)，公司章程隨之生效；在公司設(shè)立非強(qiáng)制登記主義的國(guó)家或地區(qū)，公司章程自股東或發(fā)起人簽字時(shí)生效。我國(guó)《公司法》對(duì)此未作明確規(guī)定，但理論界普遍認(rèn)為，以公司登記時(shí)間作為公司章程的生效時(shí)間。 發(fā)起人協(xié)議與之相比，崇尚私法自治主義，生效時(shí)間為發(fā)起人自行商定，并沒(méi)有法律規(guī)定。至于章程的失效時(shí)間，依自治說(shuō)，公司章程公司是規(guī)定公司內(nèi)部組織及活動(dòng)等基本原則的自治法，其依附于存續(xù)期間的公司，公司終止，章程自然失效。這一點(diǎn)與發(fā)起人協(xié)議大相徑庭。發(fā)起人協(xié)議是發(fā)起人之間的合伙協(xié)議，其依附于各發(fā)起人，當(dāng)發(fā)起人人數(shù)大于三人時(shí)，并不因其中任一發(fā)起人的死亡或者注銷而失效。故發(fā)起人協(xié)議在發(fā)起人減少為一人發(fā)起人協(xié)議目的無(wú)法達(dá)成時(shí)失效，或者其失效時(shí)間應(yīng)如前所述，為因其他原因公司設(shè)立失敗發(fā)起人協(xié)議目的無(wú)法達(dá)成時(shí)。即使當(dāng)公司設(shè)立成功時(shí)，發(fā)起人協(xié)議也不會(huì)自動(dòng)失效。首先，性質(zhì)為合伙契約，除非經(jīng)協(xié)議約定發(fā)起人協(xié)議自動(dòng)失效或者由章程替起人協(xié)議，其不可能也不應(yīng)自動(dòng)失效。其次，發(fā)起人的身份并不因其成為成立后的公司的股東或者非股東而變化，其仍是公司的發(fā)起人，仍可能承擔(dān)損害賠償責(zé)任或者資本充實(shí)責(zé)任等。再次，章程盡管與發(fā)起人協(xié)議的內(nèi)容上有諸多重合之處，但兩者仍不能完全等同。實(shí)踐中，發(fā)起人協(xié)議中的條款并不都能寫(xiě)入章程之中，為交易第三方所知。而發(fā)起人協(xié)議中的對(duì)發(fā)起人的約束條款，如果未寫(xiě)入章程中，仍應(yīng)對(duì)發(fā)起人有效。這就使得發(fā)起人協(xié)議與章程可能同時(shí)有效，進(jìn)而可能相互之間產(chǎn)生沖突。此時(shí)的解決辦法應(yīng)當(dāng)是按照公司章程的規(guī)定處理，公司章程的制訂后于發(fā)起人協(xié)議的制定，更接近于矛盾發(fā)生時(shí)的各發(fā)起人的真實(shí)意思表示。

2.對(duì)人的效力

公司章程約束的主體有制定章程的設(shè)立者或者發(fā)起人，公司機(jī)關(guān)及新加入的公司組織者。發(fā)起人協(xié)議的約束主體是各發(fā)起人，發(fā)起人在公司成立之后可能具備股東的身份。兩者在發(fā)生效力的對(duì)象上有一定的一致性，兩者都可以約束發(fā)起人，并且一般都不約束公司之外的第三人。但也有一定的區(qū)別，發(fā)起人協(xié)議約束的主體只有發(fā)起人，而公司章程約束的主體還包括公司機(jī)關(guān)，即公司內(nèi)部組織，新加入的股東及董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員。同時(shí)公司章程是公司的自治法，是公司內(nèi)部的規(guī)范性文件，但是，卻是需經(jīng)登記注冊(cè)機(jī)關(guān)審核批準(zhǔn)，是向第三人公開(kāi)的，公司章程經(jīng)過(guò)登記后，雖不能約束第三人，但得具備對(duì)抗第三人的效力。

參考文獻(xiàn)：

篇9

論文關(guān)鍵詞：股東派生訴訟制度；原稿股東；被告范圍

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來(lái)源于英美法系的稱呼，是對(duì)保護(hù)公司的利益和間接保護(hù)中小股東利益產(chǎn)生重要作用的種訴訟制度，其基本的運(yùn)作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒(méi)有向公司利益的侵害人提訟追究賠償責(zé)任時(shí)，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權(quán)的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質(zhì)，其法律特征主要表現(xiàn)為：

