導(dǎo)語：如何才能寫好一篇立法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

我國海島立法長期滯后，這與海島在我國政治、經(jīng)濟(jì)和國防安全中所處的重要地位極不相符。因此，作為一部海島資源利用、管理與保護(hù)方面的綜合性法律，海島法的出臺不但能夠提高海島法律規(guī)定的效力層次，而且也填補(bǔ)了我國海島法規(guī)體系的立法空白。另外，海島法對于維護(hù)國家的海洋權(quán)益和領(lǐng)海安全，對于保護(hù)海島資源、維護(hù)海島生態(tài)系統(tǒng)平衡，對于加強(qiáng)政府涉海行政部門對海島的監(jiān)督管理，規(guī)范海島的開發(fā)利用秩序，對于公民用島合法權(quán)益的保護(hù)，進(jìn)而促進(jìn)海島經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，都具有重大而深遠(yuǎn)的意義。

二、海島資源開發(fā)、利用與保護(hù)的關(guān)系

海島的開發(fā)、利用和保護(hù)三者之間的關(guān)系問題，涉及海島立法模式的選擇，在理論界和實(shí)際工作中部有不同的觀點(diǎn)。我們建議，海島法應(yīng)摒棄或者謹(jǐn)慎使用“開發(fā)”的概念，而應(yīng)使用“利用”、“保護(hù)”、“發(fā)展”的概念。其原因在于，首先，“開發(fā)”的概念不具有憲法、民法的基礎(chǔ)，它源于房地產(chǎn)立法，后來個(gè)別自然資源立法也延用，從未有嚴(yán)格的法律定義；其次，這一概念是一種集合行為，是行政審批、民事商事、經(jīng)濟(jì)管理的大雜燴，不是單一的或具體的行為，法律難以對集合行為規(guī)定法律責(zé)任；再次，所謂“開發(fā)”在我國從來就是“保護(hù)”的對立物，將不可避免地帶來海島資源的掠奪和破壞。目前在海島問題上，我國面臨的燃眉之急是保護(hù)，而不是可能帶來災(zāi)難性后果的“開發(fā)”。

對海島資源應(yīng)實(shí)行“保護(hù)為主，統(tǒng)一規(guī)劃，合理利用”的原則。制定海島保護(hù)與利用規(guī)劃要符合國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、城市總體規(guī)劃和海洋功能區(qū)劃要求。利用海島資源，要進(jìn)行科學(xué)論證，采取嚴(yán)格的生態(tài)保護(hù)措施。未規(guī)劃利用的海島，要采取專門的保護(hù)措施，嚴(yán)禁采石、挖砂、取土、砍伐、圍墾、飼養(yǎng)、興建建筑物和構(gòu)筑物以及其他損害海島地形、地貌等影響自然生態(tài)的活動。

對海島的合理利用不等于不利用，在發(fā)展海島經(jīng)濟(jì)的同時(shí)要盡量減少對海島的破壞和污染，實(shí)現(xiàn)海島資源的可持續(xù)利用。對于海島可更新資源，可持續(xù)利用指的是在保持它的最佳再生能力前提下的利用；對于海島不可更新資源，可持續(xù)利用指的是保存和不以使其耗盡的方式加以利用?？梢?，可持續(xù)利用的核心是海島的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展不能超越海島及其周圍海域資源與環(huán)境的承載能力。

海島保護(hù)的重點(diǎn)是領(lǐng)?；c(diǎn)、海島的自然屬性以及生態(tài)環(huán)境，因?yàn)檫@些保護(hù)對象涉及國家、國防安全、生態(tài)安全和社會整體利益，具有特殊的保護(hù)價(jià)值。海島保護(hù)應(yīng)以生態(tài)為主，其保護(hù)措施主要體現(xiàn)在：建立海島保護(hù)名錄；建立海島物種登記制度；促進(jìn)海島淡水資源的養(yǎng)護(hù)；保護(hù)海島沙灘與海岸線；加強(qiáng)對海島生態(tài)、景觀、歷史及人文遺跡的保護(hù)；對海島上的公益性設(shè)施實(shí)行嚴(yán)格的保護(hù)制度；對無居民海島建造建筑物和設(shè)施進(jìn)行嚴(yán)格管理；加強(qiáng)無居民海島的污染防治工作，禁止在無居民海島建設(shè)污染環(huán)境的項(xiàng)目等。

三、海島法的適用范圍

確定海島法的適用范圍主要涉及以下四個(gè)方面的問題：

1.海島與海域的界線問題

海島法必須界定海島的范圍，區(qū)分海島與海域，并以此為基礎(chǔ)，正確界定政府各涉海職能部門的職權(quán)行使范圍，進(jìn)而在立法中正確設(shè)計(jì)各項(xiàng)海島保護(hù)的切合實(shí)際的法律原則和制度。界定海島范圍關(guān)鍵是怎樣確定海島與海域之間的界線。《海域使用管理法》規(guī)定，海域與海島的分界線應(yīng)該是海岸線。但是，海岸線總是處于不斷變化之中，有低潮線和線之分。根據(jù)《1:50001:10000地形圖圖式》(GB/T5791-93)的規(guī)定，海岸線是平均大潮線，《海洋環(huán)境保護(hù)法》也把潮間帶納入了海洋生態(tài)環(huán)境保護(hù)的范圍。再者，國際上絕大多數(shù)國家也都把平均大潮線作為海陸管理的分界線。

2.低潮高地的法律地位問題

低潮高地是否屬于海島呢？所謂低潮高地，是指在低潮時(shí)四周露出水面，而在時(shí)卻被淹沒的自然形成的陸地區(qū)域。1930年海牙國際法編纂會議、1956年國際法委員會的報(bào)告以及1958年《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》和《大陸架公約》等，關(guān)于島嶼的定義都沒有把低潮高地考慮在內(nèi)。1973年的國際海底委員會上，非洲14國首次建議給予低潮高地以島嶼地位。1982年《聯(lián)合國海洋法公約》第121條第2、3款反映了非洲14國的上述建議。因此，我國的海島法也理應(yīng)給予低潮高地以島嶼地位。

3.海島法的域外效力問題

我國臺灣地區(qū)，香港、澳門特別行政區(qū)由于歷史原因一直實(shí)行其自身的資本主義法律制度，根據(jù)“一國兩制”原則，臺灣地區(qū)，香港、澳門特別行政區(qū)出會維持其資本主義法律制度不變。因此，我國海島法當(dāng)然不適用于臺灣地區(qū)和香港、澳門，這樣對我國的和也不會構(gòu)成任何危害，甚至這些都不需要我們在海島法條文上特別予以說明。

對我國管轄海域之外，海島法是否具有法律約束力呢？我們認(rèn)為，在我國管轄海域以外，如果造成我國管轄海域內(nèi)的海島污染的，也應(yīng)該適用我國海島法。這就是說，可以有條件地賦予海島法以域外效力，這也是與我國現(xiàn)行的《海洋環(huán)境保護(hù)法》相呼應(yīng)的。鑒于海島與海域唇齒相依的關(guān)系，借鑒《海洋環(huán)境保護(hù)法》，賦予海島法以域外效力很有必要。

4.海島分類問題

按照有無常住居民，海島可以分為有居民海島和無居民海島。有居民海島通常采用所屬沿海地區(qū)的陸地政策，因此，對于有居民海島，現(xiàn)行法律有規(guī)定的主要應(yīng)依照現(xiàn)行法律執(zhí)行，對現(xiàn)行法律沒有規(guī)定但海島特色非常突出而實(shí)踐又迫切需要的，海島法必須做出規(guī)定。而無居民海島尚沒有明確的管理部門和管理職責(zé)，在管理上較為混亂，所以，海島法應(yīng)著重規(guī)范無居民海島的保護(hù)和利用問題，把《無居民海島保護(hù)與利用管理規(guī)定》行之有效的規(guī)定吸納進(jìn)來。

根據(jù)是否具有特殊用途，又可把海島分為一般用途海島和特殊用途海島。我國有一些特殊用途海島事關(guān)國家利益和社會利益，具有國防用途、科研用途；有的海島具有典型性、代表性的生態(tài)系統(tǒng)；有的海島擁有重要的歷史遺跡和自然景觀，等等。對這些島嶼的保護(hù)和管理需要納入國家法律的保護(hù)范圍，要求海島法予以特別規(guī)定。

四、海島法的調(diào)整對象

海島法的調(diào)整對象是人們在海島保護(hù)及利用活動中相互之間形成的社會關(guān)系。這種社會關(guān)系受海島法的調(diào)整即為海島法律關(guān)系，它本質(zhì)上是一種人與人之間的關(guān)系，而不是人與海島之間的關(guān)系，但是它又要受到人與海島關(guān)系的制約和影響。

海島法律關(guān)系有不同的類型，從海島法的內(nèi)容方面來看，海島法律關(guān)系可分為海島保護(hù)法律關(guān)系和海島利用法律關(guān)系；從海島法律關(guān)系的內(nèi)在結(jié)構(gòu)看，可分為海島管理法律關(guān)系、海島協(xié)調(diào)法律關(guān)系等。

篇2

刑法對侵占犯罪設(shè)置的法定刑之不合理性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

第一，《刑法》第270條規(guī)定的侵占行為實(shí)際上包括侵占脫離他人持有物的行為、侵占因受他人委托而持有的他人財(cái)物的行為和侵占因從事業(yè)務(wù)而持有的他人財(cái)物的行為。三者的危害社會嚴(yán)重程度各不相同，前者最輕，中者次之，后者最重。（注：袁志：《增設(shè)侵占罪（二）》，馬克昌、丁慕英主編：《刑法的修改與完善》，人民法院出版社1995年版，第386頁。）而對其規(guī)定完全相同的法定刑不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求。

第二，職務(wù)侵占罪的法定最高刑偏低。其一，從職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙罪的法定最高刑的比較上看，后者的法定最高刑一般是無期徒刑，某些情況下對盜竊罪還可判處死刑，而前者的法定最高刑則只有15年有期徒刑。職務(wù)侵占罪是公司、企業(yè)或其他單位的工作人員以非法占有為目的，采用侵吞、盜竊、騙取或其他非法方法，將自己職務(wù)上持有的本單位財(cái)物非法占為己有的犯罪，由于職務(wù)侵占罪與盜竊罪和詐騙罪在犯罪的方法上基本一致，而且前者是行為人利用職務(wù)上的便利而實(shí)施的犯罪，又具有瀆職的性質(zhì)，因此，從整體上看，其與后兩者的危害社會程度即使說不上相當(dāng)，至少也是非常接近，那么根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，就應(yīng)該使二者的法定刑相協(xié)調(diào)而基本趨于一致，但是現(xiàn)實(shí)的狀況卻是相差比較懸殊。其二，從職務(wù)侵占罪與貪污罪的法定最高刑的比較上看，前者的法定最高刑僅為15年有期徒刑，而后者的法定最高刑則為死刑，兩者相差極為懸殊。雖然兩者瀆職的嚴(yán)重程度有一定的差異，即前者褻瀆的是私職，后者褻瀆的是公職，但在對財(cái)物所有權(quán)的危害上，應(yīng)當(dāng)說兩者的危害程度是同樣的（注：我們認(rèn)為，對公共財(cái)物和公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物（該種財(cái)物既有完全屬私有的，也有公私混合的，還有完全屬公有的）的刑法保護(hù)應(yīng)當(dāng)是平等的，不應(yīng)有什么區(qū)別。這應(yīng)當(dāng)是發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求。），那么僅因?yàn)^職的嚴(yán)重程度有所不同，即對兩者規(guī)定相差懸殊的法定刑，似乎并不合理。這種不合理性早在現(xiàn)行刑法頒行前即有學(xué)者提出質(zhì)疑（注：王作富等：《貪污罪主體、客體的立法完善》，《法學(xué)研究》1995年第2期。），但卻未引起立法者的重視。

第三，對財(cái)產(chǎn)刑的適用重視不夠。侵占犯罪屬于貪利性質(zhì)的犯罪，因此對這種犯罪適用財(cái)產(chǎn)刑以剝奪罪犯金錢上的“自由”而對該種犯罪產(chǎn)生不同于自由刑、生命刑的獨(dú)特的抗制效應(yīng)，從而有利于這種犯罪的懲治和防范。但是《刑法》第270條及第271條對侵占罪和職務(wù)侵占罪適用財(cái)產(chǎn)刑的范圍極小，而且適用方式比較單一，具體表現(xiàn)在：一是僅對犯罪情節(jié)較輕而不宜判處有期徒刑和拘役的情況可單獨(dú)判處罰金，而對可處有期徒刑或拘役的情況沒有規(guī)定并科罰金；二是對職務(wù)侵占罪，僅在判處“5年以上有期徒刑”時(shí)可以并處沒收財(cái)產(chǎn)，而對被判處“5年以下有期徒刑或者拘役”時(shí)卻未規(guī)定可判處任何財(cái)產(chǎn)刑。顯然，這種立法狀況不足以發(fā)揮財(cái)產(chǎn)刑對侵占犯罪的獨(dú)特抗制作用。

（2）告訴制度規(guī)定欠缺細(xì)化

我國刑法對侵占犯罪之所以規(guī)定“告訴的才處理”，有多種意義（注：我們認(rèn)為，刑法對侵占犯罪規(guī)定“告訴才處理”有三方面的意義：一是有利于使公安、檢察機(jī)關(guān)集中精力重點(diǎn)查處嚴(yán)重的犯罪；二是有助于促使行為人退還非法占有的被害人的財(cái)物，恢復(fù)財(cái)物所有人被侵害的權(quán)利，避免造成更大的損失；三是有利于維護(hù)社會團(tuán)結(jié)和社會關(guān)系的穩(wěn)定。具體內(nèi)容可參見劉志偉：《侵占罪研究》，載《刑法論叢》，法律出版社1998年版，第157～158頁。），但其中有利于維護(hù)社會團(tuán)結(jié)和社會關(guān)系的穩(wěn)定的意義應(yīng)是設(shè)立這一制度著重考慮的方面。因此，可以行使“告訴才處理”這一訴權(quán)的人員應(yīng)當(dāng)限于與行為人存在一定親近關(guān)系的范圍。從對侵占犯罪設(shè)立告訴才處理制度的外國刑法的立法例來看，也體現(xiàn)了這種思想。如《德國刑法典》第247條將侵占家屬、監(jiān)護(hù)人、照料人的財(cái)物，或與行為人同居一室的被害人的財(cái)物的行為規(guī)定為告訴才處理。日本、韓國、泰國、瑞士、意大利等國家和我國臺灣、澳門地區(qū)的刑法也均作了相似的規(guī)定。但是，我國大陸刑法關(guān)于“告訴才處理”制度的規(guī)定卻沒有體現(xiàn)出上述思想而不夠妥當(dāng)，具體表現(xiàn)在對《刑法》第270條侵占罪不區(qū)分行為人與被害人的關(guān)系，一概規(guī)定告訴才處理，既淡化了規(guī)定“告訴才處理”制度維護(hù)社會團(tuán)結(jié)和社會關(guān)系的穩(wěn)定這一主導(dǎo)思想，也使得司法機(jī)關(guān)對那些與被害人無任何親近關(guān)系，而被害人又出于各種原因未能告訴的侵占犯罪行為無法追究，造成了司法的無奈而不利于對犯罪的懲治和防范。

二、完善侵占犯罪立法的具體建言

（一）侵占犯罪立法完善的具體建言

基于對現(xiàn)行刑法關(guān)于侵占犯罪規(guī)定存在缺陷的理性分析和進(jìn)一步充實(shí)、完善侵占犯罪立法的考慮，我們認(rèn)為，對于侵占犯罪立法應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：

第一，重構(gòu)侵占犯罪罪名體系。根據(jù)行為人持有他人財(cái)物的原因，并適當(dāng)借鑒外國和我國臺灣、澳門地區(qū)比較科學(xué)的立法例，將侵占犯罪劃分為侵占委托物罪、業(yè)務(wù)侵占罪、侵占脫離他人持有的財(cái)物罪和公務(wù)侵占罪（即貪污罪）。除了將貪污罪規(guī)定于《刑法》分則第8章貪污賄賂罪之中外，將其他的三種犯罪《刑法》分則第5章侵犯財(cái)產(chǎn)罪中規(guī)定在一起，以體現(xiàn)三者之間的密切關(guān)系。這樣，實(shí)際上是把現(xiàn)行《刑法》第270條的侵占罪一分為三，同時(shí)把第271條規(guī)定的職務(wù)侵占罪容納于業(yè)務(wù)侵占罪之中，作為其中的一個(gè)從重或加重的量刑情節(jié)。

第二，科學(xué)界定侵占犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。正如前述，現(xiàn)行刑法將犯罪數(shù)額規(guī)定為侵占犯罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)近于絕對化，不僅未能體現(xiàn)刑法理論中犯罪的危害社會程度是受多種因素綜合作用的科學(xué)見解，而且這種規(guī)定已經(jīng)造成理論上對侵占犯罪中的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的理解產(chǎn)生嚴(yán)重分歧，從而對正確、統(tǒng)一執(zhí)法產(chǎn)生極為不利的后果，因此，我們建議，應(yīng)當(dāng)對侵占犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)重新界定，除了突出犯罪數(shù)額在侵占犯罪定罪量刑中的重要作用外，對于其他影響侵占犯罪定罪量刑的因素也應(yīng)有所體現(xiàn)。具體可采用“數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”和“數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”規(guī)定方式。

第三，重設(shè)侵占犯罪的法定刑。在設(shè)置侵占犯罪的法定刑時(shí)，應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：其一，侵占犯罪內(nèi)部各具體犯罪法定刑輕重的協(xié)調(diào)。侵占脫離他人持有的財(cái)物罪、侵占委托物罪、業(yè)務(wù)侵占罪、公務(wù)侵占罪（貪污罪），由于它們危害社會的嚴(yán)重程度依次加重，因此，其法定刑也應(yīng)當(dāng)依次加重。其中，業(yè)務(wù)侵占罪中的公司、企業(yè)或其他單位的工作人員侵占本單位財(cái)物行為的刑罰應(yīng)輕于貪污罪，但重于一般的業(yè)務(wù)侵占犯罪行為。其二，侵占犯罪與盜竊、詐騙等相關(guān)犯罪法定刑的協(xié)調(diào)。主要注意兩個(gè)方面：一是貪污罪與盜竊罪、詐騙罪法定刑的協(xié)調(diào)，前者應(yīng)適當(dāng)重于后者，因?yàn)閮烧唠m然犯罪的手段基本相同，但前者還具有褻瀆公職的特性。二是業(yè)務(wù)侵占罪與盜竊、詐騙等犯罪的法定刑的協(xié)調(diào)。其中，公司、企業(yè)或其他單位的工作人員的侵占行為處刑應(yīng)與盜竊、詐騙等犯罪的法定刑輕重相當(dāng)，其他的業(yè)務(wù)侵占行為的處刑應(yīng)輕于盜竊、詐騙等犯罪的法定刑。其三，注意財(cái)產(chǎn)刑對侵占犯罪的全面適用。具體來說，除對判處無期徒刑的應(yīng)規(guī)定并處沒收財(cái)產(chǎn)外，對判處有期徒刑或拘役的規(guī)定一律并處罰金，對犯罪情節(jié)輕微不宜判處有期徒刑和拘役的應(yīng)一律規(guī)定單處罰金。

第四，修改“告訴才處理”制度。正如前述，我們認(rèn)為我國《刑法》第270條對侵占罪一概規(guī)定告訴才處理的制度存在欠缺細(xì)化的弊病，有必要將可以行使告訴權(quán)的被害人的范圍限于與行為人有一定親近關(guān)系的人員的范圍內(nèi)。那么究竟如何合理地確定這一范圍呢？從其他國家和地區(qū)刑法的規(guī)定看，各個(gè)國家和地區(qū)的規(guī)定不盡一致。有的國家刑法規(guī)定得比較含糊，但范圍較大，如《瑞士刑法典》第140條第3項(xiàng)規(guī)定：“對于親屬或家屬犯侵占罪者，須告訴乃論”。有的國家規(guī)定得比較明確，但其中有的規(guī)定的范圍比較大，如我國臺灣地區(qū)《刑法典》第324條規(guī)定，直系親屬、配偶、同財(cái)共居親屬或其他五親等內(nèi)血親或三親等內(nèi)姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論；再如我國澳門地區(qū)《刑法典》第203條規(guī)定，對侵占罪和侵占脫離他人持有的財(cái)物罪中出現(xiàn)下列情形，則非經(jīng)自訴不得進(jìn)行刑事程序：（1）行為人系被害人之配偶、直系血親尊親屬或直系血親卑親屬、收養(yǎng)被害人之人或被害人收養(yǎng)之人、被害人二親等內(nèi)之血親或姻親，又或與被害人在類似配偶狀況下共同生活；或（2）盜竊之物、或不正當(dāng)據(jù)為己有或使用之物屬小額，且隨即用作滿足行為人或上項(xiàng)所指之人之需要，而該物系為滿足此等需要所必須使用者；有的規(guī)定范圍比較小，如前述《德國刑法典》第247條規(guī)定。此外，韓國刑法典對侵占犯罪的告訴制度的規(guī)定具有一定的特點(diǎn)，根據(jù)其第361條規(guī)定，直系血親、配偶、同居親屬、戶主、親屬之間，犯侵占犯罪的，免除處罰。前項(xiàng)以外的親屬之間，犯侵占犯罪的，告訴的才處理。我們認(rèn)為，對行使告訴權(quán)的被害人的范圍不應(yīng)限制得過窄，否則，就無法實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會團(tuán)結(jié)和社會關(guān)系穩(wěn)定而設(shè)立的告訴才處理制度的立法意旨，因此德國刑法典的規(guī)定方式不宜采用；我國臺灣和澳門地區(qū)的規(guī)定方式雖然確定的范圍比較大，也比較明確，但規(guī)定的范圍似仍嫌過窄，而且也過于煩瑣；比較而言，瑞士刑法典的方式較為可取。當(dāng)然，不分犯罪情節(jié)輕重一律免除處罰的做法也并不見得可取，但至少這種處理問題的思路值得我們借鑒。事實(shí)上，我國對家庭成員和親屬間犯盜竊罪的處理，司法實(shí)踐中也體現(xiàn)了要與社會上的其他人員所犯盜竊案件的處理有所區(qū)別的思想。那么，在處理侵占犯罪時(shí)也完全可以采用這種做法，甚至可以在將來刑法修改時(shí)對此在刑法中予以明確。（二）侵占犯罪立法條文的具體設(shè)計(jì)及其說明

根據(jù)上述的思路，并參考、借鑒其他國家和地區(qū)的成熟的立法例，建議對除貪污罪外的其他侵占犯罪的法律條款作如下設(shè)計(jì)：

第1條侵占委托物罪

將他人委托保管的財(cái)物非法占為己有，拒不退還，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處2年以下有期徒刑、拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處2年以上5年以下有期徒刑，并處罰金。

第2條業(yè)務(wù)侵占罪

將因業(yè)務(wù)上持有的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以下有期徒刑、拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。

公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員將自己業(yè)務(wù)上持有的本單財(cái)物非法占為己有，數(shù)額特別巨大并有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。

國有公司、企業(yè)或者其他單位中從事公務(wù)人員和國有公司、企業(yè)或者其他單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，有前兩款行為的，依照貪污罪定罪處罰。

第3條侵占脫離他人持有的財(cái)物罪

將他人的遺失物、埋藏物、漂流物、因錯(cuò)誤而交付的財(cái)物或者其他脫離他人持有的財(cái)物非法占為己有，拒不交出，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處2年以下有期徒刑、拘役，并處或者單處罰金。

第4條告訴及從輕、減輕或者免除處罰

家庭成員或者親屬之間犯第1條、第3條規(guī)定之罪的，告訴才處理。

家庭成員或者親屬之間犯第1條、第3條規(guī)定之罪的，可以從輕、減輕處罰或者免除處罰。

對于上述設(shè)計(jì)的侵占犯罪條文，特作如下幾點(diǎn)說明：

第一，關(guān)于侵占委托物罪。首先，將侵占委托物罪的犯罪對象明確限于財(cái)物所有人或占有委托行為人保管的財(cái)物，主要是考慮到那些未經(jīng)財(cái)物的所有人或占有人委托而是行為人基于某種事實(shí)主動為其保管的財(cái)物如基于無因管理而占有他人財(cái)物的情況，和財(cái)物所有人或占有人委托行為人保管的財(cái)物在行為人占有財(cái)物的原因上畢竟有所不同，由此二者在行為人的主觀惡性和對社會的危害程度方面也有一定的區(qū)別，既然將侵占遺失物、埋藏物等脫離他人持有的財(cái)物單獨(dú)規(guī)定為犯罪，而象無因管理這種僅基于某種事實(shí)而占有的他人財(cái)物與占有遺失物等脫離他人持有的財(cái)物在占有的原因上完全一樣，而且在行為人犯罪的主觀惡性上和危害社會的程度上也基本相同，那么，就應(yīng)當(dāng)將二者放在一起規(guī)定為一個(gè)獨(dú)立的罪名。其次，拒不退還或交出的要件的保留問題。如果從司法的可操作性上講，現(xiàn)行《刑法》第270條將“拒不退還”或“拒不交出”規(guī)定為侵占罪構(gòu)成的必要條件，確實(shí)給理論上如何科學(xué)正確地認(rèn)定拒不退還或交出要件何時(shí)具備的問題帶來相當(dāng)大的爭議（注：目前刑法理論界主要有四種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在司法機(jī)關(guān)立案后，實(shí)體審理以前仍不退還或交出的，為最終不退還或交出；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，在一審判決以前仍不退還或交出的，為最終不退還或交出；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，在二審終審以前仍不返還的，為最終不退還或交出（以上三種觀點(diǎn)參見王鈞柏：《侵占罪主要爭議問題研究》，載《人民檢察》1999年第4期）；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵占罪的訴訟形式既可以是公訴，也可以是自訴。自訴形式的侵占罪中的拒不退還的時(shí)間界限應(yīng)在第一審判決以前，公訴形式的侵占罪的拒不退還的時(shí)間界限應(yīng)在檢察機(jī)關(guān)提起公訴之前（參見田明海、畢秀麗：《如何認(rèn)定侵占罪中的“拒不退還”》，《河北法學(xué)》2000年第2期。），由此影響了司法實(shí)務(wù)中如何認(rèn)定侵占罪的問題，使司法實(shí)務(wù)中適用《刑法》第270條的規(guī)定遇到了困難。但是，我們認(rèn)為，這一問題并非不能在理論上解決而非要通過立法的修改不可，只要理論上深入實(shí)踐，調(diào)查研究，積極探索，是能夠提出一個(gè)合理的解決方案的。同時(shí)立法者將“拒不退還”或“拒不交出”明確規(guī)定為侵占罪構(gòu)成的一個(gè)必要條件的立法精神在于既嚴(yán)格地控制打擊面，體現(xiàn)刑法的謙抑性，也為了使有限的刑事司法力量集中用于打擊嚴(yán)重的危害社會的犯罪，增強(qiáng)司法的效益，同時(shí)也有助于給犯罪分子造成一種壓力，迫使他退還或交出非法占有的他人財(cái)物，達(dá)到“不戰(zhàn)而屈人之兵”的目的?；谶@種利弊得失的理性分析，我們認(rèn)為，對侵占委托物罪和侵占脫離他人持有的財(cái)物罪保留“拒不退還”或“拒不交出”的要件極有必要。最后，法定刑的輕重問題?！缎谭ā返?70條對侵占罪規(guī)定的法定刑為“2年以下有期徒刑、拘役或者罰金”和“2年以上5年以下有期徒刑，并處罰金”兩個(gè)量刑幅度，其法定最高刑為5年有期徒刑。在上述的立法建議中，我們主張對侵占委托物罪規(guī)定與此相同的法定刑，這主要是考慮到本罪多是發(fā)生在公民個(gè)人之間，涉及的財(cái)物數(shù)額不會太大，因此客觀上對社會造成的危害不是很嚴(yán)重；同時(shí)本罪并不象盜竊、詐騙、搶奪等罪那樣是采用秘密竊取、欺騙、公然奪取等手段，而僅僅是將原本為自己持有的他人財(cái)物非法占有，因此主觀惡性不是太大，從而，在主客觀兩個(gè)方面反映的行為社會危害性不會很嚴(yán)重；而且，這種犯罪并不具有太大的偵破難度，投入的刑事司法資源也比較少。因而，沒有必要投入過多的刑罰量從而出現(xiàn)刑罰過剩的情況。從世界范圍來看，多數(shù)國家，雖然社會制度、經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況存在著一定的差異，但對侵占委托物的犯罪規(guī)定的法定最高刑都是5年左右的自由刑。因此我國刑法對侵占委托物罪的法定最高刑規(guī)定為5年有期徒刑，也是符合世界各國此方面的立法潮流的。

篇3

我國自1979年開始經(jīng)濟(jì)體制改革，并著手探索有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)在中國的運(yùn)用。1986年12月，我國頒布了《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》。后在1991年修改《民事訴訟法》時(shí)，我國又補(bǔ)充增加了第十九章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”。但由于諸多原因，我國的破產(chǎn)立法在形式上呈現(xiàn)出多樣化、在內(nèi)容上呈現(xiàn)出立法條文簡單化，以致我國破產(chǎn)立法中的程序制度和實(shí)體制度設(shè)計(jì)及其在實(shí)踐中的運(yùn)用存在眾多問題，已經(jīng)遠(yuǎn)不能夠適應(yīng)我國建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的客觀需求。在這樣的歷史背景下，我國重新制定破產(chǎn)法勢在必行。但新破產(chǎn)法的起草工作自1994年開始至今，尚未頒布施行，筆者自然會感觸良多。以下僅就我國重新制定破產(chǎn)法時(shí)遇到的幾個(gè)問題談點(diǎn)個(gè)人看法，以期能夠引起有關(guān)方面的重視。

一、關(guān)于破產(chǎn)法的功能

我國理論界和實(shí)務(wù)界長期認(rèn)為，破產(chǎn)法的功能在于促進(jìn)我國的經(jīng)濟(jì)體制改革，促進(jìn)企業(yè)優(yōu)勝劣汰競爭機(jī)制的建立和發(fā)展。這樣的認(rèn)識集中反映在我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第1條中?，F(xiàn)時(shí)在重新起草破產(chǎn)法過程中，仍有不少意見主張破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)以促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立、加速產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化產(chǎn)業(yè)配置為目的。

