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篇1

關鍵詞經濟法行政法經濟行政法經濟管理關系行政關系

自經濟法在我國產生起，有關經濟法的性質、地位及其經濟法與行政法的關系一直是法學界久盛不衰的話題，但至今為止對這些問題的討論多集中在經濟法學界，本文則試圖從行政法學的角度去認識經濟法，分析經濟法與行政法的關系。

一、對經濟法學界關于經濟法及其行政法關系認識的析評

1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統(tǒng)一論”為基礎的大經濟法的解體，盡管自此以后經濟法學界仍有個別學者堅持以“縱橫統(tǒng)一論”作為經濟法的基礎理論①[孔德固：《“縱橫統(tǒng)一論”是科學的經濟法基礎理論》，《政法論壇》1997年第1期。]，但屬經濟法學研究中的個別理論現(xiàn)象，多數(shù)學者轉向“經濟管理關系論”，將經濟法定義為“政府管理經濟的法律”②[李中圣：《經濟法：政府管理經濟的法律》，《吉林大學社會科學學報》1994年第1期。]，將經濟法的調整對象界定為國家調節(jié)社會經濟過程中發(fā)生的社會關系，即國家經濟調節(jié)管理關系③[漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第11頁。]，有學者甚至得出這樣的結論：“在經濟法學研究中，人們的最大共識莫過于‘經濟法應調整經濟管理關系’的判斷”，并認為“把經濟法的調整對象概括為經濟管理關系，體現(xiàn)了社會主義國家管理經濟的職能，也符合經濟法的本來含義”①[王保樹：《市場經濟與經濟法學的發(fā)展機遇》，《法學研究》1993年第2期。].因此，經濟法學在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經濟體制以來的理論研究中，“經濟管理關系論”基本上占據(jù)了經濟法學研究的統(tǒng)治地位，成為經濟法學研究中代表性的理論基礎②[經濟法學界關于經濟法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經濟管理關系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經濟管理關系論”的不同表述方式，所以，本文以“經濟管理關系論”為基礎展開討論，其他的觀點不再一一評析。].

由于“經濟管理關系論”將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，因此，什么是經濟管理關系或者說經濟管理關系的本質是什么？這是經濟法學界集中討論的一個問題。在1992年以后，經濟法學界逐漸從爭執(zhí)不休的狀態(tài)中擺脫出來，從市場經濟與國家干預的角度去認識和把握經濟管理關系，把經濟管理關系的本質理解為國家干預經濟所形成的經濟關系。但是，國家干預經濟所形成的經濟管理關系是否都屬于經濟法調整對象的范圍呢？對此，經濟法學界分歧較大：有的認為所有的經濟管理關系皆屬于經濟法調整的范圍③[謝次昌：《論經濟法的對象、地位及學科建設》，《中國法學》1990年第6期。]，有的認為籠統(tǒng)地講經濟法調整所有的經濟管理關系是不妥的，因為經濟管理關系中還包含有行政管理關系，而行政管理關系應由行政法調整，經濟法只應調整部分經濟管理關系④[王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。].但哪部分經濟管理關系應由經濟法調整經濟法學界意見又不一致：有的認為經濟法調整的是國家以公有財產和公共利益代表人的身份參與市場經濟活動所形成的縱向經濟關系⑤[尹中卿：《社會主義市場經濟法律體系框架初探》，《法學研究》1993年第6期。]，有的則根據(jù)國家經濟管理手段的不同把國家的經濟管理劃分為直接管理和間接管理，認為在直接管理領域發(fā)生的經濟管理關系，本質上是一種以權力從屬為特征的行政關系，這部分管理關系應由行政法調整，而在間接管理領域發(fā)生的經濟管理關系，則是一種非權力從屬性的經濟關系，這部分經濟管理包括宏觀調控經濟關系和市場管理經濟關系兩個方面，它們才是經濟法的調整對象⑥[同④。]，還有的學者認為，經濟法調整的僅僅是間接宏觀調控性經濟關系⑦[王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。]，等等。所以，盡管經濟法學界多數(shù)學者主張或贊同“經濟管理關系論”，但學者們對作為經濟法調整對象的“經濟管理關系”的理解和認識并不一致。

將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，雖然將經濟法與民商法區(qū)分開來，但與行政法的調整對象-行政管理關系發(fā)生了碰撞，所以，經濟法學界在詮釋這一基礎理論的同時一直致力于經濟法與行政法關系的討論，力圖將經濟法從行政法中分離出來。