1．股東派生訴訟具有請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是股東所在公司的權(quán)利損害救濟(jì)。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關(guān)系，是公司利益遭受損害，而公司或?qū)嶋H控制人又怠于行使其訴權(quán)時(shí)，股東才得以自己的名義公司利益提訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，因此，它具有代位性質(zhì)。

2．公司利益遭受損害往往間接導(dǎo)致多數(shù)股東自益權(quán)的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個(gè)體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質(zhì)。

3．股東派生訴訟的被告有實(shí)質(zhì)被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實(shí)質(zhì)損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股東代表訴訟的積極結(jié)果一般應(yīng)由公司承擔(dān)，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權(quán)來(lái)源于公司本身，因此，其產(chǎn)生的結(jié)果由公司承擔(dān)顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我國(guó)股東派生訴訟制度的發(fā)展及現(xiàn)狀

我國(guó)在新公司法頒布之前沒(méi)有股東派生訴訟制度的明確規(guī)定。1993年的公司法在股東訴訟權(quán)利方面的規(guī)定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級(jí)管理人員違反義務(wù)而對(duì)公司造成損害時(shí)應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)的賠償責(zé)任，但是卻未對(duì)公司不能或怠于通過(guò)訴訟追究董事的責(zé)任時(shí)由誰(shuí)來(lái)代表公司提訟加以明確。其111條的規(guī)定也僅僅只是對(duì)于股東直接訴訟的規(guī)定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。

但最高人民法院、中國(guó)證監(jiān)會(huì)、國(guó)家經(jīng)貿(mào)委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關(guān)于中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)對(duì)外發(fā)生經(jīng)濟(jì)合同糾紛，控制合營(yíng)企業(yè)的外方與賣方有利害關(guān)系，國(guó)營(yíng)企業(yè)的中方應(yīng)以誰(shuí)的名義向人民法院?jiǎn)栴}的復(fù)函》中提出：控制公司的股東與合同對(duì)方存在利害關(guān)系，合同對(duì)方違約，而公司不行使訴權(quán)，股東得行使本屬于公司的訴權(quán)。這是我國(guó)第一次有股東派生訴訟的規(guī)定。中國(guó)證監(jiān)會(huì)于1997年底頒發(fā)的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規(guī)定(試行》中，案由第178項(xiàng)規(guī)定為：董事、監(jiān)事、經(jīng)理?yè)p害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國(guó)證監(jiān)會(huì)和國(guó)家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合的《上市公司治理規(guī)則》以及于同年在上海召開(kāi)的全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國(guó)的前景。

2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規(guī)定。新法的第150條、第152條就是該項(xiàng)制度實(shí)體和程序設(shè)計(jì)的具體呈現(xiàn)。在最新的公司法司法解釋中，又對(duì)原告股東的資格做了相關(guān)規(guī)定，但是，我國(guó)的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現(xiàn)實(shí)的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒(méi)有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國(guó)的股東派生訴訟實(shí)踐也十分不足。

三、我國(guó)股東派生訴訟制度的構(gòu)建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問(wèn)題未能在新法中得到明確，導(dǎo)致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權(quán)的發(fā)揮，而這樣導(dǎo)致的是訴訟結(jié)果缺乏威信力，從某種程度上說(shuō)，新公司法并未能取得人們所預(yù)期的效果。與英美法系國(guó)家百余年的派生訴訟實(shí)踐歷程相比較，我國(guó)新公司法關(guān)于股東派生訴訟的規(guī)定還略顯粗糙。借鑒國(guó)外成熟的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)本土之司法資源，對(duì)我國(guó)公司法及民事訴訟法進(jìn)行全面的修改和完善，既鼓勵(lì)股東為公司之利益而又阻卻股東之不當(dāng)訴訟日，構(gòu)建具有我國(guó)特色的股東派生訴訟制度成為當(dāng)前公司立法的必然選擇。

