導(dǎo)語：如何才能寫好一篇行政法與行政訴訟法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

行政復(fù)議，是我國行政立法中的一項重要制度。是公民，法人或其他組織通過行政救濟途徑解決行政爭議的一種方法。是行政機關(guān)對下級或者政府對所屬的行政機關(guān)作出的違法或者不當?shù)木唧w行政行為實施的一種監(jiān)督和糾錯行為。在我國行政法的規(guī)定里，復(fù)議機關(guān)一般是上級機關(guān)或上級主管部門（省部級單位的復(fù)議機關(guān)仍為原機關(guān)）。在舊的行政訴訟法中，如果復(fù)議機關(guān)不更改原行政機關(guān)作出具體行政行為，即作出維持的復(fù)議決定，那么，當事人即使對復(fù)議機關(guān)作出的復(fù)議決定不服，也只能把作出具體行政行為的行政機關(guān)列為被告，而不能把復(fù)議機關(guān)一并列為被告，告上法庭。

在很多行政單位中，并沒有專職的部門或人員負責行政機關(guān)的法律事務(wù)，當行政機關(guān)被告上法庭，且不說最后的判決結(jié)果如何，訴訟開始后，行政機關(guān)必須安排人員負責訴訟事項，有些媒體還會對一些影響較大的案件進行跟進報道，在現(xiàn)今媒體發(fā)達，傳播迅速的時代，這會大大增加行政機關(guān)的曝光率，無形之間產(chǎn)生壓力使得行政機關(guān)不得不安排人員花費精力應(yīng)對行政訴訟，甚至最后承擔敗訴風險。因此，對于復(fù)議機關(guān)來說，如果繼續(xù)維持原行政行為，那么就必然免于被告上法庭。

實踐中，復(fù)議機關(guān)為了不當被告，維持原行政行為的現(xiàn)象也確實比較普遍，導(dǎo)致行政復(fù)議這項旨在內(nèi)部糾錯和監(jiān)督的制度未能很好發(fā)揮作用。使許多本應(yīng)由行政復(fù)議制度解決的問題被延后推至行政訴訟階段，導(dǎo)致司法機關(guān)發(fā)生角色錯位，承擔了不應(yīng)該由它承擔的責任，并由此產(chǎn)生連鎖反應(yīng)，無法形成科學的行政爭議解決體系。法律是一種誘導(dǎo)機制，它通過責任的配置和規(guī)則的強制，迫使產(chǎn)生行為外部的個體將社會成本和社會效益轉(zhuǎn)化為私人成本和私人收益，使其對自己的行為承擔完全責任，從而通過個體的最優(yōu)選擇實現(xiàn)社會最優(yōu)。根據(jù)修改后的第二十五條第二款，無論復(fù)議機關(guān)作出維持還是變更的復(fù)議決定，當事人若不服復(fù)議決定而提起行政訴訟，復(fù)議機關(guān)都要作為被告參加訴訟。這就使得復(fù)議機關(guān)在作出復(fù)議決定時，必然會顧慮到之后可能產(chǎn)生的訴訟壓力和訴訟風險，進而推動復(fù)議機關(guān)對原機關(guān)作出的具體行政行為進行謹慎審查。這項法律條文的修改激活了復(fù)議制度，長遠看，復(fù)議制度的良好運轉(zhuǎn)，也有利于行政爭議的盡早化解，不必將所有行政爭議最后都推向法院，無形中節(jié)約了訴訟資源，提高了矛盾解決效率，節(jié)約社會成本。修改后的行訴法第三條明確規(guī)定：被訴行政機關(guān)負責人應(yīng)當出庭應(yīng)訴，不能出庭的，應(yīng)當委托行政機關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭。該條靈活地規(guī)定了行政機關(guān)負責人的應(yīng)訴義務(wù)。行政機關(guān)被列為被告，出庭義務(wù)會增加其法律責任感，也能使當事人感受到法治力量，久而久之，有利于法律權(quán)威性的樹立。

但是，在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第6條第1款規(guī)定，以復(fù)議申請不符合受理條件為由駁回的情形不屬于“復(fù)議維持”，按此規(guī)定，若復(fù)議機關(guān)不受理復(fù)議申請，就可以避免做共同被告，此規(guī)定是否會導(dǎo)致行政復(fù)議立案難度增加？如果實踐中，復(fù)議機關(guān)為了不作為被告而以不符合受理條件為由駁回申請的話，便會嚴重影響行政相對人的合法權(quán)益，而且與行政訴訟法修改的初衷也是相違背的。

行政訴訟法與行政法作為程序法與實體法有著天然的互動關(guān)系，也能看出因為行政法在具體適用時出現(xiàn)的障礙，促使了行政訴訟法的部分內(nèi)容修改。行政訴訟法的修改在增強行政訴訟程序保障的同時也增強了行政法的法律權(quán)威性，提高了具體行政制度例如復(fù)議制度的適用性，最終實現(xiàn)各級行政機關(guān)依法行政、“官民”和諧，從而保障公民的權(quán)利。

[參考文獻]

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[4]王春業(yè).論復(fù)議機關(guān)作被告的困境與解決[J].南京社會科學，2015（7）.

篇2

形考任務(wù)5

案例分析題

題目1

案例一：

案情介紹：原告：劉某、王某、張某、馬某。被告：某市煤礦技工學校。劉某、王某、張某和馬某是某市煤礦技工學校的學生，王某和張某在2006年4月30日的數(shù)學考試中有抄紙條作弊的行為，劉某和馬某在5月2日的電子技術(shù)和機械基礎(chǔ)科目考試中有抄紙條作弊的行為。2006年5月3日，某市煤礦技工學校根據(jù)勞動部頒發(fā)的《技工學校學生學籍管理規(guī)定》第二十七條、第二十八條的規(guī)定作出處理決定，對該四名同學作出了責令退學、注銷學籍的處理。劉某等四人不服，依法向某區(qū)人民法院提起訴訟，請求法院撤銷被告的處分決定，恢復(fù)四人的學籍。在法庭審理中，劉某等四原告訴稱：學校作出的開除學籍的處分過重，侵犯了未成年學生受教育的合法權(quán)益，且處理決定程序違法，故請求法院撤銷被告的處分決定，恢復(fù)四人的學籍。被告某市煤礦技工學校辯稱：學校對劉某等人作出的決定屬于學校的內(nèi)部管理行為，技工學校不屬于國家行政機關(guān)，原告無權(quán)提起行政訴訟，故請求法院依法駁回四原告的起訴。

《技工學校學生學籍管理規(guī)定》第二十七條：對于違反紀律和犯錯誤的學生，學校應(yīng)進行批評教育，情節(jié)嚴重或?qū)医滩桓恼?，可給予警告、嚴重警告、記過、留校察看、責令退學或開除學籍等紀律處分。第二十八條：處分學生必須經(jīng)過校務(wù)會議討論，校長批準執(zhí)行，其中責令退學和開除學籍處分，需報學校主管部門批準并報勞動部門備案。

問題：

1.什么是行政主體？

2.結(jié)合本案分析被告某市煤礦技工學校是否具有行政主體資格？

3.分析本案，你認為本案原告的訴訟請求法院能否支持？

答：

1行政主體是：具有行政權(quán)力的機關(guān)。如本案當中的技工學校學

2有,因為學?？梢詻Q定是否發(fā)畢業(yè)證，所以是行政主體。

3能,學校是行政機關(guān)（在上面已經(jīng)說明），學校程序非法，沒有需報學校主管部門批準并報勞動部門備案。所以原告的請求應(yīng)該支持。

題目2

案例三：

案情介紹：李某系從事飲食業(yè)的個體工商戶，出售自制的蛋糕，李某自制的蛋糕未經(jīng)有關(guān)部門進行

檢驗。這一行為被某工商局查獲。根據(jù)個體飲食業(yè)監(jiān)督管理的有關(guān)規(guī)定，對此類違法行為，應(yīng)予以警告、沒收違禁食品和違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得的，處以1萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的，可責令停業(yè)整頓或者吊銷其營業(yè)執(zhí)照。在工商局查獲前李某出售蛋糕共獲利800元。根據(jù)上述有關(guān)規(guī)定，工商局沒收了李某尚未出售的蛋糕，沒收其違法所得800元，并且工商局認為李某曾因故意傷害罪而被判刑3年，一年前剛出獄，因此要重罰，又處以李某2000元的罰款。

問題：

1.工商局對李某的違法行為進行的行政處罰是否合法？

2.工商局對李某的違法行為進行的行政處罰是否合理？

3.你認為本案應(yīng)如何處理？

答：工商所的行政處罰行為是合法的，但不合理，違背了行政合理性的原則。主要表現(xiàn)在對李某的罰款行為上。本案中，根據(jù)法定的罰款幅度的規(guī)定，工商所對李某處以2000元的罰款屬于法定的幅度內(nèi)，其行為沒有超越法律，不與法律相抵觸。但工商所在法定幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)行使恰當，對李某進行2000罰款，處以其違法事實情節(jié)等為據(jù)外，于一種不正當?shù)目紤]而做出的行政處罰行為，違背了行政合理性原則的要求，是不合理的行為。

題目3

案例二：

案情介紹：在2003年10月15日，A縣政府根據(jù)《發(fā)展A縣經(jīng)濟的實施規(guī)劃》，以其他規(guī)范性文件的形式作出了一項《關(guān)于對A縣幾家工業(yè)企業(yè)進行調(diào)整的措施》的決定，其中決定將屬于集體所有制的A縣機床附件廠與屬于國有企業(yè)的A縣機械廠合并為A縣機械總廠。A縣機床附件廠不服縣政府的這一決定，認為合并決定事先未征得他們的同意，侵犯了企業(yè)的自營自主權(quán)，遂向A縣法院提起行政訴訟。A縣政府有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)得知這一情況后立即告訴縣法院，這一合并決定是為了改革和發(fā)展A縣經(jīng)濟、解決縣機械廠的經(jīng)濟困難作出的，縣機床附件廠應(yīng)當顧全大局，服從縣政府的決定，同時，縣政府要求縣法院應(yīng)與縣政府態(tài)度一致，維持縣政府的改革措施，對縣機床附件廠的起訴不予以受理。

問題：

1.分析A縣政府的《關(guān)于對A縣幾家工業(yè)企業(yè)進行調(diào)整的措施》的性質(zhì)是什么？為什么？

2.你認為A縣法院是否有權(quán)受理此案？

3.你認為A縣法院是否必須服從縣政府的意見？

答：

1、A縣政府的《關(guān)于對A縣幾家工業(yè)企業(yè)進行調(diào)整的措施》的性質(zhì)是其他規(guī)范性文件或紅

頭文件。

2、A縣法院有權(quán)受理此案。因為A縣政府的文件面向企業(yè)是特定對象，是具體行政行為，且該具體行政行為侵犯了企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，屬于行政訴訟受案范圍。

3、A縣法院無須服從縣政府的意見。因為作為國家審判機關(guān)的縣法院，有獨立行使行政案件審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。

題目4

案例四：

案情介紹

某年9月，張某因家庭住房困難，在征得街道居民委員會同意后，即在某街道路邊修建了總面積為32平方米住房兩間，并于建成后遷入居住。經(jīng)群眾反映，某區(qū)政府規(guī)劃科發(fā)現(xiàn)問題，隨即派員赴現(xiàn)場了解核實情況，其間與王某發(fā)生爭執(zhí)。同年10月，區(qū)規(guī)劃科以自己的名義，依照某市《城市建設(shè)規(guī)劃條例》這一地方性法規(guī)作出限期15日拆除違章建筑的通知書，同時依法處以300元罰款。

張某不服該處罰，起訴至區(qū)人民法院，請求予以撤銷，其理由是：（1）確有困難，且他人也有違章行為，為何單罰我一人；(2)區(qū)規(guī)劃科無權(quán)處理此事。區(qū)法院依法受理了此案。

經(jīng)審理，區(qū)法院認為：(1)街道居委會屬于城市群眾自治性組織，不是行政機關(guān)，更不是具有規(guī)劃管理職權(quán)的機關(guān)，因此街道居委會的“同意”無效；(2)張某起訴理由第1條不成立，公民不應(yīng)以任何理由違反國家法律、法規(guī)；(3)區(qū)規(guī)劃科對案件的處理雖然正確，但區(qū)規(guī)劃科無行政主體資格，無權(quán)以自己的名義對王某違章建筑行為作出處罰決定。

因此區(qū)法院依法作出判決，撤銷了區(qū)規(guī)劃科的行政處罰決定。區(qū)規(guī)劃科對一審判決不服，上訴至市中級人民法院，其理由是該科具有行政主體資格，因為區(qū)政府第29號文件曾授權(quán)區(qū)規(guī)劃科有權(quán)依法對亂占地建房的當事者予以處罰。

問題

1．區(qū)規(guī)劃科是否具備行政主體資格是本案的焦點，你認為它具備行政主體資格嗎?為什么?

2．對區(qū)政府的授權(quán)行為應(yīng)如何看待?

答：

1、區(qū)規(guī)劃科不具備行政主題資格。區(qū)規(guī)劃只是該區(qū)城市規(guī)劃管理局的一個職能機構(gòu)，不具備法人資格，不是獨立的行政機關(guān)，沒有以自己名義作出具體行政行為的行為能力，故其行為沒有法律效力。

2、區(qū)政府的授權(quán)行為，沒有法律依據(jù)。

題目5

案例五：

案情簡介：1986年7月18日，趙C出生于江西省鷹潭市月湖區(qū)，出生后用“趙C”進行戶籍登記。

2005年，用“趙C”申請第一代身份證，當年6月16日月湖公安分局簽發(fā)了身份證。2006年8月份，當趙C到月湖公安分局江邊派出所換發(fā)第二代身份證時，卻被民警告知：公安部有通知，名字里面不能有“C”字。后來到月湖公安分局戶政科了解，“趙C”的姓名進不了公安部戶籍網(wǎng)絡(luò)程序，被建議改名。2007年7月6日，趙C向鷹潭市公安局申請，要求繼續(xù)使用“趙C”姓名。同年11月9日，鷹潭市公安局作出批復(fù)，要求趙C改名。依據(jù)是公安部《姓名登記條例（初稿）》有規(guī)定，已簡化的繁體字、已淘汰的異體字、外國文字、漢語拼音、阿拉伯數(shù)字等字樣不能用。

為了捍衛(wèi)自己的姓名權(quán)，趙C在2008年1月8日，到法院起訴鷹潭市公安局月湖分局。一審法院責令被告鷹潭市公安局月湖分局允許趙C以‘趙C’為姓名換發(fā)第二代居民身份證。鷹潭市公安局月湖分局不服，提起上訴。二審法庭審理圍繞

“C”是不是數(shù)字符號；取名“C”是否損害社會管理秩序；公安局拒絕換二代身份證是否合法展開辯論。

最后，在法院的反復(fù)協(xié)調(diào)下，當事雙方在庭外都表示愿意妥協(xié)，雙方最后達成和解。法院對“趙C姓名權(quán)”官司當庭作出二審裁定，裁定撤銷鷹潭市月湖區(qū)人民法院一審判決；趙C將用規(guī)范漢字更改名字，鷹潭市月湖區(qū)公安分局將免費為趙C辦理更名手續(xù)。

問題：

1.《姓名登記條例（初稿）》能否作為公安局作出批復(fù)的依據(jù)？為什么？（8分）

2.說說你對本案的看法。（要求字數(shù)不少于100字）（12分）

答：

篇3

1989年《行政訴訟法》的制定是我國民主進程的一個重要里程碑。但行政訴訟制度并非源自我國本土文化，而是對西方制度的移植，因此在《行政訴訟法》實施的十多年中，遭遇了比其他法律更為嚴重的問題。這里既有《行政訴訟法》條文之外的制度、文化原因；也有《行政訴訟法》自身規(guī)定的不足。隨著我國的入世，《行政訴訟法》規(guī)定的欠缺愈加突出，因此，對《行政訴訟法》的修訂已勢在必行?！缎姓V訟法》的修改是一龐大工程，需要全方位的研究論證。本文將從《行政訴訟法》修訂的目標、行政訴訟具體制度的完善以及《行政訴訟法》修訂要注意的問題等方面進行探討。

一、《行政訴訟法》的修訂目標

按照什么思路來修訂《行政訴訟法》，直接影響到行政訴訟制度的發(fā)展?！缎姓V訟法》的修訂目標既不能過于理想，也不能太遷就現(xiàn)實。目標過高，難于實現(xiàn)；目標太低，將失去修訂的意義。我們認為，《行政訴訟法》的修訂至少要實現(xiàn)以下四個目標：

1.解決行政訴訟實踐中存在的問題

現(xiàn)行《行政訴訟法》存在許多問題。如受案范圍方面，不僅受案范圍過窄，而且法律規(guī)定不清晰?！缎姓V訟法》第2條規(guī)定具體行政行為具有可訴性，但究竟何為具體行政行為，沒有界定。雖然最高人民法院在有關(guān)的司法解釋中拓展了行政訴訟的受案范圍，但仍有許多模糊地方，如事實行為是否可訴，證明行為是否可訴，純程序性的行為是否可訴等，都不十分清楚。實踐中，由于法律規(guī)定的局限，導(dǎo)致大量行政爭議案件無法進入行政訴訟程序，行政訴訟制度的功能得不到充分發(fā)揮。再如行政訴訟中的原告資格，審查標準，裁判制度等都有許多不足。另外，現(xiàn)行的行政訴訟僅限于對國家行政的監(jiān)督，而將其他的公共行政（注：公共行政是指對公共事務(wù)的管理。國家行政只是公共行政的基礎(chǔ)部分，此外，在我國還有大量的公共機構(gòu)承擔公共管理的職能，如國立大學、行政組織、社區(qū)組織等。在我國，由于公共行政不發(fā)達，人們常把公共行政等同于國家行政，是對公共行政的片面理解。）排除在監(jiān)督之外，這一范圍的局限也值得人們檢討。

修訂《行政訴訟法》，就是要解決行政訴訟實踐中存在的各種問題。當然，這些問題不僅源于法律規(guī)定的不完善，還有許多法律條文之外的原因。但凡是通過立法能解決的，要盡可能在修訂法律條文時解決。

2.實現(xiàn)人權(quán)公約的承諾

中國簽署的兩個人權(quán)公約——《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》，（注：中國于1997年10月27日簽署《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》，于1998年10月5日簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。）規(guī)定締約國應(yīng)保障個人的生命權(quán)、人身自由權(quán)、遷徙選擇住所權(quán)、自決權(quán)、工作權(quán)、受教育權(quán)等。而我國現(xiàn)行行政訴訟主要限于對人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護，行政訴訟對其他權(quán)利的保護有很大局限。有權(quán)利必有救濟，中國保障人權(quán)的措施應(yīng)在司法救濟途徑中體現(xiàn)，凡是法律法規(guī)和簽署的國際公約中規(guī)定的權(quán)利，都屬于行政訴訟的保護范圍。因此，《行政訴訟法》的修訂要盡可能符合人權(quán)公約的承諾。

3.滿足入世的要求

《中國入世議定書》中對司法審查制度的承諾與《行政訴訟法》的修訂直接相關(guān)。其承諾主要包括以下幾項：第一，受到司法審查的行政行為是指執(zhí)行涉及WTO事項的法律、法規(guī)、有普遍約束力的司法判決和行政決定的全部行政行為；第二，受司法審查的行政行為種類包括進出口許可證、審批和配額的獲得和發(fā)放，以及任何在WTO協(xié)定范圍內(nèi)的其他措施；第三，執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定和服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定的行政行為也屬于司法審查的范圍；第四，審查程序應(yīng)當包括給予當事人最后上訴至司法機構(gòu)的機會，即司法最終原則；第五，受到被復(fù)審的任何行政行為影響的個人或者企業(yè)有權(quán)提起上訴；第六，審查機構(gòu)獨立于行政機關(guān)，且成員國可以通過其本國政府直接在WTO爭端解決機構(gòu)尋求救濟。（注：參見《中國入世議定書》及于安《行政法是中國履行WTO義務(wù)的核心法律機制》，載《政法論壇》2002年第1期。）

我國政府承諾的以上六項內(nèi)容，影響行政訴訟以下幾方面具體制度的修正：第一，受案范圍。我國承諾的受案范圍包括部分具有普遍約束力的行政行為和貿(mào)易保護行為等。我國目前司法審查范圍遠遠小于承諾范圍。一些單行法律法規(guī)已相應(yīng)作出擴大司法審查范圍的修改，（注：如《中華人民共和國反補貼條例》第52條規(guī)定，對終裁；是否征收反補貼稅的決定以及追溯征收的決定；復(fù)審決定不服可以提起復(fù)議或訴訟?！吨腥A人民共和國反傾銷條例》第53條規(guī)定，對終裁；是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定；復(fù)審不服，可提起行政復(fù)議或訴訟。《中華人民共和國貨物進出口管理條例》第71條規(guī)定，對行政機關(guān)發(fā)放配額、關(guān)稅配額、許可證或自動許可證明的決定；對確定國營貿(mào)易企業(yè)或指定經(jīng)營企業(yè)資格的決定；或?qū)π姓幜P決定不服，可提起復(fù)議或訴訟?！吨腥A人民共和國技術(shù)進出口管理條例》第53條規(guī)定，對國務(wù)院外經(jīng)貿(mào)主管部門作出的有關(guān)技術(shù)進出口的批準、許可、登記或行政處罰決定不服，可提起復(fù)議或訴訟。）《行政訴訟法》也應(yīng)擴大受案范圍。第二，原告資格。中國承諾的原告資格包括受到行政行為影響的個人或企業(yè)。我國現(xiàn)行法律關(guān)于原告資格的規(guī)定是法律上有利害關(guān)系，包括行政行為指向的對象，以及通過《若干解釋》列舉了行政行為可能影響相對人權(quán)益的幾種情形。此種規(guī)定小于承諾的范圍，對此《行政訴訟法》應(yīng)作出放寬原告資格的修改。第三，審查標準。WTO規(guī)則將司法審查稱為“上訴”或“復(fù)審”，意味著法院對行政行為的審查不同于民事訴訟的初審[1]。法院在審查時要尊重行政機關(guān)的初次判斷，主要是法律審，事實問題的審查針對的是證據(jù)事實。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》沒有規(guī)定審查標準，實踐中法院照搬民事訴訟全面審查標準，既不能實現(xiàn)行政訴訟的功能，又不符合WTO規(guī)則。《行政訴訟法》的修改應(yīng)當根據(jù)司法審查作為“上訴”審的性質(zhì)，并結(jié)合我國現(xiàn)實國情規(guī)定審查標準。此外，為適應(yīng)WTO規(guī)則的統(tǒng)一要求，一系列配套制度也要相應(yīng)改革，如審判機關(guān)獨立原則就要求改革現(xiàn)行的審判組織，擺脫司法地方化的困境。