這種認(rèn)識實(shí)際上模糊了破產(chǎn)法的功能，對我國重新起草破產(chǎn)法有害無利。任何法律都必須有利于社會生產(chǎn)和生活關(guān)系的健全與發(fā)展，否則，就不可能有生命力。在我國現(xiàn)階段，制定破產(chǎn)法在客觀上應(yīng)當(dāng)有利于或者促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和健全，這是不言自明的事情。但是，我們不能把破產(chǎn)法客觀上所能起的作用，歸結(jié)為破產(chǎn)法的功能。否則，我們將模糊對破產(chǎn)法的認(rèn)識，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)充破產(chǎn)法的功能，從而對破產(chǎn)法所能起的作用寄予過高的期望值，以致于因破產(chǎn)法的實(shí)施困難而對破產(chǎn)法產(chǎn)生懷疑。例如，我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》頒布這么多年了，大家有目共睹破產(chǎn)法對國有企業(yè)的改革并沒有產(chǎn)生多少促進(jìn)。這說明破產(chǎn)法的功能并不在于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制改革。

在重新起草破產(chǎn)法時(shí)必須認(rèn)識到，破產(chǎn)法的功能，如同民事訴訟法，在于通過國家的公權(quán)力來清理不能清償?shù)膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系。破產(chǎn)法只是市場經(jīng)濟(jì)法律體系中的組成部分，相對于民商事基本法只具有補(bǔ)充意義，因此不能負(fù)擔(dān)促進(jìn)改革的過巨重任。事實(shí)上，我們在制定破產(chǎn)法時(shí)卻使得破產(chǎn)法負(fù)擔(dān)了本不應(yīng)負(fù)擔(dān)的功能。諸如以下兩個(gè)問題的解決，實(shí)際與破產(chǎn)法的功能無關(guān)，但卻深深地影響著破產(chǎn)法的制定。

因破產(chǎn)法不具有改善國有企業(yè)的經(jīng)營的功能，而國有企業(yè)所具有的時(shí)代特點(diǎn)似乎使得部分國有企業(yè)不能適用破產(chǎn)法。國有企業(yè)破產(chǎn)難，這其中除了企業(yè)破產(chǎn)后的人員安置沒有好辦法以外，其他的原因還有：國有企業(yè)和政府的關(guān)系一直沒有徹底理順、國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬及范圍不清晰、國有企業(yè)的債權(quán)債務(wù)發(fā)生的原因復(fù)雜等?？傊彩菦]有按照公司法改組的國有企業(yè)，它們并不能真正成為參與市場競爭的獨(dú)立實(shí)體，它們在法律上已取得的法人地位就難以完全落實(shí)，如果我們希望處于這樣境地的國有企業(yè)也和其他真正具備法人地位的企業(yè)同樣適用破產(chǎn)法，顯然是不現(xiàn)實(shí)的。國有企業(yè)的破產(chǎn)不可能普遍推開，這其中的原因相當(dāng)復(fù)雜，涉及到我國國有企業(yè)的的體制改革、勞動用工制度的改革、社會保障制度的建立、以及銀行商業(yè)化進(jìn)程等多個(gè)方面，這恐怕是我國制定破產(chǎn)法時(shí)所不能徹底解決的問題。

眾所周知，破產(chǎn)企業(yè)的職工如何安置，已經(jīng)成為我國推行破產(chǎn)制度的最大難點(diǎn)。由于這一障礙的存在，很多人認(rèn)為制定新破產(chǎn)法時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮破產(chǎn)企業(yè)職工的安置問題。破產(chǎn)企業(yè)職工的安置，涉及到失業(yè)者的重新就業(yè)和社會保障。失業(yè)者的重新就業(yè)，不僅取決于社會對勞動力的需求，而且依賴于勞動力市場的有效運(yùn)作，這恰恰又是我國勞動就業(yè)制度的不足之處。我國尚未建立有效的社會保障制度，破產(chǎn)企業(yè)職工的社會保障則更為乏力。但這兩個(gè)層面的問題，恰恰是破產(chǎn)法所不能提供解決方案的問題。破產(chǎn)法為債權(quán)債務(wù)關(guān)系的清理法，所要解決的根本問題為人民法院審理破產(chǎn)案件的程序問題，至于勞動者的就業(yè)權(quán)利和物質(zhì)幫助的保障問題，并不屬于破產(chǎn)法的規(guī)范內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)由其他法律(如勞動法、社會保障法)加以規(guī)范，并通過其他途徑來保障勞動者的就業(yè)和物質(zhì)幫助利益。這個(gè)問題，在我國1986年12月制定《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》的過程中就已經(jīng)討論過了?，F(xiàn)在的問題是，我們不能寄希望于破產(chǎn)法來解決勞動者的就業(yè)和社會保障問題，故不能在新破產(chǎn)法中規(guī)定勞動者的就業(yè)和社會保障利益；但并不是說破產(chǎn)程序就不關(guān)注勞動者利益的保護(hù)，勞動者的工資報(bào)酬請求權(quán)以及社會保障費(fèi)用請求權(quán)，在破產(chǎn)程序中受到優(yōu)先的保護(hù)。

二、關(guān)于破產(chǎn)法的適用范圍

如何啟動破產(chǎn)程序，首先面臨的問題是什么樣的債務(wù)人可以適用破產(chǎn)程序。依照我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，只有企業(yè)法人可以適用破產(chǎn)程序。[1]破產(chǎn)立法例對債務(wù)人的適用范圍的規(guī)定，是適用破產(chǎn)程序的條件。什么樣的債務(wù)人可以適用破產(chǎn)程序，更具體地說應(yīng)是，什么樣的債務(wù)人可以適用破產(chǎn)程序中的清算程序、和解程序以及重整程序，恐怕應(yīng)當(dāng)有所考慮。不同類型的債務(wù)人，在破產(chǎn)程序的適用上是否應(yīng)當(dāng)有所不同？有無必要設(shè)計(jì)不同的破產(chǎn)程序以適應(yīng)不同的債務(wù)人？總體上說，并非所有的債務(wù)人均可以適用破產(chǎn)程序。在我國當(dāng)前的法律體系下，這個(gè)問題似乎較為簡單，只有企業(yè)法人能夠適用破產(chǎn)程序。非企業(yè)法人負(fù)債不能清償?shù)?，不能適用破產(chǎn)程序清理其與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；自然人更不能依照破產(chǎn)程序清理其債務(wù)。但是，惟有企業(yè)法人可適用破產(chǎn)程序，似乎并不足以解決我國實(shí)踐中大量存在的債務(wù)不能清償?shù)膯栴}，破產(chǎn)程序的適用范圍在實(shí)踐上有擴(kuò)張的必要。[2]

在我國起草新破產(chǎn)法的過程中，破產(chǎn)程序是否應(yīng)當(dāng)適用于企業(yè)法人以外的債務(wù)人，曾經(jīng)引起了廣泛的討論，歸納起來主要有三種意見：第一種意見認(rèn)為，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于中國境內(nèi)的所有企業(yè)法人和自然人。第二種意見認(rèn)為，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于在中國境內(nèi)的所有企業(yè)法人，而不能適用于自然人。第三種意見認(rèn)為，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于中國境內(nèi)的所有的企業(yè)法人和依法核準(zhǔn)登記的非法人企業(yè)。[3]關(guān)于破產(chǎn)法的適用范圍的分歧，主要在于自然人是否可以適用破產(chǎn)程序？若自然人可以適用破產(chǎn)程序，則自然人在多大范圍內(nèi)可以適用破產(chǎn)程序？第一種意見將企業(yè)法人和自然人作為平等的民事主體，而主張適用統(tǒng)一的破產(chǎn)法，破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)適用于所有的不能清償債務(wù)的自然人。第二種意見否定自然人可以適用破產(chǎn)程序，實(shí)際上否定了自然人的破產(chǎn)能力。第三種意見沒有明確主張自然人的破產(chǎn)能力，但因主張非法人企業(yè)的破產(chǎn)，非法人企業(yè)的破產(chǎn)勢必涉及非法人企業(yè)的設(shè)立人或出資人的破產(chǎn)，實(shí)際上承認(rèn)部分從事商業(yè)經(jīng)營活動的自然人，可以適用破產(chǎn)程序?，F(xiàn)在的實(shí)際情況是，新的破產(chǎn)法草案支持第三種意見。例如，《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第3條規(guī)定：“本法適用于下列民事主體：（一）企業(yè)法人；（二）合伙企業(yè)及其合伙人；（三）個(gè)人獨(dú)資企業(yè)及其出資人；（四）其他依法設(shè)立的營利性組織和從事工商經(jīng)營活動的自然人。企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢的，在本法規(guī)定的程序范圍內(nèi)視為存續(xù)?！?/p>

是否允許自然人破產(chǎn)，在理論上不應(yīng)當(dāng)有任何障礙?？紤]破產(chǎn)法對自然人的適用，必須充分認(rèn)識破產(chǎn)法的功能。前已言之，我們不能給破產(chǎn)法附加任何額外的功能，諸如促進(jìn)我國的經(jīng)濟(jì)體制改革，促進(jìn)企業(yè)優(yōu)勝劣汰競爭機(jī)制的建立和發(fā)展，促進(jìn)我國社會保障制度的健全等多方面。[4]在考慮破產(chǎn)法適用于自然人這個(gè)問題時(shí)，人們已經(jīng)間接地模糊了破產(chǎn)法的功能，并希望破產(chǎn)法能夠徹底杜絕自然人的惡意逃債行為，如果破產(chǎn)法適用于自然人而不能杜絕因?yàn)樽匀蝗素?cái)產(chǎn)不透明所可能產(chǎn)生的惡意逃債，則不便適用于自然人。當(dāng)我們清楚地認(rèn)識到破產(chǎn)法的功能就在于清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系時(shí)，自然人的財(cái)產(chǎn)狀態(tài)是否透明、自然人是否會有逃債行為，不應(yīng)當(dāng)成為阻止破產(chǎn)法適用于自然人的借口。破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)盡其所能來清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并建立相應(yīng)的機(jī)制保障破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行。破產(chǎn)法為清理債務(wù)清償不能的程序法，它的運(yùn)作不因?yàn)閭鶆?wù)人為法人還是自然人而有所不同，在破產(chǎn)程序中，自然人和法人的差別，惟在于其受破產(chǎn)程序支配后的財(cái)產(chǎn)范圍和債務(wù)清理方式可能有所不同，但不應(yīng)當(dāng)影響破產(chǎn)法擴(kuò)大范圍適用于自然人，自然也沒有必要專門為自然人設(shè)計(jì)其特有的破產(chǎn)程序。破產(chǎn)法適用于法人，也應(yīng)當(dāng)適用于自然人，可以真正做到自然人與法人在債權(quán)債務(wù)清理程序上的平等。

擴(kuò)大破產(chǎn)法的適用范圍而包括自然人與企業(yè)法人，我們必須設(shè)計(jì)靈活多樣的程序制度。我國的破產(chǎn)程序包括清算、和解以及企業(yè)重整程序。因?yàn)椴煌某绦蚱鋸?fù)雜程度以及耗時(shí)、耗費(fèi)的程度不同，應(yīng)當(dāng)有區(qū)別地適用于負(fù)債狀態(tài)不同的債務(wù)人?？傮w上說，自然人的負(fù)債狀態(tài)較法人的負(fù)債狀態(tài)簡單，故破產(chǎn)清算與和解程度應(yīng)當(dāng)適用于自然人，若將企業(yè)重整程序適用于自然人，實(shí)益可能并不顯著。靈活多樣的程序制度，可以最大限度地滿足負(fù)債程度不同的債務(wù)人清理債權(quán)債務(wù)的要求，而不論債務(wù)人是法人還是自然人。我國破產(chǎn)法除了設(shè)計(jì)有可供債務(wù)人選擇的破產(chǎn)程序外，在破產(chǎn)程序的開始以及進(jìn)行的諸環(huán)節(jié)，我們都要考慮破產(chǎn)程序進(jìn)行的靈活度，審理破產(chǎn)案件的法官應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定享有足夠的自由裁量權(quán)，以便做到適用破產(chǎn)程序的及時(shí)、公正和有效率。在起草破產(chǎn)法時(shí)，對于破產(chǎn)案件的審判組織、破產(chǎn)程序的啟動、財(cái)產(chǎn)管理人、債權(quán)申報(bào)、債權(quán)人會議、司法文書的送達(dá)等諸多方面，都考慮到自然人與法人的區(qū)別而增加法官的裁量幅度，即使擴(kuò)大破產(chǎn)法的適用范圍，也不會有不能克服的程序操作上的問題。目前我國在制定新破產(chǎn)法時(shí)，擴(kuò)大其適用范圍于自然人，更不存在立法技術(shù)和實(shí)務(wù)操作上的極度障礙。[5]因此，新破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于自然人。

若將破產(chǎn)法適用于自然人，則在程序制度上設(shè)計(jì)上必然會遇到以下兩個(gè)無法回避的問題：

第一，破產(chǎn)免責(zé)問題。破產(chǎn)免責(zé)，指在破產(chǎn)清算程序終結(jié)后，依照破產(chǎn)法的規(guī)定免除破產(chǎn)的自然人未依破產(chǎn)程序清償?shù)膫鶆?wù)的繼續(xù)清償責(zé)任。自然人破產(chǎn)后，是否免除其未清償債務(wù)的清償責(zé)任，立法例上有兩種主張：免責(zé)主義和不免責(zé)主義。以法德傳統(tǒng)破產(chǎn)法為代表的立法例[6]，多傾向于不免責(zé)主義；與此不同的英美法系國家，普遍實(shí)行破產(chǎn)免責(zé)主義。日本、韓國、我國臺灣地區(qū)的破產(chǎn)立法對于自然人也實(shí)行破產(chǎn)免責(zé)主義。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法適用于企業(yè)法人，不存在破產(chǎn)免責(zé)制度。重新制定破產(chǎn)法而適用于自然人時(shí)，不可避免地會面臨是否給予自然人破產(chǎn)免責(zé)的問題。如何對待破產(chǎn)的自然人的免責(zé)問題，尚未在我國引起廣泛的討論，還有待于進(jìn)一步的研究。但從文明國家的發(fā)展這個(gè)角度來考慮問題，我國未來對自然人的破產(chǎn)采取免責(zé)的立場，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)選擇。我國重新起草的破產(chǎn)法草案，對于破產(chǎn)免責(zé)已有相應(yīng)的規(guī)定，所采取的基本立場應(yīng)當(dāng)是推行有條件的許可免責(zé)主義，即破產(chǎn)的自然人清償債務(wù)達(dá)到法定的比例，可以申請法院許可免除其未清償部分的債務(wù)的清償責(zé)任。[7]但破產(chǎn)免責(zé)不適用于破產(chǎn)的債務(wù)人的保證人或連帶債務(wù)人。

第二，復(fù)權(quán)問題。復(fù)權(quán)制度，是指破產(chǎn)的自然人依據(jù)法律的規(guī)定或者請求法院依照法定的程序，解除其因破產(chǎn)宣告所受破產(chǎn)程序以外的公私法上的權(quán)利限制的一項(xiàng)制度。自然人受破產(chǎn)宣告的，其身份地位受破產(chǎn)程序的約束而受到相應(yīng)的限制，這些限制隨著破產(chǎn)程序的終結(jié)而失去效力。但破產(chǎn)的自然人所受破產(chǎn)程序外的限制，并不會因破產(chǎn)程序的終結(jié)而解除。在破產(chǎn)程序之外，出于種種原因、特別是公益的考慮，其他法律會對破產(chǎn)的自然人附加身份地位的專門限制，以約束破產(chǎn)的自然人為或者不為相應(yīng)的活動。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法不適用于自然人，故不存在自然人破產(chǎn)而其地位受法律限制的情形，但對于破產(chǎn)的法人負(fù)有責(zé)任的自然人，其身份地位則依法受到限制。如公司法第57條規(guī)定：擔(dān)任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，并對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理。若我國新破產(chǎn)法適用于自然人，則其他法律自然應(yīng)當(dāng)對破產(chǎn)的自然人的活動范圍或方式加以限制，就有必要建立復(fù)權(quán)制度。英美法系各國實(shí)行破產(chǎn)免責(zé)主義，復(fù)權(quán)制度與破產(chǎn)免責(zé)制度相關(guān)聯(lián)，有破產(chǎn)免責(zé)的發(fā)生，就有當(dāng)然的復(fù)權(quán)。我國立法可以予以借鑒。

三、關(guān)于破產(chǎn)原因

破產(chǎn)原因是法院對債務(wù)人適用破產(chǎn)程序的原因。因我國新破產(chǎn)法規(guī)定有清算、和解與重整程序，故破產(chǎn)原因應(yīng)當(dāng)與這些程序相關(guān)聯(lián)，而不能單純歸結(jié)為破產(chǎn)清算的原因。

關(guān)于破產(chǎn)原因，我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》針對清算與和解程序，以三元結(jié)構(gòu)、民事訴訟法以二元結(jié)構(gòu)加以規(guī)定。[8]這樣的規(guī)定給人民法院審理破產(chǎn)案件、認(rèn)定破產(chǎn)原因造成了一定的障礙。在起草新破產(chǎn)法時(shí)，有關(guān)破產(chǎn)原因的規(guī)定出現(xiàn)了不同的聲音，即：第一種意見認(rèn)為，目前國有企業(yè)虧損面比較大，不能清償債務(wù)的情形復(fù)雜，有必要對國有企業(yè)“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”附加一些限制性的條件，如虧損的程度、負(fù)債率、不能清償債務(wù)的時(shí)間等量化標(biāo)準(zhǔn)。第二種意見認(rèn)為，破產(chǎn)原因?yàn)榉ㄔ盒鎮(zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的唯一依據(jù)，在認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)上對所有類型的債務(wù)人均應(yīng)當(dāng)同一；在立法上，破產(chǎn)原因?yàn)榉ㄔ簩徖砥飘a(chǎn)案件需要認(rèn)定的事實(shí)問題，各種不同類型、行業(yè)、規(guī)模的企業(yè)，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的具體情況各不相同，也不能對破產(chǎn)原因予以量化。第三種意見認(rèn)為，法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)、并且已經(jīng)“資不抵債”的，才能構(gòu)成破產(chǎn)原因。[9]但破產(chǎn)原因應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)一元化，即“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”，已經(jīng)成為破產(chǎn)立法起草人員和學(xué)界的主流觀點(diǎn)?！安荒芮鍍?shù)狡趥鶆?wù)”是指債務(wù)的履行期限已屆滿，且債務(wù)人明顯缺乏清償債務(wù)的能力。

除債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)以外，尚有以下的債務(wù)人的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成破產(chǎn)原因：

第一，停止支付。債務(wù)人停止支付債務(wù)的，推定為不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，可以適用清算程序、和解程序或者重整程序。在此情形，債務(wù)人得以其具有清償能力的事實(shí)，“破產(chǎn)原因”的推定，從而避免適用破產(chǎn)程序。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第31條第2款規(guī)定，債務(wù)人停止清償?shù)狡趥鶆?wù)并呈連續(xù)狀態(tài)，如無相反證據(jù)，可推定為不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。

第二，債務(wù)超過。債務(wù)超過為法人的破產(chǎn)原因，在我國實(shí)務(wù)界常被稱為“資不抵債”。企業(yè)法人的負(fù)債額超過其資產(chǎn)額的，為防止其債務(wù)繼續(xù)膨脹而損害債權(quán)人的利益、增加社會生活的不穩(wěn)定因素，有適用破產(chǎn)程序?qū)鶆?wù)超過的企業(yè)法人加以規(guī)制的必要。《德國支付不能法》第19條明確規(guī)定“債務(wù)超過”為法人開始破產(chǎn)程序的原因。我國尚無以債務(wù)超過作為法人的破產(chǎn)原因的立法和實(shí)務(wù)，而且鑒于現(xiàn)實(shí)生活中國有企業(yè)“資不抵債”的現(xiàn)象突出，估計(jì)將債務(wù)超過列為破產(chǎn)原因，立法技術(shù)上有一定的困難。我國新破產(chǎn)法草案對此尚未做出規(guī)定。合理的選擇應(yīng)當(dāng)是，企業(yè)法人的負(fù)債額超過其資產(chǎn)額的，不論其是否能夠支付到期債務(wù)，均構(gòu)成企業(yè)法人開始破產(chǎn)程序的特殊原因。

第三，有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)之虞。債務(wù)人存在不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的危險(xiǎn)，即債務(wù)人的財(cái)務(wù)狀況足以使人預(yù)見到其不能清償行將到期的債務(wù)的，構(gòu)成“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)之虞”，應(yīng)當(dāng)給予債務(wù)人適用破產(chǎn)程序的機(jī)會。此等破產(chǎn)原因?qū)τ诎l(fā)生財(cái)務(wù)困難的企業(yè)法人具有意義。尚未發(fā)生不能清償?shù)狡跔顟B(tài)的企業(yè)法人，若已經(jīng)有財(cái)務(wù)困難，則沒有必要非等到該企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的事實(shí)發(fā)生時(shí)才適用重整程序；否則，該企業(yè)將喪失重整成功的機(jī)會。德國在修改其破產(chǎn)法時(shí)，專門增加規(guī)定“行將出現(xiàn)支付不能”為債務(wù)人申請開始支付不能程序的原因。[10]故針對企業(yè)法人的重整，我國有必要在新破產(chǎn)法中將“有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)之虞”規(guī)定為企業(yè)法人重整程序開始的原因，以更加方便債務(wù)人啟動和運(yùn)用重整程序。

四、關(guān)于破產(chǎn)程序的模式結(jié)構(gòu)

破產(chǎn)法在性質(zhì)上為實(shí)體法和程序法的結(jié)合，但主要還是程序法。我國實(shí)行破產(chǎn)程序受理開始主義。依我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)程序分為破產(chǎn)宣告前的程序和破產(chǎn)宣告后的程序兩大部分，具體由破產(chǎn)案件的受理程序、破產(chǎn)案件的審理程序、破產(chǎn)宣告程序、破產(chǎn)清算程序組成；在破產(chǎn)程序進(jìn)行中，還存在避免破產(chǎn)宣告或者破產(chǎn)分配的和解程序。[11]但我國現(xiàn)行破產(chǎn)法所規(guī)定的破產(chǎn)程序存在諸多缺陷，并以清算債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)為主要目的，不符合破產(chǎn)立法改進(jìn)運(yùn)動的發(fā)展趨勢。破產(chǎn)觀念自近代產(chǎn)生防止或者避免破產(chǎn)清算的和解制度開始，日益具有了更為豐富的內(nèi)涵，只不過其變革或者現(xiàn)代化的程度在各國并不完全相同，但是，破產(chǎn)制度向破產(chǎn)清算制度、和解制度和重整制度協(xié)調(diào)作用的方向發(fā)展的趨勢，應(yīng)當(dāng)是不容懷疑的。如何設(shè)計(jì)破產(chǎn)程序成為我國破產(chǎn)立法不能回避的問題。

破產(chǎn)程序的開始以申請主義為原則。當(dāng)事人申請破產(chǎn)而非法院以職權(quán)適用破產(chǎn)程序，應(yīng)為我國破產(chǎn)立法的基本價(jià)值取向。在這個(gè)前提下，我國破產(chǎn)程序的模式結(jié)構(gòu)體現(xiàn)為重整程序、和解程序與破產(chǎn)清算程序的結(jié)合。債務(wù)人有破產(chǎn)原因的，債務(wù)人或者債權(quán)人可以向法院申請重整，或和解，或破產(chǎn)清算，以求法院能夠裁定開始破產(chǎn)程序。不論債務(wù)人申請的程序目的差異，法院受理破產(chǎn)案件的，破產(chǎn)程序?qū)τ趥鶆?wù)人的財(cái)產(chǎn)和債權(quán)的清理均具有約束力[12]，有關(guān)的利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)通過破產(chǎn)程序行使權(quán)利。重整程序、和解程序以及破產(chǎn)清算程序相互間，應(yīng)當(dāng)具有法律規(guī)定的可轉(zhuǎn)換性，破產(chǎn)清算程序開始后至破產(chǎn)分配前，當(dāng)事人可以申請適用和解程序或重整程序；和解程序開始后，當(dāng)事人可以申請適用破產(chǎn)清算程序或重整程序；重整程序開始后，當(dāng)事人可以申請適用破產(chǎn)清算程序或和解程序。關(guān)于破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)包括清算程序，理論和實(shí)務(wù)均沒有異議，引起爭論的問題是破產(chǎn)程序應(yīng)否包括和解程序或重整程序、以及如何設(shè)計(jì)和解程序或重整程序。以下僅就重整程序與和解程序作些說明。

1．重整程序

重整程序?yàn)橐环N新型的破產(chǎn)程序，是在對傳統(tǒng)破產(chǎn)清算制度進(jìn)行變革的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的企業(yè)再建型的債權(quán)債務(wù)清理程序。起初，重整制度以公司重整制度(CorporateReorganization)為限。股份有限公司因發(fā)生財(cái)務(wù)困難，有停業(yè)的危險(xiǎn)時(shí)，經(jīng)法院裁定予以整頓而使之復(fù)興的制度。公司重整制度是美國聯(lián)邦破產(chǎn)法最先創(chuàng)立的，現(xiàn)已普及到世界多數(shù)國家。

各國法律規(guī)定的重整制度在適用范圍、條件和強(qiáng)度上有所不同。但是，現(xiàn)代重整制度的適用已經(jīng)呈現(xiàn)出超越股份有限公司范圍的必然趨勢。美國在制定1898年破產(chǎn)法時(shí)，首次將破產(chǎn)清算制度和企業(yè)再生制度相結(jié)合，開始了美國公司重整制度的創(chuàng)建；其后1933年和1934年對破產(chǎn)法中的重整規(guī)定予以多次修正，于1938年通過坎特拉法（TheChandlerAct）完成了重整制度的革新，創(chuàng)立了美國的現(xiàn)代企業(yè)重整制度。重整制度自其產(chǎn)生時(shí)起，注意力就不在于如何避免公司被關(guān)閉清算，而在于公司現(xiàn)狀的維持和未來的發(fā)展，從而促使有破產(chǎn)危險(xiǎn)的公司盡快復(fù)蘇以求壯大。經(jīng)過上個(gè)世紀(jì)七十年代改革后的美國破產(chǎn)法規(guī)定的重整制度，可以適用于個(gè)人、法人以及合伙。[13]

重整程序和和解程序具有類似的功能，但它擺脫了和解程序消極避免適用破產(chǎn)清算的不利方面，是一種預(yù)防破產(chǎn)清算的積極制度。和解程序不能代替企業(yè)重整程序，企業(yè)重整程序要比和解程序挽救企業(yè)更為積極，重整的手段和目標(biāo)是多方位的。重整程序?qū)⑸鐣娣旁诘谝晃唬瑐€(gè)人利益和社會利益的沖突更加突出；[14]實(shí)際上，在重整程序中，當(dāng)事人自治的地位還是相對較弱的。再者，重整程序的特點(diǎn)還在于，債務(wù)人的重整計(jì)劃是促使企業(yè)積極復(fù)興的必要條件，經(jīng)利害關(guān)系人表決接受和法院裁定認(rèn)可后，具有終結(jié)破產(chǎn)程序的效力；重整計(jì)劃批準(zhǔn)后的債務(wù)人不再受破產(chǎn)程序的約束，但應(yīng)當(dāng)按照重整計(jì)劃經(jīng)營事業(yè)和清償債務(wù)。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》沒有規(guī)定重整制度，該法第四章規(guī)定有和解與整頓制度，但該法規(guī)定的整頓制度不同于嚴(yán)格意義上的重整制度。一方面，我國國有企業(yè)的虧損面比較大，瀕臨破產(chǎn)清算的企業(yè)比較多，存在的問題各不相同，讓所有符合破產(chǎn)清算條件的企業(yè)都運(yùn)用破產(chǎn)清算程序，不僅不現(xiàn)實(shí)，而且對社會生產(chǎn)力會造成浪費(fèi)，同時(shí)也會產(chǎn)生社會不穩(wěn)定因素，我國需要尋找強(qiáng)有力的方式幫助虧損或者瀕臨破產(chǎn)清算的企業(yè)走上復(fù)興之路；另一方面，企業(yè)再生通過和解制度，當(dāng)然可以解決一些問題，但和解不是企業(yè)再生的唯一途徑，重整制度是對和解制度價(jià)值的全面發(fā)展。所以，我國重新制定破產(chǎn)法時(shí)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定企業(yè)重整程序。對此，理論上的呼聲十分高漲，新破產(chǎn)法草案也規(guī)定有重整制度。

我國破產(chǎn)法若采用重整程序，應(yīng)當(dāng)有以下四個(gè)方面的考慮：（1）重整程序適用范圍限定。重整以企業(yè)的再建為直接目的，社會公益需求為適用該制度所應(yīng)當(dāng)考慮的因素之一，程序的運(yùn)行和效力相對復(fù)雜，有必要將其適用范圍限定于企業(yè)法人。（2）法院地位至上。重整程序是否應(yīng)當(dāng)開始，完全取決于法院的裁定許可；重整程序開始后直至重整計(jì)劃被批準(zhǔn)生效，債務(wù)人的所有活動均在法院的嚴(yán)格監(jiān)督和控制下進(jìn)行，管理人中心主義應(yīng)當(dāng)服從于法院的司法裁量權(quán)。（3）當(dāng)事人自治的相對性。重整程序中的法院地位至上弱化了當(dāng)事人自治的地位。法院在企業(yè)的債權(quán)人和股東決定企業(yè)重整命運(yùn)的意愿之外，對重整程序開始與否有最終的自由裁量權(quán)。（4）重整目標(biāo)和手段多樣化。企業(yè)重整的目標(biāo)，不僅要清理債務(wù)人的債務(wù)，以維護(hù)債權(quán)人的利益；而且要實(shí)現(xiàn)企業(yè)的未來發(fā)展，維護(hù)社會生產(chǎn)力和社會公益。為實(shí)現(xiàn)企業(yè)重整的多重目標(biāo)，在重整過程中可以采取法律允許的多種手段重組有債務(wù)危機(jī)的企業(yè)。（5）重整程序優(yōu)先適用。重整程序開始后，對企業(yè)已開始的和解程序或破產(chǎn)清算程序等任何民事執(zhí)行或者司法程序，應(yīng)當(dāng)停止；特別是，重整程序?qū)τ谠趥鶆?wù)人的財(cái)產(chǎn)上有別除權(quán)的權(quán)利人，亦有約束力。[15]