首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權(quán)救濟(jì)的例外情形，是否就公司所受之損害提訟，公司應(yīng)享有最初的決定權(quán)，但又不允許有過(guò)錯(cuò)的董事等內(nèi)部人遏制因其不當(dāng)行為所導(dǎo)致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應(yīng)當(dāng)能夠?yàn)樯贁?shù)股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個(gè)快速、公平且節(jié)約成本的爭(zhēng)議解決機(jī)制，同時(shí)還不危及公司成員和經(jīng)營(yíng)人員之問(wèn)的權(quán)力平衡。因此，在設(shè)計(jì)股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導(dǎo)思想是：既要保護(hù)中小股東權(quán)益，又要防止濫訴現(xiàn)象。在平衡保護(hù)股東利益及防止濫訴現(xiàn)象兩者關(guān)系時(shí)，可適當(dāng)偏重保護(hù)中小股東權(quán)益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護(hù)自己的權(quán)益。

(一)關(guān)于原告股東的資格

新公司法第152條規(guī)定，要求股東必須符合“當(dāng)時(shí)股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應(yīng)限定在公司股東范圍之內(nèi)，公司之債權(quán)人及其他相關(guān)人員不得代位公司。防止導(dǎo)致訴訟權(quán)利被濫用，同時(shí)有利于在訴訟中對(duì)他人損害公司利益之行為提供證據(jù)。因此，原告應(yīng)局限于公司股東。同時(shí)新忪司法》規(guī)定，明確了單獨(dú)或合計(jì)持有發(fā)行股份總數(shù)1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時(shí)間限定為連續(xù)持有180日。明確了股東在整個(gè)訴訟進(jìn)行過(guò)程中維持股東身份。但《公司法》對(duì)股東提訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿六個(gè)月，持股小股東是否擁有訴權(quán)的問(wèn)題，未給出明確規(guī)定，在后續(xù)的司法解釋中應(yīng)該加以明確。

(二)關(guān)于被告范圍的確定

新《公司法》在152條明確規(guī)定將被告的范圍限定為董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和侵犯公司利益的第三人，但公司法未對(duì)政府行為侵犯公司利益，股東能否以政府部門為被告提起代表訴訟做出明確規(guī)定，最新的公司法司法解釋也未能涉及。

政府部門作為管理國(guó)家事務(wù)的機(jī)關(guān)，經(jīng)常成為民商事活動(dòng)的主體，其在參加民商事活動(dòng)，與公司發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，也會(huì)有意無(wú)意地發(fā)生侵犯公司利益的情形，此時(shí)的公司機(jī)關(guān)可能會(huì)因多種因素的影響不敢或不能以其為被告提訟要求承擔(dān)賠償之責(zé)。公司法在界定代表訴訟被告范圍時(shí)，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明確具有tY-N~性質(zhì)和職能的政府機(jī)關(guān)是否屬于第三人之列。鑒于民事訴訟法將參加民商事活動(dòng)的政府機(jī)關(guān)主體納入了民事訴訟被告的范圍，為與民事訴訟法保持一定的銜接，應(yīng)將政府機(jī)關(guān)納入該“第三人”范圍，當(dāng)政府機(jī)關(guān)在民商事活動(dòng)中做出侵害公司利益的行為，而公司機(jī)關(guān)不能或不敢提訟時(shí)，允許小股東以公司名義向法院提訟。

(三)有關(guān)派生訴訟的其他一些程序問(wèn)題也需要進(jìn)行規(guī)定和完善

第一，舉證責(zé)任分配問(wèn)題。我國(guó)民事訴訟法的一般原則是誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，但是在派生訴訟中，普通股東所掌握的信息顯然沒(méi)有辦法同公司的董事、監(jiān)事和高層管理人員相比，即使有新《公司法》規(guī)定了股東查閱公司賬簿等權(quán)利也不足以和董事等人員相抗衡。因而在派生訴訟中易采用舉證責(zé)任倒置的原則，由被告舉證證明其沒(méi)有給公司造成損害或原告所依賴的事實(shí)不存在。

第二，派生訴訟的中止問(wèn)題。我國(guó)《民事訴訟法》第136條規(guī)定了民事訴訟中止的幾種情況，但這些規(guī)定均不能適用于派生訴訟。我國(guó)可以規(guī)定公司對(duì)股東的書(shū)面申請(qǐng)超過(guò)一定期限未答復(fù)但仍在調(diào)查中，或公司對(duì)于股東的事項(xiàng)已經(jīng)開(kāi)始調(diào)查，公司可向法院提出中止訴訟的要求，是否準(zhǔn)許由法院決定。