4.擴充行政訴訟制度的功能

行政訴訟制度不僅是保障相對人權(quán)利的救濟手段，還承擔著維護公法秩序的重要功能。通常情況下，當行政機關(guān)的行為侵犯特定相對人的利益時，受影響的相對人可以提起行政訴訟。但在有些情況下，行政機關(guān)的行為并不造成對特定相對人利益的損害，而是對一國的公法秩序和公共利益有不利影響。傳統(tǒng)的行政訴訟功能單一性把訴權(quán)僅賦予了受影響的特定相對人，使公共利益受損時缺少啟動主體，造成公共利益受損時無從救濟的局面。我國現(xiàn)行行政訴訟制度功能單一不僅表現(xiàn)在公益訴訟、監(jiān)督訴訟沒有確立，執(zhí)行訴訟（注：我國目前還沒有建立完整意義上的執(zhí)行訴訟，對生效行政行為的執(zhí)行是通過非訴的方式完成的。）也極不健全。因此，有必要將行政訴訟制度的功能從保障公民權(quán)利的單一性，擴充至不僅對相對人權(quán)利提供救濟，也維護公共利益，保障公法秩序的安定。而且，從法治發(fā)達國家的經(jīng)驗來看，將涉及公共利益納入司法的保護范圍是不可逆轉(zhuǎn)的世界潮流。修訂《行政訴訟法》，要在可行的基礎(chǔ)上，盡可能地擴充行政訴訟制度的功能。

二、《行政訴訟法》具體制度的完善

在行政訴訟中，有許多方面需要完善與發(fā)展。主要有以下幾個方面：

（一）拓展行政訴訟類型

我國現(xiàn)行行政訴訟的類型單一，限于對相對人的救濟。雖有撤銷、變更、履行、確認、賠償訴訟和非訴執(zhí)行等種類的劃分，但主要是以判決種類為依據(jù)，并沒有超出對相對人救濟的范疇。筆者認為，我國行政訴訟類型應(yīng)以行政訴訟兩大功能為標準，除個人救濟訴訟外，還應(yīng)增加公法秩序訴訟。

1.個人救濟訴訟

個人救濟訴訟是為個人及其延伸組織合法權(quán)益提供救濟的訴訟類型，其根據(jù)行政爭議的性質(zhì)、訴訟標的、法院的審理規(guī)則和方式等又可分為以下兩類：

(1)行政行為訴訟。這里僅指對行政行為（注：我國目前對行政行為的認識很不一致，這里的行政行為從狹義理解，僅指行政機關(guān)或公法機構(gòu)單方面作出的影響相對人權(quán)利義務(wù)的有法律效果的行為。不包括事實行為和抽象行政行為，也不包括行政合同行為。）不服引起的訴訟。其訴訟標的僅僅是單方行政行為，不包括民事權(quán)益或行政合同權(quán)益。法院在審理這類案件時要嚴格遵循行政訴訟的特殊審理規(guī)則，舉證責任一般由被告承擔，且法院的司法權(quán)受到較為嚴格的限制。根據(jù)訴訟請求的不同，行政行為訴訟可作如下細分：

第一，撤銷之訴。撤銷之訴指原告認為行政行為違法訴請法院撤銷的訴訟。撤銷之訴的標的應(yīng)限定在直接對相對人權(quán)益進行處理的行為，不包括行政裁決等行為。

第二，變更之訴。變更之訴是原告請求法院對行政行為予以變更的訴訟。變更之訴中，法院行使完全的審判權(quán)，可以直接改變原行政行為。我國的變更之訴應(yīng)從顯失公正的行政處罰擴展至一切影響公民人身自由權(quán)及重大財產(chǎn)權(quán)的行為。

第三，履行之訴。履行之訴是原告請求法院責令行政機關(guān)履行法定職責的訴訟。我國履行之訴存在的主要問題是其履行判決的明確程度，是僅要求履行義務(wù)還是明確如何履行義務(wù)。從保護相對人及節(jié)約司法資源考慮，法院應(yīng)根據(jù)行政機關(guān)或其他公共機構(gòu)在具體案件中享有自由裁量權(quán)的大小，規(guī)定履行的具體要求。

第四，確認之訴。確認之訴是原告請求法院確認行為違法或無效的訴訟。確認之訴僅存在于行政行為無效，或行政行為違法但不可撤銷或撤銷已無意義的情況。

第五，禁止令之訴。禁止令之訴是英國行政法中普通救濟訴訟中的令狀請求之一，主要用來阻止、禁止或停止行政機關(guān)某種違法的命令，也可用來阻止行政機關(guān)擬將越權(quán)的行為[2](P.237)。從保護相對人合法權(quán)益的角度考慮，有必要增加禁止令之訴。

(2)非行政行為訴訟

非行政行為訴訟相對于行政行為訴訟而言，其訴訟標的并不在于行政行為，而是行政行為影響的民事權(quán)益或其他權(quán)益。法院在審理非行政行為訴訟時不必完全拘泥于行政訴訟特殊的審理規(guī)則，可部分適用行政訴訟的規(guī)則，部分適用民事訴訟的規(guī)則。非行政行為訴訟主要存在以下四類：

第一，當事人訴訟。當事人訴訟是日本行政訴訟有的訴訟類型，指關(guān)于確認或形成當事人之間法律關(guān)系的處分或裁決的訴訟，是以該法律關(guān)系的一方當事人作被告以及有關(guān)公法上法律關(guān)系的訴訟。[3](P.255)日本的當事人訴訟對我國解決行政裁決案件有借鑒意義。我國應(yīng)增設(shè)當事人訴訟，以民事法律關(guān)系的另一方當事人為被告，裁決主體作為特殊身份的人參加訴訟。法院既要解決民事爭議，適用民事訴訟程序，也要一并解決裁決行為的合法性問題。

第二，行政合同訴訟。法院在審理行政合同案件時，對行政合同中公權(quán)力部分的審查要適用行政訴訟的特殊規(guī)則，如行政合同締結(jié)程序的合法性，行政機關(guān)單方面中止合同的理由等，但合同的履行等方面應(yīng)適用民事訴訟的程序和規(guī)則。

第三，事實行為訴訟。事實行為雖然不直接改變當事人的權(quán)利義務(wù)，對當事人也不具有法律上的約束力，但事實行為違法也會侵害相對人的合法權(quán)益。對事實行為的合法性，也可納入法院的監(jiān)督范圍。對事實行為，主要適用確認判決。

第四，行政賠償訴訟。行政賠償訴訟的特點是適用對象廣泛，不僅包括行政行為侵權(quán)，還包括事實行為侵權(quán)。（注：我國《國家賠償法》第3條已規(guī)定行政賠償?shù)姆秶ú糠质聦嵭袨?。）行政賠償訴訟作為非行政行為訴訟的一種，在涉及賠償問題時也適用類似民事訴訟的程序。

2.公法秩序訴訟

這類訴訟的功能是保障公法秩序的安定。在我國主要包括以下兩類：

(1)公益訴訟

公益訴訟的增設(shè)是維護公共利益和公法秩序的必然要求。考慮到我國公民訴權(quán)意識薄弱，公民個人不具有與行政機關(guān)抗衡的實力，公益訴訟的啟動主體應(yīng)由檢察院代表國家提起行政公訴，在檢察院不作為的情形下，可由普通公民提起民眾訴訟。（注：民眾訴訟是日本行政訴訟的類型之一，指以選舉人資格或其他與自己無法律上利益關(guān)系資格提起，請求糾正國家或公共團體機關(guān)的違法行為的訴訟。）至于行業(yè)組織、利益團體能否成為公益訴訟的原告，需要進一步研究。

(2)執(zhí)行訴訟

我國的強制執(zhí)行權(quán)由法院和行政機關(guān)分享，且以申請法院執(zhí)行為原則，行政機關(guān)自行執(zhí)行為例外，在實踐中存在大量的非訴執(zhí)行案件——行政機關(guān)對生效具體行政行為申請法院執(zhí)行。筆者認為應(yīng)設(shè)立執(zhí)行訴訟，作為獨立的訴訟類型，專門受理行政機關(guān)申請執(zhí)行生效行政行為的案件，法院對執(zhí)行訴訟案件進行實質(zhì)性審查，這既可避免法院地位不中立之嫌，又能很好地保障相對人的合法權(quán)益。

（二）擴大受案范圍

受案范圍過窄是《行政訴訟法》最為突出的問題，也是學者們討論的重心。行政訴訟的受案范圍需要擴大，這在學界和實務(wù)界已達成共識，問題在于作多大程度的擴展。從理想的角度看，行政訴訟的受案范圍越寬，越有利于對相對人權(quán)利的保護，但受案范圍的設(shè)定必須考慮各種制約因素，如法院的能力，包括法院的地位、法官的素質(zhì)和權(quán)力，社會對法院的認可程度等；行政訴訟外其他救濟渠道的發(fā)達與否；公民的權(quán)利意識和社會的需求；入世的承諾；判例法的作用和違憲審查制度的完備程度等。

綜合上述各種因素，行政訴訟的受案范圍可擴展到部分抽象行政行為、部分內(nèi)部行政行為、事實行為、證明行為、部分純程序性的行為、公共機構(gòu)的行為以及入世承諾中有關(guān)國際貿(mào)易方面的行為等。在規(guī)定方式上，可采用概括加排除的做法。除了應(yīng)排除的行為不可訴外，原則上所有的行政行為都具有可訴性。

（三）改革審級制度

我國的審級和審判組織設(shè)置不科學，一是一審法院級別過低，二是二審終審不盡合理，難以擺脫地方干預(yù)。世界上大多數(shù)國家實行三審終審，幾乎所有的案件都能上訴至最高法院。我國兩審終審在實踐中造成審判質(zhì)量不高，再審案件比例大，是對司法權(quán)威的一種破壞。再者，行政案件涉及一國法律法規(guī)的統(tǒng)一適用，不宜由中級法院終審。因此，我國行政訴訟也應(yīng)采用三審終審制，并且第三審為法律審。

（四）完善當事人制度

1.放寬原告資格

放寬原告資格已經(jīng)成為學者們的共識。對個人救濟訴訟而言，原告資格應(yīng)從“法定權(quán)利之訴”發(fā)展到“利益之訴”，凡是受行政機關(guān)行為不利影響的人都賦予其原告資格。對公法秩序訴訟，其公益訴訟的原告可為檢察院以及有監(jiān)督利益的公民、行業(yè)組織或利益團體等。

關(guān)于原告的確認規(guī)則主要涉及當一個組織或該組織部分成員受行政機關(guān)行為侵害時，原告如何確定。在該組織的法定代表人不愿代表部分成員起訴時，應(yīng)賦予受害成員自身原告資格。

2.簡化被告制度

國外行政訴訟被告制度多是出于訴訟便利，存在大量的形式被告，一般由作出行為的機關(guān)或官員作被告，無法確定時由行政主體作被告。（注：如美國《聯(lián)邦行政程序法》704節(jié)規(guī)定司法審查的訴訟可對美國、對機關(guān)以機關(guān)的名稱、或者對有關(guān)的官員提起。）

我國行政訴訟被告與行政機關(guān)對應(yīng)，被告制度過于煩瑣，不利于相對人訴權(quán)的行使。筆者建議，我國的被告確認制度也可采取形式被告的作法，讓原告選擇由作出行為的機關(guān)或機構(gòu)作被告，或由同級政府作被告；在被告無法確定的情況下，由同級政府作被告。這樣就可以避免在訴訟中確定被告的困難和無被告局面的出現(xiàn)，而且行政機關(guān)行為的責任歸屬于同級政府，也便于強化政府對下設(shè)部門的監(jiān)督。

（五）改革審理程序

行政案件不分復(fù)雜程度一律適用普通程序的做法，往往導(dǎo)致司法資源的浪費，并無法給予當事人及時迅速的救濟。因此，增設(shè)行政訴訟簡易程序十分必要?！缎姓V訟法》的修改應(yīng)當對不同案件的程序進行分流處理，對案情簡單、標的較小的行政訴訟案件，可以適用簡易程序，由審判員一人獨任審理，審理過程不必完全遵循普通程序的步驟，審限也應(yīng)縮短。

在普通程序中，法院不分法律與事實、是否屬于訴訟請求范圍一律全面審查的做法也需要檢討。司法權(quán)作為消極中立的權(quán)力，不應(yīng)主動審理訴訟請求之外的內(nèi)容；且訴訟的基本功能在于解決爭議，只要案件審理到可以裁判的程度即完成審理任務(wù)，不必將案件所有問題都由法院審查清楚。（注：如撤銷判決，只需滿足一個條件即可撤銷，不必將所有條件都審理清楚。）再者，為了便于法院集中、有效率的解決爭議，可以借鑒英美國家審前會議的做法，對案情簡單的案件可直接進入開庭審理，比較復(fù)雜、爭議較大的案件，在開庭前交換并固定證據(jù)，形成爭點，雙方無爭議的事實法院不再審查，以便開庭時圍繞爭點集中審查。

和審理程序相關(guān)的是受理程序。行政案件在進入行政審判庭審理之前，須通過法院立案庭的審查，對符合起訴條件的案件法院才予受理。立案庭的審查直接涉及原告訴權(quán)的行使。由于實踐中起訴條件的規(guī)定模糊，許多概念在理論界仍爭論不休，難以判斷，（注：如具體行政行為、行政行為、事實行為等概念，關(guān)系著現(xiàn)行行政訴訟受案范圍的界限，但在理論和實踐中一直沒有形成統(tǒng)一的觀點和標準。）將如此復(fù)雜困難的問題交由法官自行判斷，難以確保判斷的公正。因此，增設(shè)簡易審理程序來審查起訴是十分必要的。原被告可以在法庭上就該案是否屬于行政訴訟受案范圍、是否符合起訴條件等進行陳述和辯論，法院在充分聽取雙方意見和理由的基礎(chǔ)上判斷其是否應(yīng)當受理，以便更公正的保護行政訴權(quán)的行使。

轉(zhuǎn)貼于 ?。┺D(zhuǎn)變庭審方式

我國行政訴訟庭審職權(quán)主義色彩濃重，庭前進行實質(zhì)審查，開庭只是形式，這樣既加重法院負擔，又不利于突出被告對其行為的合法性承擔舉證責任的特點，容易造成法院與被告一同審原告的局面。在原告、被告和法院三方關(guān)系中，法院應(yīng)當是中立的第三方，根據(jù)原被告各自的舉證來判斷案件的勝負。因此，轉(zhuǎn)變庭審方式的方向應(yīng)當是淡化職權(quán)主義色彩，向當事人主義發(fā)展。但鑒于行政訴訟原被告實力的不平等，法院可以在保障相對人權(quán)益方面采取一些職權(quán)主義的做法。

（七）明確審查標準

審查標準即法院審查行政案件的程度或深度。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》對審查標準沒有明確規(guī)定，從而給法官的審查留下了太大的自由裁量空間。從確保行政審判權(quán)的正確行使和合理架構(gòu)行政權(quán)和司法權(quán)的關(guān)系來看，需要通過立法明確審查標準。

確定審查標準，要考慮以下因素：首先，要區(qū)分法律問題與事實問題，對不同部分采用不同審查標準。因為每部分問題的性質(zhì)不同，決定了法院的不同審查程度。區(qū)分法律問題與事實問題，并對其適用密度不同的審查標準，在西方國家已成為一種慣例。其次，根據(jù)行政機關(guān)自由裁量權(quán)的大小確定不同的標準。行政機關(guān)自由裁量權(quán)可分為低度自由裁量權(quán)，中度自由裁量權(quán)和高度（或政策性、高度人性化判斷）自由裁量權(quán)。法院相應(yīng)對其審查也適用嚴格、合理到尊重（明顯違法）的不同標準。再次，根據(jù)不同的訴訟類型確定。在不同的訴訟類型中，法官享有不同的審判權(quán)。完全審判權(quán)的基礎(chǔ)來自對事實問題的全面認定。因此，對行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟適用完全審查標準；其余行政案件一般適用合理性標準。最后，應(yīng)考慮到我國行政行為實施的具體情況，行政程序和案卷制度的缺乏使我國不能完全照搬美國尊重行政機關(guān)決定的標準，而應(yīng)更多地對行政行為進行監(jiān)督。

筆者認為，我國行政訴訟應(yīng)確立如下審查標準：

1.事實結(jié)論

事實部分根據(jù)訴訟類型及行政自由裁量權(quán)大小可以確立三個不同的標準。

(1)合理性標準：適用于一般的行政案件。合理性標準是審查事實裁定的一般標準，即只要行政機關(guān)作出事實裁定有合理的證據(jù)支持，法院就應(yīng)尊重行政機關(guān)的事實結(jié)論。

(2)明顯違法標準：適用于高度專業(yè)性及人性化判斷等事項。在這類案件中，如環(huán)境污染指數(shù)評定、考試成績評定等。法院的審查受到專業(yè)技術(shù)性的影響，只進行明顯違法審查，即不審查事實決定內(nèi)容的合理性，除非其決定明顯違法。法院在此類案件中可轉(zhuǎn)向程序?qū)彶?，審查行政機關(guān)作出判斷的過程是否合法。

(3)完全審查標準：適用于行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟。完全審查標準即法院可以不顧行政機關(guān)對事實的認定，以自己的判斷代替行政機關(guān)的判斷。完全審查標準的采用源于法院在此類案件中享有完全的審判權(quán)。

2.法律適用

法官是法律問題的專家，對行政機關(guān)適用法律是否正確有最終的發(fā)言權(quán)。因此，法律適用原則上應(yīng)采用完全審查標準，但對技術(shù)性、專業(yè)性的法律問題，要尊重行政機關(guān)的意見。

3.處理結(jié)果

處理結(jié)果部分包含以事實裁定為依據(jù)并適用法律作出處理結(jié)果的過程，是事實與法律的混合問題。處理結(jié)果應(yīng)適用與事實結(jié)論同樣的審查標準。

（八）完善證據(jù)制度

我國現(xiàn)行《行政訴訟法》對證據(jù)問題的規(guī)定簡略，雖然最高人民法院于2002年6月4日通過了單獨的證據(jù)規(guī)則——《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，但仍需要在修訂《行政訴訟法》時對證據(jù)規(guī)則作全面規(guī)定。除了司法解釋的規(guī)定外，證據(jù)制度還要解決兩個問題：

一是舉證責任的進一步細化。不同類型的行政訴訟，應(yīng)確立不同的舉證規(guī)則。如行政行為訴訟，應(yīng)由被告承擔舉證責任。從行政行為與證據(jù)的關(guān)系來看，被告應(yīng)在行政程序中完成舉證義務(wù)，由被告承擔舉證責任，符合行政訴訟的救濟本質(zhì)。而對非行政行為訴訟，則應(yīng)原則上適用誰主張誰舉證的規(guī)則。非行政行為訴訟與民事案件類似，適用民事訴訟的舉證規(guī)則。

二是明確證明標準。證明標準是為了實現(xiàn)法定證明任務(wù)，法律規(guī)定在每一個案件中訴訟證明必須達到的程度[4](P.167)。我國三大訴訟法都規(guī)定了統(tǒng)一的證明標準——案件事實清楚、證據(jù)確實充分。統(tǒng)一嚴格的證明標準抹煞了三大訴訟的差別，難以滿足行政訴訟的實際需要。最高法院關(guān)于證據(jù)規(guī)則的司法解釋并未提及證明標準問題，不能不說是一個重要缺失。筆者認為，行政案件的特殊性和多樣性不能僅為其設(shè)定證明標準，還可以根據(jù)訴訟類型的不同，分別適用不同的證明標準。

(1)明顯優(yōu)勢標準：適用于一般行政案件。一般行政案件中，行政機關(guān)的行為對相對人權(quán)利的影響介于民事、刑事案件之間，因此應(yīng)適用介于二者之間的證明標準。

(2)排除合理懷疑標準：適用于限制人身自由、責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷執(zhí)照等嚴重影響相對人權(quán)利的行為，以及經(jīng)過聽證程序作出的行為。限制人身自由等嚴重影響相對人權(quán)利的行為，基于其影響相對人權(quán)利的深度，應(yīng)適用與刑事訴訟相同的證明標準。經(jīng)過聽證程序的案件，在爭議進入訴訟前已經(jīng)過辯論、質(zhì)證等準訴訟程序，其證明標準也應(yīng)達到排除合理懷疑的程度。

(3)證據(jù)優(yōu)勢標準：適用于非行政行為訴訟。非行政行為訴訟類似于民事訴訟，訴訟標的主要是民事權(quán)益，適用民事訴訟的審理規(guī)則，因而其證明標準也采用民事訴訟的證據(jù)優(yōu)勢標準。

（九）重構(gòu)行政判決制度

我國現(xiàn)行行政判決種類有維持、撤銷（包括撤銷后重作）、履行、變更、確認、賠償判決和駁回訴訟請求判決等?？偟膩碚f，我國的行政判決種類設(shè)置不科學，如有些行政判決與訴訟請求相脫節(jié)，違反不告不理原則，禁止令判決欠缺等。現(xiàn)行的行政判決制度無法為當事人提供完整的救濟，因此，有必要重構(gòu)行政判決制度。

在指導(dǎo)思想上，行政判決制度的重構(gòu)要考慮原告的訴訟請求，不同訴訟類型的實體處理要求，司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系以及合理解決糾紛和完善救濟的需要。具體地說，我國行政判決種類應(yīng)重構(gòu)如下：