和解程序是有破產(chǎn)原因的債務(wù)人與債權(quán)人協(xié)商達(dá)成清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議而終結(jié)破產(chǎn)程序的一種程序。和解作為一種程序，是與破產(chǎn)清算程序和重整程序并存的具有獨(dú)立意義的制度。[16]破產(chǎn)制度發(fā)展到近代，和解制度應(yīng)運(yùn)而生。在我國的理論和實(shí)務(wù)上，長期以來認(rèn)為和解程序的目的在于避免債務(wù)人受破產(chǎn)宣告而使債務(wù)人擺脫困境，所以和解應(yīng)當(dāng)著眼于債務(wù)人的復(fù)蘇或者繼續(xù)存在。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法就是基于這樣的考慮規(guī)定了破產(chǎn)宣告前的和解與整頓制度。

因和解制度是為了克服和避免破產(chǎn)清算制度所不能克服的弊端而創(chuàng)設(shè)的一項(xiàng)程序制度，其目的可概括為三項(xiàng)：(1)避免對債務(wù)人適用破產(chǎn)程序；(2)避免法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)；(3)避免通過破產(chǎn)清算分配破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)。于是，和解制度就被劃分為破產(chǎn)程序開始前的和解、破產(chǎn)程序開始后至破產(chǎn)宣告前的和解、以及破產(chǎn)宣告后的和解。

我國破產(chǎn)程序中的和解制度應(yīng)當(dāng)貫徹兩個(gè)基本出發(fā)點(diǎn)，其一為利用和解制度避免法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)；其二為利用和解制度避免通過破產(chǎn)清算分配破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)。[17]破產(chǎn)程序中的和解，只不過是一種不同于破產(chǎn)分配的償債方式，和解的目的只在于通過債務(wù)人和債權(quán)人的諒解讓步而了結(jié)債權(quán)債務(wù)，并不以債務(wù)人的復(fù)蘇為目標(biāo)。所以，在破產(chǎn)程序進(jìn)行中運(yùn)用和解程序，可以避免法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)，或者避免對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)實(shí)施破產(chǎn)分配?；谶@樣的考慮，重新起草破產(chǎn)法時(shí)，應(yīng)當(dāng)靈活設(shè)計(jì)破產(chǎn)程序中的和解程序，允許債務(wù)人在破產(chǎn)程序終結(jié)前的任何期間申請和解，以給予債務(wù)人選擇和解的充分機(jī)會。

和解程序?yàn)橹卣绦虻幕A(chǔ)。在肯定和解程序的基礎(chǔ)上，立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定拯救瀕于破產(chǎn)或者已經(jīng)陷于破產(chǎn)境地的企業(yè)法人的重整程序。因?yàn)槲覈缕飘a(chǎn)法將規(guī)定重整程序，和解程序在適用上自然會顯得不那么重要，但若我們將和解程序適用于債務(wù)人不能清償債務(wù)不十分復(fù)雜的破產(chǎn)案件，自有其存在的價(jià)值。和解程序適用于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)過少的破產(chǎn)案件，在處理的程序上較為簡化、節(jié)省費(fèi)用和時(shí)間，有利于債務(wù)人和債權(quán)人的利益。債務(wù)人和債權(quán)人達(dá)成和解協(xié)議的，經(jīng)人民法院裁定認(rèn)可后，終結(jié)破產(chǎn)程序。

五、關(guān)于管理人中心主義

管理人中心主義，是指破產(chǎn)程序的事務(wù)性工作通過管理人來進(jìn)行，管理人在破產(chǎn)程序開始后依法對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行接管、清理、保管、運(yùn)營以及必要的處分，以更好地保護(hù)債權(quán)人的利益。破產(chǎn)程序開始后，債務(wù)人管領(lǐng)財(cái)產(chǎn)的能力受到限制，諸如不得清償個(gè)別債務(wù)，其目的在于保證破產(chǎn)程序的公正進(jìn)行。既然債務(wù)人的管領(lǐng)財(cái)產(chǎn)的能力受到限制，就要有相應(yīng)的制度來保證債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不受意外的處分，故在破產(chǎn)程序中不能缺少管理人。我國現(xiàn)行法規(guī)定的管理人僅以“破產(chǎn)宣告后”的破產(chǎn)清算組為限。

在破產(chǎn)程序受理開始主義之下，我國現(xiàn)行立法對債權(quán)人利益的保護(hù)不夠周詳。人民法院受理破產(chǎn)申請后，破產(chǎn)程序即告開始；即使在債權(quán)人申請破產(chǎn)的情事下，經(jīng)債務(wù)人和解申請而開始整頓的，破產(chǎn)程序也只是中止，并未終結(jié)。在債務(wù)人被宣告破產(chǎn)前以及和解整頓過程中，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)由誰監(jiān)督或管理，已經(jīng)成為困繞人民法院處理破產(chǎn)案件的障礙。另外，人民法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)后，在成立破產(chǎn)清算組織之前也存在著同樣的問題。雖然在緊急情況下，人民法院對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)可以采取財(cái)產(chǎn)保全措施，但是這終歸是一種不得已的辦法。在破產(chǎn)程序進(jìn)行中，對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)予以財(cái)產(chǎn)保全，一方面加重了法院保全財(cái)產(chǎn)的負(fù)擔(dān)；另一方面，破產(chǎn)程序具有保全債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的概括效力，民事訴訟程序中的保全措施對已開始的破產(chǎn)程序本身就是不必要的。在破產(chǎn)程序中，法院并無義務(wù)管理債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。我國在破產(chǎn)程序制度上應(yīng)當(dāng)建立適合國情的財(cái)產(chǎn)管理人制度。[18]

我國的司法實(shí)務(wù)對于管理人制度的完善有所推動。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第18條規(guī)定：“人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，除可以隨即進(jìn)行破產(chǎn)宣告成立清算組的外，在企業(yè)原管理組織不能正常履行管理職責(zé)的情況下，可以成立企業(yè)監(jiān)管組。企業(yè)監(jiān)管組成員從企業(yè)上級主管部門或者股東會議代表、企業(yè)原管理人員、主要債權(quán)人中產(chǎn)生，也可以聘請會計(jì)師、律師等中介機(jī)構(gòu)參加。企業(yè)監(jiān)管組主要負(fù)責(zé)處理以下事務(wù)：（一）清點(diǎn)、保管企業(yè)財(cái)產(chǎn)；（二）核查企業(yè)債權(quán)；（三）為企業(yè)利益而進(jìn)行的必要的經(jīng)營活動；（四）支付人民法院許可的必要支出；（五）人民法院許可的其他工作。企業(yè)監(jiān)管組向人民法院負(fù)責(zé)，接受人民法院的指導(dǎo)、監(jiān)督?！?/p>

我國新破產(chǎn)法草案建立了自破產(chǎn)程序開始后的管理人制度，基本上完善了我國現(xiàn)行破產(chǎn)程序中的財(cái)產(chǎn)管理制度。[19]在破產(chǎn)程序開始后，管理人自被指定之日起，作為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的代表，應(yīng)當(dāng)依法行使下列職權(quán)：（1）接管債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)、帳冊、文書、資料、印章和其他物品；（2）調(diào)查債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況，包括債務(wù)人所欠勞動者工資、社會保險(xiǎn)費(fèi)用和納稅情況；（3）制作財(cái)產(chǎn)狀況調(diào)查報(bào)告；（4）決定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支；（5）在第一次債權(quán)人會議召開之前決定債務(wù)人的繼續(xù)營業(yè)；（6）管理、處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，清償債務(wù)；（7）接受第三人對債務(wù)人的債務(wù)清償或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的交付；（8）決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù)；（9）聘用必要的管理人員、專業(yè)技術(shù)人員及其他工作人員；（10）必要時(shí)，要求召集債權(quán)人會議；（11）有關(guān)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)的糾紛，代表債務(wù)人參加訴訟或者仲裁；（12）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由管理人行使的其他職權(quán)。

以管理人中心主義作為我國新破產(chǎn)法的立足點(diǎn)，可以加強(qiáng)破產(chǎn)程序中的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理或保全。管理人中心主義還可以相應(yīng)減輕法院的責(zé)任或負(fù)擔(dān)，法院參與破產(chǎn)程序的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)多集中于程序方面，而非管理人應(yīng)當(dāng)為的事務(wù)性工作上。我國的破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持管理人中心主義這樣的原則，管理人在破產(chǎn)程序中具有極為特殊的中心地位。管理人中心主義，應(yīng)當(dāng)貫穿于統(tǒng)一的破產(chǎn)程序的各個(gè)環(huán)節(jié)。管理人中心主義不能僅僅在破產(chǎn)清算程序中有意義，而且應(yīng)當(dāng)有效于和解程序與重整程序。管理人中心主義與重整程序中的債務(wù)人的地位并不矛盾，我們確實(shí)可以看到，在破產(chǎn)清算程序和和解程序中，管理人的中心地位十分顯著；在重整程序中，管理人的作用則是有限的。管理人的作用在重整程序中有時(shí)并不十分顯著，這種現(xiàn)象只是管理人中心主義的異化，即管理人的職能向重整程序中的債務(wù)人的有條件的轉(zhuǎn)移，并非對管理人中心主義的否定。例如，《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第70條規(guī)定：“在重整保護(hù)期，管理人可以聘任債務(wù)人企業(yè)的經(jīng)營管理人員負(fù)責(zé)企業(yè)的營業(yè)事務(wù)?！盵20]關(guān)于管理人中心主義，我國破產(chǎn)立法所要解決的根本問題，并不是要否堅(jiān)持管理人中心主義的問題，而是在這個(gè)中心主義的架構(gòu)下，如何協(xié)調(diào)管理人、債權(quán)人和債務(wù)人之間的權(quán)益分配問題。對此，我國立法者還要作出更為細(xì)致的努力。

六、關(guān)于破產(chǎn)程序中的意思自治

在破產(chǎn)程序中，意思自治在兩個(gè)層面上展開：個(gè)體意思和團(tuán)體意思。個(gè)體意思使得破產(chǎn)程序具有進(jìn)行的基礎(chǔ)；而團(tuán)體意思則維系著破產(chǎn)程序的公平。

破產(chǎn)程序中的個(gè)體意思，通過破產(chǎn)申請和債權(quán)申報(bào)等制度予以體現(xiàn)。破產(chǎn)程序要貫徹破產(chǎn)申請和債權(quán)申報(bào)的自愿原則，非有利害關(guān)系人的申請，不得開始破產(chǎn)程序；破產(chǎn)程序開始后，非有債權(quán)人申報(bào)債權(quán)的行為，破產(chǎn)程序無法進(jìn)行。故破產(chǎn)申請和債權(quán)申報(bào)構(gòu)成破產(chǎn)程序得以進(jìn)行的基礎(chǔ)。

非有破產(chǎn)申請，不得對債務(wù)人開始破產(chǎn)程序。但是，破產(chǎn)程序中的個(gè)人意思自治，并不具有絕對的意義。個(gè)人意思不得濫用；甚至，個(gè)人意思在有些場合為法律所排斥。在理論上，破產(chǎn)程序的開始以破產(chǎn)申請為必要。債務(wù)人可以申請法院宣告自己破產(chǎn)。但若債務(wù)人為法人，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，法人的信用基礎(chǔ)發(fā)生危機(jī)，這時(shí)，為了防止債務(wù)的進(jìn)一步膨脹，保護(hù)多數(shù)債權(quán)人的利益，法人的代表應(yīng)向法院申請破產(chǎn)。與申請破產(chǎn)相對應(yīng)的問題是，若無債務(wù)人或債權(quán)人的破產(chǎn)申請，法院可否依職權(quán)開始破產(chǎn)程序？我國現(xiàn)行法沒有規(guī)定、司法實(shí)務(wù)暫時(shí)不承認(rèn)人民法院可以不根據(jù)當(dāng)事人的申請而直接依職權(quán)開始破產(chǎn)程序。但是，我們?nèi)绻紤]到，破產(chǎn)并非債務(wù)人與個(gè)別債權(quán)人之間的私事，它涉及到眾多債權(quán)人的公平受償利益，從而涉及到社會公共利益，作為國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的法院，有必要在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候進(jìn)行適度的干預(yù)。所以，這是個(gè)人意思服從法律安排的體現(xiàn)。再者，破產(chǎn)申請?zhí)岢龊?，申請人基于其個(gè)人意思請求撤回申請的，因破產(chǎn)程序關(guān)乎多數(shù)債權(quán)人的利益，本非專一保護(hù)申請人的利益，故是否準(zhǔn)許撤回申請，由法院依照破產(chǎn)申請的具體情況，自由裁量。因此，破產(chǎn)程序中的個(gè)人意思，其自治的范圍依從于對多數(shù)債權(quán)人的利益保護(hù)的需要。

在破產(chǎn)程序中，起到至關(guān)重要的作用的意思自治，為債權(quán)人團(tuán)體意思的自治。破產(chǎn)程序?qū)τ诟鞣N有利害關(guān)系的人都會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響，甚至影響到社會公共利益諸如勞動者的失業(yè)等方面，特別是直接關(guān)系到參加破產(chǎn)程序的債權(quán)人的利益。法院在破產(chǎn)程序中居于主導(dǎo)地位，對破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行負(fù)有全面責(zé)任。管理人在法院的領(lǐng)導(dǎo)下，對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)行使全面的管理權(quán)，并負(fù)具體的責(zé)任。在破產(chǎn)程序中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持管理人中心主義，但必須強(qiáng)調(diào)債權(quán)人的自治，以充分保護(hù)債權(quán)人的團(tuán)體利益。債權(quán)人自治是破產(chǎn)程序的基本制度，包括債權(quán)人會議和監(jiān)督人[21]兩種基本形式。一般而言，債權(quán)人會議和監(jiān)督人在破產(chǎn)程序中的作用，相輔相成，債權(quán)人會議和監(jiān)督人依法履行各自的職責(zé)，目的都在于維護(hù)債權(quán)人全體的利益。但是，監(jiān)督人履行職責(zé)受債權(quán)人會議的決議約束，債權(quán)人會議凌駕于監(jiān)督人之上。

我國現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定了債權(quán)人會議，肯定了債權(quán)人團(tuán)體的自治地位。但是，在破產(chǎn)程序中，僅有債權(quán)人會議代表債權(quán)人的利益，似乎還不足以維護(hù)債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的公平利益，特別是債權(quán)人會議閉會期間，由誰代表債權(quán)人監(jiān)督破產(chǎn)程序的進(jìn)行，在我國法律上仍為空白。債權(quán)人會議由全體債權(quán)人組成，人數(shù)眾多，對破產(chǎn)程序難以實(shí)施日常監(jiān)督，若經(jīng)常召集債權(quán)人會議，也不利于破產(chǎn)程序的節(jié)儉和簡化。況且，債權(quán)人會議不是債權(quán)人全體的常設(shè)機(jī)關(guān)，特別是債權(quán)人會議休會期間，無法對破產(chǎn)程序進(jìn)行中的具體事務(wù)實(shí)施監(jiān)督。所以，從實(shí)際需要出發(fā)，以使債權(quán)人自治貫串于破產(chǎn)程序進(jìn)行的各階段，我國破產(chǎn)立法有必要設(shè)立監(jiān)督人制度；監(jiān)督人由債權(quán)人會議選任，代表債權(quán)人會議對破產(chǎn)程序?qū)嵤┤粘１O(jiān)督。我國新破產(chǎn)法草案的創(chuàng)新之一就是規(guī)定債權(quán)人會議任選的監(jiān)督人制度，這是對我國破產(chǎn)程序中的債權(quán)人自治形式的補(bǔ)充。[22]

七、關(guān)于破產(chǎn)程序中的利益平衡

破產(chǎn)程序所涉及的利益為多方利益。債務(wù)人和債權(quán)人的利益為基本利益，居于受保護(hù)的平等地位。但破產(chǎn)程序不僅關(guān)乎利害關(guān)系人的利益，而且關(guān)乎社會公共利益，平衡破產(chǎn)程序中的各方利益，應(yīng)當(dāng)有制度設(shè)計(jì)上的考慮。以下三點(diǎn)，可能是我國破產(chǎn)立法所必須要衡量并作出取舍的地方。

首先，債務(wù)人的重整利益，優(yōu)先于破產(chǎn)程序中的其他利益。債務(wù)人的重整利益與破產(chǎn)程序中的其他利益之間，存在沖突。債務(wù)人有破產(chǎn)原因，其請求重整的，其重整利益應(yīng)當(dāng)受到應(yīng)有的尊重。若重整程序開始，則債權(quán)人自無由重整財(cái)產(chǎn)獲得個(gè)別清償?shù)臋C(jī)會，即使是有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人，或者對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)闹錂?quán)的擔(dān)保權(quán)人，亦不能從債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)中獲得個(gè)別清償。這是采用重整制度所必須實(shí)行的制度。所有的債權(quán)人，不論其是否享有擔(dān)保，以及對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)歸屬或支配利益享有權(quán)利的其他人，均受重整程序的支配。在重整程序中，即使個(gè)別表決組的權(quán)利人不同意重整計(jì)劃，法院亦可基于其自由裁量權(quán)順延重整期間或者批準(zhǔn)重整計(jì)劃。可見，債務(wù)人受重整程序的保護(hù)利益是十分優(yōu)厚的。我國破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持這樣的立場。

其次，破產(chǎn)程序中的團(tuán)體利益，優(yōu)先于個(gè)人利益。在破產(chǎn)程序中，債權(quán)人團(tuán)體的利益，與個(gè)別債權(quán)人的利益之間總是存在沖突的，保護(hù)了債權(quán)人的團(tuán)體利益，就不可避免地會忽視個(gè)別債權(quán)人的利益，這是由破產(chǎn)程序的公平與公正的屬性決定的。在團(tuán)體利益與個(gè)人利益發(fā)生沖突時(shí)，理性的選擇是團(tuán)體利益優(yōu)先于個(gè)人利益。在破產(chǎn)程序中，之所以團(tuán)體利益優(yōu)先于個(gè)人利益，原因在于參加破產(chǎn)程序的利害關(guān)系人的多面性；若沒有團(tuán)體利益的形成機(jī)制，破產(chǎn)程序就無法進(jìn)行。而且，破產(chǎn)程序中的利害關(guān)系人通過團(tuán)體多數(shù)表決機(jī)制，維系破產(chǎn)程序的公正性（團(tuán)體利益）。即使個(gè)別利害關(guān)系人的意思，與多數(shù)利害關(guān)系人的意思不同，破產(chǎn)程序?qū)⒁勒斩鄶?shù)人的意思照樣進(jìn)行。這是破產(chǎn)程序?qū)崿F(xiàn)公正的價(jià)值目標(biāo)所在。凡參加破產(chǎn)程序的利害關(guān)系人，均受破產(chǎn)程序的約束，享受破產(chǎn)程序上的利益，并承擔(dān)因破產(chǎn)程序而產(chǎn)生的不利后果。在這個(gè)意義上，債權(quán)人自治的制度較為完整地反映了破產(chǎn)程序的團(tuán)體利益優(yōu)先于個(gè)人利益的價(jià)值目標(biāo)。再者，在破產(chǎn)清算程序和和解程序中，任何普通的債權(quán)人均不能有超越破產(chǎn)程序的利益；在重整程序中，不僅普通債權(quán)人受重整程序的約束，而且對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)有擔(dān)保權(quán)益的利害關(guān)系人，亦受破產(chǎn)程序的約束。這樣的制度設(shè)計(jì)也反映著團(tuán)體利益優(yōu)先于個(gè)人利益的價(jià)值目標(biāo)。

最后，勞動權(quán)益，優(yōu)先于破產(chǎn)程序中的其他利益。企業(yè)被適用破產(chǎn)程序，勞動者的工資權(quán)益以及社會保險(xiǎn)權(quán)益，在一定程度度上會受到相應(yīng)的影響，特別是會引起勞動者的失業(yè)而影響勞動者的生機(jī)。在這樣的風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制下，勞動權(quán)益應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序中居于優(yōu)先受保護(hù)的狀態(tài)。勞動權(quán)益優(yōu)先于國家的稅收請求權(quán)和普通債權(quán)。我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第37條規(guī)定，“破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費(fèi)用后，按照下列順序清償：（一）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險(xiǎn)費(fèi)用；（二）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；（三）破產(chǎn)債權(quán)?！蔽覈乃痉▽?shí)務(wù)對于受優(yōu)先保護(hù)的勞動權(quán)益，作出了內(nèi)容補(bǔ)充。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第56條規(guī)定：“因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動合同，勞動者依法或者依據(jù)勞動合同對企業(yè)享有的補(bǔ)償金請求權(quán)，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項(xiàng)規(guī)定的順序清償。”第57條規(guī)定：“債務(wù)人所欠非正式職工（含短期勞動工）的勞動報(bào)酬，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項(xiàng)規(guī)定的順序清償?！钡?8條規(guī)定：“債務(wù)人所欠企業(yè)職工集資款，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項(xiàng)規(guī)定的順序清償。”但勞動權(quán)益是否優(yōu)先于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保，我國現(xiàn)行法并沒有提供相應(yīng)的一般解決方案。[23]勞動權(quán)益為破產(chǎn)程序中的社會公共利益，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于在債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)上存在的擔(dān)保物權(quán)，這應(yīng)當(dāng)是我國破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)明確的問題。

[1]在我國現(xiàn)行法的框架下，可以適用破產(chǎn)程序的企業(yè)法人，包括依照《商業(yè)銀行法》設(shè)立的商業(yè)銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)、依照《保險(xiǎn)法》設(shè)立的保險(xiǎn)公司。對于銀行、非銀行金融機(jī)構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)適用破產(chǎn)程序，在新破產(chǎn)法的起草過程中引起了爭議，但筆者認(rèn)為現(xiàn)行法的模式并無明顯的不妥，故在此不作論述。

[2]見鄒海林：《關(guān)于新破產(chǎn)法的適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[3]有關(guān)詳細(xì)內(nèi)容，請參見常敏、鄒海林：《中華人民共和國破產(chǎn)法的重新制定》，《法學(xué)研究》1995年第2期。

[4]見鄒海林：《破產(chǎn)法若干理論與實(shí)務(wù)問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第130頁。

[5]見鄒海林：《關(guān)于新破產(chǎn)法適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第2期；湯維?。骸缎抻單覈飘a(chǎn)法律制度的若干問題思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[6]在德國，1999年1月1日生效的《德國支付不能法》規(guī)定了破產(chǎn)的自然人有條件的許可免責(zé)主義。見《德國支付不能法》第286條至303條所規(guī)定之“剩余債務(wù)的免除”制度。

[7]但最近完成的破產(chǎn)法草案所持立場為有條件的當(dāng)然免責(zé)主義，即破產(chǎn)的自然人清償債務(wù)達(dá)到法定比例時(shí)就免除其未清償部分的債務(wù)的清償責(zé)任。見《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第148條。

[8]我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第3條將破產(chǎn)原因表述為“因經(jīng)營管理不善造成嚴(yán)重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”；《民事訴訟法》第199條將破產(chǎn)原因表述為“因嚴(yán)重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”。

[9]見鄒海林：《中國的破產(chǎn)制度及其發(fā)展方向》，《中國市場經(jīng)濟(jì)法治走向》，昆侖出版社2001年版，第150頁。

[10]《德國支付不能法》第18條。見杜景林等譯：《德國支付不能法》，法律出版社2002年版，第10-11頁。

[11]我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》所規(guī)定的和解程序，為避免債務(wù)人被宣告破產(chǎn)而設(shè)計(jì)，竟能適用于債務(wù)人被宣告破產(chǎn)前；但《民事訴訟法》所規(guī)定的和解程序，則沒有將之限定于債務(wù)人被宣告破產(chǎn)前。故最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第25條將和解程序概括為避免破產(chǎn)宣告和破產(chǎn)分配的程序，和解可以適用于債務(wù)人被宣告破產(chǎn)前以及債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后。

[12]法院受理破產(chǎn)案件后，應(yīng)當(dāng)指定管理人對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)予以必要的接管或監(jiān)管，以確保債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)為破產(chǎn)程序的公正進(jìn)行而存在。關(guān)于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)受破產(chǎn)程序的支配的相關(guān)問題，可參見本文后述的管理人中心主義。

[13]見王衛(wèi)國：《論重整制度》，《法學(xué)研究》1996年的1期。

[14]見李永軍：《破產(chǎn)重整制度研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1996年版，第46頁。

[15]見鄒海林：《中國的破產(chǎn)制度及其發(fā)展方向》，《中國市場經(jīng)濟(jì)法制走向》，昆侖出版社2001年版，第163-164頁。

[16]見李永軍：《破產(chǎn)重整制度研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1996年版，第39頁。

[17]見鄒海林：《論我國破產(chǎn)程序中的和解制度及其革新》，《法學(xué)研究》1994年第5期。

[18]見鄒海林：《破產(chǎn)法若干理論與實(shí)務(wù)問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第137頁。

[19]《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第16條規(guī)定：“人民法院決定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定管理人?！钡?9條規(guī)定有管理人的多項(xiàng)職權(quán)，基本上可以反映破產(chǎn)程序中的管理人中心主義。

[20]但該條的規(guī)定確實(shí)不同于美國破產(chǎn)法第11章重整程序所規(guī)定的“占有中的債務(wù)人(debtorinpossession)”制度。在美國破產(chǎn)法中，占有中的債務(wù)人為重整程序中管理債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的基本態(tài)樣，除非法院基于某種理由任命債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理人或受托人(trustee)。但筆者并不贊同在我國的破產(chǎn)程序中實(shí)行與美國破產(chǎn)法相同的“占有中的債務(wù)人”制度。另外，該條的規(guī)定還存在其他的缺陷，需要和草案中的重整程序的其他規(guī)定相配合進(jìn)行修改，故有進(jìn)一步斟酌的巨大空間。

[21]監(jiān)督人為破產(chǎn)程序中的全體債權(quán)人的代表機(jī)構(gòu)。監(jiān)督人依不同的立法例，稱謂有所不同。例如，英國、美國、加拿大、新西蘭、澳大利亞等國稱為檢查委員會；意大利、法國、德國、泰國稱為債權(quán)人委員會；日本、韓國等國稱為監(jiān)查委員或者監(jiān)查人；我國臺灣地區(qū)則稱為監(jiān)查人。我國新破產(chǎn)法草案準(zhǔn)備采用“債權(quán)人委員會”的稱謂。

篇4

存在的缺陷

（一）立法體系與外部環(huán)境的變化脫節(jié)

最初的環(huán)境保護(hù)法其立法背景與目前已有極大的差異，目前社會主義市場經(jīng)濟(jì)模式和建設(shè)節(jié)約型社會的發(fā)展方針和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期有本質(zhì)性的差異，既有的《環(huán)境保護(hù)法》越來越難以適應(yīng)目前的社會環(huán)境，而同時(shí)期的許多資源保護(hù)條例也是與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)背景相適應(yīng)的，針對這一情況，《環(huán)境保護(hù)法》卻至今沒有進(jìn)行重新修訂，單純地通過頒布司法解釋和補(bǔ)充條例已無法解決這一本質(zhì)上的差異，這成為了我國目前環(huán)境保護(hù)立法體系一個(gè)亟待解決的重大問題。

（二）存在一定的漏洞與空白區(qū)

在社會發(fā)展過程中，隨著許多新技術(shù)和生產(chǎn)模式的出現(xiàn)，環(huán)境問題不斷發(fā)生著變化，但目前我國的環(huán)境保護(hù)立法體系在這一方面的跟進(jìn)還有所不足，導(dǎo)致出現(xiàn)了許多立法上的漏洞與空白區(qū)域，一方面針對生物技術(shù)、遺傳安全、臭氧層保護(hù)、放射性物質(zhì)危害、環(huán)境損害的評估與賠償?shù)阮I(lǐng)域還存在無法可依的情況，同時(shí)海洋資源、濕地資源、循環(huán)經(jīng)濟(jì)等概念還沒有深入地體現(xiàn)到目前的立法體系中。除此之外，在環(huán)境保護(hù)的相關(guān)技術(shù)操作層面上，以放射性污染、核安全監(jiān)測控制為代表的許多新興技術(shù)尚沒有出臺標(biāo)準(zhǔn)與行業(yè)規(guī)范，這使得我國的環(huán)境保護(hù)立法體系在處理上述新興但越發(fā)普遍的環(huán)境問題時(shí)顯得十分被動，尤其在與發(fā)達(dá)國家的環(huán)境保護(hù)糾紛中長期處于不利的競爭層面。

（三）可操作性有所不足

就目前我國的環(huán)境保護(hù)立法體系而言，諸多領(lǐng)域的規(guī)定還是過于原則化，缺少配套的條例、辦法、司法解釋以及部門規(guī)章進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化，同時(shí)部門法之間打架的情況也比較突出，這使得部分條款被模糊化，操作性不強(qiáng)。另一方面，環(huán)境立法體系中，法制與機(jī)制、經(jīng)濟(jì)、體制等方面的結(jié)合度還存在不足，例如，雖然在法制上規(guī)定了環(huán)保中的三同時(shí)制度，但又沒有相應(yīng)的三同時(shí)保證金，執(zhí)法的體制與機(jī)構(gòu)、經(jīng)費(fèi)也沒有得到落實(shí)，這直接導(dǎo)致了相關(guān)條文在司法實(shí)踐中大量流于形式，去實(shí)際操作性大打折扣。