（一）在經濟法學界，學者們大多從以下諸方面闡述經濟法與行政法的區(qū)別

1經濟法與行政法的調整對象不同

從調整對象的角度區(qū)分經濟法與行政法，這是經濟法學界集中討論的一個方面。但由于學者們對經濟法所調整的經濟管理關系的性質及其范圍缺少統(tǒng)一認識，因而，在討論作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系之間到底有哪些本質的不同和區(qū)別時其觀點亦各不相同。從總體上說，凡主張經濟法應調整所有經濟管理關系的學者多依據(jù)管理內容有無經濟性而將國家的管理關系分為經濟性的管理關系和非經濟性的管理關系，認為行政法調整的是非經濟性的管理關系，而經濟法調整的則是經濟性的管理關系，從而依據(jù)調整對象是否具有經濟內容而將經濟法與行政法區(qū)分開來①[劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。].凡主張經濟法只調整部分經濟管理關系的學者則多從作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系（包括部分經濟管理關系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區(qū)別，他們從傳統(tǒng)的行政管理理念出發(fā)，將行政管理關系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關系，因此，在經濟管理領域，如果經濟管理關系是依據(jù)行政命令而發(fā)生的，是一種直接的管理關系的話，那么，這種管理關系就是一種僅具經濟外殼的行政關系，它應由行政法去調整；相反，如果經濟管理關系的發(fā)生根據(jù)不是行政命令，而是普遍性的調控措施、間接的調節(jié)手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權力從屬性的經濟管理關系應由經濟法調整，因為這種經濟管理關系與一般的行政管理關系有著本質的不同②[王保樹：《市場經濟與經濟法學的發(fā)展機遇》，《法學研究》1993年第2期。].

2經濟法與行政法的調整手段不同

基本的看法認為行政法主要依靠直接的調整方式作用于管理對象，而經濟法則主要采用間接的調整方式③[徐中起等：《論經濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學術探索》1997年第5期。]；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經濟法的調整手段主要體現(xiàn)為普遍性的調控措施，體現(xiàn)為財政、稅收、金融、信貸、利率等經濟手段的運用，經濟法發(fā)生作用的主要方式是通過充分發(fā)揮經濟杠桿的調節(jié)作用引導市場經濟的發(fā)展④[李中圣：《關于經濟法調整的研究》，《法學研究》1994年第2期；徐中起等：《論經濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學術探索》1997年第5期。].從而以經濟管理的方式是經濟手段還是行政手段作為區(qū)分經濟法與行政法的標準之一。3經濟法與行政法的法律性質不同在經濟法學界，有學者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認為行政法并不重在經濟管理中的經濟性內容，它重在經濟管理中的程序性內容，并以行政程序監(jiān)督權力的行使，防止權力的濫用；而經濟法既不是也無需是控權法，經濟法最關注的是用以干預經濟的調控政策、競爭政策是否得當，并認為對作為經濟法主體的行政機關制定這些經濟政策的行為進行控制是荒謬的⑤[同③。].這種觀點將經濟法視為一種實體法、授權法。此外，還有學者從行政法與經濟法所追求和實現(xiàn)的價值目標、行政法與經濟法產生的不同歷史背景等方面去分析經濟法與行政法的不同：認為行政法所追求和實現(xiàn)的是國家利益，而經濟法所追求和實現(xiàn)的是社會公共利益；行政法是在資產階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產生的，是政治法，而經濟法則是生產社會化和壟斷的產物，它產生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預經濟的結果；在我國，行政法是計劃經濟的產物，是計劃經濟的法律代名詞，它無法承擔起管理市場經濟的任務，對市場經濟的干預和管理只能依賴經濟法，實質意義上的經濟法是市場經濟的產物，等等。

（二）經濟法學界在討論經濟法以及其與行政法的區(qū)別時以下問題值得一提

1在關系到經濟法地位的一系列基本問題上至今沒有形成共識

具體表現(xiàn)在：（1）在經濟法的調整對象方面，如前所述，盡管經濟法學界多數(shù)學者贊成“經濟管理關系論”，但作為經濟法調整對象的經濟管理關系到底具有哪些本質特征以及它與作為行政法調整對象的行政管理關系之間有哪些實質性的不同和差異至今未能解釋清楚，至于不贊成僅以經濟管理關系作為經濟法調整對象的觀點就更多、更雜。因此，經濟法的調整對象到底是什么，這實際上是經濟法學界討論至今仍未能解決的一個基本問題。（2）在經濟法的調整方式上，盡管多數(shù)學者將經濟法的本質特征定性為國家干預經濟之法，但是，國家干預經濟（經濟管理）的方式或者說“國家之手”有哪些具體表現(xiàn)形式說法不一：有的認為，國家之手有三種基本動作即強制、參與和促導①[劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。]，有的認為國家干預經濟的方式有兩種，一種是非法律手段（包括價格、稅收、工資等和行政手段如國有化和計劃），一種是法律手段②[王保樹：《市場經濟與經濟法學的發(fā)展機遇》，《法學研究》1993年第2期。]，有的認為國家干預經濟的方式是普遍性的調控措施③[徐中起等：《論經濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學術探索》1997年第5期。]，還有的認為國家干預所使用的是一系列具有充分彈性的經濟手段④[同①，目錄第1-5頁。]，等等。（3）在經濟法的體系結構方面，對經濟法調整對象及調整方式的不同認識導致經濟法體系構架上的分歧與混亂：有的認為經濟法應由市場障礙排除法、國家投資經營法、國家宏觀調控法及涉外經濟法所構成⑤[同③。]，有的認為經濟法主要包括市場管理法和宏觀經濟管理法兩方面⑥，還有的認為經濟法僅是指宏觀調控法⑦[王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。]，等等。