1.主體判決

主體判決根據(jù)原告訴訟請求設(shè)置，不同的訴訟請求適用不同的判決。主體判決根據(jù)訴訟請求可分以下六類：第一，撤銷判決。適用于行政行為已完成時，法院通過撤銷判決使違法的行為自始無效。第二，履行判決。適用于行政機關(guān)不履行義務(wù)時，出于保護相對人權(quán)益及訴訟經(jīng)濟考慮，法院可以根據(jù)自由裁量權(quán)的大小，規(guī)定履行的具體條件。在自由裁量權(quán)縮減為零時，（注：即行政機關(guān)在具體案件中選擇余地可能壓縮到一種處理方式，只有這一種處理方式?jīng)]有裁量暇疵。參見［德］哈特穆特·毛雷爾著《德國行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁。）法院可以明確規(guī)定行政主體應(yīng)如何履行。第三，禁止令判決。用于禁止行政機關(guān)實施一定的行為。該判決主要適用于前文所述之禁止令之訴，對正在進行的違法行為起到阻止作用，防止違法行為完成后適用撤銷等判決救濟的滯后。第四，確認判決。即判斷某種法律關(guān)系是否存在或行政行為是否違法。一般而言，只有在行政行為不可撤銷或撤銷已無意義，或履行判決也無意義時才適用。確認判決的適用范圍較廣，包括部分事實行為，其往往是賠償?shù)那疤?。第五，變更判決。適用于需要法院直接改變當事人行政法上的權(quán)利義務(wù)，變更判決不僅適用于變更之訴，在非行政行為訴訟中都存在適用變更判決的空間。第六，賠償判決。賠償判決是對違法行為造成損害進行救濟的判決方式，一般以確認或撤銷判決為前提，且其適用范圍廣泛，包括部分事實行為。

2.輔助判決

輔助判決相對主體判決而言，根據(jù)行政訴訟的其他需要設(shè)置。輔助判決主要有以下四種：第一，駁回訴訟請求判決。適用于上述各種判決不成立時，可以涵蓋以前的維持判決，但其不是一種獨立的判決種類，處于次要地位。第二，自為判決。是法院撤銷行政行為后，自己代替行政主體作出決定。（注：如我國臺灣地區(qū)“行政爭訟法”第97條規(guī)定：“撤銷訴訟，其訴訟標的之行政處分涉及金錢或其他替代物之給付或確認者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同之確認代替之?！保┳詾榕袥Q的適用應(yīng)規(guī)定嚴格的條件，僅適用于原告對行政行為被撤銷后行政機關(guān)重作的行為不服提起的訴訟。第三，情況判決。情況判決發(fā)源于日本的事情判決，在我國臺灣地區(qū)也存在。情況判決的適用基于公共利益，對本應(yīng)撤銷、變更或禁止的行為不作上述處理。情況判決作為考慮公共利益或利益權(quán)衡的判決，其適用應(yīng)有以下三個條件：(1)行政主體的行為違法；(2)撤銷、變更或禁止原行為對公益有重大損害；(3)經(jīng)斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他因素，應(yīng)駁回原告起訴，以免撤銷或變更原行為致使公益受損。完整的情況判決應(yīng)包括三部分：(1)駁回原告起訴。(2)確認原行為違法。(3)判令被告予以賠償[5](P.200-214)。第四，中間判決及部分判決。中間判決是對訴訟程序進行中產(chǎn)生的獨立的爭點進行的判決，并不是對訴訟標的本身下判斷。法院的終局判決受中間判決的約束。部分判決是對訴訟標的的數(shù)項，其中一項或幾項已達到可以裁判的程度，法院就這部分作出終局判決[5](P.183-198)。中間判決及部分判決的增設(shè)是出于訴訟效率及便利的考慮，對先決問題或部分訴訟標的先行作出裁判。

行政判決制度的完善還需要對行政判決效力進行規(guī)定，如既判力問題。既判力的理論基礎(chǔ)是司法最終原則。法院的判決不僅約束當事人，還約束行政機關(guān)。因此，判決的既判力包含行政機關(guān)不得作出與判決精神相悖的行為。這里既涉及公法秩序的穩(wěn)定，也涉及司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，需要進一步研究。

（十）建立和解和調(diào)解制度

和解是訴訟當事人達成合意，法院就當事人合意內(nèi)容做成筆錄，且有與判決相同的效力，世界上大多數(shù)國家都承認行政訴訟中的和解。

調(diào)解是我國民事訴訟，刑事自訴和賠償訴訟中的特有制度，是在尊重當事人意愿的前提下由法院進行的調(diào)解。

我國《行政訴訟法》排除了和解與調(diào)解，但訴訟外的調(diào)解大量存在。筆者認為，我國行政訴訟法也應(yīng)承認和解或調(diào)解原則，理由如下：訴訟的基本功能是解決爭議，和解或調(diào)解是解決爭議的方式之一，且是基于當事人的同意與合意，符合訴訟經(jīng)濟原則。以往強調(diào)的行政機關(guān)不得隨意放棄、變更公權(quán)力，并沒有足夠的理論支持。行政機關(guān)在訴訟程序之外放棄、變更公權(quán)力行為的大量存在，足以證明上述理論的貧乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和調(diào)解，可由人民法院來審查，通知第三人參加，以確保公共利益或第三人利益不受侵害，這一點與民事訴訟并無區(qū)別。

此外，行政訴訟時效制度、起訴不停止執(zhí)行制度等都是《行政訴訟法》修訂必須考慮的內(nèi)容。

三、修訂《行政訴訟法》應(yīng)注意的問題

除行政訴訟具體制度外，《行政訴訟法》的修訂還要考慮外圍問題和配套制度，如《行政訴訟法》的適用范圍，司法體制等，因為行政訴訟制度功能的正常發(fā)揮，離不開制度的外圍環(huán)境和條件。我們認為，修訂《行政訴訟法》，要考慮以下配套問題：

（一）《行政訴訟法》的適用范圍

在我國，由于公法制度不發(fā)達，因而，行政法的調(diào)整范圍主要限于國家行政，其他的公共行政不受公法規(guī)范，《行政訴訟法》也只是適用于國家行政部分。這種現(xiàn)狀不利于我國行政法治的發(fā)展。從理論上說，行政訴訟作為維護公法秩序的法律手段，其監(jiān)督范圍包括所有承擔公共行政職能的組織及其行為。行政機關(guān)無疑是承擔行政職能的組織，是國家行政的主要手段?，F(xiàn)實中行使公共行政職能的大量公務(wù)組織也是公共行政的組成部分，應(yīng)納入行政訴訟的調(diào)整范圍，而不能任其游離于法律控制之外。大體上公務(wù)組織可分為以下三類：一是承擔某種專門公共職能的社團。這類社團的設(shè)立源于其專業(yè)特殊性、利益團體性，較典型的如行業(yè)協(xié)會。二是行政性公司。行政性公司本身是企業(yè)，由于這類企業(yè)涉及國家重大利益，投資多，風險大而一般由政府投資設(shè)立，且承擔一定的公共行政職能。在我國如煤氣公司、郵政電信企業(yè)等。三是公營造物。（注：公營造物這一概念由德國行政法學家奧托·梅耶(Otto Mayor)提出，在德、日、臺行政法中都存在。）公營造物是由人與物組成，以持續(xù)方式達成特定行政目的的組織體[6]。如國立大學、國家醫(yī)療單位、博物館等?！缎姓V訟法》的修訂可以在行政法的調(diào)整范圍方面嘗試作一些突破。

（二）民事、行政爭議沖突的解決機制

我國法院內(nèi)部按專業(yè)分設(shè)審判庭，分別審理不同性質(zhì)的案件。但現(xiàn)實中一些案件處于民事、行政爭議的灰色地帶，很難判別究竟屬于民事或行政爭議；如何處理這些案件，缺乏合理機制。（注：在普通法系國家不存在民事、行政爭議的區(qū)分問題，因為不存在公私法的劃分；在大陸法系國家區(qū)分民事、行政爭議，需要民事、行政爭議解決機制的存在，典型的如法國的權(quán)限爭議法庭。）從保護權(quán)利的角度考慮，《行政訴訟法》應(yīng)增加民事、行政爭議沖突的解決機制。民事、行政爭議沖突有兩種：一種是積極爭議，即當事人同時向民事審判庭和行政審判庭起訴，且都被受理。另一種是消極爭議，即當事人分別向民事審判庭和行政審判庭起訴，且都以該案不屬于民事或行政爭議為由被拒絕受理。對這些爭議案件，應(yīng)設(shè)置相應(yīng)的裁決機制解決。如果爭議發(fā)生在同一法院內(nèi)，可由該法院組成臨時裁決委員會裁決或由審判委員會解決；如果發(fā)生在不同法院之間，則由有審判監(jiān)督權(quán)的上一級法院裁決。

民事、行政爭議的沖突解決還涉及另一種情況，即民事、行政混合案件的審理，其中民事或行政問題是審理行政或民事案件的先決問題。如果民事、行政爭議都屬于同一個法院管轄，則由民事或行政審判庭直接移送行政或民事審判庭，先決問題處理完畢再交回原審判庭繼續(xù)審理。如果民事、行政爭議不屬同一法院管轄，則由審判庭先將先決問題移送有管轄權(quán)的法院解決，這樣可以避免原告兩次起訴，減少原告的訴累。

（三）行政判例的地位

在世界范圍內(nèi)，無論是英美法系國家或大陸法系國家，都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在絕不是一個偶然現(xiàn)象，其源于行政法法典化的困難。行政訴訟中的受案范圍、審理標準、舉證責任、證明標準等許多問題很難統(tǒng)一為成文規(guī)則，判例的適用不可避免。我國法律不承認判例的效力，導(dǎo)致行政訴訟缺乏判例的支持，面對紛繁復(fù)雜的行政案件，剛性的法律規(guī)定有很大缺陷。因此，行政判例的法律效力應(yīng)得到《行政訴訟法》的肯認。鑒于我國的成文法傳統(tǒng)，行政判例只能作為輔法源存在，作為成文法的補充，不得與成文法相抵觸。鑒于我國目前司法地方化問題嚴重，法官素質(zhì)不高，為保證法律適用統(tǒng)一及判例質(zhì)量，可在最高人民法院成立一個特別委員會來決定具有先例價值的行政判決，下級法院在審理類似案件時必須遵守。

（四）行政審判體制的改革

行政審判權(quán)由國家統(tǒng)一行使，審判獨立不受地方或其他因素干擾，是行政審判體制改革的方向。行政訴訟是對行政機關(guān)行為的審判，法院的獨立性要求就更為迫切。筆者認為，解決行政審判獨立問題的出路是設(shè)立獨立的行政法院，并且使行政法院的轄區(qū)與行政區(qū)劃分相分離?？稍谌珖秶鷥?nèi)建立三級行政法院——最高、上訴和初審（地區(qū)）行政法院。全國設(shè)一所最高行政法院，上訴行政法院可在省級行政區(qū)域設(shè)置，在每個省份，根據(jù)人口多少和地域面積設(shè)置四到六個地區(qū)行政法院。地區(qū)行政法院還可設(shè)立若干巡回審判庭。行政法院將隸屬于司法系統(tǒng)，但相對獨立。雖然《行政訴訟法》難于就行政審判體制改革作出具體規(guī)定，但在管轄、巡回法庭的設(shè)置方面可適當進行嘗試。

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篇4

內(nèi)容提要: 《行政訴訟法業(yè)》已實施20年，在推進“民告官”法律化、確立“依法行政”觀念、完善行政法制體系、保障行政相對人合法權(quán)益方面取得了巨大成就。但20年的行政訴訟實踐也提出了一系列具有挑戰(zhàn)性的問題，諸如行政訴訟目的、行政訴訟受案范圍、行政訴訟類型、行政訴訟當事人、行政訴訟管轄、行政訴訟起訴期限等問題，這些問題關(guān)系到行政訴訟制度的完善和發(fā)展，也與整個中國行政法治的前途和命運息息相關(guān)，亟待行政訴訟理論予以回應(yīng)。

《行政訴訟法》實施近20年來，在推進“民告官”法律化、確立“依法行政”觀念、完善行政法制體系、保障行政相對人合法權(quán)益等方面取得了巨大成就，對于維護社會穩(wěn)定，構(gòu)建和諧社會發(fā)揮了重要作用。但是，20年的行政訴訟實踐也提出了一系列具有挑戰(zhàn)性的問題，這些問題關(guān)系到行政訴訟制度的完善與發(fā)展，也與整個中國行政法治的前途和命運息息相關(guān)，亟待行政訴訟理論予以回應(yīng)。擺在我們面前的首要任務(wù)是認識行政訴訟的現(xiàn)狀和問題所在，深入思考和分析問題的成因，為最終解決這些問題提出建設(shè)性的意見和方案。筆者擬對我國《行政訴訟法》存在的問題進行剖析并提出修改完善的建議

一、行政訴訟目的

（一）行政訴訟目的規(guī)定存在的問題

根據(jù)《行政訴訟法》第1條規(guī)定，行政訴訟的目的可以概括為：保障人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)?，F(xiàn)行的關(guān)于行政訴訟目的的規(guī)定存在著以下幾方面的弊端：（1）過于強調(diào)保障行政機關(guān)依法行使職權(quán)，弱化了保障公民、法人、其他組織合法權(quán)益的目的。盡管從表面上看以上目的同等重要，但實際上《行政訴訟法》許多條款更多的體現(xiàn)了保障行政機關(guān)依法行使職權(quán)、監(jiān)督和維護行政機關(guān)依法行使職權(quán)的目的，比如行政訴訟案件中法院的維持判決。行政訴訟本來是給公民、法人或其他組織提供的一個救濟渠道，公民、法人或其他組織對某個行政行為不服，提起行政訴訟的目的是要推翻不服的行政行為。法院作為居中裁判者，在認為公民、法人或其他組織要求推翻行政行為的理由不充分時，予以駁回就足夠了，但維持判決顯然是更超越了一步。法院的維持判決顯然削弱了行政訴訟在維護公民、法人或其他組織的合法權(quán)益方面的目的。（2）現(xiàn)行的關(guān)于行政訴訟目的的規(guī)定不利于行政爭議的解決。行政訴訟源于行政爭議，行政訴訟的基本功能之一也是解決行政爭議。但現(xiàn)行的一些制度設(shè)計并不利于行政爭議的解決，如不得調(diào)解制度。不得調(diào)解制度的設(shè)計初衷是為了防止行政機關(guān)放棄權(quán)力，損害公共利益，防止行政機關(guān)損害公權(quán)力。但事實上，行政訴訟不得調(diào)解，使得本來能夠化解的矛盾、能夠通過調(diào)解解決的行政糾紛最終無法解決。致使現(xiàn)實中出現(xiàn)了很多法院的行政訴訟判決難以執(zhí)行，敗訴的公民、法人或其他組織依然不服的情況。不得調(diào)解制度反映了我國現(xiàn)行的行政訴訟目的不清晰，不利于解決行政爭議的弊端。

（二）修改行政訴訟目的的建議

針對現(xiàn)行的《行政訴訟法》關(guān)于行政訴訟目的的規(guī)定所存在的弊端，提出如下修改建議：（1）增加“解決行政爭議”的目的。爭議的存在是啟動訴訟程序的動因，解決爭議是人民法院的根本任務(wù)，正確及時審理案件最終要落實到解決爭議。（2）將“公民”改為“自然人”。公民概念強調(diào)國籍上的歸屬，自然人一般指具有自然的生理機能的人類成員，強調(diào)人的自然屬性。自然人的外延比公民廣，包括本國公民、外國公民和無國籍人。中國加入世貿(mào)組織后，外國人、無國籍人、外國組織作為行政法律關(guān)系一方主體的情況越來越多，相應(yīng)地，涉外行政訴訟也必然增加。因此，把受保護權(quán)益的主體改為“自然人、法人和其他組織”更符合現(xiàn)實情況，并且在行文上前后一致，避免歧義。（3）將“維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)”改為“監(jiān)督行政機關(guān)依法行政”。行政訴訟有別于刑事訴訟、民事訴訟的關(guān)鍵在于，行政訴訟程序與行政程序有密切關(guān)系。行政法律關(guān)系中，行政主體處于主導(dǎo)地位，依照一般授權(quán)或特別授權(quán)作出行政行為，有可能包含對相對人權(quán)益的處分。而在國家行政權(quán)力面前，相對人處于弱勢，缺乏權(quán)益的自我保障能力，由此而產(chǎn)生的行政糾紛，必須通過另一種國家權(quán)力居中裁判才能得以解決。因此，國家建立行政訴訟的目的在于用一種權(quán)力監(jiān)督另一種權(quán)力，行政權(quán)自身的效力足以能夠保障和維護行政任務(wù)的完成。行政訴訟不僅要監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，還要督促其依法承擔責任，“依法行政”包含上述兩方面內(nèi)容，使用“監(jiān)督”的含義更為完整。綜上，建議將關(guān)于行政訴訟目的表述修改為：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，解決行政爭議，保障自然人、法人和其他組織的權(quán)益，監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，根據(jù)憲法制定本法?！?/p>

二、行政訴訟的受案范圍

（一）受案范圍的規(guī)定存在的問題

《行政訴訟法》采用了兩種方法規(guī)定法院受理行政案件的范圍：一是概括式，《行政訴訟法》第2條、第11條對法院受理行政案件的范圍作出原則的統(tǒng)一的規(guī)定；二是列舉式，《行政訴訟法》第11條第1款前7項列舉了法院應(yīng)當受理的行政行為引發(fā)的爭議，第12條列舉了法院不能受理的4類事項?！缎姓V訟法》在確立受案范圍方面，采取了兩個重要的標準，具體行政行為和人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及其他法律所保護的權(quán)利，只有這兩個條件同時具備，才符合行政訴訟的受案范圍。如果行政行為不是具體行政行為，或者是沒有明確納入法律保護范圍的其他權(quán)益受到的損害，可能不屬于行政訴訟受案的范圍，也就得不到《行政訴訟法》的保護?，F(xiàn)行的關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定存在以下問題：（1）以列舉的方式規(guī)定行政訴訟受案范圍不合理。列舉的優(yōu)點在于明白清楚，易于掌握，能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規(guī)定受案范圍中應(yīng)當受理的案件是不妥的。因為法律無論列舉出多少可以受理的案件，總會遺漏，所以用這種方法規(guī)定法院應(yīng)當受理的案件難免出現(xiàn)“掛一漏萬”的問題。列舉規(guī)定的方法是不科學的，也容易導(dǎo)致司法標準混亂，給公民、法人或者其他組織提起訴訟、法院受理案件帶來不必要的麻煩。（2）部分基本權(quán)利不能得到行政訴訟的保護?，F(xiàn)行的受案范圍的規(guī)定沒有將憲法所保護的權(quán)利和行政訴訟法需要保護的權(quán)利有效的銜接，從而出現(xiàn)了權(quán)利保護的真空。在其他的法律、法規(guī)沒有規(guī)定可以提起訴訟的情況下，憲法所保護的政治權(quán)利、受教育權(quán)等就難以通過行政訴訟得到有效的保護?！缎姓V訟法》有關(guān)人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定不當?shù)叵拗屏诵姓V訟范圍，也使得有關(guān)受案范圍的若干條款出現(xiàn)矛盾和不一致，從而給司法機關(guān)受理案件設(shè)置了法律障礙，也為行政機關(guān)規(guī)避法律、逃脫司法監(jiān)督提供了條件。（3）受案范圍僅限于具體行政行為，不利于保護自然人、法人或其他組織的合法權(quán)益。根據(jù)現(xiàn)在的受案標準，只有具體行政行為才能被納入受案范圍，而大量的抽象行政行為則不屬于行政訴訟的受案范圍。此外，根據(jù)《行政訴訟法》第12條的規(guī)定，行政機關(guān)作出的獎懲、任免等決定，即俗稱的內(nèi)部行政行為，也被排除在行政訴訟的受案范圍之外，導(dǎo)致了行政訴訟的受案范圍過窄，不利于保護自然人、法人或其他組織的合法權(quán)益。（4）行政行為的劃分標準不一致?！缎姓V訟法》規(guī)定受案范圍時采用了不同標準劃分行政行為，使得第11條列舉的7項行為根本不是同一個層次的概念，劃分缺乏一個統(tǒng)一的標準，結(jié)果就造成受案范圍的規(guī)定語焉不詳，列舉的7項行為之間相互交叉或者重復(fù)甚至遺漏。例如，第3項“侵犯法定經(jīng)營自主權(quán)”往往是其他幾種行為的結(jié)果，因為亂處罰、違法要求履行義務(wù)、違法采取強制措施、拒絕頒發(fā)許可證等行為都可能導(dǎo)致法定經(jīng)營自主權(quán)被侵犯的結(jié)果。而第1項中亂罰款則是第7項違法要求履行義務(wù)的一種表現(xiàn)形式。鑒于《行政訴訟法》在受案范圍的規(guī)定方面存在著上述問題，因此有必要予以修改完善。

（二）修改受案范圍的建議

在總結(jié)我國行政訴訟實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上，對行政訴訟的受案范圍，提出如下修改建議：（1）采用肯定概括加否定列舉的方式規(guī)定行政訴訟的受案范圍。對于受理行政案件的范圍，先予以概括式的說明，然后再以列舉的方式說明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免肯定列舉難以窮盡并且標準不易統(tǒng)一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。凡是屬于概括規(guī)定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。（2）在表述受案范圍時，用“行政爭議”取代“具體行政行為”。對于我國行政訴訟受案范圍的概括規(guī)定可以表述為：“自然人、法人或者其他組織和行政機關(guān)發(fā)生行政爭議提起訴訟的，人民法院應(yīng)當受理。本法規(guī)定不予受理的爭議除外”。用“行政爭議”取代“具體行政行為”符合當前的國際發(fā)展趨勢；行政爭議的含義比行政行為更寬泛，可以適應(yīng)擴大行政訴訟范圍的趨勢；法院審理的前提當然是爭議的存在，以爭議為基本概念確定法院受案范圍更符合邏輯。（3）將部分抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍。建議將國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)范性文件以外的其他抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍。將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍符合國際趨勢；現(xiàn)行制度中對抽象行政行為的監(jiān)督既不充分，也缺乏實效；從我國法治現(xiàn)狀來看，已經(jīng)具備將抽象行政行為納入訴訟范圍的條件；將部分抽象行政行為納入訴訟，也可以在國內(nèi)化解矛盾，避免引入國際社會，使我國在外交和對外貿(mào)易中陷于被動。（4）將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟的受案范圍。法院是否受理一個案件，不是根據(jù)行為的對象而是根據(jù)行為的性質(zhì)確定的。[1]一個行為是針對普通公民，還是針對公務(wù)員，并不能改變行為的本質(zhì)，更不應(yīng)該成為法院排除司法裁判權(quán)的界限，應(yīng)當將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟的受案范圍。需要注意的是，并非所有的內(nèi)部行政行為均應(yīng)納入行政訴訟的受案范圍，對于高度人性化判斷的事項，不應(yīng)納入行政訴訟的受案范圍。在高等學校與學生的關(guān)系方面，涉及大量的此類行為，如考試閱卷、課程安排、作息時間等行為均屬于高度人性化判斷的行為。高度人性化判斷的行為屬于行政主體的專屬權(quán)限范圍，而且對其進行審查也超越了法官的能力范圍。因此，對于此類事項，不應(yīng)納入行政訴訟的受案范圍。