未來發(fā)展展望

（一）加快《環(huán)境保護(hù)法》的全面修訂

作為環(huán)境保護(hù)立法體系的核心，《環(huán)境保護(hù)法》必須針對立法環(huán)境的變化進(jìn)行大規(guī)模的修訂，一方面通過對《憲法》和《環(huán)境保護(hù)法》等相關(guān)法律的修改，將可持續(xù)發(fā)展這一環(huán)境保護(hù)和社會發(fā)展基本原則列入國家根本大法；同時(shí)對現(xiàn)行的環(huán)境保護(hù)立法體系進(jìn)行審核，對當(dāng)中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代殘留痕跡做進(jìn)一步的調(diào)整；除此之外，目前的《環(huán)境保護(hù)法》包含了大量實(shí)施法內(nèi)容，但對自然生態(tài)和新興環(huán)境相關(guān)問題的規(guī)定有較少，“以致于該法呈現(xiàn)出濃厚的污染防治法的色彩”，范圍比較局限，這在其修訂過程中也是需要引起高度注意的。

（二）提升環(huán)境保護(hù)立法體系可操作性

在這一方面，應(yīng)該加強(qiáng)立法與經(jīng)濟(jì)和社會制度的配套，以大量的司法解釋、部門規(guī)章和其他條例指導(dǎo)性文件作為環(huán)境保護(hù)立法的支撐，加強(qiáng)其可操作性，以風(fēng)險(xiǎn)抵押金、環(huán)境保護(hù)保證金等配套制度加強(qiáng)環(huán)境立法的實(shí)際操作意義，以經(jīng)濟(jì)制度和社會制度為杠桿，對法律制定進(jìn)行配合。另一方面，對于越發(fā)頻繁的放射性污染、核安全、光污染等新興環(huán)境保護(hù)問題，應(yīng)該加快納入目前的環(huán)境保護(hù)立法體系，制定其監(jiān)督管理的部分，落實(shí)檢查與處罰手段，使相關(guān)環(huán)境保護(hù)問題能有章可循，有法可依，避免法律空白現(xiàn)象，增強(qiáng)法律體系的包容性和可執(zhí)行度。

篇5

關(guān)鍵詞：基本權(quán)利；國際私法立法；公共秩序保留；德國法

一、基本權(quán)利影響國際私法的效力基礎(chǔ)

憲法中的基本權(quán)利是一國法律核心價(jià)值的體現(xiàn)，可以直接約束各國家機(jī)關(guān)?；緳?quán)利的功能首先是一種主觀權(quán)利(subjektiveRechte)¨，同時(shí)也構(gòu)成一種客觀的價(jià)值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時(shí)必須將基本權(quán)利作為一個(gè)客觀價(jià)值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家的行使”，就必須考慮基本權(quán)利。簡言之，每種基本權(quán)利都有兩方面的功能，一是限制國家權(quán)力、保護(hù)個(gè)人權(quán)益的主觀功能，二是約束國家機(jī)關(guān)，包括立法、司法和行政機(jī)關(guān)的客觀價(jià)值功能。

基本權(quán)利的客觀功能要求法院處理私人法律關(guān)系時(shí)也必須考慮基本權(quán)利?；緳?quán)利在私法領(lǐng)域的客觀功能在德國被稱為基本權(quán)利的第三人效力。德國聯(lián)邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據(jù)該理論，基本權(quán)利的效力擴(kuò)展于整個(gè)法律體系，構(gòu)成對全部私法和公法有約束力的價(jià)值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權(quán)利的判決?？梢?，憲法中的基本權(quán)利之所以能對國際私法產(chǎn)生影響，是由基本權(quán)利本身的品質(zhì)和功能決定的。

基于此種認(rèn)識，德國學(xué)者拜茨克(Beitzke)和索內(nèi)伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此?！辟M(fèi)雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是在制定沖突法時(shí)，沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)必須符合憲法；二是在適用外國法時(shí)，外國法的適用結(jié)果不能損害憲法中的基本權(quán)利。也就是說，國際私法不是沒有價(jià)值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點(diǎn)在司法中也獲得支持，例如德國聯(lián)邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進(jìn)行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。的這些判決直接導(dǎo)致了德國1986年國際私法改革引。

二、憲法基本權(quán)利和國際私法立法

(一)基本權(quán)利對國際私法立法的直接影響

1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規(guī)定了男女平等原則，禁止性別歧視。據(jù)此，如果沖突規(guī)范在婚姻或者親子關(guān)系方面以丈夫或父親的國籍為連結(jié)點(diǎn)，就會違反基本權(quán)利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實(shí)際上更為優(yōu)越，也不能排除這一沖突規(guī)范的違憲性。因?yàn)楦鶕?jù)基本權(quán)的客觀價(jià)值面向，國際私法本身就需要接受基本權(quán)的審查，而不需考慮法律適用的結(jié)果。

根據(jù)此種精神，德國在1986年對國際私法進(jìn)行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實(shí)體法對立起來，認(rèn)為國際私法是單純的連結(jié)規(guī)范，這種看法造成國際私法在社會價(jià)值上的貧乏；沖突法必須根據(jù)時(shí)代的需求，致力于實(shí)現(xiàn)社會政策中的價(jià)值和理念。”。將所有有利于男方的連結(jié)點(diǎn)都用中性連結(jié)點(diǎn)代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點(diǎn)，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯(lián)系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結(jié)點(diǎn)”，以達(dá)到男女平等的目的。其他有關(guān)結(jié)婚(第13條)、婚姻財(cái)產(chǎn)關(guān)系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規(guī)范也貫徹了男女平等原則，體現(xiàn)基本權(quán)利對連接點(diǎn)選擇方面的效力。

2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規(guī)定了未成年子女的最佳利益，這一基本權(quán)利也對國際私法的立法產(chǎn)生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護(hù)和促進(jìn)子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個(gè)手段達(dá)到這個(gè)目的：首先，新國際私法在一些條文中規(guī)定了選擇性連結(jié)點(diǎn)，即對同一問題規(guī)定多個(gè)連結(jié)點(diǎn)，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規(guī)定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關(guān)系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規(guī)定的子女出生時(shí)支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因?yàn)樗劳龆缫呀獬?，則以婚姻解除的時(shí)間為準(zhǔn)?！敝灰舾蓚€(gè)法律中的一個(gè)滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結(jié)點(diǎn)有利于達(dá)到特定的、總體上更有利于未成年子女的結(jié)果。

其次，1986年德國國際私法在父母子女關(guān)系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結(jié)點(diǎn)。例如第19條第1款規(guī)定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據(jù)其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規(guī)定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護(hù)，從而維護(hù)和促進(jìn)了未成年子女的最佳利益。

(二)基本權(quán)利對國際私法立法的間接影響

憲法基本權(quán)利影響國際私法的另一個(gè)途徑在于，憲法基本權(quán)利可以通過實(shí)體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發(fā)生有兩個(gè)條件：一是基本權(quán)利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實(shí)體私法在內(nèi)容上具有對稱性。由于憲法基本權(quán)利對所有立法都具有強(qiáng)制性和約束力，民事立法也必須符合基本權(quán)利規(guī)范之內(nèi)容、精神及價(jià)值判斷，所以第一個(gè)條件自不待言。就第二個(gè)條件而言，國際私法本身就是作為國內(nèi)民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實(shí)體私法的規(guī)定由于基本權(quán)利的影響發(fā)生變更，此種變化也會相應(yīng)的發(fā)生在國際私法領(lǐng)域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。

例如，德國《基本法》第6條第5款規(guī)定了對非婚生子女不得歧視，根據(jù)這一憲法基本權(quán)利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關(guān)系法的立法》，在實(shí)體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準(zhǔn)正制度。實(shí)體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規(guī)定了不同的沖突規(guī)范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區(qū)分，對所有子女適用同樣的沖突規(guī)范。如新國際私法第21條規(guī)定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關(guān)系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實(shí)體法上廢除了準(zhǔn)正制度，德國新國際私法中也廢止了關(guān)于準(zhǔn)正的沖突法規(guī)范。

三、憲法基本權(quán)利和外國法的適用

(一)基本權(quán)利“并入”公共秩序保留制度

憲法基本權(quán)利對司法權(quán)力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權(quán)利，如果適用內(nèi)國法的結(jié)果違反憲法基本權(quán)利，需要通過違憲審查程序糾正，如果適用外國法的結(jié)果違反了憲法基本權(quán)利，則需要通過公共秩序保留制度排除外國法的適用。在適用外國法的時(shí)候，憲法基本權(quán)利常常作為“公共秩序”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，用以對外國法進(jìn)行審查。

德國聯(lián)邦通過西班牙人裁定中將憲法基本權(quán)利確立為公共秩序保留的審查標(biāo)準(zhǔn)，在該案中，一位住所在德國的西班牙男子想和一名德國女子結(jié)婚，女方曾經(jīng)在德國某法院通過判決離婚。根據(jù)德國沖突法，締結(jié)婚姻能力分別適用雙方的本國法律，而當(dāng)時(shí)的西班牙法律不承認(rèn)離婚，并禁止其國民和曾經(jīng)離婚之人結(jié)婚，因此男方無法締結(jié)有效婚姻。德國聯(lián)邦法院認(rèn)為：適用西班牙法律不違反德國憲法，其理由是：(1)國際私法雖然應(yīng)當(dāng)服從憲法，但涉外法律關(guān)系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來審查應(yīng)適用的外國法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關(guān)系，必須以沖突法指定適用內(nèi)國法為前提。(3)國際私法在適用順序上優(yōu)先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國際私法指向西班牙法，自然就排除了德國憲法的影響力。當(dāng)事人不服，向德國。德國聯(lián)邦了聯(lián)邦最高法院的判決，并且指出：德國國際私法本身，以及根據(jù)國際私法適用外國法的結(jié)果都必須符合憲法，如果不允許當(dāng)事人在德國結(jié)婚，就會違反德國基本法第6條第1款關(guān)于婚姻自由的基本權(quán)利，因此適用西班牙法律違反德國的公共秩序，應(yīng)當(dāng)排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當(dāng)事人的結(jié)婚能力，維護(hù)了基本權(quán)利的貫徹。

德國在1986年的國際私法改革中采納了的觀點(diǎn)，新國際私法在第6條第2款明確規(guī)定：如果適用外國法的結(jié)果與基本權(quán)利相違背時(shí)，不得適用該法律。據(jù)此，憲法基本權(quán)利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國法院用來確定公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，可以作為排除外國法適用的理由。

(二)基本權(quán)利在公共秩序保留制度中的適用方法

在公共秩序保留制度中，法院審查的對象不是抽象的外國法規(guī)范本身，而是外國法規(guī)范適用后的結(jié)果。當(dāng)法院以“基本權(quán)利”為審查標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國法規(guī)范本身違反德國憲法中的基本權(quán)利，也不一定會引起對基本權(quán)利的損害。例如當(dāng)事人的本國法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權(quán)由父親單獨(dú)行使，而無須考慮子女之最佳利益。此種法律規(guī)定本身并不違反德國基本權(quán)利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規(guī)定導(dǎo)致子女的個(gè)人發(fā)展受到限制，才會違反公共秩序¨。對于伊斯蘭法中的Talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴(yán)重違反德國憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據(jù)德國法律也可以解除，那么就不存在對德國基本權(quán)利的損害。

德國法院在適用公共秩序保留制度時(shí)，需要考慮是否存在“內(nèi)國聯(lián)系(Inlandsbezug)”。只有當(dāng)案件和德國有確切聯(lián)系(例如當(dāng)事人具有德國國籍或者在德國有住所)，法院才會根據(jù)公共秩序排除外國法的適用。反之，如果案件沒有內(nèi)國聯(lián)系，或者內(nèi)國聯(lián)系極為微弱，那么即使適用外國法的結(jié)果違反了德國的公共秩序，也不會被排除適用。由于“基本權(quán)利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當(dāng)?shù)聡ㄔ簩⒒緳?quán)利作為審查標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，此種“內(nèi)國聯(lián)系”的判斷也有所不同。很多學(xué)者主張，如果涉及基本權(quán)利，只要德國法院具有管轄權(quán)，就可以認(rèn)為存在內(nèi)國聯(lián)系12。其理由在于：(1)基本權(quán)利的保護(hù)并不限于德國公民或者在德國居住的人，而是每一個(gè)處在德國之下的人。此種隸屬關(guān)系并不以在內(nèi)國有住所或者具有內(nèi)國國籍為前提_2。只要德國法院具有國際管轄權(quán)，就說明當(dāng)事人已經(jīng)隸屬于德國的之下，具備了“內(nèi)國聯(lián)系”，此時(shí)德國法院即受到基本權(quán)利的制約，不能做出有違基本權(quán)利的判決。(2)基本權(quán)利既然是一種客觀價(jià)值判斷，它的效力就是絕對的，不應(yīng)該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內(nèi)國聯(lián)系”為由限制基本權(quán)利的貫徹。

(三)基本權(quán)利在公共秩序保留制度中的具體運(yùn)用

如前所述，基本權(quán)利對國際私法的效力主要發(fā)生在國際家庭法領(lǐng)域，包括結(jié)婚、婚姻關(guān)系、離婚、親子關(guān)系和收養(yǎng)等方面。在這些領(lǐng)域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項(xiàng)基本權(quán)利對公共秩序保留制度的影響最為顯著。

1．平等原則。如外國家庭法的適用結(jié)果不符合男女平等原則，法院可以根據(jù)基本權(quán)利排除外國法的適用。例如在一個(gè)德國法院的判決中，案件的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定父親對子女姓名有單獨(dú)決定權(quán)，德國法院認(rèn)為適用這一規(guī)定的結(jié)果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國際私法中對婚生子女和非婚生子女平等對待，如果繼承準(zhǔn)據(jù)法的適用結(jié)果剝奪非婚生子女的法定繼承權(quán)，就違反了基本權(quán)利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者而在遺產(chǎn)分配上受到歧視，或者在結(jié)婚條件上對男女有不同規(guī)定，也屬于違反平等原則之情形。

2．未成年子女最佳利益。如果適用外國法的結(jié)果不符合未成年子女利益，可以根據(jù)基本權(quán)利效力排除其適用。這一基本原則常常出現(xiàn)在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權(quán)賦予男方，如果法院在審理中認(rèn)為這一規(guī)定不符合子女最佳利益，就會以違反德國基本權(quán)利為由排除該法的適用。又如，根據(jù)摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權(quán)，但改變住所后沒有通知前夫，就會喪失親權(quán)。若這種規(guī)定的適用結(jié)果違反子女最佳利益和子女意愿，就會構(gòu)成違反基本權(quán)利。此外，在國際收養(yǎng)法中，如準(zhǔn)據(jù)法國規(guī)定收養(yǎng)者必須無子女，該規(guī)定在個(gè)案中也有可能因?yàn)椴环献优罴牙娑慌懦?/p>

3．婚姻家庭的特別保護(hù)。根據(jù)德國《基本法》第6條第1款，家庭和婚姻受到國家的特別保護(hù)。這意味著國家必須采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在國際私法中，如果準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定的婚姻障礙和基本法第6條規(guī)定的結(jié)婚自由原則不符，就會導(dǎo)致違反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的結(jié)婚，伊朗法中結(jié)婚必須經(jīng)過父親同意，這些法律都有可能因?yàn)檫`反基本原則而被排除適用引。超級秘書網(wǎng)：

篇6

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)；網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為；法律救濟(jì)

一、國內(nèi)外的研究現(xiàn)狀，并針對現(xiàn)狀提出保護(hù)措施

近年來，我國政府不斷加大信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)文化建設(shè)和管理力度，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，在推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)方面取得了明顯成效：網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)保護(hù)法律法規(guī)體系初步建立，2006年7月《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》正式實(shí)施；國際承諾付諸實(shí)施的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》兩個(gè)互聯(lián)網(wǎng)國際條約也在中國正式生效，這兩個(gè)條約更新和補(bǔ)充了世界知識產(chǎn)權(quán)組織現(xiàn)有關(guān)于版權(quán)和鄰接權(quán)的主要條約《伯爾尼公約》和《羅馬公約》，是自伯爾尼公約和羅馬公約通過以來，新的作品形式、新的市場以及新的傳播形式。1997年，美國國會又先后通過了《1997年網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)責(zé)任限制法案》、《1997年世界知識產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)實(shí)施法案》以及《1997年數(shù)字著作權(quán)和科技教育法案》。在此基礎(chǔ)上，1998年10月，根據(jù)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)的規(guī)定，美國制定并頒布了《數(shù)字千年版權(quán)法》(DMCA)，從民事和刑事兩個(gè)方面，對數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)傳輸所涉及到的技術(shù)措施和版權(quán)管理信息的侵權(quán)和犯罪，做出了明確規(guī)定，這樣，使包括數(shù)字圖書館在內(nèi)的網(wǎng)上著作權(quán)的保護(hù)在法律上有了嚴(yán)格具體明晰的界定。我國2001年新修訂的《中華人民共利國著作權(quán)法》第14條規(guī)定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時(shí)，不得侵犯原作品的著作權(quán)”。盡管我國著作權(quán)法沒有直接提到數(shù)據(jù)庫的著作權(quán)保護(hù)，但可以把符合作品要求的數(shù)據(jù)庫歸入?yún)R編作品予以著作權(quán)保護(hù)，新《著作權(quán)法》第14條就是數(shù)據(jù)庫著作權(quán)保護(hù)的法律依據(jù)。

二、我國網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全立法現(xiàn)狀

1過分強(qiáng)化政府對網(wǎng)絡(luò)的管制而漠視相關(guān)網(wǎng)絡(luò)主體權(quán)利的保護(hù)

雖然我們認(rèn)識到立法在維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全中的重要作用，但是仍然忽視了信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全產(chǎn)業(yè)的自主發(fā)展。如我國有關(guān)政府部門頒布的各類法規(guī)和規(guī)章都不約而同紛紛只強(qiáng)調(diào)規(guī)范秩序、維護(hù)安全，而忽視了各網(wǎng)絡(luò)主體的權(quán)利保護(hù)。

2立法主體多、層次低、缺乏權(quán)威性、系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性

有關(guān)我國目前具體的網(wǎng)絡(luò)立法，一方面，近年來制定了一系列法律，另一方面又相繼頒布了一大批有關(guān)網(wǎng)絡(luò)方面的專門立法、司法解釋和其他規(guī)定，甚至還有數(shù)量相當(dāng)龐大的各類通知、通告、制度和政策之類的規(guī)范性文件。政府管理性法規(guī)數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于人大立法，這種現(xiàn)象導(dǎo)致不同位階的立法沖突、網(wǎng)絡(luò)立法缺乏系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性。

3立法程序缺乏民主的參與

法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方法規(guī)和規(guī)章大都為社會所有領(lǐng)域信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全所普遍適用，沒有一部專門的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全保護(hù)法案能夠廣泛地聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見?？梢哉J(rèn)為，我國早已認(rèn)識到了信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全立法的必要性和緊迫性。但是，從國家戰(zhàn)略的高度看，僅靠傳統(tǒng)的和現(xiàn)有的法律體系已經(jīng)越來越不能滿足信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的需要。而且，由于立法層次低，立法內(nèi)容“管理”的色彩太濃，且多是行政部門多頭立法、多頭管理，形成執(zhí)法主題多元化，更不可避免帶來了法律的協(xié)調(diào)性不夠，嚴(yán)重影響了立法質(zhì)量和執(zhí)法力度。因此，盡快將信息網(wǎng)絡(luò)立法問題做通盤研究，認(rèn)真研究相關(guān)國際立法的動向，積極參與保障信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全的國際合作，統(tǒng)一我國信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全的法律體系，完善信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全保護(hù)機(jī)制，已是刻不容緩。在具體的立法模式上，則可以參照世界上信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達(dá)的國家，如德國、美國、法國以及新加坡等國家的立法模式?？梢哉f，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)法律涉及人們社會生活的各個(gè)層面，是一個(gè)內(nèi)涵與外延非常豐富的概念，它并不是單靠一個(gè)部門法就可以解決的。就我國立法的傳統(tǒng)習(xí)慣和司法的現(xiàn)狀而言，將信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)立法在人大統(tǒng)一立法的前提下，可授權(quán)各個(gè)部門制定一定的部門法，在立法上成本更低、司法上更易操作。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)法律的實(shí)質(zhì)是由眾多法律部門中有關(guān)法律、法規(guī)集合構(gòu)成的法律法規(guī)群。在這方面，我們可以采用我國《立法法》來解決各法律部門之間的沖突，《立法法》明確規(guī)定了法律、法規(guī)的效力等級，規(guī)定法律的效力高于法規(guī)和規(guī)章。

我國立法的滯后決定了司法要先行一步，對于目前所產(chǎn)生的網(wǎng)上知識產(chǎn)權(quán)糾紛又不能坐視不理。因此，許多業(yè)內(nèi)人士都在為此問題來積極想辦法，以適應(yīng)形勢發(fā)展的需要，但是我國法律對于網(wǎng)上行為的界定還非常模糊，這也造成了司法實(shí)踐的困難。

三、知識產(chǎn)權(quán)理論中的版權(quán)、專利權(quán)、馳名商標(biāo)在網(wǎng)絡(luò)下的侵權(quán)行為

也許有些人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)本身就是資源共享的，而且是開放型的狀態(tài)，其可供進(jìn)入的端口很多，只要愿意誰都可以在網(wǎng)上發(fā)表言論或從網(wǎng)上拷貝下那些根本不知道署的是真名還是假名的文章。但是，須知網(wǎng)絡(luò)只是信息資源載體的一種形式，其本質(zhì)與報(bào)紙等傳統(tǒng)媒體沒有任何區(qū)別。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)也同現(xiàn)實(shí)中的經(jīng)濟(jì)規(guī)律是一樣的，同樣要遵守共同的游戲規(guī)則，這其中就包括對網(wǎng)上的資源的利用問題。否則，無論對誰都是不公平的，因?yàn)?，任何有價(jià)值的創(chuàng)造都應(yīng)當(dāng)獲得其相應(yīng)的報(bào)酬。

侵權(quán)行為集中化在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，行為人侵犯的知識產(chǎn)權(quán)主要集中在對版權(quán)的侵害上。一旦版權(quán)人的作品進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)空間，網(wǎng)上用戶便可以自行瀏覽、自由下載，輕易復(fù)制。版權(quán)人對其財(cái)產(chǎn)權(quán)甚至人身權(quán)都可能受到侵害。我們常說的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)實(shí)際上經(jīng)常指的是侵犯版權(quán)，但實(shí)際上網(wǎng)上侵犯知識產(chǎn)權(quán)的形式還是多種多樣的。

目前網(wǎng)絡(luò)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的形式主要有：

第一，對于版權(quán)的侵犯即對于我們常說的著作權(quán)的侵犯。版權(quán)的無形性與網(wǎng)絡(luò)的開放性特征相一致，所以導(dǎo)致了這種侵權(quán)方式。一方面，一些網(wǎng)站把別人的文字作品未經(jīng)著作權(quán)人許可在互聯(lián)網(wǎng)上公開發(fā)表，另一方面，一些報(bào)紙雜志等傳統(tǒng)媒體從網(wǎng)上直接拷貝下來別人的文章而發(fā)表。這兩種都屬于侵犯版權(quán)的行為。

第二，利用網(wǎng)絡(luò)搞不正當(dāng)競爭。

(1)域名搶注是一種不正當(dāng)競爭行為。

因特網(wǎng)的發(fā)展和廣泛應(yīng)用，加速和促進(jìn)了電子商務(wù)的發(fā)展。經(jīng)營者在因特網(wǎng)上進(jìn)行交易的前提是其必須注冊擁有自己的因特網(wǎng)地址——域名。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，域名的價(jià)值性體現(xiàn)得越來越明顯。因此，將知名企業(yè)的企業(yè)名稱、商號、或者企業(yè)的商標(biāo)作為域名進(jìn)行搶先注冊或進(jìn)行使用，或者是待價(jià)而沽，進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、出租等行為越來越多。1998年10月12日，廣東省科龍(榮聲)集團(tuán)有限公司在海淀區(qū)法院吳永安搶注域名糾紛案拉開了搶注域名訴訟的序幕。由于域名的法律性質(zhì)尚無明確的界定，對因域名搶注而產(chǎn)生的糾紛按商標(biāo)侵權(quán)，還是按不正當(dāng)競爭處理，至今沒有一致性的意見。

(2)利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行虛假宣傳構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

因特網(wǎng)作為一種新興的傳播媒介，其方便、快捷、廉價(jià)和不受地域限制的特點(diǎn)，越來越受到重視。許多經(jīng)營者通過網(wǎng)絡(luò)對自身及經(jīng)營活動進(jìn)行宣傳，取得了良好的效果。但也有不少的經(jīng)營者并不是本著誠實(shí)、講信譽(yù)的原因則利用因特網(wǎng)對其經(jīng)營活動進(jìn)行宣傳，而是進(jìn)行虛假宣傳來抬高自己，貶低其他同類經(jīng)營者。

第三，商標(biāo)侵權(quán)。

根據(jù)《商標(biāo)法》第三十八條規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：(1)未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；(2)銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品的；(3)偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的；(4)給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。

四、存在問題

首先，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來使傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系收到了前所未有的沖擊，網(wǎng)絡(luò)大大改變了人們的生活方式和交流方式，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的無形性，專有性，地域性，時(shí)間性等特點(diǎn)，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中基本已經(jīng)都不存在了。取而代之的是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品數(shù)字化，公開公共化，無國界化等新的特征。傳播形式發(fā)生很大變化，速度更加迅捷，而且作品一旦在網(wǎng)上被公開，其傳播，下載，復(fù)制等一系列的行為就很難被權(quán)利人所掌握，即使發(fā)生侵權(quán)，也很難向法院舉證。網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)钠占昂蛻?yīng)用，為權(quán)利人實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利帶來了困難。權(quán)利人無法知道自己的作品被誰使用了，如果使用了，使用了多少次，很難主張自己的權(quán)利。

其次，隨著網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展，大量的作品正在越來越多和越來越快地從傳統(tǒng)形式(主要是紙介的形式，還包括錄音、錄像等形式)轉(zhuǎn)換為網(wǎng)絡(luò)形式，并上網(wǎng)傳播，在這一過程中，不可避免地會出現(xiàn)作品的權(quán)利人以及傳統(tǒng)形式的鄰接權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)形式的傳播者之間的權(quán)利沖突乃至糾紛。但是我國目前的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系尚未完善，雖然已經(jīng)制定了相關(guān)法律法規(guī)來約束網(wǎng)民的行為，但由于法律的滯后性和保守性，立法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展速度。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為具有涉及地域廣，證據(jù)易刪除、難保留，侵權(quán)數(shù)量大、隱蔽性強(qiáng)等諸多特點(diǎn)，這些問題的解決都依賴于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。而且對于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的立法，還面臨著確認(rèn)難，取證難，侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)復(fù)雜等一系列亟待解決的難題。

再次，人們在傳統(tǒng)的社會現(xiàn)實(shí)與網(wǎng)絡(luò)社會中的道德觀念存在很大差異。傳統(tǒng)的社會，依靠法律法規(guī)，社會道德以及社會輿論等的監(jiān)督，以及周圍人們的提醒或者注視下，傳統(tǒng)的法律和道德都會相對很好的被維護(hù)。而網(wǎng)絡(luò)社會是一個(gè)相對非常自由的空間，既沒有中心，也沒有明確的國界和地區(qū)的界限，人們受到的時(shí)間空間的束縛大大縮小。我國也在把握時(shí)機(jī)，立足本國國情并努力與國際接軌，尋求一條有效的解決途。

互聯(lián)網(wǎng)作為第四媒體，其功能之強(qiáng)大是其他傳統(tǒng)媒體無法比擬的，因此，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的危害要比傳統(tǒng)的侵權(quán)行為要大的多。首先，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的全球性和信息傳輸?shù)目焖傩詻Q定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)影響的范圍之廣，速度之快。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，一條侵權(quán)言論可以在幾秒鐘之內(nèi)就能傳遍全世界每一個(gè)角落，其不良影響也會隨之遍布全世界。其次，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的界定困難。最后，由于網(wǎng)站內(nèi)容容易被更改和刪除，因此涉及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的案件在審理過程中取證非常困難。

參考文獻(xiàn)：

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鄭成思.《版權(quán)法》(修訂本)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1997.