第三，派生訴訟的和解、撤訴問(wèn)題。在普通的民事訴訟中，原告所維護(hù)的是自己的利益，對(duì)于自己的利益當(dāng)然具有完全、充分的處分權(quán)。但派生訴訟原告所維護(hù)的是公司的利益，因而原告不能像對(duì)自己利益的處分那樣處分公司利益。我國(guó)法律中法院對(duì)民事訴訟中當(dāng)事人和解、撤訴是否有違社會(huì)公共利益進(jìn)行審查的制度，可以將其擴(kuò)展適用到對(duì)派生訴訟當(dāng)事人的和解、撤訴行為是否符合公司和其他股東利益進(jìn)行審查，并由法院作出判斷。

第四，派生訴訟的既判力問(wèn)題。既判力是指民事判決實(shí)質(zhì)上的確定力，即形成確定的終局判決內(nèi)容的判決所具有的基準(zhǔn)性和不可爭(zhēng)性效果H。判決一般只約束案件的當(dāng)事人，但在某些例外情況下，既判力可以擴(kuò)張至案件當(dāng)事人以外的人，如在人數(shù)眾多的代表人訴訟中，法院判決的效力及于未登記的權(quán)利人，派生訴訟雖然與代表人訴訟不同，但筆者認(rèn)為派生訴訟的判決或法院主持制作的和解協(xié)議至少應(yīng)產(chǎn)生對(duì)涉訟事實(shí)的確定力和對(duì)非參訟股東派生訴權(quán)行使的阻卻力，建議有關(guān)派生訴訟既判力問(wèn)題在我國(guó)民事訴訟法修改時(shí)予以增加和完善。

篇10

在日本，公司幾乎無(wú)處不在。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，日本目前擁有近200萬(wàn)家公司，平均每60個(gè)人中就有一名公司經(jīng)理，因此日本擁有“公司王國(guó)”之稱。業(yè)界普遍認(rèn)為，1898年的明治商法典是日本公司法但正式誕生的標(biāo)志，故日本公司法已有100多年的歷史，與起步較晚的我國(guó)公司法相比，日本公司法在整體上有許多值得我國(guó)學(xué)習(xí)和借鑒的地方。其中日本于2005年公布的《日本公司法典》是日本對(duì)當(dāng)時(shí)的公司法做出的一次意義重大的修訂，這一修改的舉措距今已經(jīng)經(jīng)過(guò)了整整十年，而這部公司法的頒布和其十年以來(lái)的發(fā)展過(guò)程不僅對(duì)日本公司的理論和公司實(shí)務(wù)產(chǎn)生了非常大的影響，同時(shí)也為發(fā)展中的我國(guó)公司法理論和法制建設(shè)建立了一個(gè)比較坐標(biāo)和學(xué)習(xí)楷模。

2005年，日本公司法自19世紀(jì)末期創(chuàng)制以來(lái)，經(jīng)歷了一次歷史上最大規(guī)模的修訂，其結(jié)果不僅使日本形成了形式上統(tǒng)一的公司法典，同時(shí)在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上也做出了很多創(chuàng)新的修改，該法典的頒布更標(biāo)志著日本公司法從商法典中的徹底脫離，形成了一個(gè)體系。具體來(lái)說(shuō)，日本2005年公司法的大修訂主要可以分為形式修訂和實(shí)質(zhì)內(nèi)容修訂兩個(gè)方面。

首先，形式修訂的內(nèi)容主要包括法典和編章的整理統(tǒng)合、用語(yǔ)和表述的變化兩個(gè)方面。新公司法首先將過(guò)去一直分散在商法、有限公司法以及商法特例法中有關(guān)公司的法律規(guī)定匯總到了一起，編纂成了一部完整的法典。其次，由于商法是1899年制定的，其中一些古老的用語(yǔ)在現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)不再使用，所以新公司法將過(guò)去采用片假名文言文體的商法第二編公司、有限公司法等改為了平假名文言文口語(yǔ)體。這樣的修改更易于運(yùn)用者全面系統(tǒng)地理解和方便地使用法律條文，同時(shí)也使日本公司法能夠更好地適應(yīng)當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的發(fā)展變化。