三、行政訴訟的類型

（一）當前的行政訴訟類型及存在的問題

我國法律并未對訴訟類型問題予以明確規(guī)定，學者們通常根據(jù)我國《行政訴訟法》第11條的受理范圍，即當事人的訴訟請求，并結(jié)合我國的判決形式，將行政訴訟的類型劃分為撤銷之訴、確認之訴、變更之訴、賠償之訴、履行之訴等幾類。實際上，從行政訴訟判決的種類推定行政訴訟類型的做法是不科學的，這是倒果為因的做法，忽略了行政訴訟類型與行政訴訟判決之間的區(qū)別。而且，以往的理論研究停留于現(xiàn)行法律的實然性規(guī)定，缺乏對行政訴訟類型的應(yīng)然性思考?！缎姓V訟法》及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》以下簡稱《若干問題的解釋》）所確定的6種判決形式在行政審判實踐中得到了廣泛運用，取得了一定的社會效果，但是，隨著行政審判的深入開展、審判實踐的豐富，這幾種判決形式難以適應(yīng)各類型的行政案件，已經(jīng)暴露出局限性。[2]這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）不利于行政爭議的合理解決。針對不同性質(zhì)和特點的行政爭議，在行政訴訟具體制度上應(yīng)當有所區(qū)別。具體體現(xiàn)在行政訴訟類型方面，要求不同的行政爭議應(yīng)當有相應(yīng)的行政訴訟類型加以解決。以我國行政系統(tǒng)內(nèi)部各行政主體之間經(jīng)常發(fā)生的權(quán)限爭議為例，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定只能采取由上一級行政主體加以裁決的處理辦法，卻不能到法院要求司法裁決，因為行政訴訟法中沒有機關(guān)訴訟這一行政訴訟類型。傳統(tǒng)的這種糾紛解決機制既不能實現(xiàn)公正，也難以保證效率。（2）不利于全方位地保護公民的合法權(quán)益和社會公共利益。在中國現(xiàn)行法律框架之下，公民只有在與具體行政行為有利害關(guān)系的情況下才能夠提起行政訴訟，對于損害了社會公共利益的行政行為而公民又與之沒有利害關(guān)系的情況則不能起訴。很顯然，在這種情況下，既不利于全面地保護公民合法利益，也不能積極地維護社會公共利益。（3）不利于人民法院有效行使行政審判權(quán)?！缎姓V訟法》及《若干問題的解釋》所規(guī)定的6種判決形式實踐操作性不強，如變更判決僅適用于行政處罰顯失公正，而且顯失公正的內(nèi)涵、條件、標準等均未加以規(guī)定，法官在適用時只能憑其主觀判斷和內(nèi)心確信，這樣反而往往導(dǎo)致法官濫用變更權(quán)或不敢多用變更權(quán)，未能收到法律規(guī)定變更判決這一判決形式時預(yù)設(shè)的效果。并且這6種判決形式并不能包含行政訴訟中遇到的所有實際問題，從而造成法院在審理案件中因缺乏必要的判決形式而無法下判作出違法判決。這不僅導(dǎo)致司法資源的浪費，而且還產(chǎn)生嚴重的負面效應(yīng)。

（二）完善我國行政訴訟類型的建議

行政訴訟類型與行政訴訟判決之間存在著非常緊密的聯(lián)系。在確定行政訴訟種類劃分的標準時，除應(yīng)考慮行政訴訟判決種類這一因素外，還應(yīng)考慮以下因素：行政訴訟的目的、原告的訴權(quán)、行政訴訟客體、進入到行政訴訟程序的行政爭議性質(zhì)、法官在審理行政案件時的權(quán)力。在對以上因素進行考慮并借鑒域外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，應(yīng)當在我國現(xiàn)有行政訴訟類型的基礎(chǔ)上增加一些訴訟類型。筆者主張，將我國的行政訴訟類型劃分為：撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟、給付訴訟、確認訴訟、公益訴訟、機關(guān)訴訟、當事人訴訟等7類。（1）撤銷訴訟。撤銷訴訟是行政相對人對違法損害其利益的具體行政行為，請求法院予以撤銷之行政訴訟?！俺蜂N訴訟可謂行政訴訟之核心，無論訴之類型如何增加，其中最重要者仍非撤銷訴訟莫屬?！盵3]其目的在于由法院以撤銷被訴具體行政行為的方法，原則上溯及既往地消滅該具體行政行為的效力，使原告因該具體行政行為被侵害的權(quán)利得以恢復(fù)。（2）課予義務(wù)訴訟。課予義務(wù)訴訟（又稱為“應(yīng)為行政處分訴訟”）是行政相對人請求法院命令行政主體做出具體行政行為，或應(yīng)做出含有特定內(nèi)容的具體行政行為之訴訟。其目的是原告向被告行政主體依法提出申請，行政主體違法拒絕或不予答復(fù)，使其權(quán)利受到損害，因此原告欲借助法院的判決，使行政主體做出原告依法請求的具體行政行為。（3）給付訴訟。給付訴訟（又稱為“一般給付訴訟”）是請求法院命令行政主體做出具體行政行為以外的給付行為（通常為財產(chǎn)的給付或非公權(quán)力行為的非財產(chǎn)性給付行為）。根據(jù)給付訴訟標的的不同可以將其分為財產(chǎn)給付之訴和非財產(chǎn)給付之訴。（4）確認訴訟。確認訴訟是行政相對人要求人民法院確認處于爭議狀態(tài)的具體行政行為是否無效、違法以及行政法律關(guān)系是否存在的一種訴訟形式。確認判決并不具有創(chuàng)設(shè)、變更或撤銷的法律效果，其原意也不在于實施強制執(zhí)行，僅在于確認當事人之間法律關(guān)系的爭議狀態(tài)。相對于其他積極的訴訟類型而言，確認訴訟僅具有“補充性”、“從屬性”、“次要性”或“后備性”，即只有在其他訴訟類型不得提起時，才可提起確認訴訟。（5）公益訴訟。公益訴訟是指公民為維護公益，就與自己權(quán)利及法律上利益無直接利害關(guān)系的事項，對于行政主體的違法行為而提起的行政訴訟。對情況較為特殊的公法爭議事件，為維護公益，應(yīng)允許與自己權(quán)利無直接法律利害關(guān)系的公民就行政主體的違法行為提起行政訴訟。（6）機關(guān)訴訟。機關(guān)訴訟是指行政主體之間因權(quán)限的存在或者行使而發(fā)生紛爭，由法院通過訴訟程序解決爭議的訴訟類型。一旦機關(guān)之間就法律權(quán)限和法律適用發(fā)生糾紛，就應(yīng)當允許法院進行裁判，只有這樣，才能依法劃清各機關(guān)之間權(quán)力的界限，防止越權(quán)和濫用職權(quán)，并減少由于權(quán)限交叉而造成的糾紛，從而提高管理效率。（7）當事人訴訟。當事人訴訟是指有關(guān)確認或形成當事人之間法律關(guān)系的處分或裁決的訴訟，是依法律的規(guī)定以該法律關(guān)系的一方當事人作為被告的訴訟以及有關(guān)公法上法律關(guān)系的訴訟。當事人訴訟對于解決當事人之間與行政行為相關(guān)的爭議具有重要作用。能夠更好地解決行政主體與當事人之間的行政糾紛以及民事主體之間的民事糾紛，避免此類糾紛的久拖不決。

四、行政訴訟的當事人

（一）原告資格的規(guī)定中存在的問題及修改建議

我國關(guān)于行政訴訟原告資格的規(guī)定主要存有下列問題：（1）確定原告資格的標準過于狹窄，不利于保護公民、法人和其他組織的權(quán)益，而且立法上存在相互矛盾之處。我國《行政訴訟法》第2條規(guī)定可以說是對我國行政訴訟原告資格界定標準的高度概括，同時也表明我國在確定行政訴訟原告資格方面，立法上采取的是“合法權(quán)益”的標準。而這里的“合法權(quán)益”應(yīng)當如何理解呢？從理論上來說，合法權(quán)益既包括權(quán)利，也包括利益，前者稱為法定的利益，而后者稱為事實上的利益。根據(jù)我國《行政訴訟法》第11條關(guān)于受案范圍的規(guī)定可以看出，我國在確定行政訴訟的原告資格上采取的實際上是“法律權(quán)利”標準，即只有當相對人的實定法上的權(quán)利遭受行政主體的具體行政行為侵害時，才可以提起行政訴訟。另外一個需要注意的問題是，此處所謂的“合法權(quán)益”中的“合法”應(yīng)當如何理解？它在司法實踐中又是如何發(fā)揮作用的？根據(jù)“有權(quán)利必有救濟”、“無救濟則無權(quán)利”的法理精神，此處的“法”應(yīng)當理解為憲法、民法、行政法及相關(guān)法律、法規(guī)等，“合法權(quán)益”就是上述的“法”所賦予或保護的權(quán)益。但是根據(jù)《行政訴訟法》第11條第1款所規(guī)定的受案范圍明確表示出的意圖，這里“合法”的外延是有限的，換言之，此處所指的“合法權(quán)益”僅是公民、法人或者其他組織的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而對于其他的權(quán)利，如公民的受教育權(quán)、公平競爭權(quán)、承包企業(yè)的人事任用權(quán)等在受到行政機關(guān)的具體行政行為侵害時是否可以提起行政訴訟是一直存在討論余地的?！缎姓V訟法》如此規(guī)定，明顯不利于對當事人的權(quán)利進行司法保護。（2）關(guān)于原告資格的規(guī)定非常含糊、抽象和主觀。根據(jù)《行政訴訟法》第2條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織只要“認為”行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，就有權(quán)向人民法院提起訴訟。這種規(guī)定非常主觀和模糊，讓法院、法官理解、執(zhí)行起來也非常吃力。而在現(xiàn)實生活中，也就出現(xiàn)了各種各樣的有關(guān)原告資格爭議的案件。

對于我國行政訴訟原告資格的規(guī)定的完善，筆者提出如下建議：（1）將原告資格限定為同被訴的行政行為有法律上的利益。行政訴訟的原告資格范圍應(yīng)當擴大，這是大勢所趨。綜合各國對原告資格條件的規(guī)定和發(fā)展趨勢，我們認為將我國原告資格條件限定為須與被訴行政行為有法律上的利益是比較恰當?shù)?。這一界定適應(yīng)了原告資格擴大化的世界趨勢，特別是對法律上的利益的闡釋，充分借鑒了美國行政法的觀念，使原告資格的確定更具可操作性。應(yīng)當說，將原告資格限定為“同被訴的行政行為有法律上的利益”，仍然是比較抽象和有彈性的界定。因此，須在立法上對“法律上的利益”作一闡釋。法律上保護的利益，首先是指相關(guān)法律要求行政機關(guān)作出行政行為時應(yīng)當考慮的利益；此外，法律上的利益還應(yīng)當是通過訴訟值得保護的實質(zhì)的利益。（2）增加關(guān)于公益訴訟原告資格的規(guī)定。對于公益訴訟的原告資格，檢察機關(guān)應(yīng)當是提起公益行政訴訟的主要主體，自然人、法人或其他組織應(yīng)是輔助主體，自然人、法人或其他組織認為行政行為侵害國家利益和社會公共利益的，應(yīng)當以申請人民檢察院提起公益行政訴訟為先行程序。只有人民檢察院在規(guī)定時間內(nèi)不提起訴訟的，自然人、法人或其他組織才可以以自己的名義提起公益行政訴訟。同時，為了規(guī)范法人或者其他組織提起公益行政訴訟的行為，限定法人或者其他組織提起公益行政訴訟，應(yīng)當與其團體章程或業(yè)務(wù)相關(guān)，并以行政行為涉及團體利益為前提，也是必要的。 （二）被告資格的規(guī)定中存在的問題及修改建議

我國現(xiàn)行的《行政訴訟法》及其司法解釋基本上是以行政主體為標準來確定行政訴訟的被告。“行政主體”=“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織”，并與行政訴訟被告一一對應(yīng)的關(guān)系，在我國法治還不完善的階段，在行政訴訟法發(fā)展的初始階段具有積極意義，但是隨著民主法治的發(fā)展及行政訴訟實踐的推進，以行政主體理論為標準確定行政訴訟被告的缺陷已經(jīng)凸現(xiàn)出來：（1）增加了自然人、法人或其他組織確定被告的難度。根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，行政機關(guān)能成為行政主體，但行政機構(gòu)是行政機關(guān)的一部分，行政機構(gòu)一般不能成為行政主體，不能成為被告。其結(jié)果導(dǎo)致行為者可能不是被告，給原告確定誰是被告帶來困難。特別是《若干問題的解釋》將此問題更加復(fù)雜化。要求原告在起訴時，去考察作出行政行為的行政機構(gòu)是否有獨立承擔責任的能力這種即使在開庭審理中也不是輕而易舉就能確定的復(fù)雜問題，實在過于苛刻。（2）行政主體的“組織性”使得對現(xiàn)實中根據(jù)法律授權(quán)而以其本人名義行使公權(quán)力的個人在行政法上的地位無所適從。根據(jù)傳統(tǒng)的行政主體理論，行政主體“為自然人的延伸”，因而在確認行政訴訟被告的時候，強調(diào)被告作為行政主體的組織性質(zhì)，而個人是不能成為行政主體的，從而否定了個人成為行政訴訟被告的可能性。以此觀點來確認行政訴訟的被告，明顯與有關(guān)法律的規(guī)定不相契合，因為在現(xiàn)實中實際上有一些個人在以自己的名義行使公權(quán)力。（3）我國現(xiàn)有的行政主體理論也使得行政訴訟被告的確定存有先天不足和缺乏根基的問題。[4]由于我國行政主體的確定標準差不多只有法律、法規(guī)授權(quán)（行政機關(guān)的“固有職權(quán)”其實也屬于法律授權(quán)）一條，在目前我國法律體系尚不健全的情況下，非授權(quán)主體屢有行使行政職權(quán)的情形，造成了在確定被告時的困難，為公民訴訟帶來諸多不便，甚至因此使公民訴訟無門。行政主體本身即為單一的獨立的主體，一旦這些主體不存在，便有可能出現(xiàn)無責任歸屬者。（4）獨立意志與獨立承擔責任之證偽。在行政訴訟中，國家或者地方政府為實質(zhì)上的責任承擔者，行政訴訟的被告實際上僅為形式上的責任承擔者。從行政訴訟的后果來看，行政訴訟的被告承擔的法律責任僅為法院撤銷或者變更其所作的決定或者依法院裁判而重新作出行政決定（即撤銷之訴、變更之訴、重作決定之訴）、被法院依法通過確認訴訟的形式宣布行政決定違法（確認之訴）、被法院要求履行法定義務(wù)（給付之訴）、充當行政賠償?shù)牧x務(wù)主體（賠償之訴，而這種責任實際上仍然要由國家或地方政府承擔）。借用行政機關(guān)在行政法中所應(yīng)當承擔的法律責任來表達行政訴訟被告法律責任的做法，實際上是忽視了兩種責任的不同性質(zhì)。

鑒于當前的行政訴訟被告的規(guī)定存在的諸多弊端，提出以下完善建議：（1）以作出行政行為的機關(guān)或組織為被告。確定行政訴訟被告應(yīng)避免復(fù)雜化，應(yīng)堅持一個總原則，即：誰行為，誰為被告。應(yīng)避免追究作出行政行為的機構(gòu)或組織是否具有獨立承擔責任的能力、能否成為行政主體的問題，而從形式上判斷被告。行政機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)或派出機構(gòu)，不管有沒有法律的授權(quán)，只要這些內(nèi)設(shè)機構(gòu)或派出機構(gòu)以自己的名義作出行政行為，原告就可以控告這些內(nèi)設(shè)機構(gòu)或派出機構(gòu)，這些機構(gòu)就是被告。行政機關(guān)、行政機關(guān)的內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)、臨時機構(gòu)以及其他公法性行為的作出者，都可以成為被告。（2）經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)是被告。根據(jù)上述“誰行為，誰為被告”的規(guī)則，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)維持原行政行為的，等同于復(fù)議機關(guān)作出了與原行政行為同樣的行為，因此，以復(fù)議機關(guān)為被告完全說得通。如此規(guī)定的最大益處是強化了復(fù)議機關(guān)的責任心。從統(tǒng)計情況來看，經(jīng)復(fù)議的案件，絕大多數(shù)都是復(fù)議機關(guān)作出維持原行政行為的裁決，這其中當然有最初作出行政行為是正確的原因，但是復(fù)議機關(guān)害怕當被告，以維持來敷衍塞責也是主要原因。規(guī)定復(fù)議機關(guān)維持原行政行為時也是被告，有利于督促復(fù)議機關(guān)認真履行職責，即使被起訴了，也可避免敗訴。至于擔心復(fù)議機關(guān)過多地被起訴，增加法院和當事人的成本，影響效率，都是多慮的。與原告資格的確定相對應(yīng)，對行政訴訟第三人資格的確定，也應(yīng)采用與原告資格確定相同標準，即要求其與提起訴訟的行政行為有“法律上的利益”。至于其參與行政訴訟的方式，既可以由其申請參加，也可以由人民法院通知參加。

五、行政訴訟的管轄

（一）行政訴訟管轄的現(xiàn)行規(guī)定及存在的問題

《行政訴訟法》規(guī)定的管轄制度包括級別管轄、地域管轄、裁定管轄，其中存在的問題主要體現(xiàn)為：（1）便于當事人進行訴訟和便于法院公正行使審判權(quán)兩個因素之間存在著內(nèi)在的矛盾。由于立法上沒有充分考慮到行政審判中可能受到的法外干預(yù)，造成當前級別管轄過低，影響了行政審判權(quán)的公正行使。雖然最高人民法院通過司法解釋在一定程度上解決了行政訴訟級別管轄過低的問題，但依然沒有從根本上解決問題。（2）過多沿襲了《民事訴訟法》關(guān)于管轄的規(guī)定?！缎姓V訟法》關(guān)于級別管轄的標準，關(guān)于地域管轄一般標準的規(guī)定，關(guān)于不動產(chǎn)案件的管轄標準，以及關(guān)于共同管轄、裁定管轄的標準，都不同程度地沿襲了民事訴訟管轄的規(guī)定。在行政訴訟制度建立之初，這一規(guī)定是必要的而且發(fā)揮了應(yīng)有的作用，但是在發(fā)展過程中逐漸顯露出與現(xiàn)實的不適應(yīng)性。行政訴訟與民事訴訟在諸多方面存在著差異，司法不統(tǒng)一、司法不獨立以及司法行政化、地方化對行政訴訟的影響更大，因此，管轄制度應(yīng)根據(jù)現(xiàn)有情況作出新的規(guī)定。（3）司法地方化現(xiàn)象嚴重。司法權(quán)對行政權(quán)的依附在現(xiàn)實中造成了地方保護主義、部門保護主義和執(zhí)行難的現(xiàn)象，法院很難站在公正的立場上裁判，因此有所謂“選準了管轄法院等于官司贏了一半”的說法。[5]管轄規(guī)則不是便于法院公正、有效審理，而是方便了“官官相護”。最集中的體現(xiàn)是司法地方化，行政審判受到地方政府、人大、黨委的非法干預(yù)，影響了行政案件的公正審理和裁判，自然人、法人和其他組織的正當權(quán)益也沒有得到依法保護。因而，對我國行政訴訟管轄的規(guī)定進行改變和完善十分必要。

（二）完善行政訴訟管轄制度的建議

鑒于當前的行政訴訟管轄制度存在的諸多問題，提出以下完善建議：（1）提高行政級別管轄。一是規(guī)定以縣級以上人民政府為被告的行政案件由中級人民法院管轄。二是規(guī)定以國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府為被告的行政案件由高級人民法院管轄。以國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府為被告的行政案件應(yīng)由高級人民法院行使一審管轄權(quán)。這既是出于減少行政干預(yù)、保障司法公正的考慮，同時也因為這一類案件一般情況比較復(fù)雜，專業(yè)性更強，高級人民法院在人員素質(zhì)、審判條件上都較中級人民法院有優(yōu)勢，有利于案件的審理和裁判。而最高人民法院由于還有其他職能與任務(wù)，不宜增加一審數(shù)量，仍應(yīng)依照現(xiàn)行法律規(guī)定。（2）擴大地域管轄中的選擇范圍。為了解決我國地域管轄中存在的問題，可以對現(xiàn)行的地域管轄制度作出如下改變：一是規(guī)定行政案件的一般地域管轄由被告或者原告所在地人民法院管轄；二是如果原、被告在同一個法院轄區(qū)的，原告可以申請其所在地人民法院的上級人民法院指定臨近區(qū)域的法院管轄。作出如此調(diào)整和改變，可以保證其原告訴訟權(quán)利的充分行使，更符合“平等原則”。而“擇地行訴”既能解決案件公正審理可能受影響的問題，又便于原告行使訴權(quán)，防止增加過多的訴訟負擔。