篇7

關(guān)鍵詞：外資并購；立法

中圖分類號：DF411.91文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1008-4525(2004)01-021-05

一、我國外資并購立法的現(xiàn)狀與不足

(一)我國外資并購立法的現(xiàn)狀

以市場為取向的社會主義經(jīng)濟(jì)體制改革推動了我國企業(yè)并購的蓬勃發(fā)展。為了建立健康、有序的并購市場，規(guī)范并購行為，國家先后制定了一系列的相關(guān)法律、法規(guī)。

在2002年以前有關(guān)外資并購的法律、法規(guī)相對較少，遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于外資并購的迫切需求，對外資并購的規(guī)制主要適用現(xiàn)行外資法、公司法、證券法等相關(guān)法規(guī)。國內(nèi)并購和外資并購的蓬勃發(fā)展，促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來，政府有關(guān)部委了一系列關(guān)于“外資并購”方面的辦法和規(guī)定，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。

2001年11月，外經(jīng)貿(mào)部和證監(jiān)會聯(lián)合《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》，對允許外商投資股份有限公司發(fā)行A股或B股和允許外資非投資公司如產(chǎn)業(yè)資本、商業(yè)資本通過受讓非流通股的形式收購國內(nèi)上市公司股權(quán)。2002年4月1日．中國證監(jiān)會并實(shí)施《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報(bào)規(guī)則第17號——外商投資股份有限公司招股說明書內(nèi)容與格式特別規(guī)定》，使外資發(fā)起設(shè)立上市公司進(jìn)入到實(shí)際操作階段。4月起，新修訂的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》正式實(shí)施，根據(jù)新修訂的內(nèi)容，中國基本實(shí)現(xiàn)全方位對外開放，許多以往限制外資進(jìn)入的領(lǐng)域開始解禁。2002年6月，中國證監(jiān)會頒布《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》和《外資參股基金管理公司設(shè)立規(guī)則》。這兩個(gè)規(guī)則的頒布和實(shí)施表明金融業(yè)對外開放已成定局。2002年8月1日起，開始執(zhí)行新的《外商投資民用航空業(yè)規(guī)定》，外商的投資范圍擴(kuò)大到現(xiàn)有的任何一家公共航空運(yùn)輸企業(yè)。10月，證監(jiān)會《上市公司收購管理辦法》，其中對上市公司的收購主體不再加以限制，外資將獲準(zhǔn)收購包括國內(nèi)A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股，此《辦法》于12月1日起正式實(shí)施。11月1日，中國證券監(jiān)督管理委員會、財(cái)政部、國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會頒布了《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》；11月5日，中國證券監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行聯(lián)合了《合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》；11月8日，國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會、財(cái)政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》。2002年12月30日，為規(guī)范對外商投資企業(yè)的管理，外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》?！锻ㄖ穼ν赓Y并購國內(nèi)企業(yè)的相關(guān)審批程序和出資繳付期限作出具體規(guī)定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯(lián)合了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，自2003年4月12日起施行。該《暫行規(guī)定》對外資并購的形式、外資并購的原則、審查機(jī)構(gòu)、審查門檻、并購程序作了較為全面的規(guī)定，是我國目前為止最為全面的、專門性的規(guī)制外資并購的行政規(guī)章，是我國外資并購法律規(guī)制的基礎(chǔ)。標(biāo)志著我國外資并購進(jìn)入有法可依的時(shí)代。

(二)我國外資并購立法的不足

我國外資并購立法存在如下不足：

1．欠缺體系性。外資并購立法是一個(gè)系統(tǒng)的工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個(gè)完善的規(guī)制體系?，F(xiàn)有的立法基本上遵循“成熟一個(gè)制定一個(gè)”或者是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的指導(dǎo)思想，表現(xiàn)為外資并購立法缺乏規(guī)劃性、超前性。由于沒有一部能統(tǒng)率外資并購相關(guān)法律規(guī)范的基本法，有限的外資并購立法在不同效力層次和規(guī)制領(lǐng)域上缺乏相互的配合，經(jīng)常出現(xiàn)法律規(guī)范相互間的沖突和無法可依的狀況。顯然，近年來的外資并購客觀形勢的巨大變化，已經(jīng)促使立法部門認(rèn)識到這一不足，2003年1月2日外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》。該規(guī)章在一定程度上緩解了外資并購無法可依的局面，在短期內(nèi)將臨時(shí)起到外資并購基本法的作用，但由于其效力位階偏低，這一作用將大打折扣。

2．法律效力偏低。截至目前為止，我國關(guān)于外資并購的專門立法均為部門規(guī)章，立法效力位階的低下影響著需要配合的各種立法之間的協(xié)調(diào)，本應(yīng)作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》如與其他立法沖突，則會排除其適用的可能性，加之規(guī)章的不穩(wěn)定性，可能導(dǎo)致外資因難以預(yù)期、增加投資風(fēng)險(xiǎn)而怯步。

3．內(nèi)容不完備。外資并購的規(guī)制需要相關(guān)法律法規(guī)的相互配合。縱觀各國的立法，可以發(fā)現(xiàn)在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。我國反壟斷法早已提上立法議程，但到目前為止仍遲遲未能出臺。證券法雖然專門針對上市公司收購問題作出詳細(xì)、具體的規(guī)定，但其中存有明顯的疏漏與缺陷。如《公司法》對合并有明確的規(guī)定，但內(nèi)容過于原則，對外資以并購形式設(shè)立公司和以綠地投資②設(shè)立公司未有區(qū)分。作為并購中重要環(huán)節(jié)的資產(chǎn)評估，特別是無形資產(chǎn)的評估缺乏相應(yīng)的立法予以規(guī)制。

4．缺乏協(xié)調(diào)性。外資并購實(shí)踐中出現(xiàn)的許多問題是由于我國法律之間不協(xié)調(diào)、不銜接，甚至是相互矛盾造成的。如《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》第3條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)被兼并，由各級國有資產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)審批”；《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例》第34條規(guī)定：“企業(yè)被兼并須報(bào)政府主管部門批準(zhǔn)”；而《關(guān)于加強(qiáng)國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》則指出：“地方管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，要經(jīng)地級以上人民政府審批，中央管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，由國務(wù)院有關(guān)部門報(bào)國務(wù)院審批，所有特大型、大型國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，要報(bào)國務(wù)院審批。”《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第6條規(guī)定，審批機(jī)關(guān)為中華人民共和國對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部或省級對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)主管部門。以上是關(guān)于國有企業(yè)被并購時(shí)的審批制度。關(guān)于集體企業(yè)并購是否要經(jīng)過或如何經(jīng)過批準(zhǔn)這點(diǎn)上，有關(guān)的規(guī)定也不一致。相互矛盾、缺乏協(xié)調(diào)的規(guī)定，往往使并購主體和司法機(jī)關(guān)無所適從。

二、建立和完善我國外資并購立法系統(tǒng)

(一)外資并購立法的價(jià)值取向和基本原則

1．外資并購立法的價(jià)值取向。外資并購立法價(jià)值取向應(yīng)當(dāng)通過考察外資并購在全球范圍內(nèi)的資源配置功能和我國發(fā)展中國家的基本國情來確定。我國外資并購立法的價(jià)值取向應(yīng)為：注重公平和效率的基礎(chǔ)上，促進(jìn)有效競爭，吸引外資并遏制其消極影響，增強(qiáng)我國企業(yè)的國際競爭力。

2．外資并購立法的基本原則：

⑴經(jīng)濟(jì)安全原則。經(jīng)濟(jì)安全是一個(gè)國家獨(dú)立自主的基石，是其安全和政治安全的保證。判斷國家經(jīng)濟(jì)安全的標(biāo)準(zhǔn)：一是國家的經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)能否順利完成：二是國家是否有能力控制關(guān)系國計(jì)民生的重要行業(yè)和國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)。

⑵促進(jìn)有效競爭原則。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，社會資源的分配主要由市場來調(diào)節(jié)，資源配置過程是市場機(jī)制發(fā)揮調(diào)控作用的過程，市場機(jī)制發(fā)揮調(diào)控作用的基礎(chǔ)是有效競爭的存在，外資并購可以優(yōu)化企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，改善企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，提高企業(yè)的市場競爭力。但是，外資并購必然形成生產(chǎn)的集中從而導(dǎo)致壟斷，壟斷企業(yè)不僅會操縱市場和價(jià)格，而且還會阻礙生產(chǎn)和技術(shù)的進(jìn)步。因此，為了保護(hù)有效競爭，維護(hù)優(yōu)化資源配置的市場機(jī)制，絕大多數(shù)市場經(jīng)濟(jì)國家均制定了反壟斷法對企業(yè)并購進(jìn)行規(guī)制。

⑶效益原則。要想建立規(guī)范化、市場化的外資并購體系必須最大限度地運(yùn)用企業(yè)并購市場的機(jī)理，對政府職能進(jìn)行科學(xué)的職能定位，以改革效益和經(jīng)濟(jì)效益最大化作為外資并購的基本原則。

⑷保擴(kuò)少數(shù)股東及債權(quán)人利益原則。我國企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)中存在著國有股和法人股，導(dǎo)致股權(quán)分布的不均衡性。較為分散的少數(shù)股東，由于決策權(quán)力的微弱加之信息的不對稱，其利益往往得不到保障。應(yīng)建立和完善保護(hù)少數(shù)股東的信息披露、公開收購、強(qiáng)制收購、異議股東股份回購請求權(quán)等法律制度。外資并購必然伴隨著目標(biāo)公司的大量裁員甚至消失，因此目標(biāo)企業(yè)勞動者以及債權(quán)人的保護(hù)也很重要。外資并購必須公告?zhèn)鶛?quán)人，保證債權(quán)人的抗辯權(quán)，同時(shí)要合理安置職工，保護(hù)職工的合法權(quán)益。

(二)外資并購立法體系的基本框架

1．外資并購立法體系的模式。

對外資并購立法體系的設(shè)計(jì)主要有以下三種模式。

⑴“單軌制”模式。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，廢除“雙軌制”立法模式向“單軌制”立法模式轉(zhuǎn)變已是大勢所趨。所以，外資并購和我國國內(nèi)企業(yè)并購的基本法應(yīng)合二為一，即制定一部涉內(nèi)、涉外同時(shí)適用的《企業(yè)并購基本法》，作為外資并購法律體系的統(tǒng)率和核心，同時(shí)作為外資并購相關(guān)法律制度的依據(jù)和基礎(chǔ)。該觀點(diǎn)同時(shí)主張外資并購與國內(nèi)企業(yè)并購性質(zhì)上畢竟存在一些差異，對此《企業(yè)并購基本法》應(yīng)作例外規(guī)定。也有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)制定《企業(yè)并購法》及與此相配套的法規(guī)，把適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)客觀需要的政府指導(dǎo)作用，產(chǎn)權(quán)的合理轉(zhuǎn)讓，資產(chǎn)、資金的流向用法律的形式確立起來，以適應(yīng)日益高漲的企業(yè)并購潮的需要。

由于以英美為主的大多數(shù)發(fā)達(dá)國家在企業(yè)并購立法方面并不區(qū)分外國人和本國人，因此“單軌制”模式看起來符合國際潮流。但不能僅僅注重所謂的與國際接軌而忽視我國的現(xiàn)實(shí)國情。我國是發(fā)展中國家，市場經(jīng)濟(jì)正在初步形成階段，民族工業(yè)相當(dāng)薄弱，企業(yè)缺乏國際競爭力。如此情形下，采用“單軌制”必然會對我國民族工業(yè)形成巨大沖擊，我國入世談判所取得的逐步開放成就也等于自行放棄。事實(shí)上，即使在發(fā)達(dá)國家中，澳大利亞和加拿大也并未對外資并購和國內(nèi)并購實(shí)行“單軌制”而是采用了分別立法的模式。從法律關(guān)系角度分析，《外資并購法》既包括規(guī)制國家對外資準(zhǔn)入進(jìn)行監(jiān)管的公法規(guī)范，同時(shí)也包括規(guī)制平等并購主體之間的交易行為的私法規(guī)范，這在立法理論和立法技巧上難以協(xié)調(diào)，不利于對外資并購進(jìn)行有效規(guī)制。

⑵“雙軌制”模式。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，鑒于我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)育尚不成熟，我國企業(yè)在國際上的競爭能力相對較弱，民族工業(yè)尚需適度保護(hù)。因此，我國應(yīng)參考澳大利亞和加拿大的外資并購法律制度，對國內(nèi)并購和外資并購分別立法予以規(guī)范管理，并將外資并購納入外資管理的范疇，比較適合我國的國情。據(jù)此應(yīng)制定單行的《跨國并購法》或《外資并購法》專門規(guī)制外資并購行為。

“雙軌制”對國內(nèi)并購和外資并購分別規(guī)制，雖然能根據(jù)我國國情對外資進(jìn)行有效的規(guī)制，但其不足之處在于忽視外資并購和國內(nèi)并購的廣泛共性。事實(shí)上，在企業(yè)并購的民商事立法領(lǐng)域我國對外資和內(nèi)資并不嚴(yán)格區(qū)分，實(shí)行同樣的待遇。如果無視這一點(diǎn)對國內(nèi)并購和外資并購分別進(jìn)行規(guī)制，必然造成立法上的繁瑣、矛盾和重復(fù)。同時(shí)雙軌制的立法模式容易產(chǎn)生在形式上違背WTO國民待遇原則的嫌疑。

⑶“外資法”模式。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為外資并購涉及的多種社會關(guān)系，使得外資并購行為不可避免地與外資法、公司法、證券法、勞動法、國有資產(chǎn)保護(hù)法、稅法等法律發(fā)生千絲萬縷的聯(lián)系，在確定外資并購的立法模式時(shí)要充分考慮如何實(shí)現(xiàn)以上法律之間的協(xié)調(diào)配合，避免法律規(guī)定之間的沖突和重復(fù)立法，因此應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一的《外國投資法》，其中專門對外資并購的產(chǎn)業(yè)政策和外資防范政策作出規(guī)定。統(tǒng)一的《外國投資法》將取代現(xiàn)行的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》，對外資的概念、具體形式以及外資的待遇作出規(guī)定。

筆者認(rèn)為第三種模式，即“外資法”模式較為可取，但應(yīng)做進(jìn)一步的完善。該外資并購的立法模式應(yīng)以重構(gòu)我國的外資法體系為前提，擬重構(gòu)的外資立法體系的主要思路是：將現(xiàn)行三部外商投資法及其實(shí)施細(xì)則進(jìn)行分離，作如下處理：第一、將調(diào)整外商投資企業(yè)設(shè)立、機(jī)構(gòu)、終止、內(nèi)部經(jīng)營管理問題等內(nèi)容劃歸《公司法》或《合伙企業(yè)法》等企業(yè)組織法；第二、建立新的《外國投資法》，將外國投資的方式、外資的準(zhǔn)入和產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向、外商待遇標(biāo)準(zhǔn)等問題作為新的《外國投資法》調(diào)整的內(nèi)容；第三、將與外商投資企業(yè)有關(guān)的監(jiān)督和管理問題(如外匯、稅收和技術(shù)引進(jìn)等)則可直接納入相關(guān)的經(jīng)濟(jì)管理法律部門之中，不必留在外資法中。按這種思路重構(gòu)后，外國投資法就會有一個(gè)清晰的法律結(jié)構(gòu)圖：第—層次是我國《憲法》中有關(guān)外商投資的法律地位規(guī)定；第二層次是《外國投資法》；第三層次是有關(guān)具體企業(yè)組織法以及相關(guān)法律、法規(guī)：第四層次為地方有關(guān)立法。

在重構(gòu)我國外資法體系的前提下，外資并購立法體系應(yīng)做以下革新：首先，制定外資并購的基本法，對外資并購的準(zhǔn)入進(jìn)行規(guī)制。外資并購的基本法統(tǒng)一于《外國投資法》之中，《外國投資法》將對外資新建、外資并購及其他形式的外商投資進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，以鼓勵(lì)外商對華投資、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、快速發(fā)展為目的，內(nèi)容包括外資的概念，外商投資的類型，投資的行業(yè)限制，外商投資審查的機(jī)構(gòu)、程序和標(biāo)準(zhǔn)，法律責(zé)任等規(guī)范。其次，在外資并購交易階段，實(shí)行國內(nèi)并購和外資并購合一的立法模式。因?yàn)?，在這個(gè)階段涉及的法律關(guān)系主要是平等主體之間的民商事私法關(guān)系和國家基于市場效率和競爭因素進(jìn)行適當(dāng)規(guī)制的公法關(guān)系。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，對這兩類法律關(guān)系的規(guī)范不應(yīng)以企業(yè)的所有制形式有所不同，而主要是依據(jù)企業(yè)的責(zé)任形式予以區(qū)別對待。再次，應(yīng)當(dāng)制定《企業(yè)并購條例》，主要是對并購交易過程進(jìn)行規(guī)制的行政法規(guī)。其目的在于調(diào)整平等并購主體的交易行為。在革新的基礎(chǔ)上建立的外資并購立法體系由四個(gè)層次的立法所組成：核心層是外資并購基本法，是外資并購法律體系的基礎(chǔ)和核心；中間層是規(guī)制外資并購的主要部門法，包括公司法、反壟斷法、證券法、合同法、企業(yè)并購法等；外部層是對規(guī)制外資并購起一定作用的部門法律，如：社會保障法、勞動法、環(huán)境法、中介組織法等；超外層是指與外資并購有關(guān)的規(guī)章、制度及司法解釋。

2．外資并購立法體系的作用機(jī)制。

外資并購的社會關(guān)系可以分為兩類：一類是國家對外資并購市場準(zhǔn)入的管理關(guān)系；另一類是外資并購的交易關(guān)系。外資并購的交易關(guān)系又包括平等并購主體之間的交易關(guān)系和國家對并購交易的監(jiān)管關(guān)系。對外資并購的立法規(guī)制同樣也可以分為兩類：一類是調(diào)整國家對外資并購準(zhǔn)入進(jìn)行監(jiān)管的公法規(guī)范；另一類是調(diào)整外資并購交易的具有一定公法內(nèi)容的私法規(guī)范。在外資并購準(zhǔn)入階段主要由外資并購的基本法進(jìn)行規(guī)制，在并購交易階段由同樣適用于國內(nèi)企業(yè)并購和外資并購的立法體系進(jìn)行規(guī)制，主要包括民商法等私法規(guī)范，也包括反壟斷法等公法規(guī)范。

(三)外資并購基本法

1．外資并購基本法的立法模式。正如前文所論，我國的外資并購基本法應(yīng)當(dāng)采取在將來統(tǒng)一制定的《外國投資法》中設(shè)專章予以規(guī)定的立法模式。在現(xiàn)階段，我國頒布的自2003年4月12日起施行的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，將在實(shí)質(zhì)上起到外資并購基本法的作用。但是應(yīng)當(dāng)指出的是，該《暫行規(guī)定》以部門規(guī)章的形式出現(xiàn)，其較低的效力位階難以擔(dān)當(dāng)作為外資并購立法核心，統(tǒng)率各相關(guān)部門法的作用。同時(shí)，其名稱中又冠以“暫行”更加增加了該法的不確定性。因此，《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》僅應(yīng)作為過渡時(shí)期短期內(nèi)的立法規(guī)范，一俟時(shí)機(jī)成熟，應(yīng)當(dāng)馬上制定《外國投資法》對外國投資進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，如此將大大推進(jìn)我國外國投資法律環(huán)境的改善。

2．外資并購基本法的性質(zhì)及主要內(nèi)容

外資并購基本法應(yīng)包括以下主要內(nèi)容：外資并購的含義，外資并購的主體，外資并購的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向，外資并購的方式，外資并購的待遇，外資并購的審查，外資并購的法律適用，法律責(zé)任等。

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篇8

【關(guān)鍵詞】見義勇為；道德法律化；立法思考

近年來，頻頻見于報(bào)端的見義勇為行為引起人們的極大關(guān)注。見義勇為是人類社會的高尚義舉，也是中華民族的傳統(tǒng)美德，一直受到人們的普遍贊賞。當(dāng)今社會勇斗歹徒、救災(zāi)搶險(xiǎn)的英雄事跡層出不窮，但同時(shí)又引發(fā)了許多問題。如，見義勇為者保護(hù)了他人利益，自己受到很大傷害卻得不到應(yīng)有的保護(hù)與獎勵(lì)。對待此類問題我國法律并無十分明確的解決辦法，理論上的研究也不夠深入。鑒于此，本文試從立法的角度來探討如何保護(hù)見義勇為者的利益。

一、見義勇為的概念分析

見義勇為，《漢語大詞典》中解釋為：看到合乎正義的事便勇敢地去做。最早出現(xiàn)于《論語·為政》：“見義不為，無勇也”?！端问贰W陽修傳》中載有：“天資剛勁，見義勇為，雖機(jī)阱在前，觸發(fā)之，不顧，放逐流離，至于再三，氣自若也”。在我國古代，見義勇為一直是人們追求的道德標(biāo)準(zhǔn)。時(shí)至今日，見義勇為作為社會主義的道德規(guī)范和行為準(zhǔn)則，更具有廣泛的思想基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)意義。然而，“見義勇為”作為一個(gè)專門的法律概念，理論上的研究并不多見。不過，現(xiàn)在已頒布的一些保護(hù)見義勇為的地方法規(guī)對此有界定。有的規(guī)定，見義勇為是指“公民在法定職責(zé)之外，為保護(hù)國家、集體利益和他人的人身、財(cái)產(chǎn)安全，不顧個(gè)人安危，同違法犯罪作斗爭或者搶險(xiǎn)救災(zāi)的行為’’。①也有的規(guī)定“見義勇為是指不負(fù)特定職責(zé)的公民，為維護(hù)國家利益、社會公共利益或他人的利益，置個(gè)人的安危于不顧，挺身而出，與違法犯罪作斗爭的行為”②還有的地方規(guī)章，如《山西省保護(hù)和獎勵(lì)見義勇為人員規(guī)定》將“協(xié)助公安司法機(jī)關(guān)和保衛(wèi)部門抓違法犯罪分子的行為；檢舉、揭發(fā)犯罪行為；提供重要線索的罪證，協(xié)助公安司法機(jī)關(guān)破獲重大犯罪案件的行為”也歸為見義勇為。通過對這些地方法規(guī)的比較分析，分歧主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一、見義勇為是否僅限于與違法犯罪作斗爭，搶險(xiǎn)救災(zāi)是否屬于見義勇為。重慶市的何某為勇救落水兒童而獻(xiàn)身，然而根據(jù)《重慶市鼓勵(lì)公民見義勇為條例》的規(guī)定，何某的行為卻不能評作見義勇為，因?yàn)樵摋l例限定見義勇為必須是“與違法犯罪作斗爭”搶救落水兒童,“顯然不在此列”。二、見義勇為是否一定要事跡突出。如《云南省獎勵(lì)和保護(hù)見義勇為公民條例》規(guī)定“見義勇為是指不顧個(gè)人安危，保護(hù)國家、集體利益和他人生命、財(cái)產(chǎn)安全，事跡突出的”。

筆者認(rèn)為，見義勇為應(yīng)當(dāng)是：不負(fù)有法定或約定救助義務(wù)的公民，為使國家利益、社會公共利益和他人的人身財(cái)產(chǎn)利益免受或少受到不法侵害、自然災(zāi)害或意外事故造成的損失，冒著較大的人身危險(xiǎn)，挺身而出，積極實(shí)施救助的合法行為。要構(gòu)成見義勇為應(yīng)當(dāng)符合以下幾個(gè)條件：

（一）見義勇為的主體是不負(fù)法定或約定救助義務(wù)的公民。負(fù)有法定救助義務(wù)的公民實(shí)施救助行為，其實(shí)是其執(zhí)行職務(wù)的必需（如警察抓捕犯罪分子），不履行法定救助義務(wù)便可能構(gòu)成失職。應(yīng)當(dāng)說明的是，“負(fù)有法定義務(wù)”，是指這一義務(wù)與其所實(shí)施的救助行為是相適應(yīng)的，否則，便無所謂“法定義務(wù)”。如，消防員負(fù)有滅火搶險(xiǎn)的義務(wù)，卻不負(fù)有抓捕罪犯的義務(wù)。雖然不負(fù)有法定救助義務(wù)，卻負(fù)有與被救助對象約定的義務(wù)的人，其實(shí)施救助行為，即是履行約定，亦不是見義勇為。

（二）見義勇為者救助的對象是國家利益、社會公共利益或他人的人身、財(cái)產(chǎn)利益，并且這些利益正在或?qū)⒁馐艿讲环ㄇ趾Α⒆匀粸?zāi)害或意外事故。見義勇為救助的不應(yīng)當(dāng)是自己的利益，救助自己的，構(gòu)成自救，這與見義勇為的要求不符。

（三）主觀上，見義勇為者必須有使國家利益、社會公共利益或他人利益免受或少受損害的目的。見義勇為者是在這些利益面臨危險(xiǎn)時(shí)，出于崇高的精神而實(shí)施的救助行為，其受到社會的褒揚(yáng)之處也在于此。據(jù)此，行為人雖然實(shí)施了危難救助，但主觀目的卻是為了獲得報(bào)酬，不能構(gòu)成見義勇為。

（四）客觀上，見義勇為者面臨較大的人身危險(xiǎn)而積極實(shí)施救助。見義勇為獲得社會所褒揚(yáng)的原因之一，就是因?yàn)橐娏x勇為者實(shí)施救助時(shí)都冒著較大的人身危險(xiǎn)，要實(shí)施救助很可能遭受巨大傷害，如傷殘，甚至獻(xiàn)出生命。然而就是這樣，卻置自己的安危于不顧，挺身而出。與一般的助人為樂相比，體現(xiàn)出見義勇為者崇高的思想境界，應(yīng)該將它們區(qū)別開來。值得注意的是，救助應(yīng)該是以積極的方式表現(xiàn)出來，消極不作為不構(gòu)成見義勇為。要指出的是，有些地方法規(guī)規(guī)定，見義勇為必須事跡突出。筆者認(rèn)為有不妥之處，見義勇為者面對危險(xiǎn)，挺身而出，實(shí)屬難能可貴。事跡突出，可作為獎勵(lì)大小的條件，但不應(yīng)該作為認(rèn)定見義勇為的條件。況且對事跡突出，并沒有很好的界定。難道一定要見義勇為者把命搭上，才能評上見義勇為嗎？

二、見義勇為立法的法理思考

當(dāng)今社會見義勇為層出不窮，這是值得稱頌的，但見義勇為者“流血又流淚”的尷尬局面卻讓人痛心。人們普遍認(rèn)為這與我國法律對見義勇為沒有明確的規(guī)定有關(guān)，對見義勇為進(jìn)行立法的社會呼聲很大。實(shí)際上，我國許多省、市相繼制訂了或正在制訂相關(guān)的法規(guī)來保護(hù)見義勇為。然而對見義勇為進(jìn)行立法在法理上有很多值得思考的地方。

見義勇為可以說由來已久，一直為我們的社會道德所鼓勵(lì)與稱頌。見義勇為基本上是一個(gè)道德概念，法律上幾乎不存在這一概念，因此見義勇為立法在法理上首先要思考的問題是道德法律化。

法律是一套行為規(guī)則體系，通過規(guī)定一定的行為模式來規(guī)范人們的行為，對人的行為、活動有著直接的效力。而道德主要用于調(diào)整人的觀念，并通過調(diào)整人的觀念來影響人的行為，因而道德對于人的行為的效力是間接的。但不論是直接的還是間接的作用于人的行為，道德與法律都具有調(diào)整功能，這就決定了道德與法律之間有著共性。其一，它們各自通過自己的方式作用于人的行為，對人的行為發(fā)生影響，因此它們都屬于社會規(guī)范體系，具有規(guī)范屬性。而社會規(guī)范的特征之一就在于普遍適用性。道德與法律都普遍適用于社會上的人（這就是法治社會而言的），道德的普遍適用意味著道德通過觀念調(diào)整人的行為，會隨著社會生活的積累而固定下來，形成一定的行為規(guī)則來調(diào)整人的行為，“道德可加以普遍化的特征內(nèi)在地要求把人人能夠做得到的道德法律化?！雹奂吹赖掠锌赡芊苫摹Ｆ涠?，道德與法律的調(diào)整對象在內(nèi)容上有交叉重合之處，即有些對象既受道德的調(diào)整，也受到法律的調(diào)整。當(dāng)然這就存在著一些社會關(guān)系只受到道德的調(diào)整，而法律對此沒有調(diào)整，這就為道德法律化提供了空間。

道德與法律不僅在規(guī)范性上有著共性，而且在深層次上也有密切聯(lián)系。道德與法律作為社會規(guī)范都有階級性，主要體現(xiàn)和反映著社會中統(tǒng)治階級的意志，用于維護(hù)統(tǒng)治階級的利益?？梢哉f，道德與法律都是統(tǒng)治階級進(jìn)行統(tǒng)治的社會手段。而統(tǒng)治階級總是采用對自己有利的手段，當(dāng)統(tǒng)治階級認(rèn)為在某種社會關(guān)系上采用法律比道德更為有利，便會進(jìn)行立法加以調(diào)整。這就決定了道德法律化有著必然性因素。當(dāng)然立法者也會顧及整個(gè)社會對這種道德行為的認(rèn)識程度與接受程度。

一直以來，我們的社會道德對見義勇為都是持鼓勵(lì)、稱頌的態(tài)度。道德對見義勇為的肯定態(tài)度，影響到人們的行為，促使人們?nèi)ヒ娏x勇為。然而法律對見義勇為卻沒有十分明確的態(tài)度，也沒有相應(yīng)的行為規(guī)則?？梢哉f，見義勇為受到道德的調(diào)整，并未受到法律調(diào)整。見義勇為立法就是將見義勇為行為納入法律的調(diào)整范圍，對鼓勵(lì)見義勇為的道德加以確認(rèn)，實(shí)現(xiàn)道德法律化。見義勇為立法在當(dāng)今社會有著如此迫切的需求，是有一定社會原因的，因?yàn)樵诋?dāng)今，我國初步建立了社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，并不完善。人們片面地追求經(jīng)濟(jì)利益，一度忽視了社會道德利益，致使社會道德水平有所下降。另外，我國沒有建立完善的社會保障機(jī)制，使得見義勇為者得不到應(yīng)有的保護(hù)。見義勇為者“流血又流淚”的遭遇不但影響到見義勇為者個(gè)人利益，而且還使得社會上許多人社會安全感的缺乏，進(jìn)而影響整個(gè)社會秩序。道德的調(diào)整只是間接的，并無強(qiáng)制力，加上社會各界人士對見義勇為立法的呼聲高漲，促使立法者必須將見義勇為納入法律的調(diào)整范圍。當(dāng)然，道德法律化并不是說立法者僅僅將道德規(guī)范“翻譯”為法律規(guī)范。道德鼓勵(lì)見義勇為，而且還將其作為一種道德義務(wù)，而“法律只是最低限度的道德”，立法者不可能將有著較高要求的見義勇為規(guī)定為一種法律義務(wù)。法律的合理作法是讓見義勇為行為有著合法依據(jù)，重點(diǎn)是保護(hù)見義勇為者的合法權(quán)益。

見義勇為立法的意義不僅在于使見義勇為者個(gè)人合法權(quán)益得到保護(hù)，而且通過保護(hù)個(gè)人增強(qiáng)人們的社會安全感。有了安全感，必須更能夠見義勇為，這樣的良性循環(huán)應(yīng)是我國法律追求的目標(biāo)。

三、我國古代見義勇為相關(guān)立法的評價(jià)與思考④

我國古代雖然沒有對見義勇為作出單獨(dú)的立法，然而在歷史記載中我們發(fā)現(xiàn)古代統(tǒng)治者對見義勇為都有相關(guān)的立法。經(jīng)過分析，我們可以發(fā)現(xiàn)古代對見義勇為的立法是一個(gè)不斷發(fā)展的過程，立法的主要內(nèi)容有：對見義勇為者的法律保護(hù)，對見義勇為者的物質(zhì)獎勵(lì)及嚴(yán)懲見義不為者。