2理論研究中存在著理論與實踐的脫節(jié)及研究方式上的牽強附會

具體表現(xiàn)在：（1）不少學者一方面堅持認為經濟法調整的是宏觀的、間接的經濟管理關系，財政、金融、稅收及其他普遍性的調控措施和經濟手段才是經濟法作用的主要方式，是經濟法與行政法的本質區(qū)別，另一方面又將市場管理法納入經濟法的體系范圍，并將競爭法視為經濟法的龍頭與核心，而在市場管理法中，無論是競爭法、價格法還是其他的管理法，立法上都是直接授予經濟行政管理機關以監(jiān)督檢查權、處理處罰權，這些監(jiān)督檢查權、處理處罰權無一不是行政法上以直接管理為特征的行政手段。（2）由于經濟法學界一再試圖將經濟法作為一個獨立的法律部門去研究，因而，在實際研究中唯恐觸及行政法的內容，為了以示與行政法的區(qū)別而不得不在具體的研究中標新立意。譬如在闡述經濟管理法律關系時，為了以示與行政法律關系的區(qū)別而將行使經濟行政管理權的行政機關及其他行政主體稱之為經濟法主體，將行政主體在經濟行政管理中的職權與職責稱之為經濟法主體的權利與義務⑧[張守文等：《市場經濟與新經濟法》，北京大學出版社1993年版，第133-139頁。]，將行政主體在經濟管理活動中對經濟主體及個人實施的罰款、責令停產停業(yè)、沒收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰稱之為經濟法律責任，將經濟組織與個人不服行政主體作出的具體行政行為引起的訴訟稱為經濟訴訟，甚至建議制定統(tǒng)一的《經濟責任法》和獨立的《經濟訴訟法》①[杜飛進：《論經濟責任》，人民日報出版社1990年版，第192-195頁。].

3對行政法特別是我國行政法的本質特征存在著重大的認識上的誤解

具體表現(xiàn)在：（1）關于行政管理關系本質特征的誤解。不少學者將行政管理關系理解為一種單一的、機械的、直接的、以命令服從為特征的隸屬性社會關系，并得出結論認為這種社會關系只適用于計劃經濟體制下政府對經濟的管理而不適用于市場經濟體制下政府對經濟的管理，市場經濟體制下政府對經濟的間接管理關系需要由經濟法去規(guī)范和調整。（2）關于行政法手段的誤解。與對行政管理關系的誤解相聯(lián)結，不少學者將行政法手段等同于行政手段，又將行政手段簡單地理解為行政命令，同時將經濟手段等同于經濟法手段，是經濟法作用的體現(xiàn)，并以示與行政法相區(qū)別。（3）關于行政法價值目標的誤解。有學者將行政法所追求和實現(xiàn)的價值目標簡單地歸結為國家利益，認為行政法的直接目的就是為了滿足國家利益的需求，而經濟法所追求和實現(xiàn)的是社會公共利益。（4）關于行政法本質特征的誤解。有的學者置我國行政法上諸如治安行政管理、工商行政管理、稅收征收管理、城市建設管理、資源環(huán)境保護、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政實體法、管理法于不顧，而片面地依據(jù)英美法系行政法的理念將我國的行政法定義為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，從而將作為我國行政法組成部分的行政管理法分割出去，并將作為行政實體法一部分的經濟行政管理法納入經濟法的范疇。

二、經濟（行政）法的實質及其法律屬性

如果將經濟法定性為調整經濟管理關系的法律規(guī)范，那么這種意義上的經濟法實際上就是經濟行政法，對此學界早有論及②[梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第196-213頁。].但關于經濟行政法的性質及其法律屬性經濟法學界與行政法學界在認識上存有較大分歧：經濟法學界認為，經濟行政法是與行政法相并列的一個獨立的法律部門，行政法僅是經濟行政法形成過程中的一個滲透因素③[王保樹：《關于經濟法與行政法關系的思考》，《法學研究》1992年第2期。]；而在行政法學界看來，經濟行政法不構成一個獨立的法律部門，它僅僅是行政法的一個分支學科，它與行政法之間是總則與分則、基本行政法與部門行政法的關系，經濟行政法在法律屬性上為行政法④[王克穩(wěn)：《經濟行政法論》，《法律科學》1994年第1期。].