六、行政訴訟的起訴期限

（一）現(xiàn)行的起訴期限規(guī)定存在的弊端

行政訴訟的起訴期限制度主要由《行政訴訟法》和最高人民法院司法解釋的相關(guān)規(guī)則所構(gòu)成，《行政復(fù)議法》中也有一些規(guī)定涉及到起訴期限。行政訴訟的起訴期限制度存在以下問題：（1）過多地考慮行政效率的需要，期限太短。行政管理和行政秩序需要效率是事實，但期限的設(shè)計要考慮的不僅僅是這個因素，還應(yīng)當考慮法治的基本要求，最低限度必須使當事人能夠有比較充分的機會認識到自己的權(quán)利是否受到侵犯以及能夠提出法律救濟的請求。（2）規(guī)則內(nèi)容不明確。《行政訴訟法》關(guān)于起訴期限只有一條規(guī)定，它沒有考慮到實踐中各種復(fù)雜的情況，沒有考慮到行政行為不送達或未送達給有關(guān)利害關(guān)系人的情況，以及這種情況下確立多長的、怎樣的起訴期限是正當?shù)?；也沒有考慮到行政機關(guān)送達了行政決定而沒有告知訴權(quán)的情況，以及這種情況下相應(yīng)起訴期限設(shè)計的正當性。（3）規(guī)則之間內(nèi)容相互沖突。雖然立法和司法解釋關(guān)于起訴期限規(guī)定的條款不多，但內(nèi)容仍然相互沖突。首先是起算點沖突?！缎姓V訟法》第39條規(guī)定的起算點是自當事人知道具體行政行為作出之日起，而《若干問題的解釋》規(guī)定的起算點既有自當事人知道訴權(quán)或起訴期限之日，也有當事人知道具體行政行為的內(nèi)容之日，但都不以具體行政行為的作出之日為起算點。其次是不同的期限規(guī)則所體現(xiàn)的期限內(nèi)涵和法治意義沖突。《行政訴訟法》規(guī)定的期限制度強調(diào)的是當事人知道具體行政行為的作出時間，而不管當事人是否知道行政行為的具體內(nèi)容、與自己的利害關(guān)系和訴權(quán)等等，這種規(guī)定幾乎只是單純地規(guī)定了一個期限的起算點，而沒有考慮期限與當事人應(yīng)當享有的起碼的取得法律救濟的正當機會和權(quán)利的內(nèi)在關(guān)系，與法的公正之間的內(nèi)在關(guān)系，而《若干問題的解釋》的期限規(guī)定強調(diào)的是當事人知道訴權(quán)、起訴期限和內(nèi)容，雖然標準并未完全統(tǒng)一，但考慮的正當因素比較全面，在一定程度上體現(xiàn)了公正保障當事人訴權(quán)的法治精神。再次是申請行政復(fù)議的期限與提起行政訴訟的期限存在內(nèi)在沖突?！缎姓?fù)議法》第9條規(guī)定的提起行政復(fù)議的期限為自知道具體行政行為之日起60日。表面上看，復(fù)議申請期限與起訴期限沒有本質(zhì)關(guān)系，但實際上有內(nèi)在關(guān)系，而且相互矛盾，由于復(fù)議申請期限明顯短，在當事人可以任意選擇復(fù)議或訴訟的情況下，在復(fù)議申請期限屆滿后，實際上仍然可以提起行政訴訟。如果當事人尋求法律救濟的時間機會是一致的，那么這種不一致實際上是一種法治精神的矛盾。在復(fù)議前置的情況下，復(fù)議申請期限的限制實際上剝奪了當事人取得司法救濟的權(quán)利，從而在本質(zhì)上破壞了當事人取得法律救濟的時間機會應(yīng)當一致的基本的法治原則。行政復(fù)議法規(guī)定的復(fù)議申請期限明顯短于起訴期限，在復(fù)議前置的情況下，當事人超過復(fù)議申請期限后就不能再提起行政訴訟。實際上，當事人超過復(fù)議申請期限未必超過起訴期限，而且實踐中常常是當事人尋求法律救濟時超過復(fù)議申請期限而不超過起訴期限。（4）基本制度不健全，未規(guī)定行政訴訟時效的中斷或延長等問題。我國的民事訴訟中的訴訟時效制度中存在時效中斷和延長問題。同樣是主張訴權(quán)，同樣存在著有正當原因沒有及時行使起訴權(quán)的問題，為什么行政訴訟中就不能有時效的中斷和延長？即使認為行政訴訟中不應(yīng)當規(guī)定時效中斷或延長制度，也有必要作出明確規(guī)定。因為民事訴訟中的相應(yīng)制度極易讓人認為行政訴訟中也應(yīng)當存在期限中斷和延長制度。雖然行政訴訟的起訴問題有一定的特殊性，有些與民事訴訟中相同的事實能否成為時效中斷或延長的理由值得研究，有一些問題在本質(zhì)上是相同的，因而應(yīng)當對時效中斷和延長制度作出具體規(guī)定。

（二）完善行政訴訟期限的建議

針對現(xiàn)行立法中存在的弊端以及實踐中的問題，筆者對行政訴訟期限提出以下完善建議：（1）將行政訴訟的起訴期限統(tǒng)一為1年。針對現(xiàn)行法律對起訴期限規(guī)定得繁瑣、不易操作的弊端，建議將起訴期限統(tǒng)一規(guī)定為：一般起訴期限為1年，自自然人、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當知道行政行為侵犯其合法權(quán)益之日起計算，涉及不動產(chǎn)的最長保護期從行政行為作出之日起20年，其他行政行為的最長保護期自作出之日起5年。這種規(guī)定避免了期限復(fù)雜以及起算點復(fù)雜的問題，如現(xiàn)行的起訴期限起算點分別有“收到復(fù)議決定書之日起”、“知道作出具體行政行為之日”、“知道或者應(yīng)當知道訴權(quán)或者起訴期限之日”、“知道或者應(yīng)當知道該具體行政行為之日起”等，這些規(guī)定過于復(fù)雜，不利于當事人以及法院掌握。因而，將起訴期限的起算點統(tǒng)一為“知道或者應(yīng)當知道行政行為侵犯其合法權(quán)益之日”十分必要。需要說明的是，“知道或者應(yīng)當知道”是法律術(shù)語。所謂應(yīng)當知道，是指盡管當事人否認自己知道訴權(quán)以及起訴期限，但法院有充分的理由認為行政相對人知道訴權(quán)以及起訴期限的，即為“應(yīng)當知道”。同時，處于穩(wěn)定行政法律關(guān)系的需要，規(guī)定了起訴的最長保護期限。最長保護期限為不變期間，即法院不得延長或縮短的期間。這一規(guī)定與民法中的最長訴訟時效的性質(zhì)是一致的。（2）增加行政訴訟期限的延長、中斷的規(guī)定。訴訟期限的延長或中斷是訴訟時效制度的重要內(nèi)容。因此，應(yīng)在《行政訴訟法》中予以明確。因而，借鑒我國民事訴訟中的起訴時效的延長、中斷制度，不僅必要，而且可行。

注釋:

[1]馬懷德.行政訴訟范圍研究[C]∥.樊崇義.訴訟法學研究（第一卷）.北京：中國檢察出版社，2002：321.

[2]潘昌峰.試論我國行政判決形式的局限性及其完善[J].行政法學研究，1997，（3）.

[3]吳庚.行政訴訟中各類訴訟之關(guān)系[J].法令月刊，第49卷第11期.

篇5

從理論上來講，行政訴訟法上的調(diào)解與民事訴訟法上的調(diào)解在實質(zhì)上是一樣的，都具有訴訟法和實體法上的行為的雙重屬性。行政訴訟中采用調(diào)解是當事人以行政法上的權(quán)利義務(wù)為處分標的雙方合意行為，達成的調(diào)解協(xié)議應(yīng)當與判決書的效力相當，從而可以作為強制執(zhí)行的法律依據(jù)。因此行政調(diào)解制度的構(gòu)建是順應(yīng)司法為民這一歷史要求的，應(yīng)當成為構(gòu)建和諧社會的“法律助推器”。筆者試從法學理論與審判實踐上論述在行政訴訟中建立調(diào)解制度的可行性，在與法學同仁進行商榷的同時，也希望在今后行政訴訟法修改時能將在現(xiàn)實實然中早已存在并應(yīng)用的行政訴訟調(diào)解不再是停留在實際操作層面而是上升到法律層面。

一、我國的訴訟調(diào)解制度

馬錫五審判方式，在建國前有效地解決了我國人民群眾的內(nèi)部糾紛，并在建國初期得到發(fā)展。wWW.133229.Com在1991年我國第一部民事訴訟法實施前的時間時里，調(diào)解是審理民事糾紛的主要主式，20世紀90年代以來，審判方式的改革：著重調(diào)解的工作方式，使調(diào)解制度得到了規(guī)范并發(fā)揮了其優(yōu)勢。

人民法院作是維護社會正義的最后一道防線，作為各種矛盾和糾紛的終局解決者，人民法院審判活動的重要內(nèi)容之一就是訴訟調(diào)解。人民法院在堅持合法、自愿原則的前提下，促使糾紛當事人在平等的基礎(chǔ)上秉著互諒互讓的精神所最終達成的調(diào)解，既體現(xiàn)了法治精神要求，又是當事人的意思自治的體現(xiàn)，對和諧社會的構(gòu)建無疑是起著很大的促進作用。調(diào)解有利于當事人息訴，能夠?qū)崿F(xiàn)糾紛和矛盾的徹底解決，減少上訴、再審、申訴、纏訴等現(xiàn)象的發(fā)生。我國目前訴訟每年都呈增長趨勢，案件判決率，上訴率、再審率居高不下，這些現(xiàn)象的發(fā)生，使得社會對司法的公正性和權(quán)威性產(chǎn)生一定的信任危機，而調(diào)解結(jié)案則可以極大地避免這種現(xiàn)象。調(diào)解有利于解決執(zhí)行難問題，執(zhí)行難除了信用金融誠信體制不健全、地方保護主義、司法腐敗等原因外，關(guān)鍵點還是在于義務(wù)人沒有履行能力，但調(diào)解的結(jié)案的糾紛當事人一般都能自動履行，很少有案件需要法院強制執(zhí)行的。調(diào)解與效率的關(guān)系與法官和當事人情況直接相關(guān)，特別是審前調(diào)解和簡易程序中的調(diào)判結(jié)合，可以較大地提高法院的審判工作效率，實行案件的繁簡分流，有利于法院資源的合理分配。而且，調(diào)解可以在原告的訴訟請求之外一并解決雙方更多的爭議，而不必另案處理，符合法院所追求的公平與效率主題。保證審判的效果，維護社會穩(wěn)定，既是社會各界對法院的要求，也是法院保護自身建設(shè)的需要，調(diào)解可以達到當事人無反悔、無申訴、無上訪的最佳糾紛解決效果，是司法的理想境界。

理論固然來源于實踐，但其一旦形成，則可對實踐發(fā)揮能動的指導(dǎo)作用。建立行政調(diào)解制度，在行政訴訟中發(fā)揮調(diào)解的特殊作用，是解決行政爭議實現(xiàn)公平正義的應(yīng)有之義。盡快修改行政訴訟法，消除理論與實踐之間的尷尬，應(yīng)是當前和今后相當長的現(xiàn)實國情所需。

二、在法律上確立行政訴訟調(diào)解的必要性

1985年，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理經(jīng)濟行政案件不應(yīng)進行調(diào)解的通知》中已經(jīng)規(guī)定審查和確認主管行政機關(guān)依職權(quán)所作的行政處罰或者其他行政決定是否合法、正確，不同于解決原、被告之間的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系問題，人民法院不應(yīng)進行調(diào)解，而應(yīng)在查明情況的基礎(chǔ)上作出公正的判決。如此規(guī)定說明，調(diào)解的實質(zhì)是參與調(diào)解的主體為了實現(xiàn)自己的權(quán)利，而對自己的程序權(quán)利和實體權(quán)利作出實質(zhì)上的處分，以犧牲一定的權(quán)利為代價求得爭議的解決。因此，調(diào)解只適用于那些有完全處分權(quán)利來處分自己的褓和程序權(quán)利的訴訟形式，而行政機關(guān)是國家權(quán)力的行使者，不是該項權(quán)力的絕對所有者，無權(quán)自由處分本質(zhì)上屬于國家的行政權(quán)，行政訴訟中不能適用調(diào)解的方式，因此，很多學者認為不適用調(diào)解是我國行政訴訟中的特有原則。我國1989年頒布的《行政訴訟法》第五十條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”。然而，在貫徹行政訴訟不適用調(diào)解立法精神的同時，大量行政案件變相地適用調(diào)解解決行政爭議已成為我國當下行政審判當中公開的秘密，行政訴訟當事人在法院默許或者動員下通過協(xié)調(diào)解決行政爭議的事實，已經(jīng)悄然升起，行政訴訟不允許調(diào)解的規(guī)定早已名不符實。不適用調(diào)解原則并不能排除人民法院在審理的過程中對當事人進行的說服教育工作，不能調(diào)解卻可以和解，大部分行政訴訟案件通過作為具體行政行為相對人的原告撤訴而結(jié)案。據(jù)此，在行政訴訟中建立調(diào)解制度已成為必要。

（一）域外行政調(diào)解的運用

英美法系國家和大陸法系國家在司法審查和行政訴訟中，都不同程度地允許當事人和解或者法院進行調(diào)解。德國行政法院法第87條規(guī)定：“審判長或其指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結(jié)，于言詞辯論前有權(quán)為必要之命令。其有權(quán)試行參與人為爭訟之善意解決之和解?！蔽覈_灣地區(qū)《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當事人就訴訟標的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經(jīng)行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加。”另外從瑞士、日本等國的有關(guān)法律條文中也可以推知，他們在行政訴訟中是允許法官進行一定程度的調(diào)解的。在域外，既有關(guān)于行政訴訟調(diào)解制度的明確規(guī)定，也有法律沒有明文禁止的情況。據(jù)此，域外審判實踐已經(jīng)為我們提供了在行政訴訟中建立調(diào)解制度的成功范例。

（二）行政訴訟的立法目的與行政訴訟調(diào)解的建立具有統(tǒng)一性。

行政訴訟對于公民、法人和其他組織等相對人來說，是一種不可或缺的司法救濟制度，司法權(quán)相對于行政權(quán)而言，其作用的發(fā)揮應(yīng)傾向于對行政權(quán)的制約與監(jiān)督，而不是維護，這是國家權(quán)力之間互相制衡的需要。行政訴訟的立法目的，應(yīng)當是正義和平等價值在社會發(fā)展現(xiàn)階段的具體體現(xiàn)。行政訴訟只有保持與法的價值取向的一致性，定位在對行政管理相對人實施救濟和補償?shù)幕c上，才是符合正義的有價值的良法。行政訴訟的運作過程和處理結(jié)果，從有權(quán)提起行政訴訟的相對人來說，其直接動力和最終目的，是為了保護自己的合法權(quán)益而尋求司法救濟，對行政機關(guān)的監(jiān)督不是行政相對人追求的訴訟目的，及時解決糾紛和矛盾是行政相對人的需要。

（三）實踐表明建立行政訴訟調(diào)解已成為我國的現(xiàn)實必要。

我國的行政管理和司法審判工作長期以來過于剛性，行政訴訟不適用調(diào)解的做法，實際上把行政機關(guān)與行政管理相對人視為不可調(diào)和的雙方，從審判實踐來看，行政案件撤訴率有居高不下的現(xiàn)象已經(jīng)說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協(xié)商、協(xié)調(diào)的方式以原告撤訴的方式得到解決，有的因被告改變具體行政行為達到原告撤訴的結(jié)果，有的因法定發(fā)現(xiàn)具體行政行為違法，主動與行政機關(guān)交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，而作為解決糾紛的主導(dǎo)者法院對申請撤訴的一般地都予以準許。行政訴訟不適用調(diào)解原則并不能限制和排除人民法院在審理的過程中對雙方當事人進行一些說服教育工作。與其讓這些變相的調(diào)解處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上加以規(guī)范，準予當事人調(diào)解、協(xié)商，由法院對當事人達成的協(xié)議是否合法進行審查，在不違反當事人自愿和法律的強制性規(guī)定，不損害公共利益和他人利益的情況下，確認協(xié)議的法律效力，使調(diào)解成為保護當事人合法權(quán)利，促進行政機關(guān)依法行政的訴訟工具。

篇6

［關(guān)鍵詞］ WTO 行政訴訟

WTO是一個有關(guān)貿(mào)易的全球性組織。它較其前身GATT的特點是“制定了更有力更明了的法律框架，其中包括更為有力而又可信的爭端解決機制?！盵1]（P.3）WTO以其完備的法律框架體系而著稱，除了爭端解決機制以外，司法審查制度也是WTO法律框架中很重要的。GATT（1994）（關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定）第10條、GATS（服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定）第6條、TRIPS（與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定）第32條和41條，關(guān)于實施1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第6條的協(xié)定（反傾銷協(xié)定）第13條，補貼與反補貼措施協(xié)定第23條、關(guān)于實施1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第7條的協(xié)定（海關(guān)估價協(xié)定）第11條，政府采購協(xié)定第20條規(guī)定了司法審查的內(nèi)容。司法審查制度是WTO所規(guī)定的透明度原則中的重要內(nèi)容[2]（p.31），同時也為保障WTO宗旨的實現(xiàn)起重要的作用， WTO的宗旨在于通過消除各種國際貿(mào)易壁壘實現(xiàn)全球化貿(mào)易自由，而各種國際貿(mào)易壁壘，主要來自其成員的政府行為，通過成員國內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利的組織提供審查的機會，及時糾正違背WTO規(guī)則的政府行為而達到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，從而實現(xiàn)全球貿(mào)易自由化。因此WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度，自簽署了《加入議定書》后成為WTO成員之一，中國的司法審查制度（行政訴訟制度）現(xiàn)狀是否符合WTO要求日益成為實務(wù)界和界關(guān)注的熱點。 本文主要從兩個方面進行考察和分析，一是WTO對行政訴訟制度本身提出的要求，二是如何改革我國現(xiàn)行行政訴訟法來滿足上述的要求。

一、WTO對行政訴訟制度提出的要求

《中華人民共和國加入議定書》第2條（D）款第（1）項規(guī)定“1、中國應(yīng)設(shè)立或指定并維持裁判機構(gòu)（tribunals）、聯(lián)絡(luò)點（contact points）和程序（procedures），以便迅速審查所有與1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT1994）第10條第1款，GATS第6條和TRIPS協(xié)定相關(guān)協(xié)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關(guān)的所有行政行為。此類審查應(yīng)是公正的，并獨立于被授權(quán)進行行政執(zhí)行的機關(guān)，且不應(yīng)對審查事項的結(jié)果有任何實質(zhì)利害關(guān)系。2.審查程序應(yīng)包括給予受須經(jīng)審查的任何行政行為影響的個人或組織上訴的機會，且不因上訴而受到處罰。如初始上訴權(quán)需向行政機關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機關(guān)對決定提出上訴的機會。關(guān)于上訴的決定應(yīng)通知上訴人，作出該決定的理由應(yīng)以書面形式提供。上訴人還應(yīng)被告知可進一步上訴的任何權(quán)利?！?在WTO法律文本中對司法審查也進行了原則性的規(guī)定，如GATS第6條第2款（a）項規(guī)定，“每個成員應(yīng)維持或按照實際可能盡快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務(wù)提供者的請求下，對影響服務(wù)貿(mào)易的行政行為作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當?shù)难a救?！盙ATT第10條，補貼與反補貼協(xié)定第23條，關(guān)于實施1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第6條的協(xié)定（反傾銷協(xié)定）第13條都作了相關(guān)的規(guī)定， 從這些規(guī)定里面可以看出對行政行為的司法審查主要有以下幾個要求：

（1）裁判機構(gòu)必須是“獨立的” .裁判機構(gòu)的獨立性，是指裁判機構(gòu)必須獨立于作出行政行為的行政機關(guān)。這是WTO衡量成員設(shè)置的裁判機構(gòu)是否符合其要求的最低標準，WTO要求裁判機構(gòu)獨立于作出行政行為的行政機關(guān)，一方面，這是“自己不能做自己的法官”這一法治基本原則的體現(xiàn)，司法是公正的化身，任何偏私和成見都將使公正付之厥如。正是司法的獨立，才使其享有民眾信任的聲譽，孟德斯鳩曾經(jīng)說過，如果司法權(quán)和行政權(quán)不分，“法官將具有壓迫者的力量，也就無自由可言?！盵3]（P.156） 另一方面，為了充分發(fā)揮成員國內(nèi)的司法審查體制的功能，給予受不利影響一方，以真正的權(quán)利救濟，從而有效監(jiān)督WTO成員與貿(mào)易有關(guān)的政府行為，消除國際貿(mào)易壁壘，促進全球貿(mào)易自由化，構(gòu)建公平競爭的貿(mào)易環(huán)境，這一切都是WTO為何如此關(guān)注其成員裁判機構(gòu)的公正和獨立的原因之所在。

（2）程序必須是“公正的、客觀的”，必須符合正當法律程序要求。所謂正當法律程序，是指“正式行動必須符合個人的最低公正標準，如得到及時通知的權(quán)利和在作出裁定之前的有意義的聽證機會等?！盵4]（P.139）在WTO規(guī)則中對正當法律程序的規(guī)定主要體現(xiàn)在行政程序和訴訟程序兩個方面，例如在TRIPS第41條第2款規(guī)定：“有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序應(yīng)公平和公正。它們不應(yīng)不必要的繁瑣或費用高昂，也不應(yīng)規(guī)定不合理的期限或?qū)е聼o端的遲延?！盙ATS規(guī)定，“程序本身不應(yīng)成為提供服務(wù)的限制”，“除非在緊急情況下，各成員應(yīng)迅速并最遲于其生效之時，公布所有普遍適用的有關(guān)或影響本協(xié)定事實的措施。一成員為簽字方的，涉及或影響服務(wù)貿(mào)易國際協(xié)定也應(yīng)予公布?！边@些規(guī)定體現(xiàn)WTO規(guī)則對行政程序正當性的要求；同時TRIPS第42條規(guī)定，“各成員應(yīng)使權(quán)利持有人可獲得有關(guān)實施本協(xié)定涵蓋的任何知識產(chǎn)權(quán)的民事司法程序。被告有權(quán)獲得及時的和包含足夠細節(jié)的書面通知，包括權(quán)利請求的依據(jù)。應(yīng)允許當事方有獨立的法律顧問代表出庭，且程序不應(yīng)制定強制本人出庭的過重要求。此類程序的所有當事方均有權(quán)證明其權(quán)利請求并提供所有相關(guān)證據(jù)。該程序應(yīng)規(guī)定一種確認和保護機密信息的，除非此點會違背現(xiàn)有的憲法規(guī)定的必要條件?！睆倪@條規(guī)則分析可見，WTO對訴訟程序的正當性也提出了要求。