古代對見義勇為的保護(hù)與鼓勵(lì)，是通過正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定反映出來的。最早的規(guī)定見于《易經(jīng)·蒙上九》“擊蒙，不利為寇，利御寇”。也就是說，凡攻擊愚昧無知的人，是寇賊行為，會受到懲罰；對于抵御或制止這種寇賊行為的人，應(yīng)受到支持或保護(hù)?！吨芏Y·秋官·朝士》記載“凡盜賊軍、鄉(xiāng)、邑及家人，殺之無罪?！北I，指盜取財(cái)物；賊，指殺人。當(dāng)這兩種人危及軍人或鄉(xiāng)邑百姓及自家人安全時(shí)，將其殺死無罪。這明顯鼓勵(lì)人們與違法犯罪作斗爭，鼓勵(lì)見義勇為；同時(shí)，又通過免責(zé)的規(guī)定保護(hù)了見義勇為者。唐代是我國古代封建社會法律制度成熟的階段，在《唐律疏議》中可以找到對見義勇為的記載，“有人毆擊他人折齒、折指以上，若盜及，雖非被傷、被盜、被奸家人及所親，但是旁人，皆得以捕系以送官司。‘捕格法，準(zhǔn)上條’，持杖拒捍，其捕者得格殺之；持杖及空手而走者，亦得殺之?！笨梢娞坡芍薪o予見義勇為者更加寬泛的權(quán)利，以利于其維護(hù)自身安全。唐以后各代基本沿襲了唐的作法。需要指出的是，我國古代也有對見義勇為者進(jìn)行物質(zhì)保護(hù)的內(nèi)容，如，清康熙二十九年刑部規(guī)定“其犯罪拒捕拿獲之人被傷者，另戶之人照軍傷，頭等傷賞銀五十兩，二等傷賞銀四十兩，三等傷賞銀三十兩，四等傷賞銀二十兩，五等傷賞銀十兩?！?/p>

古代立法不僅對見義勇為者合法權(quán)益予以保護(hù)，而且還有相應(yīng)的獎勵(lì)措施。唐玄宗二十五年，唐政府正式頒布了對見義勇為捕獲犯罪分子者予以獎勵(lì)的法令，“諸糾捉盜賊者，所征倍贓，皆賞糾捉之人。家貧無財(cái)可征及依法不合征倍贓者，并記得正贓，準(zhǔn)五分與二分，賞糾捉之人。若正贓費(fèi)盡者，官出一分，以賞捉人”。這一規(guī)定開創(chuàng)了國家對見義勇為者給予物資獎勵(lì)的先河。唐以后也有類似的規(guī)定，如，《大清律例刑律賊盜中》記載“如鄰佑、或常人、或事主家人拿獲一名者，官給賞銀二十兩，多著照數(shù)給賞?！背诉@些規(guī)定外，還規(guī)定了對見義不為者的懲罰。《唐律疏議》規(guī)定“諸鄰里被強(qiáng)盜及殺人，告而不救者，杖一百；聞而不救者，減一等。力勢不能赴救者，速告附近官司，若不告者，亦以不救助論?！?/p>

古代這些規(guī)定對于懲治犯罪，穩(wěn)定社會秩序，鞏固封建政權(quán)都起到了相當(dāng)大的作用。很顯然，這些規(guī)定對于提高當(dāng)時(shí)的社會道德水平及將這種美德傳延下來都是大有裨益的。這為我們當(dāng)今見義勇為立法起著一定的借鑒作用。當(dāng)然，封建法律制度有其固有的缺陷，在封建社會對見義勇為行為獎勵(lì)“從未與個(gè)人權(quán)利有過任何聯(lián)系，只是為了滿足統(tǒng)治秩序所給予的恩賜。在不尊重、不推崇權(quán)利的社會中，雖然也能達(dá)到秩序的穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)表面上的互助友愛，但卻忽視了人性的本質(zhì)和對人性的尊重，隱藏著深刻的社會危機(jī)”。⑤

四、我國當(dāng)今見義勇為相關(guān)立法的評價(jià)與思考

（一）對刑法上相關(guān)規(guī)定的評價(jià)與思考

我國刑法上并沒有見義勇為這一概念，但是刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)卻與見義勇為有著密切關(guān)系。

正當(dāng)防衛(wèi)是公民為了使合法利益免受正在進(jìn)行的不法侵害而對不法侵害者作出反擊。我國1979年刑法第十七條規(guī)定“為了使公共利益、本人或他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任。”這一規(guī)定排除了正當(dāng)防衛(wèi)的違法性，保護(hù)了防衛(wèi)人的利益。由于見義勇為的特點(diǎn)，見義勇為者在排除不法侵害的時(shí)候處于防衛(wèi)人的地位，其實(shí)施的見義勇為行為可以適用正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，排除行為的違法性。這樣也就保護(hù)了見義勇為者的合法權(quán)益，同時(shí)也起到了鼓勵(lì)見義勇為的作用?！盀榱吮Ｗo(hù)被害人的利益，鼓勵(lì)見義勇為，草案中增加規(guī)定‘對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取正當(dāng)防衛(wèi)，造成不法侵害人死亡和其他后果的，不屬防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！雹?997年修訂后的刑法增加的這一相對無限防衛(wèi)的規(guī)定無疑更加有利于防衛(wèi)人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，同樣極大鼓勵(lì)了見義勇為。刑法上的緊急避險(xiǎn)制度可以排除避險(xiǎn)人的刑事責(zé)任，也同樣鼓勵(lì)了見義勇為。

應(yīng)該注意的是，見義勇為與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)并不是等同的。首先，它們的側(cè)重點(diǎn)并不同。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)側(cè)重于防衛(wèi)行為、避險(xiǎn)行為的正當(dāng)性與合法性，排除防衛(wèi)人、避險(xiǎn)人的刑事責(zé)任；而見義勇為并不一定會產(chǎn)生刑事責(zé)任。其次，從行為的對象看，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)是為了排除正在進(jìn)行的不法侵害與危險(xiǎn)；而見義勇為包括排除正在進(jìn)行的不法侵害和搶險(xiǎn)救災(zāi)。從行為的目的看，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)可以是為他人利益的，也可以是為自己利益的；而見義勇為都是為了他人的利益。

在處理與見義勇為有關(guān)的案件時(shí)，可以適用正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的規(guī)定，以排除見義勇為者的刑事責(zé)任?；诖耍梢哉f我國刑法已有了見義勇為的相關(guān)規(guī)定，這對整個(gè)見義勇為立法是很重要的一個(gè)方面。

（二）對民法上相關(guān)規(guī)定的思考與評價(jià)

刑法通過正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)來排除見義勇為者的刑事責(zé)任以達(dá)到保護(hù)和鼓勵(lì)見義勇為的目的。同樣，民法上也有相關(guān)的規(guī)定來調(diào)整見義勇為。見義勇為行為引起的民事法律主體一般有三個(gè)，即見義勇為者、侵害人和受益人。在沒有侵害人的見義勇為（如搶險(xiǎn)救災(zāi)）中，則只有見義勇為者與受益人。不同的主體產(chǎn)生不同的民事法律關(guān)系，受到不同法律制度的調(diào)整。

1、見義勇為者與侵害人之間

我國民法雖然沒有明確規(guī)定見義勇為，但對公民的防止侵害和緊急避險(xiǎn)行為持肯定態(tài)度的。公民在實(shí)施防止侵害和避險(xiǎn)行為時(shí)造成侵害人或第三人損害的，《民法通則》第128條、第129條分別規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)制度，使正當(dāng)防衛(wèi)人、緊急避險(xiǎn)人的防衛(wèi)行為、避險(xiǎn)行為合法化，不負(fù)民事賠償責(zé)任或者只在防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)時(shí)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。這樣，見義勇為者在實(shí)施見義勇為行為造成侵害人或第三人的損害，可以免除或減輕民事責(zé)任，相應(yīng)地保護(hù)了見義勇為者的合法權(quán)益。

見義勇為者在實(shí)施見義勇為時(shí)自身很可能受到傷害，根據(jù)《民法通則》第109條“因防止、制止國家的、集體的財(cái)產(chǎn)或他人的財(cái)產(chǎn)、人身遭受侵害而使自己受到損害的，由侵害人承擔(dān)賠償責(zé)任，受益人也可以給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。”侵害人造成見義勇為者受到傷害則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2、見義勇為者與受益人之間

見義勇為者與受益人之間存在的是何種民事法律關(guān)系，人們有所爭論，但主要的是從無因管理的角度來闡發(fā)的。主張見義勇為者與受益人之間存在無因管理關(guān)系的人認(rèn)為，見義勇為具備無因管理的全部構(gòu)成要件。無因管理的構(gòu)成要件包括：主體是不負(fù)有法定或約定義務(wù)的人，主觀上管理人有管理意思即為他人謀利益的意思，客觀上實(shí)施了處理他人事務(wù)的積極行為。見義勇為不僅具備此要件，而且還有更高的要求。見義勇為是無因管理的類型之一，兩者的關(guān)系是種屬關(guān)系。另外，二者都是受到法律肯定的合法行為，立法的宗旨在于倡導(dǎo)互助友愛的道德風(fēng)尚。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，筆者認(rèn)為，見義勇為者與受益人之間存在無因管理關(guān)系的主張是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

見義勇為者與受益人之間的無因管理關(guān)系產(chǎn)生了兩方面的后果。其一、排除了見義勇為者涉入他人事務(wù)的不合法性，肯定了其行為合法性。其二、受益人對見義勇為者存在一定的補(bǔ)償義務(wù)?；跓o因管理關(guān)系，本人（受益人）負(fù)有的義務(wù)主要有：償還管理人為管理事務(wù)而支出的費(fèi)用；清償管理人為管理事務(wù)而以自己名義向第三人負(fù)擔(dān)的必要債務(wù)；賠償管理人為管理事務(wù)而受到的損害。⑦《民法通則》第93條規(guī)定“沒有法定的或約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用”。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（民法通則）若干問題的意見（試行）》第132條進(jìn)一步解釋“民法通則第九十三條規(guī)定的管理人或者服務(wù)人可以要求受益人償付的必要費(fèi)用，包括在管理或者服務(wù)活動中直接支出的費(fèi)用，以及在該活動中受到的實(shí)際損失。”受益人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任有著實(shí)際的意義。一方面可以體現(xiàn)公平與正義?，F(xiàn)實(shí)中見義勇為者為了受益人的利益挺身而出，自身利益遭受損害，而受益人卻溜之大吉，不愿承擔(dān)任何責(zé)任。要求受益人承擔(dān)一定的責(zé)任，在我國已有這樣的司法實(shí)踐。發(fā)生在浙江上虞市的全國首例見義勇為損害賠償案第一審判決認(rèn)為“見義勇為者（蔡某）的行為符合法律上的無因管理，且其有為受益人（楊某）謀利的意圖，因此受益人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)8.5萬元的責(zé)任”。⑧另一方面要求受益人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，有利于減輕國家的社會保障壓力，也有利于給予見義勇為者更多的保護(hù)。

我國現(xiàn)有的民事規(guī)定對于調(diào)整見義勇為引起的民事法律關(guān)系有著重大的作用。民法的相關(guān)規(guī)定不但起到了排除見義勇為者的民事責(zé)任，鼓勵(lì)見義勇為的作用，而且對于處理見義勇為引起的糾紛，穩(wěn)定社會秩序，維護(hù)社會公平有著極大的意義。另外，民法上的相關(guān)規(guī)定構(gòu)成了整個(gè)見義勇為立法的一個(gè)部分。應(yīng)該注意的是，在現(xiàn)實(shí)情況下，由于沒有侵害人或侵害人根本無力承擔(dān)賠償責(zé)任，而受益人也往往無力提供補(bǔ)償時(shí)，見義勇為者的利益很難較好的保護(hù)。單純依靠民法是解決不了這些問題的，進(jìn)行專門的見義勇為立法尤為重要和迫切。

（三）對見義勇為專門立法的思考與評價(jià)

見義勇為與一般的助人為樂不同之處在于見義勇為者在面臨著較大的危險(xiǎn)時(shí)挺身而出，顯示出一身正氣。正是由于見義勇為者面臨較大危險(xiǎn)，使得其自身往往容易受到人身傷害，如致殘，甚至獻(xiàn)出生命。見義勇為者的行為令人敬佩，然而由于種種原因，這些“流血英雄”卻得不到應(yīng)有的保障，交不起醫(yī)藥費(fèi)或是生活沒了來源。中國人的傳統(tǒng)觀念認(rèn)為“君子喻于義，小人喻于利”，言利為小人所為，為世人所不齒。這種傳統(tǒng)觀念是一種很高的道德要求，但對于保護(hù)見義勇為者的基本權(quán)益是不利的。見義勇為者得不到應(yīng)有的保障會引起人們對自己行為的安全感的缺乏，出現(xiàn)道德危機(jī)。鑒于此，社會各界人士紛紛呼吁我國盡快立法以保護(hù)見義勇為者。馬克思說過“法律應(yīng)該是社會共同的，由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)”。⑨恩格斯說：“市民社會的一切要求（不管當(dāng)時(shí)是那一個(gè)階級統(tǒng)治著），也一定要通過國家的愿望，才能以法律形式取得普遍效力?！雹?/p>

社會的利益要求和呼聲引起了立法者的注意。近年來，我國各地紛紛制定或正在制定有關(guān)見義勇為的法規(guī)。從已經(jīng)頒布的法規(guī)來看，這些關(guān)于見義勇為的立法大多是省級地方人大制定的地方性法規(guī)，也有少數(shù)地方政府制定的地方規(guī)章。這些法規(guī)的主要內(nèi)容差別不大，一般都包括以下幾個(gè)方面：見義勇為行為的認(rèn)定，見義勇為者的保障、獎勵(lì)，設(shè)立見義勇為基金及資金的來源和相關(guān)的責(zé)任等。立法的核心在于保障和獎勵(lì)見義勇為者。不過，值得注意的是，保障與獎勵(lì)屬于兩個(gè)不同的層次。保障措施是維護(hù)見義勇為者合法權(quán)益的最起碼要求，包括見義勇為者受傷的醫(yī)療費(fèi)用承擔(dān)，喪失勞動能力的保障措施，死亡的喪葬費(fèi)用及生前撫養(yǎng)人的撫養(yǎng)費(fèi)用等。獎勵(lì)包括精神獎勵(lì)與物資獎勵(lì)，是法律對見義勇為行為的肯定與褒揚(yáng)。

地方法規(guī)性質(zhì)的保障和獎勵(lì)見義勇為條例的出臺，可以說是我國立法完善的重要表現(xiàn)，使得對見義勇為者的保障與獎勵(lì)終于有法可依，而不至于再出現(xiàn)以前那種無法可依的尷尬局面。這對于我國加強(qiáng)基本人權(quán)保護(hù)也有著不言而喻的重要意義。不過，問題也還是有的。其一、現(xiàn)有的立法只是地方性法規(guī)，立法層次較低，而且各地的差別很大。如，對于救災(zāi)搶險(xiǎn)中表現(xiàn)出的行為是否屬于見義勇為，見義勇為是否要求事跡突出，各地的規(guī)定就不同。各地方立法“諸侯紛爭”，法制的不統(tǒng)一，不利于我國的法治建設(shè)。因此國家制定見義勇為的法律尤為重要。其二、地方立法并沒有很好的定位。見義勇為的立法根據(jù)來源于憲法第43條的規(guī)定“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險(xiǎn)、社會救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。”見義勇為立法應(yīng)屬于社會法范疇，具體來說應(yīng)屬社會保障法范疇。地方立法沒有很好的定位可能與我國社會保障法領(lǐng)域的立法混亂有關(guān)。相對于普通公民來說，見義勇為者面臨危險(xiǎn)，挺身而出，可以說他們對社會有著特殊貢獻(xiàn)。既然如此，他們應(yīng)當(dāng)獲得優(yōu)于一般人的保障與獎勵(lì)。國家給為社會做出特殊貢獻(xiàn)者以特別保障，這樣既可以解決這部分人的后顧之憂，又有助于褒揚(yáng)奉獻(xiàn)精神。這一點(diǎn)，韓國的作法可以借鑒。韓國相繼在1962、1984年頒布了“國家有功者等特別援助法”、“關(guān)于國家有功者禮遇的法律”。筆者認(rèn)為見義勇為立法最好定位于社會保障法領(lǐng)域的社會優(yōu)撫法。我國現(xiàn)今的情況是把社會優(yōu)撫對象僅僅限于軍烈屬、傷殘軍人、退伍軍人等，這樣過于狹窄，應(yīng)當(dāng)把見義勇為者也包括進(jìn)來。況且實(shí)際上現(xiàn)有的地方立法在處理見義勇為公民傷殘、犧牲問題時(shí)幾乎都是參照社會優(yōu)撫辦法加以解決。如《云南省獎勵(lì)和保護(hù)見義勇為公民條例》第十五條規(guī)定“因見義勇為犧牲的公民符合《革命烈士褒揚(yáng)條例》規(guī)定條件的，批準(zhǔn)為革命烈士，其家屬享受烈屬待遇；不符和革命烈士條件的以及負(fù)傷致殘的公民，屬于國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和企業(yè)事業(yè)單位職工的，其撫恤、工資、福利待遇按照因公（工）傷亡人員的規(guī)定辦理；無固定收入的農(nóng)民、城鎮(zhèn)居民和學(xué)生等公民，由民政部門參照國家對因戰(zhàn)傷亡的民兵民工撫恤的規(guī)定辦理?！?/p>

注釋：

①參見《浙江省見義勇為人員獎勵(lì)和保障條例》。

②參見《重慶市鼓勵(lì)公民見義勇為條例》。

③范進(jìn)學(xué)：《論道德法律化與法律道德化》，載《法學(xué)評論》，1998年第2期。

④該部分主要參考了鄭顯文：《中國古代關(guān)于見義勇為的立法》，載《中外法學(xué)》，1999年第6期。

⑤趙肖筠，沈國琴：《見義勇為保護(hù)立法的法理思考》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2001年第2期。

⑥王漢斌：《關(guān)于<中華人民共和國刑法（修訂草案）>的說明》，1997年3月16日八屆人大五次會議

⑦參見臺灣地區(qū)《民法典》第176條。

⑧該案的二審法院認(rèn)為原、被告之間的關(guān)系是無因管理，但賠償數(shù)額與一審判決有很大差距。

⑨《馬克思恩格斯選集》第6卷，第291-292頁。

⑩《馬克思恩格斯選集》第4卷，第247頁。

參考文獻(xiàn)：

[1]張文顯：《法理學(xué)》，法律出版社，1997年

[2]吳漢東：《法律的道德化與道德的法律化》，載《法商研究》，1998年第2期

[3]劉作翔：《法律與道德：中國法治進(jìn)程中的難解之題》，載《法制與社會發(fā)展》，1998年第1期

[4]鄭顯文：《中國古代關(guān)于見義勇為的立法》，載《中外法學(xué)》，1999年第6期

篇9

我國自1979年開始經(jīng)濟(jì)體制改革，并著手探索有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)在中國的運(yùn)用。1986年12月，我國頒布了《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》。后在1991年修改《民事訴訟法》時(shí)，我國又補(bǔ)充增加了第十九章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”。但由于諸多原因，我國的破產(chǎn)立法在形式上呈現(xiàn)出多樣化、在內(nèi)容上呈現(xiàn)出立法條文簡單化，以致我國破產(chǎn)立法中的程序制度和實(shí)體制度設(shè)計(jì)及其在實(shí)踐中的運(yùn)用存在眾多問題，已經(jīng)遠(yuǎn)不能夠適應(yīng)我國建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的客觀需求。在這樣的歷史背景下，我國重新制定破產(chǎn)法勢在必行。但新破產(chǎn)法的起草工作自1994年開始至今，尚未頒布施行，筆者自然會感觸良多。以下僅就我國重新制定破產(chǎn)法時(shí)遇到的幾個(gè)問題談點(diǎn)個(gè)人看法，以期能夠引起有關(guān)方面的重視。

一、關(guān)于破產(chǎn)法的功能

我國理論界和實(shí)務(wù)界長期認(rèn)為，破產(chǎn)法的功能在于促進(jìn)我國的經(jīng)濟(jì)體制改革，促進(jìn)企業(yè)優(yōu)勝劣汰競爭機(jī)制的建立和發(fā)展。這樣的認(rèn)識集中反映在我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第1條中?，F(xiàn)時(shí)在重新起草破產(chǎn)法過程中，仍有不少意見主張破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)以促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立、加速產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化產(chǎn)業(yè)配置為目的。

這種認(rèn)識實(shí)際上模糊了破產(chǎn)法的功能，對我國重新起草破產(chǎn)法有害無利。任何法律都必須有利于社會生產(chǎn)和生活關(guān)系的健全與發(fā)展，否則，就不可能有生命力。在我國現(xiàn)階段，制定破產(chǎn)法在客觀上應(yīng)當(dāng)有利于或者促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和健全，這是不言自明的事情。但是，我們不能把破產(chǎn)法客觀上所能起的作用，歸結(jié)為破產(chǎn)法的功能。否則，我們將模糊對破產(chǎn)法的認(rèn)識，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)充破產(chǎn)法的功能，從而對破產(chǎn)法所能起的作用寄予過高的期望值，以致于因破產(chǎn)法的實(shí)施困難而對破產(chǎn)法產(chǎn)生懷疑。例如，我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》頒布這么多年了，大家有目共睹破產(chǎn)法對國有企業(yè)的改革并沒有產(chǎn)生多少促進(jìn)。這說明破產(chǎn)法的功能并不在于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制改革。

在重新起草破產(chǎn)法時(shí)必須認(rèn)識到，破產(chǎn)法的功能，如同民事訴訟法，在于通過國家的公權(quán)力來清理不能清償?shù)膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系。破產(chǎn)法只是市場經(jīng)濟(jì)法律體系中的組成部分，相對于民商事基本法只具有補(bǔ)充意義，因此不能負(fù)擔(dān)促進(jìn)改革的過巨重任。事實(shí)上，我們在制定破產(chǎn)法時(shí)卻使得破產(chǎn)法負(fù)擔(dān)了本不應(yīng)負(fù)擔(dān)的功能。諸如以下兩個(gè)問題的解決，實(shí)際與破產(chǎn)法的功能無關(guān)，但卻深深地影響著破產(chǎn)法的制定。

因破產(chǎn)法不具有改善國有企業(yè)的經(jīng)營的功能，而國有企業(yè)所具有的時(shí)代特點(diǎn)似乎使得部分國有企業(yè)不能適用破產(chǎn)法。國有企業(yè)破產(chǎn)難，這其中除了企業(yè)破產(chǎn)后的人員安置沒有好辦法以外，其他的原因還有：國有企業(yè)和政府的關(guān)系一直沒有徹底理順、國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬及范圍不清晰、國有企業(yè)的債權(quán)債務(wù)發(fā)生的原因復(fù)雜等?？傊?，凡是沒有按照公司法改組的國有企業(yè)，它們并不能真正成為參與市場競爭的獨(dú)立實(shí)體，它們在法律上已取得的法人地位就難以完全落實(shí)，如果我們希望處于這樣境地的國有企業(yè)也和其他真正具備法人地位的企業(yè)同樣適用破產(chǎn)法，顯然是不現(xiàn)實(shí)的。國有企業(yè)的破產(chǎn)不可能普遍推開，這其中的原因相當(dāng)復(fù)雜，涉及到我國國有企業(yè)的的體制改革、勞動用工制度的改革、社會保障制度的建立、以及銀行商業(yè)化進(jìn)程等多個(gè)方面，這恐怕是我國制定破產(chǎn)法時(shí)所不能徹底解決的問題。

眾所周知，破產(chǎn)企業(yè)的職工如何安置，已經(jīng)成為我國推行破產(chǎn)制度的最大難點(diǎn)。由于這一障礙的存在，很多人認(rèn)為制定新破產(chǎn)法時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮破產(chǎn)企業(yè)職工的安置問題。破產(chǎn)企業(yè)職工的安置，涉及到失業(yè)者的重新就業(yè)和社會保障。失業(yè)者的重新就業(yè)，不僅取決于社會對勞動力的需求，而且依賴于勞動力市場的有效運(yùn)作，這恰恰又是我國勞動就業(yè)制度的不足之處。我國尚未建立有效的社會保障制度，破產(chǎn)企業(yè)職工的社會保障則更為乏力。但這兩個(gè)層面的問題，恰恰是破產(chǎn)法所不能提供解決方案的問題。破產(chǎn)法為債權(quán)債務(wù)關(guān)系的清理法，所要解決的根本問題為人民法院審理破產(chǎn)案件的程序問題，至于勞動者的就業(yè)權(quán)利和物質(zhì)幫助的保障問題，并不屬于破產(chǎn)法的規(guī)范內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)由其他法律(如勞動法、社會保障法)加以規(guī)范，并通過其他途徑來保障勞動者的就業(yè)和物質(zhì)幫助利益。這個(gè)問題，在我國1986年12月制定《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》的過程中就已經(jīng)討論過了。現(xiàn)在的問題是，我們不能寄希望于破產(chǎn)法來解決勞動者的就業(yè)和社會保障問題，故不能在新破產(chǎn)法中規(guī)定勞動者的就業(yè)和社會保障利益；但并不是說破產(chǎn)程序就不關(guān)注勞動者利益的保護(hù)，勞動者的工資報(bào)酬請求權(quán)以及社會保障費(fèi)用請求權(quán)，在破產(chǎn)程序中受到優(yōu)先的保護(hù)。

二、關(guān)于破產(chǎn)法的適用范圍

如何啟動破產(chǎn)程序，首先面臨的問題是什么樣的債務(wù)人可以適用破產(chǎn)程序。依照我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，只有企業(yè)法人可以適用破產(chǎn)程序。[1]破產(chǎn)立法例對債務(wù)人的適用范圍的規(guī)定，是適用破產(chǎn)程序的條件。什么樣的債務(wù)人可以適用破產(chǎn)程序，更具體地說應(yīng)是，什么樣的債務(wù)人可以適用破產(chǎn)程序中的清算程序、和解程序以及重整程序，恐怕應(yīng)當(dāng)有所考慮。不同類型的債務(wù)人，在破產(chǎn)程序的適用上是否應(yīng)當(dāng)有所不同？有無必要設(shè)計(jì)不同的破產(chǎn)程序以適應(yīng)不同的債務(wù)人？總體上說，并非所有的債務(wù)人均可以適用破產(chǎn)程序。在我國當(dāng)前的法律體系下，這個(gè)問題似乎較為簡單，只有企業(yè)法人能夠適用破產(chǎn)程序。非企業(yè)法人負(fù)債不能清償?shù)?，不能適用破產(chǎn)程序清理其與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；自然人更不能依照破產(chǎn)程序清理其債務(wù)。但是，惟有企業(yè)法人可適用破產(chǎn)程序，似乎并不足以解決我國實(shí)踐中大量存在的債務(wù)不能清償?shù)膯栴}，破產(chǎn)程序的適用范圍在實(shí)踐上有擴(kuò)張的必要。[2]

在我國起草新破產(chǎn)法的過程中，破產(chǎn)程序是否應(yīng)當(dāng)適用于企業(yè)法人以外的債務(wù)人，曾經(jīng)引起了廣泛的討論，歸納起來主要有三種意見：第一種意見認(rèn)為，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于中國境內(nèi)的所有企業(yè)法人和自然人。第二種意見認(rèn)為，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于在中國境內(nèi)的所有企業(yè)法人，而不能適用于自然人。第三種意見認(rèn)為，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于中國境內(nèi)的所有的企業(yè)法人和依法核準(zhǔn)登記的非法人企業(yè)。[3]關(guān)于破產(chǎn)法的適用范圍的分歧，主要在于自然人是否可以適用破產(chǎn)程序？若自然人可以適用破產(chǎn)程序，則自然人在多大范圍內(nèi)可以適用破產(chǎn)程序？第一種意見將企業(yè)法人和自然人作為平等的民事主體，而主張適用統(tǒng)一的破產(chǎn)法，破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)適用于所有的不能清償債務(wù)的自然人。第二種意見否定自然人可以適用破產(chǎn)程序，實(shí)際上否定了自然人的破產(chǎn)能力。第三種意見沒有明確主張自然人的破產(chǎn)能力，但因主張非法人企業(yè)的破產(chǎn)，非法人企業(yè)的破產(chǎn)勢必涉及非法人企業(yè)的設(shè)立人或出資人的破產(chǎn)，實(shí)際上承認(rèn)部分從事商業(yè)經(jīng)營活動的自然人，可以適用破產(chǎn)程序?，F(xiàn)在的實(shí)際情況是，新的破產(chǎn)法草案支持第三種意見。例如，《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第3條規(guī)定：“本法適用于下列民事主體：（一）企業(yè)法人；（二）合伙企業(yè)及其合伙人；（三）個(gè)人獨(dú)資企業(yè)及其出資人；（四）其他依法設(shè)立的營利性組織和從事工商經(jīng)營活動的自然人。企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢的，在本法規(guī)定的程序范圍內(nèi)視為存續(xù)。”

是否允許自然人破產(chǎn)，在理論上不應(yīng)當(dāng)有任何障礙?？紤]破產(chǎn)法對自然人的適用，必須充分認(rèn)識破產(chǎn)法的功能。前已言之，我們不能給破產(chǎn)法附加任何額外的功能，諸如促進(jìn)我國的經(jīng)濟(jì)體制改革，促進(jìn)企業(yè)優(yōu)勝劣汰競爭機(jī)制的建立和發(fā)展，促進(jìn)我國社會保障制度的健全等多方面。[4]在考慮破產(chǎn)法適用于自然人這個(gè)問題時(shí)，人們已經(jīng)間接地模糊了破產(chǎn)法的功能，并希望破產(chǎn)法能夠徹底杜絕自然人的惡意逃債行為，如果破產(chǎn)法適用于自然人而不能杜絕因?yàn)樽匀蝗素?cái)產(chǎn)不透明所可能產(chǎn)生的惡意逃債，則不便適用于自然人。當(dāng)我們清楚地認(rèn)識到破產(chǎn)法的功能就在于清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系時(shí)，自然人的財(cái)產(chǎn)狀態(tài)是否透明、自然人是否會有逃債行為，不應(yīng)當(dāng)成為阻止破產(chǎn)法適用于自然人的借口。破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)盡其所能來清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并建立相應(yīng)的機(jī)制保障破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行。破產(chǎn)法為清理債務(wù)清償不能的程序法，它的運(yùn)作不因?yàn)閭鶆?wù)人為法人還是自然人而有所不同，在破產(chǎn)程序中，自然人和法人的差別，惟在于其受破產(chǎn)程序支配后的財(cái)產(chǎn)范圍和債務(wù)清理方式可能有所不同，但不應(yīng)當(dāng)影響破產(chǎn)法擴(kuò)大范圍適用于自然人，自然也沒有必要專門為自然人設(shè)計(jì)其特有的破產(chǎn)程序。破產(chǎn)法適用于法人，也應(yīng)當(dāng)適用于自然人，可以真正做到自然人與法人在債權(quán)債務(wù)清理程序上的平等。