而就實(shí)質(zhì)內(nèi)容而言，此次公司法的修改更是幾乎涵蓋了公司法的所有內(nèi)容。主要內(nèi)容有三點(diǎn)：第一，此次日本公司法的大修訂廢止了有限責(zé)任公司的形式，將股份有限公司和有限責(zé)任公司統(tǒng)合成為了一種公司類型――股份有限公司。并且還創(chuàng)設(shè)了一種新的公司類型――“合同公司”，這種新的公司形式既能確保股東有限責(zé)任又能在公司內(nèi)部關(guān)系上適用合伙規(guī)定，承認(rèn)章程自治和契約自由的合同公司制度。第二，新的公司法還修改了事后設(shè)立規(guī)制，廢除了最低資本金制度，雖然沒(méi)有徹底的改為授權(quán)資本制，但是使折中資本制進(jìn)一步得到緩和。第三，修改了有關(guān)董事責(zé)任的規(guī)定，消除了設(shè)置委員會(huì)等的公司和其他公司之間董事?lián)p害賠償責(zé)任的規(guī)定之間的差異，將董事的責(zé)任原則上都界定為過(guò)失責(zé)任；并且還創(chuàng)新地加入了會(huì)計(jì)參與制度，這樣做有助于提高公司經(jīng)營(yíng)的機(jī)動(dòng)性、靈活性和健全性。

日本公司法的此次修訂幅度之大著實(shí)令人大開(kāi)眼界，在實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面，新公司法在許多方面都進(jìn)行了大膽的改革創(chuàng)新，最能體現(xiàn)這一點(diǎn)的莫過(guò)于將有限公司和股份公司合二為一，并創(chuàng)設(shè)了“合同公司”的舉措，這一舉動(dòng)極大地顛覆了大陸法系國(guó)家的傳統(tǒng)觀念和理論。其次，此次公司法的修訂改動(dòng)最多的當(dāng)屬對(duì)規(guī)制的緩和，這些規(guī)制大多數(shù)是一些事前規(guī)制，即規(guī)定了公司的設(shè)立者或運(yùn)營(yíng)者不可以做什么。因此，在新公司法中日本放棄了強(qiáng)行法的傳統(tǒng)，轉(zhuǎn)而采取任意法的公司法定位，少了“不能這樣做”，而多了“可以怎樣做”，進(jìn)一步地完善了事后規(guī)制，即賦予利益遭受或有可能遭受損失的利益相關(guān)者以適當(dāng)?shù)木葷?jì)措施。與此同時(shí)，形式上的大修訂也大大增強(qiáng)了日本公司法的細(xì)致性、技術(shù)性和可操作性。

隨著時(shí)間推移和國(guó)際經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的不斷變化，雖然2005年的日本公司法的大修訂順應(yīng)了當(dāng)時(shí)的時(shí)代潮流，對(duì)公司治理大幅度放寬規(guī)制，其中主要包括擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)者權(quán)限、賦予更大的裁量權(quán)，責(zé)任制度也趨于輕緩化。但是，現(xiàn)行公司法立法畢竟已經(jīng)過(guò)去了6年，經(jīng)濟(jì)、政治環(huán)境發(fā)生了巨大的變化，例如2005年立法未能涉及的以董事會(huì)為中心的公司治理改革，成為了不能推遲解決的問(wèn)題。再加上2007年美國(guó)次貸危機(jī)的爆發(fā)，導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)泡沫的崩潰，國(guó)際經(jīng)濟(jì)因此陷入長(zhǎng)期的不景氣，這使得世界各國(guó)的規(guī)制再度強(qiáng)化。于是到了2012年8月1日，日本法制審議會(huì)公司法制部會(huì)出臺(tái)了“公司法制再探討綱要”。這次公司法制修改探討的主要內(nèi)容是致力于解決2005年公司法未能解決的社外董事義務(wù)等董事會(huì)制度的改革以及企業(yè)集團(tuán)法制的完善等問(wèn)題。

具體來(lái)說(shuō)，2012年日本公司法的修改主要集中在社外董事的監(jiān)督作用、社外監(jiān)事的監(jiān)查作用、母子公司股東的保護(hù)，以及企業(yè)重組中的現(xiàn)金排擠、股份回購(gòu)、分割后債權(quán)人保護(hù)等方面，針對(duì)2005年公司法未能解決的這些問(wèn)題進(jìn)行規(guī)定。