從我國實踐來看，行政機關(guān)在行使權(quán)力時只被要求遵守法定程序，而我國現(xiàn)階段缺乏一部統(tǒng)一的行政程序法，行政相對人的許多程序權(quán)利因無法可依而得不到及時有效的救濟，因此，在行政程序領(lǐng)域引入正當法律程序概念以及司法審查以正當法律程序作為對行政行為以及初審裁決進行審查的標準，這既是WTO提出的要求，也是我國法治建設(shè)進程中的必由之路。

（3）當事人的訴權(quán)應(yīng)該得到充分的保護WTO相關(guān)規(guī)則中規(guī)定了個人或者只要受到行政行為的“不利影響”，就有權(quán)提起救濟請求。例如，《補貼與反補貼措施協(xié)定》第5條規(guī)定了“任何成員不得通過使用第1條第1款和第2款所指的任何補貼而對其他成員的利益造成不利影響，即：（a）損害另一成員的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)；（b）使其他成員在GATT 1994項下直接或間接獲得的利益喪失或者減損，……”第23條規(guī)定：“國內(nèi)立法包含反補貼稅措施規(guī)定的每一成員均應(yīng)設(shè)有司法、仲裁或行政的法庭或程序，其目的特別包括迅速審查與最終裁定的行政行為有關(guān)、且屬第21條范圍內(nèi)的對裁定的審查?！睆摹堆a貼與反補貼措施協(xié)定》可以看出當事人只要認為受到不利影響，就有權(quán)提起救濟請求。 因此原告資格條件只要滿足受到不利影響就可提起訴訟，而我國現(xiàn)行行政訴訟法界定的原告資格是認為自己的合法權(quán)益受到侵犯?！安焕绊憽憋@然比合法權(quán)益寬泛的多。

保護訴權(quán)中還有很重要的一點是不因上訴而受到處罰的權(quán)利。《關(guān)于實施1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第7條的協(xié)定》（海關(guān)估價協(xié)議）第11條規(guī)定：“每一成員的立法應(yīng)規(guī)定在確定完稅價格方面，進口商或其他納稅義務(wù)人有進行上訴而不受處罰的權(quán)利。2、可向海關(guān)內(nèi)部一部門或向一獨立機構(gòu)行使上訴而不受處罰的最初權(quán)利，但是每一成員的立法應(yīng)規(guī)定可向司法機關(guān)提起上訴而不受處罰的權(quán)利。……”總之，WTO規(guī)則以及我國WTO加入議定書都對當事人訴權(quán)的保護進行充分的規(guī)定，對我國行政訴訟法的發(fā)展與完善提出了要求 .（4）確立了司法最終審查原則我國在WTO加入議定書中承諾了“如初始上訴權(quán)需向行政機關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機關(guān)對決定提出上訴的機會”。也就是說我國向WTO其他成員承諾了司法機關(guān)（人民法院）是司法審查的主體，并實行司法最終審查原則。WTO中有的規(guī)則對司法審查的主體規(guī)定為“司法的、仲裁的、行政的法庭”，即包括司法機關(guān)、仲裁機關(guān)、行政機關(guān)都可以成為司法審查的主體， 隨著我國加入議定書的簽署，對于WTO關(guān)于司法審查主體的規(guī)定如何在中國適用的爭論也就塵埃落定。

司法最終審查原則并不排斥我國行政復(fù)議機構(gòu)的存在，行政爭議依然可以先向復(fù)議機關(guān)申請復(fù)議，只是復(fù)議的決定不具有終局性，“在所有情況下”都可以向法院提起上訴，這不僅要求對我國行政復(fù)議法的相關(guān)條款進行修改，而且對我國行政訴訟法的有關(guān)條款也提出了挑戰(zhàn)。

二、如何改革現(xiàn)行行政訴訟法來滿足WTO提出的要求

經(jīng)過上述的分析，我們認為，WTO以及我國的加入議定書中對我國行政訴訟制度提出了新的要求，基于對現(xiàn)行行政訴訟制度的認識及WTO的要求，我們應(yīng)該“對我國行政訴訟程序進行合理化評估和重構(gòu)”。[5]（P.13）

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關(guān)鍵詞：反壟斷法；民事訴訟；行政執(zhí)法

中圖分類號：DF414　文獻標識碼：A　文章編號：1008-2972(2010)03-0087-05

一、反壟斷法實施中的行政執(zhí)法與民事訴訟

經(jīng)過13年多的千呼萬喚和反復(fù)醞釀，

《中華人民共和國反壟斷法》

(以下簡稱“《反壟斷法》”)終于在2007年8月30日獲得通過，自2008年8月1日起施行。無論是從《反壟斷法》規(guī)定的內(nèi)容來看還是從學界長期以來關(guān)注的重點來看，我國反壟斷法的實施主要是指專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法調(diào)查處理壟斷行為所進行的行政執(zhí)法活動，而較少涉及有關(guān)主體(經(jīng)營者、消費者)就壟斷行為追究民事責任而依法向人民法院提起的民事訴訟。實際上，這兩者都是反壟斷法實施的表現(xiàn)和機制，前者即所謂反壟斷法的公共實施，后者即所謂反壟斷法的私人實施，它們相互配合、相互補充，共同維護市場競爭秩序，缺少其中任何一個方面都不利于反壟斷法的全面和有效的實施。

由反壟斷法和反不正當競爭法共同組成的競爭法在總體上是兼具公法與私法性質(zhì)的，但是相對于反不正當競爭法來說，反壟斷法更多地體現(xiàn)了公法的性質(zhì)，其主要運用公法的方法調(diào)整市場競爭關(guān)系。相應(yīng)地，凡是建立了反壟斷法律制度的國家和地區(qū)，都有各自形式的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，并且其所進行的執(zhí)法活動在反壟斷法的實施中發(fā)揮著主導(dǎo)作用。而反不正當競爭法的情況則有所不同，有些國家(如德國)雖然有反不正當競爭法，但是并沒有專門的反不正當競爭執(zhí)法機構(gòu)，其實施是由受害者依法向法院提起民事訴訟。在我國反壟斷法的實施中，專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)無疑也是處于主導(dǎo)地位的。一方面，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)具有獨特的優(yōu)勢，如擁有專門的執(zhí)法人員和法定的執(zhí)法權(quán)限，在調(diào)查取證的過程中有國家強制力的支持，因此相對于私人提起民事訴訟而言，專門機構(gòu)的行政執(zhí)法可能更為高效，也更有保障；另一方面，我國又是一個行政權(quán)力十分強大的國家，我國《反壟斷法》中的基本制度也主要是圍繞專門機構(gòu)的行政執(zhí)法來設(shè)計的。例如，該法在基本實體制度方面的規(guī)定明顯是針對行政執(zhí)法而展開的，相關(guān)兜底條款(第十三條第一款第六項、第十四條第三項和第十七條第一款第七項)更是直接規(guī)定為“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的”其他行為；第六章專門規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對涉嫌壟斷行為的調(diào)查；第七章法律責任中的大部分條文也是規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構(gòu)追究違法者行政責任的內(nèi)容。與之形成鮮明對照的是，該法在反壟斷法的私人實施方面僅在第五十條籠統(tǒng)規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任?！?/p>

但是，這并不是說作為反壟斷法私人實施的反壟斷民事訴訟不重要或者可有可無，相反，是具有重要的意義和作用的。首先，反壟斷民事訴訟有利于推動反壟斷法的有效實施。壟斷行為的受害人身處相關(guān)行業(yè)，對反競爭行為比反壟斷執(zhí)法機構(gòu)更敏感、更熟悉，且他們與壟斷行為有著切身的利害關(guān)系，允許其直接提起民事訴訟能夠充分發(fā)揮社會公眾的積極性，彌補專門行政執(zhí)法力量的不足，節(jié)約行政成本，提升反壟斷法的實施水平。其次，允許利害關(guān)系人直接提起民事訴訟可以彌補反壟斷執(zhí)法機構(gòu)本身的局限性。政府的能力總是有限的，它只可能對一小部分壟斷行為進行查處。由于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)通常更關(guān)注整體的競爭秩序和社會利益，因此有可能忽視對受害人個體利益的保護。通過反壟斷民事訴訟，受害者的合法權(quán)益可以得到應(yīng)有的保護。此外，通過反壟斷民事訴訟，還可以對專門機構(gòu)的反壟斷執(zhí)法活動起到一定的制約作用，推動我國市場競爭文化的形成和發(fā)展。

盡管各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置有所不同，法院與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之間的關(guān)系也不盡一致，但是私人提起的反壟斷民事訴訟與專門機構(gòu)的反壟斷行政執(zhí)法相配合的二元機制是世界各國和地區(qū)反壟斷法實施的普遍做法和明顯趨勢。私法的方法本來也是反壟斷法的調(diào)整方法之一，其主要體現(xiàn)就是私人可以依法對壟斷行為提起民事訴訟，請求損害賠償，在一些國家和地區(qū)甚至還可以請求懲罰性的賠償。在美國，私人提起三倍賠償?shù)拿袷略V訟一直就是其實施反托拉斯法的非常重要的形式。一《謝爾曼法》第七條和、《克萊頓法》第四條的規(guī)定都確立了反托拉斯民事?lián)p害賠償制度。其他國家和地區(qū)也逐漸認識到私人反壟斷民事訴訟的重要性，建立和完善了各自的反壟斷私人實施機制。本來，歐共體條約沒有就當事人違反競爭法的行為在歐洲法院提起民事訴訟做出規(guī)定，但是歐洲法院在實踐中逐漸確認根據(jù)歐共體競爭法私人有權(quán)在成員國法院提起損害賠償訴訟?！稓W共體理事會關(guān)于執(zhí)行歐共體條約第八十一條和第八十二條競爭規(guī)則的1/2003號條例》(簡稱“1/2003號條例”)第十五條專門規(guī)定了“與成員國法院的合作”的內(nèi)容。歐共體委員會還分別于2005年12月19日和2008年4月2日公布了《違反歐共體反托拉斯規(guī)則的損害賠償訴訟綠皮書》和《違反歐共體反托拉斯規(guī)則的損害賠償訴訟白皮書》，為私人提起損害賠償訴訟提供方法建議和法律框架，以進一步改進歐共體競爭法的私人實施機制。

雖然我國《反壟斷法》第五十條的規(guī)定比較籠統(tǒng)，但它畢竟確立了我國反壟斷法私人實施的基本依據(jù)，使得在我國私人提起反壟斷民事訴訟有了法律上的空間。不過，這種非常原則性的規(guī)定要在實踐中得到有效實施還需要進一步明確一系列具體的問題，既涉及案件的管轄和收案范圍、原告資格的界定、壟斷行為的認定范圍和民事責任形式等反壟斷民事訴訟本身的問題，也涉及反壟斷民事訴訟與行政執(zhí)法這兩種實施機制之間的銜接與協(xié)調(diào)問題。在反壟斷法的二元實施機制并存的情況下，這種銜接和協(xié)調(diào)是非常重要的，其主要涉及反壟斷民事訴訟中原告資格的確定與行政執(zhí)法前置問題以及反壟斷民事訴訟中法院與行政執(zhí)法機構(gòu)的協(xié)調(diào)與合作問題。通過這種銜接和協(xié)調(diào)，既要使得民事訴訟成為反壟斷法實施的一種重要的機制，又要盡量避免私人(特別是競爭者)濫訴行為的發(fā)生，以免影響市場競爭的正常開展。

二、反壟斷民事訴訟中原告資格的確定與行政執(zhí)法前置問題

在承認和利用反壟斷民事訴訟機制的前提下，解決其與行政執(zhí)法在程序上的銜接問題非常重要。其核心問題是反壟斷民事訴訟的提起是否需要經(jīng)過行政執(zhí)

法的前置程序。這里實際上還涉及相關(guān)其他問題。

反壟斷民事訴訟制度首先需要確定誰有權(quán)在什么條件下提訟，即原告的資格問題。原則上說，凡是因違犯反壟斷法的行為而受到損害的人都應(yīng)是損害賠償?shù)恼埱髾?quán)人，都可以作為原告提訟。但是，可以作為反壟斷民事訴訟的原告的具體范圍是需要加以明確的。對于競爭者(經(jīng)營者)來說，其作為對壟斷行為行使損害賠償請求權(quán)的主體是沒有問題的，而一般消費者，特別是間接購買者是否有資格對涉嫌壟斷行為提起民事訴訟，則是一個在理論上有爭議、在實踐中做法不一致的問題。這里不擬對反壟斷民事訴訟原告的具體范圍進行分析，而主要分析對原告資格有直接影響的另一個問題，即經(jīng)營者或者消費者提起反壟斷民事訴訟是否需要反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對有關(guān)壟斷行為進行調(diào)查并已做出該行為構(gòu)成違法這一前置條件。對此，各個國家和地區(qū)的做法是不一致的。美國等多數(shù)國家沒有這一前置條件，但有些國家(如德國、日本、新加坡等)設(shè)置了這一條件。例如，日本《壟斷禁止法》第二十六條第一款規(guī)定了損害賠償請求權(quán)的訴訟主張限制，即該法第二十五條規(guī)定的損害賠償請求權(quán)，非于公正交易委員會做出有關(guān)的勸告審決、同意審決、審判審決或者責令繳納課征金的審決后，受害人不能對此主張訴訟上的權(quán)利。

應(yīng)該說，這兩種做法各有其理由。規(guī)定前置條件的主要理由是反壟斷法的專業(yè)性強，由專門執(zhí)法機構(gòu)進行調(diào)查和認定壟斷行為可以保證反壟斷法實施的準確性，以其作為私人提起民事訴訟的前提可以避免兩者之間的矛盾，保證反壟斷法實施的統(tǒng)一性；專門執(zhí)法機構(gòu)受到經(jīng)費預(yù)算與本身的職能的限制，在案件的選取上更為謹慎，以其為前置程序可以防止一些競爭者和消費者濫用訴權(quán)對經(jīng)營者造成不應(yīng)有的損害。而不規(guī)定前置條件的主要理由是保障受到壟斷行為侵害的經(jīng)營者和消費者能夠充分地行使其訴訟權(quán)利，使其得到應(yīng)有的賠償，也可以起到彌補專門反壟斷執(zhí)法機構(gòu)力量的不足，促使反壟斷法有效實施的作用；私人提起反壟斷民事訴訟雖然有可能引起一些問題，但理論和實踐表明這種問題的程度是有限的，而且這種問題的解決也可以通過其他制度來解決。從其他國家和地區(qū)的情況來看，絕大多數(shù)國家沒有規(guī)定這種前置程序，而且一些原來規(guī)定了前置程序的國家(如韓國)后來也取消了這一限制，因此總的趨勢是反壟斷民事訴訟不需要這一前置程序。

我國反壟斷法在起草過程中曾經(jīng)規(guī)定了反壟斷民事訴訟的行政執(zhí)法的前置程序，但后來取消了這一規(guī)定，因此現(xiàn)在的《=反壟斷法》中沒有這種前置程序的規(guī)定。這樣，從立法背景和條文解釋來看，應(yīng)當認為我國的經(jīng)營者或者消費者提起反壟斷民事訴訟不需要以反壟斷執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查和認定經(jīng)營者違法為前提。當然，對經(jīng)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定構(gòu)成壟斷的行為，當事人向法院提起反壟斷民事訴訟的，法院受理更應(yīng)沒有問題，只要在其他方面符合民事的條件。最高人民法院《關(guān)于認真學習和貫徹的通知》中也明確規(guī)定：“當事人因壟斷行為提起民事訴訟的，只要符合民事訴訟法第一百零八條和反壟斷法規(guī)定的受理條件，人民法院應(yīng)當依法受理，并依法審判?！?/p>

根據(jù)以上的理解和規(guī)定，對未經(jīng)反壟斷行政執(zhí)法程序認定的涉嫌壟斷的行為提起反壟斷民事訴訟，法院原則上應(yīng)予受理。但是，這里的壟斷行為主要是指壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位兩種。對于非法的經(jīng)營者集中行為來說，由于《反壟斷法》規(guī)定了事前申報審查程序，即該法第二十一條要求達到國務(wù)院規(guī)定的經(jīng)營者集中申報標準，經(jīng)營者必須向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行申報，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法進行審查。該法第五十三條第一款還專門規(guī)定了對這種審查的救濟途徑，即先依法申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服的可以依法提起行政訴訟。由此看來，某個經(jīng)營者集中是否為非法的壟斷行為應(yīng)由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)(這里是商務(wù)部)來進行判斷，只有被反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法認定為非法壟斷行為的經(jīng)營者集中，當事人才能向法院提起反壟斷民事訴訟。至于行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭的行為，即通常所說的行政性壟斷，由于其主體不是一般的市場主體(經(jīng)營者)，而是行政主體，這種行為不屬于《反壟斷法》第三條所稱的“壟斷行為”，《反壟斷法》第五十一條規(guī)定的是“由上級機關(guān)責令改正”。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議，但無權(quán)直接進行處理。這種行為如果給相關(guān)經(jīng)營者和消費者造成了損害，受害者也是依據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》的規(guī)定請求國家賠償，具體的是其中的行政賠償。

既然提起反壟斷民事訴訟一般不需要以反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定經(jīng)營者構(gòu)成非法壟斷行為為前提，那么對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)正在調(diào)查的涉嫌壟斷行為(壟斷協(xié)議或者濫用市場支配地位)，當事人應(yīng)被允許提起反壟斷民事訴訟。但是，為避免執(zhí)法資源的浪費，防止行政執(zhí)法和司法對同樣的案件做出不同的裁決，法院在一定的條件下應(yīng)當中止民事訴訟程序，特別是對那些比較復(fù)雜、需要細致的經(jīng)濟分析才能判斷行為是否違法，而反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對相關(guān)情況已經(jīng)作了深入調(diào)查，即將得出確定的結(jié)論的案件。對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)做出的行政裁決，當事人可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。如果終局的裁決認定壟斷行為成立，當事人可以請求繼續(xù)審理民事?lián)p害賠償?shù)脑V訟。當然，對那些行政程序剛開始啟動，且案情簡單、不需要復(fù)雜經(jīng)濟分析的案件，法院也可以不中止民事訴訟程序，而直接進行審理，但應(yīng)與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行協(xié)調(diào)，避免對同樣的行為做出矛盾的認定。

這里還涉及到對在實施《反壟斷法》第四十五條規(guī)定的經(jīng)營者承諾制度和第四十六條第二款規(guī)定的壟斷協(xié)議中的寬恕制度，當事人是否可以提起民事訴訟的問題。關(guān)于前者，對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查的涉嫌壟斷行為，被調(diào)查的經(jīng)營者承諾在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認可的期限內(nèi)采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定中止調(diào)查。關(guān)于后者，經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。這意味著，在實行經(jīng)營者承諾制度和寬恕制度時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將會對涉嫌違法的經(jīng)營者采取中止調(diào)查、免除或者減輕處罰的措施，以便在達到讓被調(diào)查者停止違法壟斷行為的目的的情況下，盡快了結(jié)該類案件，或者有效分化、瓦解卡特爾聯(lián)盟。但是，這兩項制度的實施不應(yīng)損害當事人提起民事訴訟以獲取損害賠償?shù)臋?quán)利，因此它們不應(yīng)影響相關(guān)當事人原告資格的獲得。

三、反壟斷民事訴訟中法院與行政執(zhí)法機構(gòu)的協(xié)調(diào)與合作問題

雖然在理論上和制度上來看，專門機構(gòu)的反壟斷執(zhí)法原則上不是我國反壟斷民事訴訟必經(jīng)的前置程序，但是由于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的獨特優(yōu)勢和在實施《反壟斷法》中的主導(dǎo)作用，因此我國反壟斷民事訴訟制度的有效實施在很大程度上有賴于在民事訴訟中法院與行政執(zhí)法機構(gòu)之間的協(xié)調(diào)與合作。

強調(diào)法院與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之間的協(xié)調(diào)與合作也是很多國家和地區(qū)的普遍要求和做法。就連原來不大重視反壟斷民事訴訟的歐共體，其理事會l，2003號條例在第十五條中專門規(guī)定了與成員國法院的合作問題：在適用條約第八十一條和第八十二條的審理過程中，成員國法院可要求委員會向其提供所掌握的信息或與適用共同體競爭規(guī)則有關(guān)的問題的意見。成員國將向委員會提供所有依據(jù)條約第八十一條和第八十二條所作的法院書面判決書的影印件。該影印件應(yīng)在送達當事人后不遲延地送交委員會。成員國競爭主管機關(guān)可根據(jù)自己的動議，向其所在國的法院就其適用條約第八十一條和第八十二條的相關(guān)問題提交書面評論；在成員國法院同意的情況下，競爭主管機關(guān)也可提交口頭評論。適應(yīng)統(tǒng)一適用條約第八十一條和第八十二條的要求，委員會可根據(jù)自己的動議，向成員國法院提交其書面評論。在征得相關(guān)法院同意的情況下，也可以做出口頭評論。出于準備其評論之目的，成員國競爭主管機關(guān)和委員會，可要求相關(guān)的成員國法院向其提交或確保向其提交為評估案件所有必要的文件。本條規(guī)定不損害成員國競爭主管機關(guān)依據(jù)本國法的授權(quán)向法院做出其評論的廣泛權(quán)力。同時，該條例第十六條還規(guī)定了共同體競爭法的統(tǒng)一適用問題：當成員國法院根據(jù)條約第八十一條和第八十二條對協(xié)議、決定或者行為(委員會對此已經(jīng)做出決定)做出判決時，其決定不能與委員會所通過的決定相背離。它們也必須避免做出與委員會就其審理中的案件所作決定相沖突的決定。為此，成員國法院可以決定是否有必要繼續(xù)審理案件。這個責任不損害條約第二百三十四條規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。成員國競爭主管機關(guān)根據(jù)條約第八十一條和第八十二條對委員會已經(jīng)審理過的協(xié)議、決定或行為做出判決時，決定不得與委員會所通過的決定相背離。雖然這里規(guī)定的歐共體委員會和成員國法院之間的關(guān)系不同于我國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與法院的關(guān)系，但是其所體現(xiàn)的法院與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之間的協(xié)調(diào)與合作關(guān)系的基本精神是值得我國借鑒的。