擴(kuò)大破產(chǎn)法的適用范圍而包括自然人與企業(yè)法人，我們必須設(shè)計(jì)靈活多樣的程序制度。我國的破產(chǎn)程序包括清算、和解以及企業(yè)重整程序。因?yàn)椴煌某绦蚱鋸?fù)雜程度以及耗時(shí)、耗費(fèi)的程度不同，應(yīng)當(dāng)有區(qū)別地適用于負(fù)債狀態(tài)不同的債務(wù)人?？傮w上說，自然人的負(fù)債狀態(tài)較法人的負(fù)債狀態(tài)簡單，故破產(chǎn)清算與和解程度應(yīng)當(dāng)適用于自然人，若將企業(yè)重整程序適用于自然人，實(shí)益可能并不顯著。靈活多樣的程序制度，可以最大限度地滿足負(fù)債程度不同的債務(wù)人清理債權(quán)債務(wù)的要求，而不論債務(wù)人是法人還是自然人。我國破產(chǎn)法除了設(shè)計(jì)有可供債務(wù)人選擇的破產(chǎn)程序外，在破產(chǎn)程序的開始以及進(jìn)行的諸環(huán)節(jié)，我們都要考慮破產(chǎn)程序進(jìn)行的靈活度，審理破產(chǎn)案件的法官應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定享有足夠的自由裁量權(quán)，以便做到適用破產(chǎn)程序的及時(shí)、公正和有效率。在起草破產(chǎn)法時(shí)，對于破產(chǎn)案件的審判組織、破產(chǎn)程序的啟動、財(cái)產(chǎn)管理人、債權(quán)申報(bào)、債權(quán)人會議、司法文書的送達(dá)等諸多方面，都考慮到自然人與法人的區(qū)別而增加法官的裁量幅度，即使擴(kuò)大破產(chǎn)法的適用范圍，也不會有不能克服的程序操作上的問題。目前我國在制定新破產(chǎn)法時(shí)，擴(kuò)大其適用范圍于自然人，更不存在立法技術(shù)和實(shí)務(wù)操作上的極度障礙。[5]因此，新破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于自然人。

若將破產(chǎn)法適用于自然人，則在程序制度上設(shè)計(jì)上必然會遇到以下兩個(gè)無法回避的問題：

第一，破產(chǎn)免責(zé)問題。破產(chǎn)免責(zé)，指在破產(chǎn)清算程序終結(jié)后，依照破產(chǎn)法的規(guī)定免除破產(chǎn)的自然人未依破產(chǎn)程序清償?shù)膫鶆?wù)的繼續(xù)清償責(zé)任。自然人破產(chǎn)后，是否免除其未清償債務(wù)的清償責(zé)任，立法例上有兩種主張：免責(zé)主義和不免責(zé)主義。以法德傳統(tǒng)破產(chǎn)法為代表的立法例[6]，多傾向于不免責(zé)主義；與此不同的英美法系國家，普遍實(shí)行破產(chǎn)免責(zé)主義。日本、韓國、我國臺灣地區(qū)的破產(chǎn)立法對于自然人也實(shí)行破產(chǎn)免責(zé)主義。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法適用于企業(yè)法人，不存在破產(chǎn)免責(zé)制度。重新制定破產(chǎn)法而適用于自然人時(shí)，不可避免地會面臨是否給予自然人破產(chǎn)免責(zé)的問題。如何對待破產(chǎn)的自然人的免責(zé)問題，尚未在我國引起廣泛的討論，還有待于進(jìn)一步的研究。但從文明國家的發(fā)展這個(gè)角度來考慮問題，我國未來對自然人的破產(chǎn)采取免責(zé)的立場，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)選擇。我國重新起草的破產(chǎn)法草案，對于破產(chǎn)免責(zé)已有相應(yīng)的規(guī)定，所采取的基本立場應(yīng)當(dāng)是推行有條件的許可免責(zé)主義，即破產(chǎn)的自然人清償債務(wù)達(dá)到法定的比例，可以申請法院許可免除其未清償部分的債務(wù)的清償責(zé)任。[7]但破產(chǎn)免責(zé)不適用于破產(chǎn)的債務(wù)人的保證人或連帶債務(wù)人。

第二，復(fù)權(quán)問題。復(fù)權(quán)制度，是指破產(chǎn)的自然人依據(jù)法律的規(guī)定或者請求法院依照法定的程序，解除其因破產(chǎn)宣告所受破產(chǎn)程序以外的公私法上的權(quán)利限制的一項(xiàng)制度。自然人受破產(chǎn)宣告的，其身份地位受破產(chǎn)程序的約束而受到相應(yīng)的限制，這些限制隨著破產(chǎn)程序的終結(jié)而失去效力。但破產(chǎn)的自然人所受破產(chǎn)程序外的限制，并不會因破產(chǎn)程序的終結(jié)而解除。在破產(chǎn)程序之外，出于種種原因、特別是公益的考慮，其他法律會對破產(chǎn)的自然人附加身份地位的專門限制，以約束破產(chǎn)的自然人為或者不為相應(yīng)的活動。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法不適用于自然人，故不存在自然人破產(chǎn)而其地位受法律限制的情形，但對于破產(chǎn)的法人負(fù)有責(zé)任的自然人，其身份地位則依法受到限制。如公司法第57條規(guī)定：擔(dān)任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，并對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理。若我國新破產(chǎn)法適用于自然人，則其他法律自然應(yīng)當(dāng)對破產(chǎn)的自然人的活動范圍或方式加以限制，就有必要建立復(fù)權(quán)制度。英美法系各國實(shí)行破產(chǎn)免責(zé)主義，復(fù)權(quán)制度與破產(chǎn)免責(zé)制度相關(guān)聯(lián)，有破產(chǎn)免責(zé)的發(fā)生，就有當(dāng)然的復(fù)權(quán)。我國立法可以予以借鑒。

三、關(guān)于破產(chǎn)原因

破產(chǎn)原因是法院對債務(wù)人適用破產(chǎn)程序的原因。因我國新破產(chǎn)法規(guī)定有清算、和解與重整程序，故破產(chǎn)原因應(yīng)當(dāng)與這些程序相關(guān)聯(lián)，而不能單純歸結(jié)為破產(chǎn)清算的原因。

關(guān)于破產(chǎn)原因，我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》針對清算與和解程序，以三元結(jié)構(gòu)、民事訴訟法以二元結(jié)構(gòu)加以規(guī)定。[8]這樣的規(guī)定給人民法院審理破產(chǎn)案件、認(rèn)定破產(chǎn)原因造成了一定的障礙。在起草新破產(chǎn)法時(shí)，有關(guān)破產(chǎn)原因的規(guī)定出現(xiàn)了不同的聲音，即：第一種意見認(rèn)為，目前國有企業(yè)虧損面比較大，不能清償債務(wù)的情形復(fù)雜，有必要對國有企業(yè)“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”附加一些限制性的條件，如虧損的程度、負(fù)債率、不能清償債務(wù)的時(shí)間等量化標(biāo)準(zhǔn)。第二種意見認(rèn)為，破產(chǎn)原因?yàn)榉ㄔ盒鎮(zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的唯一依據(jù)，在認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)上對所有類型的債務(wù)人均應(yīng)當(dāng)同一；在立法上，破產(chǎn)原因?yàn)榉ㄔ簩徖砥飘a(chǎn)案件需要認(rèn)定的事實(shí)問題，各種不同類型、行業(yè)、規(guī)模的企業(yè)，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的具體情況各不相同，也不能對破產(chǎn)原因予以量化。第三種意見認(rèn)為，法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)、并且已經(jīng)“資不抵債”的，才能構(gòu)成破產(chǎn)原因。[9]但破產(chǎn)原因應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)一元化，即“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”，已經(jīng)成為破產(chǎn)立法起草人員和學(xué)界的主流觀點(diǎn)?！安荒芮鍍?shù)狡趥鶆?wù)”是指債務(wù)的履行期限已屆滿，且債務(wù)人明顯缺乏清償債務(wù)的能力。

除債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)以外，尚有以下的債務(wù)人的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成破產(chǎn)原因：

第一，停止支付。債務(wù)人停止支付債務(wù)的，推定為不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，可以適用清算程序、和解程序或者重整程序。在此情形，債務(wù)人得以其具有清償能力的事實(shí)，“破產(chǎn)原因”的推定，從而避免適用破產(chǎn)程序。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第31條第2款規(guī)定，債務(wù)人停止清償?shù)狡趥鶆?wù)并呈連續(xù)狀態(tài)，如無相反證據(jù)，可推定為不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。

第二，債務(wù)超過。債務(wù)超過為法人的破產(chǎn)原因，在我國實(shí)務(wù)界常被稱為“資不抵債”。企業(yè)法人的負(fù)債額超過其資產(chǎn)額的，為防止其債務(wù)繼續(xù)膨脹而損害債權(quán)人的利益、增加社會生活的不穩(wěn)定因素，有適用破產(chǎn)程序?qū)鶆?wù)超過的企業(yè)法人加以規(guī)制的必要?！兜聡Ц恫荒芊ā返?9條明確規(guī)定“債務(wù)超過”為法人開始破產(chǎn)程序的原因。我國尚無以債務(wù)超過作為法人的破產(chǎn)原因的立法和實(shí)務(wù)，而且鑒于現(xiàn)實(shí)生活中國有企業(yè)“資不抵債”的現(xiàn)象突出，估計(jì)將債務(wù)超過列為破產(chǎn)原因，立法技術(shù)上有一定的困難。我國新破產(chǎn)法草案對此尚未做出規(guī)定。合理的選擇應(yīng)當(dāng)是，企業(yè)法人的負(fù)債額超過其資產(chǎn)額的，不論其是否能夠支付到期債務(wù)，均構(gòu)成企業(yè)法人開始破產(chǎn)程序的特殊原因。

第三，有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)之虞。債務(wù)人存在不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的危險(xiǎn)，即債務(wù)人的財(cái)務(wù)狀況足以使人預(yù)見到其不能清償行將到期的債務(wù)的，構(gòu)成“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)之虞”，應(yīng)當(dāng)給予債務(wù)人適用破產(chǎn)程序的機(jī)會。此等破產(chǎn)原因?qū)τ诎l(fā)生財(cái)務(wù)困難的企業(yè)法人具有意義。尚未發(fā)生不能清償?shù)狡跔顟B(tài)的企業(yè)法人，若已經(jīng)有財(cái)務(wù)困難，則沒有必要非等到該企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的事實(shí)發(fā)生時(shí)才適用重整程序；否則，該企業(yè)將喪失重整成功的機(jī)會。德國在修改其破產(chǎn)法時(shí)，專門增加規(guī)定“行將出現(xiàn)支付不能”為債務(wù)人申請開始支付不能程序的原因。[10]故針對企業(yè)法人的重整，我國有必要在新破產(chǎn)法中將“有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)之虞”規(guī)定為企業(yè)法人重整程序開始的原因，以更加方便債務(wù)人啟動和運(yùn)用重整程序。

四、關(guān)于破產(chǎn)程序的模式結(jié)構(gòu)

破產(chǎn)法在性質(zhì)上為實(shí)體法和程序法的結(jié)合，但主要還是程序法。我國實(shí)行破產(chǎn)程序受理開始主義。依我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)程序分為破產(chǎn)宣告前的程序和破產(chǎn)宣告后的程序兩大部分，具體由破產(chǎn)案件的受理程序、破產(chǎn)案件的審理程序、破產(chǎn)宣告程序、破產(chǎn)清算程序組成；在破產(chǎn)程序進(jìn)行中，還存在避免破產(chǎn)宣告或者破產(chǎn)分配的和解程序。[11]但我國現(xiàn)行破產(chǎn)法所規(guī)定的破產(chǎn)程序存在諸多缺陷，并以清算債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)為主要目的，不符合破產(chǎn)立法改進(jìn)運(yùn)動的發(fā)展趨勢。破產(chǎn)觀念自近代產(chǎn)生防止或者避免破產(chǎn)清算的和解制度開始，日益具有了更為豐富的內(nèi)涵，只不過其變革或者現(xiàn)代化的程度在各國并不完全相同，但是，破產(chǎn)制度向破產(chǎn)清算制度、和解制度和重整制度協(xié)調(diào)作用的方向發(fā)展的趨勢，應(yīng)當(dāng)是不容懷疑的。如何設(shè)計(jì)破產(chǎn)程序成為我國破產(chǎn)立法不能回避的問題。

破產(chǎn)程序的開始以申請主義為原則。當(dāng)事人申請破產(chǎn)而非法院以職權(quán)適用破產(chǎn)程序，應(yīng)為我國破產(chǎn)立法的基本價(jià)值取向。在這個(gè)前提下，我國破產(chǎn)程序的模式結(jié)構(gòu)體現(xiàn)為重整程序、和解程序與破產(chǎn)清算程序的結(jié)合。債務(wù)人有破產(chǎn)原因的，債務(wù)人或者債權(quán)人可以向法院申請重整，或和解，或破產(chǎn)清算，以求法院能夠裁定開始破產(chǎn)程序。不論債務(wù)人申請的程序目的差異，法院受理破產(chǎn)案件的，破產(chǎn)程序?qū)τ趥鶆?wù)人的財(cái)產(chǎn)和債權(quán)的清理均具有約束力[12]，有關(guān)的利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)通過破產(chǎn)程序行使權(quán)利。重整程序、和解程序以及破產(chǎn)清算程序相互間，應(yīng)當(dāng)具有法律規(guī)定的可轉(zhuǎn)換性，破產(chǎn)清算程序開始后至破產(chǎn)分配前，當(dāng)事人可以申請適用和解程序或重整程序；和解程序開始后，當(dāng)事人可以申請適用破產(chǎn)清算程序或重整程序；重整程序開始后，當(dāng)事人可以申請適用破產(chǎn)清算程序或和解程序。關(guān)于破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)包括清算程序，理論和實(shí)務(wù)均沒有異議，引起爭論的問題是破產(chǎn)程序應(yīng)否包括和解程序或重整程序、以及如何設(shè)計(jì)和解程序或重整程序。以下僅就重整程序與和解程序作些說明。

1．重整程序

重整程序?yàn)橐环N新型的破產(chǎn)程序，是在對傳統(tǒng)破產(chǎn)清算制度進(jìn)行變革的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的企業(yè)再建型的債權(quán)債務(wù)清理程序。起初，重整制度以公司重整制度(CorporateReorganization)為限。股份有限公司因發(fā)生財(cái)務(wù)困難，有停業(yè)的危險(xiǎn)時(shí)，經(jīng)法院裁定予以整頓而使之復(fù)興的制度。公司重整制度是美國聯(lián)邦破產(chǎn)法最先創(chuàng)立的，現(xiàn)已普及到世界多數(shù)國家。

各國法律規(guī)定的重整制度在適用范圍、條件和強(qiáng)度上有所不同。但是，現(xiàn)代重整制度的適用已經(jīng)呈現(xiàn)出超越股份有限公司范圍的必然趨勢。美國在制定1898年破產(chǎn)法時(shí)，首次將破產(chǎn)清算制度和企業(yè)再生制度相結(jié)合，開始了美國公司重整制度的創(chuàng)建；其后1933年和1934年對破產(chǎn)法中的重整規(guī)定予以多次修正，于1938年通過坎特拉法（TheChandlerAct）完成了重整制度的革新，創(chuàng)立了美國的現(xiàn)代企業(yè)重整制度。重整制度自其產(chǎn)生時(shí)起，注意力就不在于如何避免公司被關(guān)閉清算，而在于公司現(xiàn)狀的維持和未來的發(fā)展，從而促使有破產(chǎn)危險(xiǎn)的公司盡快復(fù)蘇以求壯大。經(jīng)過上個(gè)世紀(jì)七十年代改革后的美國破產(chǎn)法規(guī)定的重整制度，可以適用于個(gè)人、法人以及合伙。[13]

重整程序和和解程序具有類似的功能，但它擺脫了和解程序消極避免適用破產(chǎn)清算的不利方面，是一種預(yù)防破產(chǎn)清算的積極制度。和解程序不能代替企業(yè)重整程序，企業(yè)重整程序要比和解程序挽救企業(yè)更為積極，重整的手段和目標(biāo)是多方位的。重整程序?qū)⑸鐣娣旁诘谝晃?，個(gè)人利益和社會利益的沖突更加突出；[14]實(shí)際上，在重整程序中，當(dāng)事人自治的地位還是相對較弱的。再者，重整程序的特點(diǎn)還在于，債務(wù)人的重整計(jì)劃是促使企業(yè)積極復(fù)興的必要條件，經(jīng)利害關(guān)系人表決接受和法院裁定認(rèn)可后，具有終結(jié)破產(chǎn)程序的效力；重整計(jì)劃批準(zhǔn)后的債務(wù)人不再受破產(chǎn)程序的約束，但應(yīng)當(dāng)按照重整計(jì)劃經(jīng)營事業(yè)和清償債務(wù)。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》沒有規(guī)定重整制度，該法第四章規(guī)定有和解與整頓制度，但該法規(guī)定的整頓制度不同于嚴(yán)格意義上的重整制度。一方面，我國國有企業(yè)的虧損面比較大，瀕臨破產(chǎn)清算的企業(yè)比較多，存在的問題各不相同，讓所有符合破產(chǎn)清算條件的企業(yè)都運(yùn)用破產(chǎn)清算程序，不僅不現(xiàn)實(shí)，而且對社會生產(chǎn)力會造成浪費(fèi)，同時(shí)也會產(chǎn)生社會不穩(wěn)定因素，我國需要尋找強(qiáng)有力的方式幫助虧損或者瀕臨破產(chǎn)清算的企業(yè)走上復(fù)興之路；另一方面，企業(yè)再生通過和解制度，當(dāng)然可以解決一些問題，但和解不是企業(yè)再生的唯一途徑，重整制度是對和解制度價(jià)值的全面發(fā)展。所以，我國重新制定破產(chǎn)法時(shí)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定企業(yè)重整程序。對此，理論上的呼聲十分高漲，新破產(chǎn)法草案也規(guī)定有重整制度。

我國破產(chǎn)法若采用重整程序，應(yīng)當(dāng)有以下四個(gè)方面的考慮：（1）重整程序適用范圍限定。重整以企業(yè)的再建為直接目的，社會公益需求為適用該制度所應(yīng)當(dāng)考慮的因素之一，程序的運(yùn)行和效力相對復(fù)雜，有必要將其適用范圍限定于企業(yè)法人。（2）法院地位至上。重整程序是否應(yīng)當(dāng)開始，完全取決于法院的裁定許可；重整程序開始后直至重整計(jì)劃被批準(zhǔn)生效，債務(wù)人的所有活動均在法院的嚴(yán)格監(jiān)督和控制下進(jìn)行，管理人中心主義應(yīng)當(dāng)服從于法院的司法裁量權(quán)。（3）當(dāng)事人自治的相對性。重整程序中的法院地位至上弱化了當(dāng)事人自治的地位。法院在企業(yè)的債權(quán)人和股東決定企業(yè)重整命運(yùn)的意愿之外，對重整程序開始與否有最終的自由裁量權(quán)。（4）重整目標(biāo)和手段多樣化。企業(yè)重整的目標(biāo)，不僅要清理債務(wù)人的債務(wù)，以維護(hù)債權(quán)人的利益；而且要實(shí)現(xiàn)企業(yè)的未來發(fā)展，維護(hù)社會生產(chǎn)力和社會公益。為實(shí)現(xiàn)企業(yè)重整的多重目標(biāo)，在重整過程中可以采取法律允許的多種手段重組有債務(wù)危機(jī)的企業(yè)。（5）重整程序優(yōu)先適用。重整程序開始后，對企業(yè)已開始的和解程序或破產(chǎn)清算程序等任何民事執(zhí)行或者司法程序，應(yīng)當(dāng)停止；特別是，重整程序?qū)τ谠趥鶆?wù)人的財(cái)產(chǎn)上有別除權(quán)的權(quán)利人，亦有約束力。[15]

2．和解程序

和解程序是有破產(chǎn)原因的債務(wù)人與債權(quán)人協(xié)商達(dá)成清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議而終結(jié)破產(chǎn)程序的一種程序。和解作為一種程序，是與破產(chǎn)清算程序和重整程序并存的具有獨(dú)立意義的制度。[16]破產(chǎn)制度發(fā)展到近代，和解制度應(yīng)運(yùn)而生。在我國的理論和實(shí)務(wù)上，長期以來認(rèn)為和解程序的目的在于避免債務(wù)人受破產(chǎn)宣告而使債務(wù)人擺脫困境，所以和解應(yīng)當(dāng)著眼于債務(wù)人的復(fù)蘇或者繼續(xù)存在。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法就是基于這樣的考慮規(guī)定了破產(chǎn)宣告前的和解與整頓制度。

因和解制度是為了克服和避免破產(chǎn)清算制度所不能克服的弊端而創(chuàng)設(shè)的一項(xiàng)程序制度，其目的可概括為三項(xiàng)：(1)避免對債務(wù)人適用破產(chǎn)程序；(2)避免法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)；(3)避免通過破產(chǎn)清算分配破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)。于是，和解制度就被劃分為破產(chǎn)程序開始前的和解、破產(chǎn)程序開始后至破產(chǎn)宣告前的和解、以及破產(chǎn)宣告后的和解。

我國破產(chǎn)程序中的和解制度應(yīng)當(dāng)貫徹兩個(gè)基本出發(fā)點(diǎn)，其一為利用和解制度避免法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)；其二為利用和解制度避免通過破產(chǎn)清算分配破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)。[17]破產(chǎn)程序中的和解，只不過是一種不同于破產(chǎn)分配的償債方式，和解的目的只在于通過債務(wù)人和債權(quán)人的諒解讓步而了結(jié)債權(quán)債務(wù)，并不以債務(wù)人的復(fù)蘇為目標(biāo)。所以，在破產(chǎn)程序進(jìn)行中運(yùn)用和解程序，可以避免法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)，或者避免對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)實(shí)施破產(chǎn)分配?；谶@樣的考慮，重新起草破產(chǎn)法時(shí)，應(yīng)當(dāng)靈活設(shè)計(jì)破產(chǎn)程序中的和解程序，允許債務(wù)人在破產(chǎn)程序終結(jié)前的任何期間申請和解，以給予債務(wù)人選擇和解的充分機(jī)會。

和解程序?yàn)橹卣绦虻幕A(chǔ)。在肯定和解程序的基礎(chǔ)上，立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定拯救瀕于破產(chǎn)或者已經(jīng)陷于破產(chǎn)境地的企業(yè)法人的重整程序。因?yàn)槲覈缕飘a(chǎn)法將規(guī)定重整程序，和解程序在適用上自然會顯得不那么重要，但若我們將和解程序適用于債務(wù)人不能清償債務(wù)不十分復(fù)雜的破產(chǎn)案件，自有其存在的價(jià)值。和解程序適用于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)過少的破產(chǎn)案件，在處理的程序上較為簡化、節(jié)省費(fèi)用和時(shí)間，有利于債務(wù)人和債權(quán)人的利益。債務(wù)人和債權(quán)人達(dá)成和解協(xié)議的，經(jīng)人民法院裁定認(rèn)可后，終結(jié)破產(chǎn)程序。

五、關(guān)于管理人中心主義

管理人中心主義，是指破產(chǎn)程序的事務(wù)性工作通過管理人來進(jìn)行，管理人在破產(chǎn)程序開始后依法對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行接管、清理、保管、運(yùn)營以及必要的處分，以更好地保護(hù)債權(quán)人的利益。破產(chǎn)程序開始后，債務(wù)人管領(lǐng)財(cái)產(chǎn)的能力受到限制，諸如不得清償個(gè)別債務(wù)，其目的在于保證破產(chǎn)程序的公正進(jìn)行。既然債務(wù)人的管領(lǐng)財(cái)產(chǎn)的能力受到限制，就要有相應(yīng)的制度來保證債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不受意外的處分，故在破產(chǎn)程序中不能缺少管理人。我國現(xiàn)行法規(guī)定的管理人僅以“破產(chǎn)宣告后”的破產(chǎn)清算組為限。

在破產(chǎn)程序受理開始主義之下，我國現(xiàn)行立法對債權(quán)人利益的保護(hù)不夠周詳。人民法院受理破產(chǎn)申請后，破產(chǎn)程序即告開始；即使在債權(quán)人申請破產(chǎn)的情事下，經(jīng)債務(wù)人和解申請而開始整頓的，破產(chǎn)程序也只是中止，并未終結(jié)。在債務(wù)人被宣告破產(chǎn)前以及和解整頓過程中，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)由誰監(jiān)督或管理，已經(jīng)成為困繞人民法院處理破產(chǎn)案件的障礙。另外，人民法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)后，在成立破產(chǎn)清算組織之前也存在著同樣的問題。雖然在緊急情況下，人民法院對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)可以采取財(cái)產(chǎn)保全措施，但是這終歸是一種不得已的辦法。在破產(chǎn)程序進(jìn)行中，對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)予以財(cái)產(chǎn)保全，一方面加重了法院保全財(cái)產(chǎn)的負(fù)擔(dān)；另一方面，破產(chǎn)程序具有保全債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的概括效力，民事訴訟程序中的保全措施對已開始的破產(chǎn)程序本身就是不必要的。在破產(chǎn)程序中，法院并無義務(wù)管理債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。我國在破產(chǎn)程序制度上應(yīng)當(dāng)建立適合國情的財(cái)產(chǎn)管理人制度。[18]

我國的司法實(shí)務(wù)對于管理人制度的完善有所推動。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第18條規(guī)定：“人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，除可以隨即進(jìn)行破產(chǎn)宣告成立清算組的外，在企業(yè)原管理組織不能正常履行管理職責(zé)的情況下，可以成立企業(yè)監(jiān)管組。企業(yè)監(jiān)管組成員從企業(yè)上級主管部門或者股東會議代表、企業(yè)原管理人員、主要債權(quán)人中產(chǎn)生，也可以聘請會計(jì)師、律師等中介機(jī)構(gòu)參加。企業(yè)監(jiān)管組主要負(fù)責(zé)處理以下事務(wù)：（一）清點(diǎn)、保管企業(yè)財(cái)產(chǎn)；（二）核查企業(yè)債權(quán)；（三）為企業(yè)利益而進(jìn)行的必要的經(jīng)營活動；（四）支付人民法院許可的必要支出；（五）人民法院許可的其他工作。企業(yè)監(jiān)管組向人民法院負(fù)責(zé)，接受人民法院的指導(dǎo)、監(jiān)督?！?/p>

我國新破產(chǎn)法草案建立了自破產(chǎn)程序開始后的管理人制度，基本上完善了我國現(xiàn)行破產(chǎn)程序中的財(cái)產(chǎn)管理制度。[19]在破產(chǎn)程序開始后，管理人自被指定之日起，作為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的代表，應(yīng)當(dāng)依法行使下列職權(quán)：（1）接管債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)、帳冊、文書、資料、印章和其他物品；（2）調(diào)查債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況，包括債務(wù)人所欠勞動者工資、社會保險(xiǎn)費(fèi)用和納稅情況；（3）制作財(cái)產(chǎn)狀況調(diào)查報(bào)告；（4）決定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支；（5）在第一次債權(quán)人會議召開之前決定債務(wù)人的繼續(xù)營業(yè)；（6）管理、處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，清償債務(wù)；（7）接受第三人對債務(wù)人的債務(wù)清償或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的交付；（8）決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù)；（9）聘用必要的管理人員、專業(yè)技術(shù)人員及其他工作人員；（10）必要時(shí)，要求召集債權(quán)人會議；（11）有關(guān)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)的糾紛，代表債務(wù)人參加訴訟或者仲裁；（12）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由管理人行使的其他職權(quán)。

以管理人中心主義作為我國新破產(chǎn)法的立足點(diǎn)，可以加強(qiáng)破產(chǎn)程序中的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理或保全。管理人中心主義還可以相應(yīng)減輕法院的責(zé)任或負(fù)擔(dān)，法院參與破產(chǎn)程序的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)多集中于程序方面，而非管理人應(yīng)當(dāng)為的事務(wù)性工作上。我國的破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持管理人中心主義這樣的原則，管理人在破產(chǎn)程序中具有極為特殊的中心地位。管理人中心主義，應(yīng)當(dāng)貫穿于統(tǒng)一的破產(chǎn)程序的各個(gè)環(huán)節(jié)。管理人中心主義不能僅僅在破產(chǎn)清算程序中有意義，而且應(yīng)當(dāng)有效于和解程序與重整程序。管理人中心主義與重整程序中的債務(wù)人的地位并不矛盾，我們確實(shí)可以看到，在破產(chǎn)清算程序和和解程序中，管理人的中心地位十分顯著；在重整程序中，管理人的作用則是有限的。管理人的作用在重整程序中有時(shí)并不十分顯著，這種現(xiàn)象只是管理人中心主義的異化，即管理人的職能向重整程序中的債務(wù)人的有條件的轉(zhuǎn)移，并非對管理人中心主義的否定。例如，《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第70條規(guī)定：“在重整保護(hù)期，管理人可以聘任債務(wù)人企業(yè)的經(jīng)營管理人員負(fù)責(zé)企業(yè)的營業(yè)事務(wù)?！盵20]關(guān)于管理人中心主義，我國破產(chǎn)立法所要解決的根本問題，并不是要否堅(jiān)持管理人中心主義的問題，而是在這個(gè)中心主義的架構(gòu)下，如何協(xié)調(diào)管理人、債權(quán)人和債務(wù)人之間的權(quán)益分配問題。對此，我國立法者還要作出更為細(xì)致的努力。