首先，“公司法制再探討綱要”修改以引進(jìn)獨(dú)立董事為核心，強(qiáng)化董事會(huì)監(jiān)督作用為目的。因?yàn)楸M管公司法一再接近極限的修改，以強(qiáng)化監(jiān)事監(jiān)查作用和董事會(huì)的監(jiān)督作用，但是違法之事仍然不斷發(fā)生，這說(shuō)明不能再期待現(xiàn)有的監(jiān)事監(jiān)查治理的效果。于是綱要特別在設(shè)置監(jiān)查、監(jiān)督委員會(huì)公司制度的設(shè)想方面，對(duì)以非業(yè)務(wù)執(zhí)行性、非使用人性為要件的由公司負(fù)責(zé)人監(jiān)督的樣態(tài)，重新明確社外董事與社外監(jiān)事的異同點(diǎn)，以充分發(fā)揮董事會(huì)與監(jiān)事這種二元監(jiān)查體制的作用。其次，在母子公司股東保護(hù)方面，綱要中創(chuàng)設(shè)了多重代表訴訟，規(guī)定了股份公司股份交換等情形的股東代表訴訟，包括取消股東大會(huì)等的決議之訴的原告適格、公司作出不起訴決定時(shí)的理由披露義務(wù)和濫訴要件的明確化等新規(guī)定。除此之外，在企業(yè)重組時(shí)有關(guān)現(xiàn)金排擠現(xiàn)象、股份回購(gòu)的情況和對(duì)公司分割中的債權(quán)人保護(hù)，綱要也做出了相應(yīng)的修改。主要規(guī)定了特別控制股東的股份等出售要求、取得附全部取得條款類別股份和因股份合并成為零散股份的回購(gòu)請(qǐng)求，并且強(qiáng)化了欺詐性和未得到分割公司告知的債權(quán)人的保護(hù)力度。

通過(guò)對(duì)日本公司法2005年和2012年兩次修訂內(nèi)容的比較分析，從立法的形式層面來(lái)看，我國(guó)公司法應(yīng)該盡可能學(xué)習(xí)日本公司法明確細(xì)致的規(guī)制方法和立法技術(shù)，以便于經(jīng)營(yíng)者操作和司法實(shí)踐。從實(shí)質(zhì)內(nèi)容上看，日本公司法值得我國(guó)學(xué)習(xí)之處則主要體現(xiàn)在公司治理方面。日本公司法典在創(chuàng)新公司法律制度方面邁出了重大的一步，建立起了極其豐富的多樣化模式體系，選擇董事會(huì)+三委員會(huì)+會(huì)計(jì)監(jiān)查人，另加執(zhí)行官及代表執(zhí)行官組織機(jī)構(gòu)模式，以此建立公司法人治理結(jié)構(gòu)的基本制度。這一制度將公司業(yè)務(wù)執(zhí)行基本決策和具體業(yè)務(wù)決策做了適當(dāng)?shù)姆止?，并?duì)公司業(yè)務(wù)執(zhí)行的監(jiān)督職能做了較好的劃分，加強(qiáng)了公司董事會(huì)的監(jiān)督職能，同時(shí)又強(qiáng)化了外部獨(dú)立董事制度。

另外，2005年日本公司法的修訂同時(shí)也起到了強(qiáng)化經(jīng)營(yíng)者對(duì)公司控制權(quán)的作用。由于股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化，對(duì)日本傳統(tǒng)公司治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)部人控制產(chǎn)生了可信性威脅。而內(nèi)部人對(duì)公司的控制權(quán)弱化，就意味著經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)決策將會(huì)受到來(lái)自追求短期利潤(rùn)的股東的影響，進(jìn)而威脅到企業(yè)長(zhǎng)期的發(fā)展和獨(dú)立性。為此立法者需要通過(guò)修訂公司法來(lái)維持、增強(qiáng)日本企業(yè)經(jīng)營(yíng)者的控制權(quán)，平衡金融自由化過(guò)程中得到強(qiáng)化的資本市場(chǎng)約束條件，避免公司股權(quán)結(jié)構(gòu)變動(dòng)時(shí)公司經(jīng)營(yíng)者為維持控制權(quán)而放棄重視企業(yè)長(zhǎng)期發(fā)展，采取短期行為，從而危害日本企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力問(wèn)題的發(fā)生。還要有效阻止日本公司盲目地效仿“盎格魯――撒克遜”公司治理模式，防止日本企業(yè)被外資控制而失去其獨(dú)立性。從加強(qiáng)經(jīng)營(yíng)者控制權(quán)的角度出發(fā)，日本公司法的修改可以給中國(guó)立法者以啟示：應(yīng)當(dāng)積極遵循市場(chǎng)參與主體企業(yè)或個(gè)人的利益，因勢(shì)利導(dǎo)，通過(guò)采取不同的手段和方式來(lái)適應(yīng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化。