反壟斷民事訴訟中的一個關(guān)鍵和復(fù)雜的問題是當事人如何有效舉證問題，這直接關(guān)系到訴訟的勝負。而反壟斷民事訴訟中的當事人舉證又是非常困難的，法院主動調(diào)查和收集證據(jù)也受到經(jīng)費、精力等多方面的限制。相對來說，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在證據(jù)收集方面具有其獨特的優(yōu)勢，如何將其收集的證據(jù)提供給當事人以及法院如何認定這些證據(jù)的效力是反壟斷行政執(zhí)法與民事訴訟協(xié)調(diào)和銜接的一個重要方面。如果反壟斷執(zhí)法機構(gòu)能在證據(jù)方面給私人原告以幫助，法院又原則上認可這些證據(jù)的效力，這將有利于當事人民事訴訟權(quán)利的實現(xiàn)，也有利于節(jié)約在證據(jù)收集方面的成本，并且能夠盡量減少由于證據(jù)不足帶來的違法行為難以遭到追訴的情況。正是基于這樣的考慮，前述歐共體理事會1/2003號條例第十五條第一款規(guī)定，在實施《歐共體條約》第八十一條和第八十二條的有關(guān)程序中，成員國法院可以請求委員會移交其所掌握的信息。而在美國，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)通過政府訴訟對所掌握證據(jù)的披露，也為私人訴訟原告提供了其以自身力量難以獲得的證據(jù)，一定意義上支持了私人訴訟。在我國，雖然飯壟斷法》沒有明確規(guī)定法院有權(quán)要求反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提供其所掌握的相關(guān)證據(jù)，但是基于行政機關(guān)與司法機關(guān)之間的合作關(guān)系，這在實際操作中應(yīng)該不是問題。當然，這種合作不是單向的，在法院掌握相關(guān)反壟斷案件的信息時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也可以請求其提供。為了使得這種合作有明確的法律依據(jù)，將來的反壟斷法配套法規(guī)和司法解釋應(yīng)當就此做出明確的規(guī)定。需要注意的是，雖然前述在實施經(jīng)營者承諾制度和寬恕制度不影響當事人提起民事訴訟的資格，但是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不應(yīng)當將在這種情況下獲得的當事人的相關(guān)信息提供給民事訴訟中的原告和法院，以免阻礙那兩項制度的有效實施。

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不僅在證據(jù)的收集上具有優(yōu)勢，而且在有關(guān)行為性質(zhì)的認定上也具有優(yōu)勢，所以其關(guān)于違法行為的裁決對于民事訴訟同樣十分重要。反壟斷法具有明顯的專業(yè)性、政策性和政府干預(yù)性的特征，因此對壟斷行為的認定是很復(fù)雜的，尤其是在相關(guān)市場的界定、市場支配地位的認定、涉嫌壟斷行為是否存在合理的理由等方面需要運用大量的經(jīng)濟分析方法。這對私人訴訟的原告及其律師和法院來說都是比較困難的事情。雖然反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也面臨同樣的問題，但是相對來說，這樣的專門執(zhí)法機構(gòu)有較強專業(yè)力量的支持，其對相關(guān)政策的理解也更為透徹，因此其對壟斷行為的違法裁決一般應(yīng)該得到法院的尊重，這也會給予潛在的私人原告以信息和信心。一些國家和地區(qū)還通過立法對于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的裁決在私人訴訟中的效力給予了進一步的認可。如美國克萊頓法第五條允許三倍賠償訴訟的私人原告引用具有最終效力的判決或者禁令作為初始證據(jù)使用，用以證明違法行為的存在。在我國，目前雖然沒有相關(guān)法律對此做出明確規(guī)定，但是基于我國的傳統(tǒng)和現(xiàn)實，建議法院在審理民事案件中承認反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的裁決的證據(jù)效力，除非有相反的證據(jù)可。實際上，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十七條第一款也規(guī)定，國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證。雖然這種證據(jù)不屬于上述證據(jù)規(guī)則中規(guī)定的不需要舉證的事實，但是法院一般應(yīng)尊重反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的專業(yè)判斷。當然，從法律上來說法院仍然有權(quán)依法審查反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的決定。為了協(xié)調(diào)反壟斷民事訴訟與行政執(zhí)法的關(guān)系，對于反壟斷行政執(zhí)法程序中的終局認定(經(jīng)過行政復(fù)議或者行政訴訟程序)為不構(gòu)成壟斷的行為，不應(yīng)允許當事人提起民事訴訟。這與前述反壟斷民事訴訟不需要行政執(zhí)法的前置程序并不矛盾。

篇8

一、舉證責任分配和舉證期限

第一條、根據(jù)行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規(guī)定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應(yīng)當在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。

被告因不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當事由，不能在前款規(guī)定的期限內(nèi)提供證據(jù)的，應(yīng)當在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)向人民法院提出延期提供證據(jù)的書面申請。人民法院準許延期提供的，被告應(yīng)當在正當事由消除后十日內(nèi)提供證據(jù)。逾期提供的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。

第二條、原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的，經(jīng)人民法院準許，被告可以在第一審程序中補充相應(yīng)的證據(jù)。

第三條、根據(jù)行政訴訟法第三十三條的規(guī)定，在訴訟過程中，被告及其訴訟人不得自行向原告和證人收集證據(jù)。

第四條、公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，應(yīng)當提供其符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。

在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。但有下列情形的除外：

（一）被告應(yīng)當依職權(quán)主動履行法定職責的；

（二）原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說明的。

被告認為原告起訴超過法定期限的，由被告承擔舉證責任。

第五條、在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)。

第六條、原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告對被訴具體行政行為合法性的舉證責任。

第七條、原告或者第三人應(yīng)當在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據(jù)之日提供證據(jù)。因正當事由申請延期提供證據(jù)的，經(jīng)人民法院準許，可以在法庭調(diào)查中提供。逾期提供證據(jù)的，視為放棄舉證權(quán)利。

原告或者第三人在第一審程序中無正當事由未提供而在第二審程序中提供的證據(jù)，人民法院不予接納。

第八條、人民法院向當事人送達受理案件通知書或者應(yīng)訴通知書時，應(yīng)當告知其舉證范圍、舉證期限和逾期提供證據(jù)的法律后果，并告知因正當事由不能按期提供證據(jù)時應(yīng)當提出延期提供證據(jù)的申請。

第九條、根據(jù)行政訴訟法第三十四條第一款的規(guī)定，人民法院有權(quán)要求當事人提供或者補充證據(jù)。

對當事人無爭議，但涉及國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的事實，人民法院可以責令當事人提供或者補充有關(guān)證據(jù)。

二、提供證據(jù)的要求

第十條、根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（一）項的規(guī)定，當事人向人民法院提供書證的，應(yīng)當符合下列要求：

（一）提供書證的原件，原本、正本和副本均屬于書證的原件。提供原件確有困難的，可以提供與原件核對無誤的復(fù)印件、照片、節(jié)錄本；

（二）提供由有關(guān)部門保管的書證原件的復(fù)制件、影印件或者抄錄件的，應(yīng)當注明出處，經(jīng)該部門核對無異后加蓋其印章；

（三）提供報表、圖紙、會計帳冊、專業(yè)技術(shù)資料、科技文獻等書證的，應(yīng)當附有說明材料；

（四）被告提供的被訴具體行政行為所依據(jù)的詢問、陳述、談話類筆錄，應(yīng)當有行政執(zhí)法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。

法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章對書證的制作形式另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

第十一條、根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（二）項的規(guī)定，當事人向人民法院提供物證的，應(yīng)當符合下列要求：

（一）提供原物。提供原物確有困難的，可以提供與原物核對無誤的復(fù)制件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據(jù)；

（二）原物為數(shù)量較多的種類物的，提供其中的一部分。

第十二條、根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項的規(guī)定，當事人向人民法院提供計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當符合下列要求：

（一）提供有關(guān)資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復(fù)制件；

（二）注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等；

（三）聲音資料應(yīng)當附有該聲音內(nèi)容的文字記錄。

第十三條、根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（四）項的規(guī)定，當事人向人民法院提供證人證言的，應(yīng)當符合下列要求：

（一）寫明證人的姓名、年齡、性別、職業(yè)、住址等基本情況；

（二）有證人的簽名，不能簽名的，應(yīng)當以蓋章等方式證明；

（三）注明出具日期；

（四）附有居民身份證復(fù)印件等證明證人身份的文件。

第十四條、根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（六）項的規(guī)定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鑒定結(jié)論，應(yīng)當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關(guān)材料、鑒定的依據(jù)和使用的科學技術(shù)手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應(yīng)有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結(jié)論，應(yīng)當說明分析過程。

第十五條、根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（七）項的規(guī)定，被告向人民法院提供的現(xiàn)場筆錄，應(yīng)當載明時間、地點和事件等內(nèi)容，并由執(zhí)法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應(yīng)當注明原因。有其他人在現(xiàn)場的，可由其他人簽名。法律、法規(guī)和規(guī)章對現(xiàn)場筆錄的制作形式另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

第十六條、當事人向人民法院提供的在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的證據(jù)，應(yīng)當說明來源，經(jīng)所在國公證機關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認證，或者履行中華人民共和國與證據(jù)所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。

當事人提供的在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)內(nèi)形成的證據(jù)，應(yīng)當具有按照有關(guān)規(guī)定辦理的證明手續(xù)。

第十七條、當事人向人民法院提供外文書證或者外國語視聽資料的，應(yīng)當附有由具有翻譯資質(zhì)的機構(gòu)翻譯的或者其他翻譯準確的中文譯本，由翻譯機構(gòu)蓋章或者翻譯人員簽名。

第十八條、證據(jù)涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的，提供人應(yīng)當作出明確標注，并向法庭說明，法庭予以審查確認。

第十九條、當事人應(yīng)當對其提交的證據(jù)材料分類編號，對證據(jù)材料的來源、證明對象和內(nèi)容作簡要說明，簽名或者蓋章，注明提交日期。

第二十條、人民法院收到當事人提交的證據(jù)材料，應(yīng)當出具收據(jù)，注明證據(jù)的名稱、份數(shù)、頁數(shù)、件數(shù)、種類等以及收到的時間，由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章。

第二十一條、對于案情比較復(fù)雜或者證據(jù)數(shù)量較多的案件，人民法院可以組織當事人在開庭前向?qū)Ψ匠鍪净蛘呓粨Q證據(jù)，并將交換證據(jù)的情況記錄在卷。

三、調(diào)取和保全證據(jù)

第二十二條、根據(jù)行政訴訟法第三十四條第二款的規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)：

（一）涉及國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的事實認定的；

（二）涉及依職權(quán)追加當事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項的。

第二十三條、原告或者第三人不能自行收集，但能夠提供確切線索的，可以申請人民法院調(diào)取下列證據(jù)材料：

（一）由國家有關(guān)部門保存而須由人民法院調(diào)取的證據(jù)材料；

（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的證據(jù)材料；

（三）確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)材料。

人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調(diào)取被告在作出具體行政行為時未收集的證據(jù)。

第二十四條、當事人申請人民法院調(diào)取證據(jù)的，應(yīng)當在舉證期限內(nèi)提交調(diào)取證據(jù)申請書。

調(diào)取證據(jù)申請書應(yīng)當寫明下列內(nèi)容：

（一）證據(jù)持有人的姓名或者名稱、住址等基本情況；

（二）擬調(diào)取證據(jù)的內(nèi)容；

（三）申請調(diào)取證據(jù)的原因及其要證明的案件事實。

第二十五條、人民法院對當事人調(diào)取證據(jù)的申請，經(jīng)審查符合調(diào)取證據(jù)條件的，應(yīng)當及時決定調(diào)取；不符合調(diào)取證據(jù)條件的，應(yīng)當向當事人或者其訴訟人送達通知書，說明不準許調(diào)取的理由。當事人及其訴訟人可以在收到通知書之日起三日內(nèi)向受理申請的人民法院書面申請復(fù)議一次。

人民法院應(yīng)當在收到復(fù)議申請之日起五日內(nèi)作出答復(fù)。人民法院根據(jù)當事人申請，經(jīng)調(diào)取未能取得相應(yīng)證據(jù)的，應(yīng)當告知申請人并說明原因。

第二十六條、人民法院需要調(diào)取的證據(jù)在異地的，可以書面委托證據(jù)所在地人民法院調(diào)取。受托人民法院應(yīng)當在收到委托書后，按照委托要求及時完成調(diào)取證據(jù)工作，送交委托人民法院。受托人民法院不能完成委托內(nèi)容的，應(yīng)當告知委托的人民法院并說明原因。

第二十七條、當事人根據(jù)行政訴訟法第三十六條的規(guī)定向人民法院申請保全證據(jù)的，應(yīng)當在舉證期限屆滿前以書面形式提出，并說明證據(jù)的名稱和地點、保全的內(nèi)容和范圍、申請保全的理由等事項。

當事人申請保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔保。

法律、司法解釋規(guī)定訴前保全證據(jù)的，依照其規(guī)定辦理。

第二十八條、人民法院依照行政訴訟法第三十六條規(guī)定保全證據(jù)的，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗、制作詢問筆錄等保全措施。

人民法院保全證據(jù)時，可以要求當事人或者其訴訟人到場。

第二十九條、原告或者第三人有證據(jù)或者有正當理由表明被告據(jù)以認定案件事實的鑒定結(jié)論可能有錯誤，在舉證期限內(nèi)書面申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準許。

第三十條、當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準許：

（一）鑒定部門或者鑒定人不具有相應(yīng)的鑒定資格的；

（二）鑒定程序嚴重違法的；

（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

（四）經(jīng)過質(zhì)證不能作為證據(jù)使用的其他情形。

對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方式解決。

第三十一條、對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在舉證期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請、不預(yù)交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認定的，應(yīng)當對該事實承擔舉證不能的法律后果。

第三十二條、人民法院對委托或者指定的鑒定部門出具的鑒定書，應(yīng)當審查是否具有下列內(nèi)容：

（一）鑒定的內(nèi)容；

（二）鑒定時提交的相關(guān)材料；

（三）鑒定的依據(jù)和使用的科學技術(shù)手段；

（四）鑒定的過程；

（五）明確的鑒定結(jié)論；

（六）鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明；

（七）鑒定人及鑒定部門簽名蓋章。

前款內(nèi)容欠缺或者鑒定結(jié)論不明確的，人民法院可以要求鑒定部門予以說明、補充鑒定或者重新鑒定。

第三十三條、人民法院可以依當事人申請或者依職權(quán)勘驗現(xiàn)場。

勘驗現(xiàn)場時，勘驗人必須出示人民法院的證件，并邀請當?shù)鼗鶎咏M織或者當事人所在單位派人參加。當事人或其成年親屬應(yīng)當?shù)綀?，拒不到場的，不影響勘驗的進行，但應(yīng)當在勘驗筆錄中說明情況。

第三十四條、審判人員應(yīng)當制作勘驗筆錄，記載勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗的經(jīng)過和結(jié)果，由勘驗人、當事人、在場人簽名。

勘驗現(xiàn)場時繪制的現(xiàn)場圖，應(yīng)當注明繪制的時間、方位、繪制人姓名和身份等內(nèi)容。

當事人對勘驗結(jié)論有異議的，可以在舉證期限內(nèi)申請重新勘驗，是否準許由人民法院決定。

四、證據(jù)的對質(zhì)辨認和核實

第三十五條、證據(jù)應(yīng)當在法庭上出示，并經(jīng)庭審質(zhì)證。未經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)，不能作為定案的依據(jù)。

當事人在庭前證據(jù)交換過程中沒有爭議并記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據(jù)。

第三十六條、經(jīng)合法傳喚，因被告無正當理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，但當事人在庭前交換證據(jù)中沒有爭議的證據(jù)除外。

第三十七條、涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私或者法律規(guī)定的其他應(yīng)當保密的證據(jù)，不得在開庭時公開質(zhì)證。

第三十八條、當事人申請人民法院調(diào)取的證據(jù)，由申請調(diào)取證據(jù)的當事人在庭審中出示，并由當事人質(zhì)證。

人民法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)，由法庭出示，并可就調(diào)取該證據(jù)的情況進行說明，聽取當事人意見。

第三十九條、當事人應(yīng)當圍繞證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性和真實性，針對證據(jù)有無證明效力以及證明效力大小，進行質(zhì)證。

經(jīng)法庭準許，當事人及其人可以就證據(jù)問題相互發(fā)問，也可以向證人、鑒定人或者勘驗人發(fā)問。

當事人及其人相互發(fā)問，或者向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問時，發(fā)問的內(nèi)容應(yīng)當與案件事實有關(guān)聯(lián)，不得采用引誘、威脅、侮辱等語言或者方式。

第四十條、對書證、物證和視聽資料進行質(zhì)證時，當事人應(yīng)當出示證據(jù)的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：

（一）出示原件或者原物確有困難并經(jīng)法庭準許可以出示復(fù)制件或者復(fù)制品；

（二）原件或者原物已不存在，可以出示證明復(fù)制件、復(fù)制品與原件、原物一致的其他證據(jù)。

視聽資料應(yīng)當當庭播放或者顯示，并由當事人進行質(zhì)證。

第四十一條、凡是知道案件事實的人，都有出庭作證的義務(wù)。有下列情形之一的，經(jīng)人民法院準許，當事人可以提交書面證言：

（一）當事人在行政程序或者庭前證據(jù)交換中對證人證言無異議的；

（二）證人因年邁體弱或者行動不便無法出庭的；

（三）證人因路途遙遠、交通不便無法出庭的；

（四）證人因自然災(zāi)害等不可抗力或者其他意外事件無法出庭的；

（五）證人因其他特殊原因確實無法出庭的。

第四十二條、不能正確表達意志的人不能作證。

根據(jù)當事人申請，人民法院可以就證人能否正確表達意志進行審查或者交由有關(guān)部門鑒定。必要時，人民法院也可以依職權(quán)交由有關(guān)部門鑒定。

第四十三條、當事人申請證人出庭作證的，應(yīng)當在舉證期限屆滿前提出，并經(jīng)人民法院許可。人民法院準許證人出庭作證的，應(yīng)當在開庭審理前通知證人出庭作證。

當事人在庭審過程中要求證人出庭作證的，法庭可以根據(jù)審理案件的具體情況，決定是否準許以及是否延期審理。

第四十四條、有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相關(guān)行政執(zhí)法人員作為證人出庭作證：

（一）對現(xiàn)場筆錄的合法性或者真實性有異議的；

（二）對扣押財產(chǎn)的品種或者數(shù)量有異議的；

（三）對檢驗的物品取樣或者保管有異議的；

（四）對行政執(zhí)法人員的身份的合法性有異議的；

（五）需要出庭作證的其他情形。

第四十五條、證人出庭作證時，應(yīng)當出示證明其身份的證件。法庭應(yīng)當告知其誠實作證的法律義務(wù)和作偽證的法律責任。

出庭作證的證人不得旁聽案件的審理。法庭詢問證人時，其他證人不得在場，但組織證人對質(zhì)的除外。

第四十六條、證人應(yīng)當陳述其親歷的具體事實。證人根據(jù)其經(jīng)歷所作的判斷、推測或者評論，不能作為定案的依據(jù)。

第四十七條、當事人要求鑒定人出庭接受詢問的，鑒定人應(yīng)當出庭。鑒定人因正當事由不能出庭的，經(jīng)法庭準許，可以不出庭，由當事人對其書面鑒定結(jié)論進行質(zhì)證。

鑒定人不能出庭的正當事由，參照本規(guī)定第四十一條的規(guī)定。

對于出庭接受詢問的鑒定人，法庭應(yīng)當核實其身份、與當事人及案件的關(guān)系，并告知鑒定人如實說明鑒定情況的法律義務(wù)和故意作虛假說明的法律責任。

第四十八條、對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以向法庭申請由專業(yè)人員出庭進行說明，法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明。必要時，法庭可以組織專業(yè)人員進行對質(zhì)。

當事人對出庭的專業(yè)人員是否具備相應(yīng)專業(yè)知識、學歷、資歷等專業(yè)資格等有異議的，可以進行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業(yè)人員出庭。

專業(yè)人員可以對鑒定人進行詢問。

第四十九條、法庭在質(zhì)證過程中，對與案件沒有關(guān)聯(lián)的證據(jù)材料，應(yīng)予排除并說明理由。

法庭在質(zhì)證過程中，準許當事人補充證據(jù)的，對補充的證據(jù)仍應(yīng)進行質(zhì)證。

法庭對經(jīng)過庭審質(zhì)證的證據(jù)，除確有必要外，一般不再進行質(zhì)證。

第五十條、在第二審程序中，對當事人依法提供的新的證據(jù)，法庭應(yīng)當進行質(zhì)證；當事人對第一審認定的證據(jù)仍有爭議的，法庭也應(yīng)當進行質(zhì)證。

第五十一條、按照審判監(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣?，對當事人依法提供的新的證據(jù)，法庭應(yīng)當進行質(zhì)證；因原判決、裁定認定事實的證據(jù)不足而提起再審所涉及的主要證據(jù)，法庭也應(yīng)當進行質(zhì)證。

第五十二條、本規(guī)定第五十條和第五十一條中的“新的證據(jù)”是指以下證據(jù)：

（一）在一審程序中應(yīng)當準予延期提供而未獲準許的證據(jù)；

（二）當事人在一審程序中依法申請調(diào)取而未獲準許或者未取得，人民法院在第二審程序中調(diào)取的證據(jù)；

（三）原告或者第三人提供的在舉證期限屆滿后發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。

五、證據(jù)的審核認定

第五十三條、人民法院裁判行政案件，應(yīng)當以證據(jù)證明的案件事實為依據(jù)。

第五十四條、法庭應(yīng)當對經(jīng)過庭審質(zhì)證的證據(jù)和無需質(zhì)證的證據(jù)進行逐一審查和對全部證據(jù)綜合審查，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和生活經(jīng)驗，進行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據(jù)材料與案件事實之間的證明關(guān)系，排除不具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料，準確認定案件事實。

第五十五條、法庭應(yīng)當根據(jù)案件的具體情況，從以下方面審查證據(jù)的合法性：

（一）證據(jù)是否符合法定形式；

（二）證據(jù)的取得是否符合法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章的要求；

（三）是否有影響證據(jù)效力的其他違法情形。

第五十六條、法庭應(yīng)當根據(jù)案件的具體情況，從以下方面審查證據(jù)的真實性：

（一）證據(jù)形成的原因；

（二）發(fā)現(xiàn)證據(jù)時的客觀環(huán)境；

（三）證據(jù)是否為原件、原物，復(fù)制件、復(fù)制品與原件、原物是否相符；

（四）提供證據(jù)的人或者證人與當事人是否具有利害關(guān)系；

（五）影響證據(jù)真實性的其他因素。

第五十七條、下列證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)：

（一）嚴重違反法定程序收集的證據(jù)材料；

（二）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料；

（三）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據(jù)材料；

（四）當事人無正當事由超出舉證期限提供的證據(jù)材料；

（五）在中華人民共和國領(lǐng)域以外或者在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)形成的未辦理法定證明手續(xù)的證據(jù)材料；