六、關(guān)于破產(chǎn)程序中的意思自治

在破產(chǎn)程序中，意思自治在兩個(gè)層面上展開：個(gè)體意思和團(tuán)體意思。個(gè)體意思使得破產(chǎn)程序具有進(jìn)行的基礎(chǔ)；而團(tuán)體意思則維系著破產(chǎn)程序的公平。

破產(chǎn)程序中的個(gè)體意思，通過破產(chǎn)申請和債權(quán)申報(bào)等制度予以體現(xiàn)。破產(chǎn)程序要貫徹破產(chǎn)申請和債權(quán)申報(bào)的自愿原則，非有利害關(guān)系人的申請，不得開始破產(chǎn)程序；破產(chǎn)程序開始后，非有債權(quán)人申報(bào)債權(quán)的行為，破產(chǎn)程序無法進(jìn)行。故破產(chǎn)申請和債權(quán)申報(bào)構(gòu)成破產(chǎn)程序得以進(jìn)行的基礎(chǔ)。

非有破產(chǎn)申請，不得對債務(wù)人開始破產(chǎn)程序。但是，破產(chǎn)程序中的個(gè)人意思自治，并不具有絕對的意義。個(gè)人意思不得濫用；甚至，個(gè)人意思在有些場合為法律所排斥。在理論上，破產(chǎn)程序的開始以破產(chǎn)申請為必要。債務(wù)人可以申請法院宣告自己破產(chǎn)。但若債務(wù)人為法人，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，法人的信用基礎(chǔ)發(fā)生危機(jī)，這時(shí)，為了防止債務(wù)的進(jìn)一步膨脹，保護(hù)多數(shù)債權(quán)人的利益，法人的代表應(yīng)向法院申請破產(chǎn)。與申請破產(chǎn)相對應(yīng)的問題是，若無債務(wù)人或債權(quán)人的破產(chǎn)申請，法院可否依職權(quán)開始破產(chǎn)程序？我國現(xiàn)行法沒有規(guī)定、司法實(shí)務(wù)暫時(shí)不承認(rèn)人民法院可以不根據(jù)當(dāng)事人的申請而直接依職權(quán)開始破產(chǎn)程序。但是，我們?nèi)绻紤]到，破產(chǎn)并非債務(wù)人與個(gè)別債權(quán)人之間的私事，它涉及到眾多債權(quán)人的公平受償利益，從而涉及到社會公共利益，作為國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的法院，有必要在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候進(jìn)行適度的干預(yù)。所以，這是個(gè)人意思服從法律安排的體現(xiàn)。再者，破產(chǎn)申請?zhí)岢龊螅暾埲嘶谄鋫€(gè)人意思請求撤回申請的，因破產(chǎn)程序關(guān)乎多數(shù)債權(quán)人的利益，本非專一保護(hù)申請人的利益，故是否準(zhǔn)許撤回申請，由法院依照破產(chǎn)申請的具體情況，自由裁量。因此，破產(chǎn)程序中的個(gè)人意思，其自治的范圍依從于對多數(shù)債權(quán)人的利益保護(hù)的需要。

在破產(chǎn)程序中，起到至關(guān)重要的作用的意思自治，為債權(quán)人團(tuán)體意思的自治。破產(chǎn)程序?qū)τ诟鞣N有利害關(guān)系的人都會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響，甚至影響到社會公共利益諸如勞動者的失業(yè)等方面，特別是直接關(guān)系到參加破產(chǎn)程序的債權(quán)人的利益。法院在破產(chǎn)程序中居于主導(dǎo)地位，對破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行負(fù)有全面責(zé)任。管理人在法院的領(lǐng)導(dǎo)下，對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)行使全面的管理權(quán)，并負(fù)具體的責(zé)任。在破產(chǎn)程序中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持管理人中心主義，但必須強(qiáng)調(diào)債權(quán)人的自治，以充分保護(hù)債權(quán)人的團(tuán)體利益。債權(quán)人自治是破產(chǎn)程序的基本制度，包括債權(quán)人會議和監(jiān)督人[21]兩種基本形式。一般而言，債權(quán)人會議和監(jiān)督人在破產(chǎn)程序中的作用，相輔相成，債權(quán)人會議和監(jiān)督人依法履行各自的職責(zé)，目的都在于維護(hù)債權(quán)人全體的利益。但是，監(jiān)督人履行職責(zé)受債權(quán)人會議的決議約束，債權(quán)人會議凌駕于監(jiān)督人之上。

我國現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定了債權(quán)人會議，肯定了債權(quán)人團(tuán)體的自治地位。但是，在破產(chǎn)程序中，僅有債權(quán)人會議代表債權(quán)人的利益，似乎還不足以維護(hù)債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的公平利益，特別是債權(quán)人會議閉會期間，由誰代表債權(quán)人監(jiān)督破產(chǎn)程序的進(jìn)行，在我國法律上仍為空白。債權(quán)人會議由全體債權(quán)人組成，人數(shù)眾多，對破產(chǎn)程序難以實(shí)施日常監(jiān)督，若經(jīng)常召集債權(quán)人會議，也不利于破產(chǎn)程序的節(jié)儉和簡化。況且，債權(quán)人會議不是債權(quán)人全體的常設(shè)機(jī)關(guān)，特別是債權(quán)人會議休會期間，無法對破產(chǎn)程序進(jìn)行中的具體事務(wù)實(shí)施監(jiān)督。所以，從實(shí)際需要出發(fā)，以使債權(quán)人自治貫串于破產(chǎn)程序進(jìn)行的各階段，我國破產(chǎn)立法有必要設(shè)立監(jiān)督人制度；監(jiān)督人由債權(quán)人會議選任，代表債權(quán)人會議對破產(chǎn)程序?qū)嵤┤粘１O(jiān)督。我國新破產(chǎn)法草案的創(chuàng)新之一就是規(guī)定債權(quán)人會議任選的監(jiān)督人制度，這是對我國破產(chǎn)程序中的債權(quán)人自治形式的補(bǔ)充。[22]

七、關(guān)于破產(chǎn)程序中的利益平衡

破產(chǎn)程序所涉及的利益為多方利益。債務(wù)人和債權(quán)人的利益為基本利益，居于受保護(hù)的平等地位。但破產(chǎn)程序不僅關(guān)乎利害關(guān)系人的利益，而且關(guān)乎社會公共利益，平衡破產(chǎn)程序中的各方利益，應(yīng)當(dāng)有制度設(shè)計(jì)上的考慮。以下三點(diǎn)，可能是我國破產(chǎn)立法所必須要衡量并作出取舍的地方。

首先，債務(wù)人的重整利益，優(yōu)先于破產(chǎn)程序中的其他利益。債務(wù)人的重整利益與破產(chǎn)程序中的其他利益之間，存在沖突。債務(wù)人有破產(chǎn)原因，其請求重整的，其重整利益應(yīng)當(dāng)受到應(yīng)有的尊重。若重整程序開始，則債權(quán)人自無由重整財(cái)產(chǎn)獲得個(gè)別清償?shù)臋C(jī)會，即使是有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人，或者對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)闹錂?quán)的擔(dān)保權(quán)人，亦不能從債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)中獲得個(gè)別清償。這是采用重整制度所必須實(shí)行的制度。所有的債權(quán)人，不論其是否享有擔(dān)保，以及對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)歸屬或支配利益享有權(quán)利的其他人，均受重整程序的支配。在重整程序中，即使個(gè)別表決組的權(quán)利人不同意重整計(jì)劃，法院亦可基于其自由裁量權(quán)順延重整期間或者批準(zhǔn)重整計(jì)劃?？梢?，債務(wù)人受重整程序的保護(hù)利益是十分優(yōu)厚的。我國破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持這樣的立場。

其次，破產(chǎn)程序中的團(tuán)體利益，優(yōu)先于個(gè)人利益。在破產(chǎn)程序中，債權(quán)人團(tuán)體的利益，與個(gè)別債權(quán)人的利益之間總是存在沖突的，保護(hù)了債權(quán)人的團(tuán)體利益，就不可避免地會忽視個(gè)別債權(quán)人的利益，這是由破產(chǎn)程序的公平與公正的屬性決定的。在團(tuán)體利益與個(gè)人利益發(fā)生沖突時(shí)，理性的選擇是團(tuán)體利益優(yōu)先于個(gè)人利益。在破產(chǎn)程序中，之所以團(tuán)體利益優(yōu)先于個(gè)人利益，原因在于參加破產(chǎn)程序的利害關(guān)系人的多面性；若沒有團(tuán)體利益的形成機(jī)制，破產(chǎn)程序就無法進(jìn)行。而且，破產(chǎn)程序中的利害關(guān)系人通過團(tuán)體多數(shù)表決機(jī)制，維系破產(chǎn)程序的公正性（團(tuán)體利益）。即使個(gè)別利害關(guān)系人的意思，與多數(shù)利害關(guān)系人的意思不同，破產(chǎn)程序?qū)⒁勒斩鄶?shù)人的意思照樣進(jìn)行。這是破產(chǎn)程序?qū)崿F(xiàn)公正的價(jià)值目標(biāo)所在。凡參加破產(chǎn)程序的利害關(guān)系人，均受破產(chǎn)程序的約束，享受破產(chǎn)程序上的利益，并承擔(dān)因破產(chǎn)程序而產(chǎn)生的不利后果。在這個(gè)意義上，債權(quán)人自治的制度較為完整地反映了破產(chǎn)程序的團(tuán)體利益優(yōu)先于個(gè)人利益的價(jià)值目標(biāo)。再者，在破產(chǎn)清算程序和和解程序中，任何普通的債權(quán)人均不能有超越破產(chǎn)程序的利益；在重整程序中，不僅普通債權(quán)人受重整程序的約束，而且對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)有擔(dān)保權(quán)益的利害關(guān)系人，亦受破產(chǎn)程序的約束。這樣的制度設(shè)計(jì)也反映著團(tuán)體利益優(yōu)先于個(gè)人利益的價(jià)值目標(biāo)。

最后，勞動權(quán)益，優(yōu)先于破產(chǎn)程序中的其他利益。企業(yè)被適用破產(chǎn)程序，勞動者的工資權(quán)益以及社會保險(xiǎn)權(quán)益，在一定程度度上會受到相應(yīng)的影響，特別是會引起勞動者的失業(yè)而影響勞動者的生機(jī)。在這樣的風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制下，勞動權(quán)益應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序中居于優(yōu)先受保護(hù)的狀態(tài)。勞動權(quán)益優(yōu)先于國家的稅收請求權(quán)和普通債權(quán)。我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第37條規(guī)定，“破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費(fèi)用后，按照下列順序清償：（一）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險(xiǎn)費(fèi)用；（二）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；（三）破產(chǎn)債權(quán)?！蔽覈乃痉▽?shí)務(wù)對于受優(yōu)先保護(hù)的勞動權(quán)益，作出了內(nèi)容補(bǔ)充。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第56條規(guī)定：“因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動合同，勞動者依法或者依據(jù)勞動合同對企業(yè)享有的補(bǔ)償金請求權(quán)，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項(xiàng)規(guī)定的順序清償?！钡?7條規(guī)定：“債務(wù)人所欠非正式職工（含短期勞動工）的勞動報(bào)酬，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項(xiàng)規(guī)定的順序清償?！钡?8條規(guī)定：“債務(wù)人所欠企業(yè)職工集資款，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項(xiàng)規(guī)定的順序清償?！钡珓趧訖?quán)益是否優(yōu)先于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保，我國現(xiàn)行法并沒有提供相應(yīng)的一般解決方案。[23]勞動權(quán)益為破產(chǎn)程序中的社會公共利益，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于在債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)上存在的擔(dān)保物權(quán)，這應(yīng)當(dāng)是我國破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)明確的問題。

[1]在我國現(xiàn)行法的框架下，可以適用破產(chǎn)程序的企業(yè)法人，包括依照《商業(yè)銀行法》設(shè)立的商業(yè)銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)、依照《保險(xiǎn)法》設(shè)立的保險(xiǎn)公司。對于銀行、非銀行金融機(jī)構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)適用破產(chǎn)程序，在新破產(chǎn)法的起草過程中引起了爭議，但筆者認(rèn)為現(xiàn)行法的模式并無明顯的不妥，故在此不作論述。

[2]見鄒海林：《關(guān)于新破產(chǎn)法的適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[3]有關(guān)詳細(xì)內(nèi)容，請參見常敏、鄒海林：《中華人民共和國破產(chǎn)法的重新制定》，《法學(xué)研究》1995年第2期。

[4]見鄒海林：《破產(chǎn)法若干理論與實(shí)務(wù)問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第130頁。

[5]見鄒海林：《關(guān)于新破產(chǎn)法適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第2期；湯維?。骸缎抻單覈飘a(chǎn)法律制度的若干問題思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[6]在德國，1999年1月1日生效的《德國支付不能法》規(guī)定了破產(chǎn)的自然人有條件的許可免責(zé)主義。見《德國支付不能法》第286條至303條所規(guī)定之“剩余債務(wù)的免除”制度。

[7]但最近完成的破產(chǎn)法草案所持立場為有條件的當(dāng)然免責(zé)主義，即破產(chǎn)的自然人清償債務(wù)達(dá)到法定比例時(shí)就免除其未清償部分的債務(wù)的清償責(zé)任。見《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第148條。

[8]我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第3條將破產(chǎn)原因表述為“因經(jīng)營管理不善造成嚴(yán)重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”；《民事訴訟法》第199條將破產(chǎn)原因表述為“因嚴(yán)重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”。

[9]見鄒海林：《中國的破產(chǎn)制度及其發(fā)展方向》，《中國市場經(jīng)濟(jì)法治走向》，昆侖出版社2001年版，第150頁。

[10]《德國支付不能法》第18條。見杜景林等譯：《德國支付不能法》，法律出版社2002年版，第10-11頁。

[11]我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》所規(guī)定的和解程序，為避免債務(wù)人被宣告破產(chǎn)而設(shè)計(jì)，竟能適用于債務(wù)人被宣告破產(chǎn)前；但《民事訴訟法》所規(guī)定的和解程序，則沒有將之限定于債務(wù)人被宣告破產(chǎn)前。故最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第25條將和解程序概括為避免破產(chǎn)宣告和破產(chǎn)分配的程序，和解可以適用于債務(wù)人被宣告破產(chǎn)前以及債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后。

[12]法院受理破產(chǎn)案件后，應(yīng)當(dāng)指定管理人對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)予以必要的接管或監(jiān)管，以確保債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)為破產(chǎn)程序的公正進(jìn)行而存在。關(guān)于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)受破產(chǎn)程序的支配的相關(guān)問題，可參見本文后述的管理人中心主義。

[13]見王衛(wèi)國：《論重整制度》，《法學(xué)研究》1996年的1期。

[14]見李永軍：《破產(chǎn)重整制度研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1996年版，第46頁。

[15]見鄒海林：《中國的破產(chǎn)制度及其發(fā)展方向》，《中國市場經(jīng)濟(jì)法制走向》，昆侖出版社2001年版，第163-164頁。

[16]見李永軍：《破產(chǎn)重整制度研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1996年版，第39頁。

[17]見鄒海林：《論我國破產(chǎn)程序中的和解制度及其革新》，《法學(xué)研究》1994年第5期。

[18]見鄒海林：《破產(chǎn)法若干理論與實(shí)務(wù)問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第137頁。

[19]《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第16條規(guī)定：“人民法院決定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定管理人?！钡?9條規(guī)定有管理人的多項(xiàng)職權(quán)，基本上可以反映破產(chǎn)程序中的管理人中心主義。

[20]但該條的規(guī)定確實(shí)不同于美國破產(chǎn)法第11章重整程序所規(guī)定的“占有中的債務(wù)人(debtorinpossession)”制度。在美國破產(chǎn)法中，占有中的債務(wù)人為重整程序中管理債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的基本態(tài)樣，除非法院基于某種理由任命債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理人或受托人(trustee)。但筆者并不贊同在我國的破產(chǎn)程序中實(shí)行與美國破產(chǎn)法相同的“占有中的債務(wù)人”制度。另外，該條的規(guī)定還存在其他的缺陷，需要和草案中的重整程序的其他規(guī)定相配合進(jìn)行修改，故有進(jìn)一步斟酌的巨大空間。

[21]監(jiān)督人為破產(chǎn)程序中的全體債權(quán)人的代表機(jī)構(gòu)。監(jiān)督人依不同的立法例，稱謂有所不同。例如，英國、美國、加拿大、新西蘭、澳大利亞等國稱為檢查委員會；意大利、法國、德國、泰國稱為債權(quán)人委員會；日本、韓國等國稱為監(jiān)查委員或者監(jiān)查人；我國臺灣地區(qū)則稱為監(jiān)查人。我國新破產(chǎn)法草案準(zhǔn)備采用“債權(quán)人委員會”的稱謂。

篇10

一、關(guān)于律師執(zhí)行職務(wù)的調(diào)查權(quán)

調(diào)查取證權(quán)作為律師得以順利執(zhí)行職務(wù)的權(quán)利，在律師法和新刑訴法頒布前本無異議。盡管律師行使此項(xiàng)權(quán)利常遭人為的干擾、限制，但其作為一項(xiàng)法律的授權(quán)在此前的立法中是能找到依據(jù)的。然而現(xiàn)行律師法、刑訴法關(guān)于律師調(diào)查取證需“經(jīng)有關(guān)單位和個(gè)人同意”的限制性規(guī)定，不僅造成律師調(diào)查取證更加艱難，而且事實(shí)上已使律師擁有此項(xiàng)權(quán)利失去了法律上的依據(jù)。因?yàn)榉稍试S知情人有權(quán)對是否接受律師調(diào)查作出選擇，就意味著向律師提供證據(jù)并不是知情人的義務(wù)。既然知情人無此項(xiàng)義務(wù)，那么從權(quán)利、義務(wù)相對應(yīng)的關(guān)系看，調(diào)查取證也就不能成為律師可享有的權(quán)利了。

在我國尚未確立法院根據(jù)律師的申請簽發(fā)調(diào)查令制度的情況下，現(xiàn)行立法如此規(guī)定實(shí)際上已使律師的調(diào)查取證權(quán)名存實(shí)亡，并已對律師作用的發(fā)揮構(gòu)成了如下影響：首先，它削弱了律師的職能。盡管從擔(dān)負(fù)的具體任務(wù)看，律師與公、檢、法三機(jī)關(guān)各有不同，但就“維護(hù)國家法律的正確實(shí)施”這一根本職能而言，律師與上述機(jī)關(guān)發(fā)揮的作用應(yīng)是一致的。要實(shí)現(xiàn)這一職能，律師執(zhí)行職務(wù)必須“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，而“以事實(shí)為根據(jù)”又是“以法律為準(zhǔn)繩”的前提。當(dāng)律師喪失對事實(shí)的調(diào)查取證權(quán)后，律師何以能“以事實(shí)為根據(jù)”，進(jìn)而何以實(shí)現(xiàn)法律賦予的“維護(hù)國家法律的正確實(shí)施”這一根本職能呢？其次，它引發(fā)出了新的“告狀難”。民訴法確立的“誰主張，誰舉證”的原則，無疑具有積極的意義，但這一原則與當(dāng)事人調(diào)查取證難畢竟又是一對現(xiàn)實(shí)的矛盾。如果以往當(dāng)事人尚可聘請律師求得幫助的話，那么當(dāng)現(xiàn)行立法取消了律師的調(diào)查取證權(quán)后，就無異于將那些合法權(quán)益遭到實(shí)際侵害，僅僅是因調(diào)查無權(quán)、舉證不能的當(dāng)事人推至難以求援的不利境地，由此必然引發(fā)出新的“告狀難”，這決非一個(gè)追求公正的社會應(yīng)有的現(xiàn)象。再次，它導(dǎo)致了刑訴中的控辯失衡。應(yīng)該說解決刑訴中控辯失衡是修改原刑訴法的動因之一，但遺憾的是，修改后的刑訴法在調(diào)查取證這一并非無關(guān)要旨的問題上，并沒有賦予辯護(hù)律師享有與控訴機(jī)關(guān)相平等的權(quán)利，在體現(xiàn)控辯制衡的原則上存在缺陷，在一定程度上影響了此次修改立法的進(jìn)步。

二、關(guān)于律師在刑訴偵查階段的“會見”權(quán)

依據(jù)原刑事訴訟法的規(guī)定，辯護(hù)律師會見被告臉不受控訴機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)的限制。然而修改后的刑事訴訟法在確認(rèn)律師介入訴訟的時(shí)間提前至偵查階段的同時(shí)，對律師的“會見”權(quán)作出了限制，即“律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場”。1998年1月19日六部委《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》對偵查階段律師的“會見”權(quán)作了同樣的規(guī)定。

眾所周知，立法者就律師提前介入刑訴的立法本意，是要通過律師的提前介入，促使偵查機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，解決司法實(shí)踐中履禁不止的刑訊逼供和違法辦案的現(xiàn)象，維護(hù)那些是否有罪尚未確定的被追訴人的合法權(quán)益，最大程度地保障無辜者免受刑律追究。一句話，是要實(shí)現(xiàn)對偵查機(jī)關(guān)的監(jiān)督、制約。既然如此，在律師行使“會見權(quán)”，為犯罪嫌疑人提供幫助時(shí)，理應(yīng)提供一個(gè)能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，充分對自己是否有罪、偵查機(jī)關(guān)的偵查活動有無違法現(xiàn)象等問題向律師陳述的環(huán)境，否則所謂犯罪嫌疑人有權(quán)獲得律師幫助就是一句空話。那么，當(dāng)本應(yīng)受到監(jiān)督、制約的偵查機(jī)關(guān)竟可派員在場監(jiān)視律師會見活動的情況下，能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，向律師充分陳述自己的意見嗎？進(jìn)而能達(dá)到律師提前介入刑訴的立法目的嗎？對律師“會見權(quán)”的這種限制，實(shí)際上還反映出對律師的不信任。在這種不被信任，受監(jiān)視的環(huán)境下履行職務(wù)，不能不讓本應(yīng)與偵查機(jī)關(guān)同屬履行法律賦予的訴訟職能的律師，產(chǎn)生不平等、遭歧視的感覺，進(jìn)而必將影響律師履行這一職務(wù)的積極性?？梢妼β蓭煛皶姟睓?quán)予以限制表現(xiàn)出的不合理性是顯而易見的。另外新刑法中的306條款，更是讓辯護(hù)律師在執(zhí)行職務(wù)時(shí)戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢如履薄冰。在這種心有顧慮，自感存危，不得不處處設(shè)防的境況下履行職務(wù)，能讓辯護(hù)律師發(fā)揮其在刑訴中應(yīng)有的作用嗎？

三、關(guān)于民事訴訟中律師對有關(guān)訴訟權(quán)利的獨(dú)享權(quán)

現(xiàn)行民事訴訟法對訴訟人的地位、權(quán)利作出不同于原民事訴訟法（試行）的規(guī)定。這一規(guī)定在地位上將訴訟律師與其他訴訟人等同起來，取消了律師對有關(guān)訴訟權(quán)利的獨(dú)享權(quán)。有法官撰文稱，這一修改“更加體現(xiàn)了訴訟當(dāng)事人地位平等的原則，不致使那些未請、不懂得請或請不起律師，而由其他訴訟人的當(dāng)事人處于不平等、不利的地位”。這或許也正是立法者何以作此修改所持的觀點(diǎn)。對此，筆者有不同的看法。

首先，律師獨(dú)享為其執(zhí)行職務(wù)所需的權(quán)利，是律師職業(yè)得以產(chǎn)生、作用得以發(fā)揮的前提。

律師職業(yè)從無到有是社會分工的體現(xiàn)。律師要發(fā)揮其獨(dú)有的作用，體現(xiàn)其存在的價(jià)值，必須具備一定的條件。律師在執(zhí)行職務(wù)時(shí)享有他人不能享有的權(quán)利，能實(shí)施他人不能實(shí)施的行為，正是這一條件的體現(xiàn)。通常國家都是以授權(quán)性規(guī)范確認(rèn)“律師執(zhí)行職務(wù)中的權(quán)利”，并規(guī)定這些權(quán)利只能由律師這一特定的主體，在執(zhí)行職務(wù)時(shí)行使，其他任何人均無權(quán)行使。很難設(shè)想，法律不作此規(guī)定，律師職業(yè)何以能產(chǎn)生，職務(wù)何以能行使，作用何以能發(fā)揮？

其二，律師獨(dú)享有關(guān)訴訟權(quán)利，是律師的身份、職責(zé)的特點(diǎn)決定的。

我國法律雖規(guī)定在民事訴訟中，可以作為當(dāng)事人訴訟人的除律師外，還包括其他身份的公民。但必須看到兩者參與訴訟活動有著明顯區(qū)別。一是身份和行為的依據(jù)不同。律師作為訴訟人是以專門法律工作者的身份接受委托，實(shí)施的。他們參與訴訟既是基于當(dāng)事人的委托，又是基于法定的職責(zé)，是職務(wù)行為和行為的結(jié)合。而某一公民擔(dān)任訴訟人則一般與當(dāng)事人原本就存有特定的關(guān)系，他們參與訴訟活動并非履行職務(wù)。二是目的和承擔(dān)的責(zé)任不同。我國律師執(zhí)行職務(wù)以維護(hù)國家法律的正確實(shí)施為根本目的，而國家法律并沒有要求其他訴訟人承擔(dān)此項(xiàng)責(zé)任。另外，律師不僅要履行訴訟法上的義務(wù)，同時(shí)還要承擔(dān)與律師職業(yè)相關(guān)的其他法律、紀(jì)律、道德等規(guī)范要求的特定義務(wù)和責(zé)任，而對其他訴訟人來說，一般只受訴訟法上義務(wù)的約束。正因有上述不同，律師享有其他訴訟人不能享有的權(quán)利應(yīng)是順理成章之事。

其三，律師獨(dú)享有關(guān)訴訟權(quán)利，并不違背當(dāng)事人訴訟地位平等的原則。

原民事訴訟法（試行）在規(guī)定律師獨(dú)享有關(guān)訴訟權(quán)利的同時(shí)，賦予當(dāng)事人有平等地聘請律師的權(quán)利。這一權(quán)利對各方當(dāng)事人都是平等的，并不因人而異。通常當(dāng)事人“未請律師”是對自己權(quán)利的放棄，我們不能因一方當(dāng)事人放棄聘請律師的權(quán)利，而將對方當(dāng)事人所聘律師降格以用，以求所謂的“平等”。果真如此，不僅不是更加體現(xiàn)了當(dāng)事人訴訟地位平等的原則，恰恰是對這一原則的背棄。

其四，所謂“當(dāng)事人不懂得請、請不起律師”的問題，不能成為取消律師對有關(guān)訴訟權(quán)利獨(dú)享權(quán)的正當(dāng)理由。

事實(shí)上，在我國律師制度已恢復(fù)近二十年的今天，當(dāng)事人不懂得請律師的現(xiàn)象已不具普遍性。何況解決這一問題的正確性方法應(yīng)是以積極的態(tài)度大力宣傳律師的業(yè)務(wù)，而不應(yīng)消極地去取消律師的權(quán)利。

至于我國律師的收費(fèi)，不僅大大低于國外律師的收費(fèi)水平，即使與人民法院收取當(dāng)事人的訴訟費(fèi)比也是不高的。在此情況下，如果還存在當(dāng)事人請不起律師的話，那么同樣存在當(dāng)事人因交不訟費(fèi)，而不能行使訴權(quán)的問題。我們能因此削弱審判機(jī)關(guān)的職權(quán)嗎？事實(shí)上，對此類問題正如人民法院通過減免或緩收費(fèi)用的方法，來保障經(jīng)濟(jì)上有困難的當(dāng)事人得以行使訴權(quán)一樣，我國律師在收費(fèi)上也一直對經(jīng)濟(jì)有困難的當(dāng)事人實(shí)行減、免、緩的制度，并且擔(dān)負(fù)著大量的法律援助的任務(wù)?？梢姡?dāng)事人不請律師普遍、真實(shí)的原因只能是放棄權(quán)利不愿請，而不愿請的原因大多又恰恰是律師的權(quán)利遠(yuǎn)未達(dá)到為其執(zhí)行職務(wù)所需的程度，難以讓當(dāng)事人感受到請得值。事實(shí)表明，以所謂體現(xiàn)當(dāng)事人訴訟地位平等為由，取消律師對有關(guān)訴訟權(quán)利的獨(dú)享權(quán)，在理論上是說不通的，在實(shí)踐中是有害的，不足取的。

一個(gè)時(shí)期以來，立法呈現(xiàn)出對律師權(quán)利限制、縮小的現(xiàn)象并非偶然，它與某些對立法有影響的部門，面對律師制度改革出現(xiàn)的一些新情況，而對律師制度的性質(zhì)、律師職業(yè)的作用，以及律師隊(duì)伍垢現(xiàn)狀發(fā)生了認(rèn)識上的偏差不無關(guān)系。例如，面對律師逐步由國家干部過渡到社會法律工作者這一身份上的變化，一些部門更多地注意到律師職業(yè)的“業(yè)務(wù)性”、“服務(wù)性”，而漠視甚至否認(rèn)律師工作的“職務(wù)性”。有人甚至將律師職業(yè)定位于經(jīng)營性的“第三產(chǎn)業(yè)”，從面否認(rèn)律師享有職務(wù)上的權(quán)利。又如，隨著律師最終恢復(fù)了其“自由職業(yè)者”的本來面目，一些人竟將律師職業(yè)與江湖行醫(yī)式的職業(yè)等同起來，片面地認(rèn)為，律師是當(dāng)事人的附庸，只對當(dāng)事人負(fù)責(zé)，只為當(dāng)事人說話，從而表現(xiàn)出對律師職業(yè)的歧視。再如，面對律師隊(duì)伍發(fā)展中出現(xiàn)的問題，把對少數(shù)律師違法違紀(jì)辦案行為的警覺，擴(kuò)大至對整個(gè)律師隊(duì)伍的懷疑，從而不加分析地對律師的權(quán)利予以限制等等。