（六）當事人無正當理由拒不提供原件、原物，又無其他證據(jù)印證，且對方當事人不予認可的證據(jù)的復(fù)制件或者復(fù)制品；

（七）被當事人或者他人進行技術(shù)處理而無法辨明真?zhèn)蔚淖C據(jù)材料；

（八）不能正確表達意志的證人提供的證言；

（九）不具備合法性和真實性的其他證據(jù)材料。

第五十八條、以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。

第五十九條、被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納。

第六十條、下列證據(jù)不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據(jù)：

（一）被告及其訴訟人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據(jù)；

（二）被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權(quán)利所采用的證據(jù)；

（三）原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)。

第六十一條、復(fù)議機關(guān)在復(fù)議程序中收集和補充的證據(jù)，或者作出原具體行政行為的行政機關(guān)在復(fù)議程序中未向復(fù)議機關(guān)提交的證據(jù)，不能作為人民法院認定原具體行政行為合法的依據(jù)。

第六十二條、對被告在行政程序中采納的鑒定結(jié)論，原告或者第三人提出證據(jù)證明有下列情形之一的，人民法院不予采納：

（一）鑒定人不具備鑒定資格；

（二）鑒定程序嚴重違法；

（三）鑒定結(jié)論錯誤、不明確或者內(nèi)容不完整。

第六十三條、證明同一事實的數(shù)個證據(jù)，其證明效力一般可以按照下列情形分別認定：

（一）國家機關(guān)以及其他職能部門依職權(quán)制作的公文文書優(yōu)于其他書證；

（二）鑒定結(jié)論、現(xiàn)場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經(jīng)過公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證、視聽資料和證人證言；

（三）原件、原物優(yōu)于復(fù)制件、復(fù)制品；

（四）法定鑒定部門的鑒定結(jié)論優(yōu)于其他鑒定部門的鑒定結(jié)論；

（五）法庭主持勘驗所制作的勘驗筆錄優(yōu)于其他部門主持勘驗所制作的勘驗筆錄；

（六）原始證據(jù)優(yōu)于傳來證據(jù)；

篇9

公務(wù)員在行政法中的地位,通過行政法關(guān)系體現(xiàn)出來,行政法關(guān)系是指由行政法調(diào)整的,以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的社會關(guān)系。主要有兩類:行政法律關(guān)系和監(jiān)督行政法律關(guān)系。[1]

一、公務(wù)員在行政法律關(guān)系中地位

行政法律關(guān)系是指行政法在實現(xiàn)國家行政職能過程中調(diào)整的各種社會關(guān)系,是行政主體之間以及行政主體與其它各方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,是行政法規(guī)范對一定社會關(guān)系(行政管理關(guān)系)調(diào)整后形成的特定的法律關(guān)系的總稱。[2]按不同的標準,行政法律關(guān)系可以有不同的分類,如果以行政法律關(guān)系主體之間的隸屬關(guān)系為標準,可以將其分為外部行政法律關(guān)系和內(nèi)部行政法律關(guān)系。

1.公務(wù)員在外部行政法律關(guān)系中的地位。外部行政法律關(guān)系是行政主體與行政相對人之間因外部行政活動而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。公務(wù)員在外部行政行為中,既不是行政主體,更不是行政相對人,因而不具有外部行政法律關(guān)系主體的地位,而僅是作為行政法律關(guān)系主體之一的國家行政機關(guān)的人。因為:

第一,公務(wù)員不能成為行政法律關(guān)系中的行政主體。行政主體是指享有國家行政權(quán),能以自己的名義行使行政權(quán),并能獨立地承擔相應(yīng)法律責任的組織,要成為行政主體,則必須具備以下條件:一是行政主體必須是社會組織,而不能是個人,公務(wù)員本身是分散的個人,所以公務(wù)員就不能成為行政主體。二是該社會組織擁有國家行政職權(quán),其行政職權(quán)可以是依憲法、組織法或其它法律、法規(guī)的授權(quán)。三是能以自己的名義對外行使行政權(quán),即能在法律范圍內(nèi)依照自己的判斷作出決定,命令,并以自己的職責保障這些決定和命令的實施,獨立采取行政行為等,能否以自己的名義行使行政權(quán),是判斷行政機關(guān)及其它組織能否成為行政主體的主要標準。四是能獨立承擔法律責任,而能否獨立承擔法律責任是判斷行政機關(guān)及其它組織能否成為行政主體的一個關(guān)鍵性條件。公務(wù)員是從事公共行政活動的國家機關(guān)公職人員,因此不能成為行政主體。

第二,公務(wù)員行政法律關(guān)系中的行政相對人。行政相對人是在外部行政法律關(guān)系中,與行政主體相對應(yīng)的一方主體,相對于在行政活動中具有并行使國家行政權(quán)力的行政主體而言,行政相對人是不具有也不能行使國家行政權(quán)的公民、法人或其它組織一方,行政相對人在行政活動中所行使的權(quán)利和履行的義務(wù)都是其為公民、法人或其它組織自身的權(quán)利或義務(wù),這些權(quán)利、義務(wù)與行政主體權(quán)利義務(wù)即行政或職責相對應(yīng)。且行政相對人是行政主體的外部行政行為所直接約束的對象,當其認為行政主體對其作出的具體行政行為損害了其合法權(quán)益時,有權(quán)以自己名義提起行政訴訟或申請行政復(fù)議以得到救濟。而公務(wù)員則不具有這些特征,不能成為外部行政法律關(guān)系中的行政相對人。

但是公務(wù)員在外部行政法律關(guān)系中和行政主體之間存在著一種特殊的法律關(guān)系,因而擁有特殊的地位。第三,行政機關(guān)的職權(quán)、權(quán)限和優(yōu)先權(quán)涉及到公務(wù)員,即行政機關(guān)的職權(quán)由公務(wù)員履行,同時行政機關(guān)的優(yōu)先權(quán)成為公務(wù)員當然的權(quán)利,行政機關(guān)的職權(quán)和權(quán)限同樣約束著公務(wù)員。

第四,公務(wù)員在分享行政機關(guān)的職權(quán)、優(yōu)先權(quán)和分擔行政機關(guān)的職責、權(quán)限時,行政機關(guān)有權(quán)對分享和分擔物進行再分配。如行政機關(guān)對公務(wù)員的職責權(quán)限進行進一步劃分,公務(wù)員不僅不能超越其所屬行政機關(guān)的權(quán)限,而且同樣不能超越本機關(guān)內(nèi)部公務(wù)員之間的權(quán)限。

第五,公務(wù)員實施行政管理活動時,必須以行政機關(guān)的名義,按行政機關(guān)的意志進行,在符合形式要件和實質(zhì)要件的前提條件下,公務(wù)員的行為所引起的一切法律后果,都歸屬于行政機關(guān),而公務(wù)員對外不承擔責任。行政機關(guān)對公務(wù)員的過錯行為承擔責任,支付行政賠償費用后再根據(jù)公務(wù)員的故意或過失程度,決定是否行使追償權(quán),是否追究公務(wù)員的個人責任。所以公務(wù)員在外部行政法律關(guān)系中,以行政主體名義,根據(jù)行政機關(guān)意志在行政機關(guān)的委托范圍之內(nèi),代表行政機關(guān)對外行使政權(quán),進行行政管理活動,其行政行為的法律后果由行政機關(guān)承擔,而在整個上部行政法律關(guān)系中,不享有屬于自己的權(quán)利,對外部不承擔法律責任,這實質(zhì)上構(gòu)成一種委托關(guān)系,公務(wù)員成為行政機關(guān)的人。

2.公務(wù)員在內(nèi)部行政法律關(guān)系中的地位。內(nèi)部行政法律關(guān)系是行政主體之間或者行政主體與所屬的公務(wù)員之間因內(nèi)部行政管理活動而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。內(nèi)部行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)具有許多內(nèi)部管理的特征,如上級機關(guān)對下級機關(guān)及其公務(wù)員具有絕對的命令權(quán),下級機關(guān)或公務(wù)員則有服從的義務(wù)等。公務(wù)員在內(nèi)部行政法律關(guān)系中具有主體地位,這是因為:

第一,公務(wù)員在內(nèi)部行政法律關(guān)系中享有特定的權(quán)利并承擔相應(yīng)義務(wù),即這些權(quán)利和義務(wù)是公務(wù)員在內(nèi)部行政法律關(guān)系中才能享有或履行的。當公務(wù)員作為普通公民或以公務(wù)員的身份進行對外行政管理活動時不能享有這些權(quán)利,也無須履行這些義務(wù)。

第二,在具體的法律關(guān)系中有無自己的權(quán)利義務(wù),是判斷有無主體資格的根本性標準。如我國《公務(wù)員暫行條例》第7條第7項規(guī)定公務(wù)員有權(quán)“依照本條例規(guī)定辭職”,即有辭職的權(quán)利,即當公務(wù)員由于主觀或客觀原因不愿意繼續(xù)擔任公職,可要求重新選擇職業(yè)。這種權(quán)利,普通公民是無法享有的,他們并未在國家行政機關(guān)中擔任公職,連辭職的前提條件都不具備,又何來辭職權(quán)?而作為公務(wù)員,要辭職也只能向其所在的行政機關(guān)提出,而不能向外部行政法律關(guān)系中的行政相對人提出。由此可見,公務(wù)員的辭職權(quán)是公務(wù)員在內(nèi)部行政法律關(guān)系中一項特有權(quán)利。以其義務(wù)而言,暫行條例規(guī)定了公務(wù)員有公正廉潔、克已奉公的義務(wù)。公正廉潔、克已奉公作為道德要求,對任何公民都適用,但作為一項法定義務(wù),卻僅是對于特定身份的人提出的,公務(wù)員就是其中一類。進一步規(guī)定了不得“經(jīng)商辦企業(yè)及參與其它營利性的經(jīng)營活動”。這一些義務(wù)都體現(xiàn)了公務(wù)員與普通公民的差異。由此可見,公務(wù)員在內(nèi)部行政法律關(guān)系中有自己的權(quán)利和義務(wù)。

第三,公務(wù)員是內(nèi)部行政法律關(guān)系的實際參加者,并受內(nèi)部行政行為的約束,在內(nèi)部行政法律關(guān)系中,公務(wù)員是以個人名義與行政機關(guān)之間各享權(quán)利,互相承擔義務(wù),如行政機關(guān)要保障公務(wù)員獲得勞動報酬和享受保險福利待遇的權(quán)利和參加培訓(xùn)的權(quán)利,相對國家行政機關(guān)而言,公務(wù)員須要對國家行政機關(guān)履行忠于職守、勤奮工作、盡職盡責、服從命令的義務(wù),而這些義務(wù)需要由公務(wù)員自己去實際履行,不可放棄。

第四,當公務(wù)員認為國家行政機關(guān)對其合法權(quán)益造成侵害的時候,可以向有權(quán)機關(guān)尋求救濟。當行政機關(guān)給予公務(wù)員行政處分,如給予記過、記大過、降級、撤職、開除或扣除其薪金等,而公務(wù)員認為行政機關(guān)的這些行為損害了其合法權(quán)益,公務(wù)員能夠以自己的名義向主管行政機關(guān)或?qū)ｉT的行政監(jiān)察機關(guān)申訴解決。

二、公務(wù)員在監(jiān)督行政法律關(guān)系中的地位

監(jiān)督行政,即對行政的監(jiān)督,是指一切國家機關(guān)、社會團體、群眾組織、派、公民等對行政機關(guān)的行政管理活動及其公職人員遵守法律、執(zhí)行法律的情況進行監(jiān)督的活動。監(jiān)督行政法律關(guān)系則是指在對行政的監(jiān)督過程中,監(jiān)督主體與被監(jiān)督者之間受行政法規(guī)范調(diào)整而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

在行政監(jiān)督中,監(jiān)督者的范圍是極為廣泛的,其中有公民、政黨、社會組織、國家機關(guān)等,然而,公民、政黨及社會組織等主體的監(jiān)督卻不會必然地產(chǎn)生法律效力,而國家專門機關(guān),上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān),行政機關(guān)對公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)的行為的監(jiān)督卻會產(chǎn)生法律效力,這類監(jiān)督被稱為行政法制監(jiān)督。在這一類監(jiān)督行政法律關(guān)系中公務(wù)員處于當事人的地位。

監(jiān)督者監(jiān)督的是行政機關(guān)行為和公務(wù)員的職務(wù)行為,作為專門監(jiān)督機關(guān)實施的行政監(jiān)察,其監(jiān)督范圍甚為廣泛,要監(jiān)督一切行政機關(guān)及其工作人員遵守政紀、法紀的情況,而不受行政管理部門的限制,且不僅僅限于行政機關(guān)和公務(wù)員的公務(wù)活動。根據(jù)我國《行政監(jiān)察法》第18條的規(guī)定,監(jiān)察機關(guān)的以下權(quán)限將會直接涉及到公務(wù)員的權(quán)利和義務(wù):

第一,受理對國家行政機關(guān)、公務(wù)員和國家機關(guān)任命的其它人員違反行政紀律形式的控告檢舉。

第二,調(diào)查處理國家行政機關(guān)、公務(wù)員和國家行政機關(guān)任命的其它人員的違反行政紀律的行為。

第三,受理公務(wù)員和國家行政機關(guān)任命的其它人員不服主管行政機關(guān)給予行政處分決定的申訴。這三方面的規(guī)定對公務(wù)員的權(quán)利和義務(wù)帶來直接影響,使公務(wù)員在行政監(jiān)督法律關(guān)系中具有自己的特定權(quán)利與義務(wù)。

三、公務(wù)員在行政訴訟中的地位行政訴訟法律關(guān)系,是由行政訴訟法確定和調(diào)整的,法院因解決行政爭議同一切訴訟參與人之間存在的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系。公務(wù)員在行政訴訟法律關(guān)系中,能夠成為行政訴訟法律關(guān)系的主體之一,但與訴訟主體的主體地位有極大差異。

行政訴訟法律關(guān)系的主體,就是行政訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔者,即在行政訴訟法律關(guān)系中享有訴訟權(quán)利承擔訴訟義務(wù)的人。在行政訴訟法律關(guān)系中,凡是參加行政訴訟活動的組織和個人,都是行政訴訟法律關(guān)系主體,但主體之間存在著極大差異。法院是行政訴訟法律關(guān)系中不可缺少的當事人一方,當事人實施訴訟行為后,還必須有法院的受理、審理、執(zhí)行等審判活動,行政訴訟法律關(guān)系方能發(fā)生。

行政訴訟法律關(guān)系主體中,訴訟主體是參加行政訴訟活動的主體,他們的訴訟行為能夠引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變化和發(fā)展。其它行政訴訟法律關(guān)系主體不能夠直接引起行政訴訟法律關(guān)系的發(fā)生、變化和發(fā)展。訴訟主體包括法院、原告、被告、共同訴訟人和第三人。公務(wù)員不能成為訴訟主體,這是因為:行政訴訟是公民、法人或其它組織,認為行政機關(guān)和行政機關(guān)人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益而依法向法院提訟,法院受理當事人的訴訟請求,在雙方當事人和一切訴訟參與人參加下,審理行政案件,對具體行政行為是否合法進行審查的制度和活動,以及這些訴訟活動產(chǎn)生的訴訟法律關(guān)系的總和。主要可以從以下幾個方面來理解:

第一,原告只能是作為行政管理相對人的公民、法人或其它組織,公務(wù)員在外部行政管理活動中,是作為行政管理者的身份出現(xiàn)的,而不可能是行政管理的相對人。

第二,行政訴訟的被告只能是行使行政權(quán)力作出被訴具體行政行為的行政機關(guān)。公務(wù)員雖然是以其所在的行政機關(guān)的名義進行行政管理活動,但由于公務(wù)員與行政機關(guān)的關(guān)系是一種特殊的委托關(guān)系,其活動的后果最終歸所屬行政機關(guān)承擔,而公務(wù)員并不對外承擔行政責任。由于公務(wù)員失去了對外承擔行政責任的基礎(chǔ),所以不可能成為行政訴訟的被告。

第三,共同訴訟人只能是共同原告或共同被告,第三人則是與被訴具體行為有利害關(guān)系而參加到訴訟中來的公民、法人或其它組織。公務(wù)員亦不能成為共同原告、共同被告或第三人。而當公務(wù)員加入到行政訴訟中來時,不具有訴訟主體身份,而只能以其它訴訟參加人的身份加入進來,具體而言,可以作為行政訴訟中的證人或(被告的)訴訟人。

參考文獻:

篇10

第一，與法理相聯(lián)系。法理即法的一般理論，特別是有關(guān)我國社會主義法的理論包括法的產(chǎn)生、本質(zhì)、特征、發(fā)展、作用、形式以及法的制定和實施等基本概念、規(guī)律和原理。學習行政法的概念、淵源、地位、性質(zhì)，應(yīng)當回顧法理學的有關(guān)內(nèi)容，行政法是調(diào)整行政主體與被管理人—公民、法人和其它組織之間行政關(guān)系的法律規(guī)范，而法是國家制定和認可的調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)則。行政法是法的一個分支。行政法的淵源和法的淵源基本是一致的，主要包括憲法、法律、行政法規(guī)等。在學習行政法在法律體系中的地位時，結(jié)合法理中法律體系的內(nèi)容，明確行政法是四大部門法之一。我國行政法屬于社會主義法的類型。為了更好地認識依法行政的、內(nèi)涵，可重新認識法理中關(guān)于社會主義法的基本要求即有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴、違法必究，這樣才能深刻領(lǐng)會依法行政和法的基本要求是一脈相承的、

第二，和憲法相聯(lián)系憲法是國家的根本大法，主要規(guī)定國家的本質(zhì)和形式，國家機構(gòu)的組織，職權(quán)和基本制度，以及國家與公民的基本權(quán)利義務(wù)。相對手其它部門法與憲法的關(guān)系而言，行政法與憲法的關(guān)系尤為密切。行政法的許多規(guī)定在憲法中找到更高一層次的依據(jù)。在學習行政法律關(guān)系時，我們知道，作為法律關(guān)系一方的行政機關(guān)享有行政職權(quán)，并具有行政強制力，對依法成立的行政決定，被管理的公民、法人和其它組織有遵守的義務(wù)。而這些權(quán)利義務(wù)的規(guī)定恰恰來源于憲法，憲法明確規(guī)定了國務(wù)院和地方人民政府管理社會的權(quán)利，并賦予行政機關(guān)強制執(zhí)行力。此外，憲法中規(guī)定的組織形式和領(lǐng)導(dǎo)體制在行政法中作了具體的闡述，憲法中有關(guān)教育、計生、環(huán)保、勞動等問題的規(guī)定是行政單行法是:教育法、環(huán)保法、勞動法產(chǎn)生的依據(jù)。

第三，和其它部門法相比較行政法、民法、刑法、經(jīng)濟法是我國四大法律部門，它們調(diào)整的社會關(guān)系不同，基本原則不同，規(guī)定的內(nèi)容也不同，學習行政法，如果能和其它三個部門法相比較，則能突出行政法的特點，有助于領(lǐng)會行政法的實質(zhì)。

我國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，在民事活動中，平等主體間的法律地位是平等的，我國《民法通則》明確規(guī)定“民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償，誠實信用的原則”。民法中除規(guī)定作為民事主體應(yīng)具備的條件外，還規(guī)定大量的民事行為規(guī)則，如規(guī)則、合同成立的規(guī)則。違反民法的規(guī)定要承擔民事責任，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀等。刑法調(diào)整的是觸犯刑法產(chǎn)生的刑事法律關(guān)系，公民和單位可成為刑事法律關(guān)系的主體。刑法采取的是罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相當?shù)脑瓌t。具體分為十章如危害國家安全罪、侵犯公民人身權(quán)利、民利罪、侵犯財產(chǎn)罪等。觸犯刑法要承擔的刑事法律責任包括管制、拘役、徒刑、死刑、罰金、剝奪政治權(quán)利等。經(jīng)濟法調(diào)整的是國家干預(yù)經(jīng)濟活動過程中形成的經(jīng)濟權(quán)限和責任關(guān)系。經(jīng)濟法律關(guān)系主體包括享有經(jīng)濟決策和調(diào)控權(quán)力的行政機關(guān)和企業(yè)單位以及進行生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)濟組織。經(jīng)濟法遵循資源優(yōu)化配置原則、國家干預(yù)原則、社會本位原則、公平效益等原則。經(jīng)濟法的內(nèi)容主要包括經(jīng)濟組織法、市場調(diào)控法、宏觀調(diào)控法，市場分配法，確立了如證券、保險、獎勵等多項行為規(guī)則，違反經(jīng)濟法要承擔賠償損失等經(jīng)濟責任。行政法在主體、調(diào)整對象、原則、內(nèi)容和責任方面不同于以上三個部門法，表現(xiàn)出自己的特點，它調(diào)整的是不平等的主體間的法律關(guān)系。法律關(guān)系的一方是享有行政職權(quán)的行政機關(guān)，另一方則是被管理的公民、法人或其它組織。行政機關(guān)是行政法律關(guān)系的主角，法律賦予它權(quán)力，規(guī)定它的行為規(guī)則，行政機關(guān)享有超越于被管理人的權(quán)力，可以單方做出影響對方權(quán)利義務(wù)的決定(而不象在民事活動中，雙方當亭人地位平等)，行政機關(guān)不經(jīng)對方同意可做出行政處罰決定，而在民亭活動中雙方行為要經(jīng)雙方同意，如買賣行為。行政機關(guān)行使職權(quán)不是無條件的，行政法采取合法性原則和合理性原則，即要求行政機關(guān)做出行政行為既合乎法律又合乎情理。行政法規(guī)定了多種行政行為，主要是行政立法行為，和行政執(zhí)法行為。后者包括行政處罰、行政強制、行政許可，行政復(fù)議等。實施行政行為要求主體合法，有法律依據(jù)，內(nèi)容和程序合法。行政行為違法，承擔行政責任，包括行政處分，撤銷違法行為、返還、承認錯誤，消除影響等。