在行政法學領域，經濟行政法之為行政法，可以從以下幾方面去認識：

（一）國家干預經濟的本質是公權力（行政權）的作用亦如經濟法學界所述，現(xiàn)代市場經濟的健康發(fā)展離不開國家的干預與調控，我國也不例外，同時，在現(xiàn)代法治社會，國家對經濟活動的干預和管理必須納入法制的軌道，正因為如此，經濟法學界多數(shù)學者將經濟法歸結為國家干預經濟的法律。但國家如何去干預、管理經濟活動或者說“國家之手”有哪些具體方式？經濟法學界的概括模棱兩可，讓人難以捉摸。而從行政法的角度看，國家干預經濟的方式無非包括兩個方面：一是國家權力的干預，即通過國家行政權的運用和行使來達到調節(jié)經濟活動的目的，而國家在運用行政權干預、調節(jié)經濟活動方面，其手段是多種多樣的：既可以是直接的干預，也可以是間接的調控，既可能是以行政命令、行政強制為主的行政手段，也可能是以稅收、利率、信貸等經濟杠桿為主的經濟手段，選擇怎樣的干預和管理手段是由經濟活動的具體情況所決定的①[在1997年爆發(fā)的東南亞金融危機中，各國和地區(qū)干預和處理這一危機的手段即不盡相同，其中印度尼西亞政府直接下令關閉了16家信譽不好的銀行，而我國香港特區(qū)政府則采取提高銀行貸款利率、增加投機交易成本的方式打擊金融投機商的交易活動，上述就是兩種完全不同的調節(jié)手段，但他們的本質及其所要達到的目的是一致的。]；二是國家的非權力干預，即國家以非強制的手段在取得有關經濟組織和個人同意或協(xié)助的基礎上來達到調節(jié)經濟活動的目的，這種非強制的手段通常稱之為行政指導，主要有勸告、通告、建議、警告、注意、指導等形式。由于這種非權力的干預以取得相對人的同意或協(xié)助為前提，它不直接導致相對人法律上權利義務關系的取得、變更或消滅，相對人不服從這種干預和指導，亦不會導致法律責任的產生，因此，在行政法上，這種行政指導為不具法律效力的事實行為，所以，它屬于國家干預經濟的非法律手段。由于這種手段的非法律屬性，因此，它不是行政法上所關注和規(guī)范的重點，行政法所關注和規(guī)范的重點是國家對經濟活動的權力干預，即必須將國家對經濟活動的權力干預納入法制的軌道。因此，嚴格意義上說，經濟行政法是規(guī)范國家權力干預經濟的法律。在經濟法學界，不少學者也注意到經濟管理關系必須借助國家公權力（行政權）調整，經濟行政法實際上是通過國家權力來完成民法所無力解決的市場主體的規(guī)制問題，正因為如此，經濟行政法在法律屬性上屬于公法。②[劉大洪等：《現(xiàn)代經濟法的反思與重構》，《法律科學》1998年第1期；王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。]但經濟法學界的研究缺陷在于他們沒有能夠進一步認識和把握公權力（行政權）作用所發(fā)生的社會關系的性質以及規(guī)范公權力（行政權）的法律的本質屬性。

（二）凡基于國家公權力（行政權）作用所形成的社會關系本質上皆屬行政關系，為行政法的調整對象

盡管經濟法學界對于國家運用公權力干預、調節(jié)經濟活動所形成的社會關系的表述各式各樣，但從行政法學角度審視，政府運用行政權干預、調節(jié)經濟活動所形成的社會關系實際上就是經濟行政管理關系，這種經濟行政管理關系與政府運用行政權在其他領域進行干預和管理所形成的行政管理關系沒有本質的不同和區(qū)別，它們都屬于行政管理關系的范疇，為行政管理關系不可分割的組成部分。在中國行政法學界，盡管學者們對行政法所予的定義不完全相同，但對行政法調整對象的認識是一致的：即行政法的調整對象是行政管理關系，這種行政管理關系是行政機關在行使行政權過程中所發(fā)生的各種社會關系，也就是說凡是基于行政權的作用所發(fā)生的一切社會關系都屬于行政法的調整范圍，這一點不僅在行政法學界沒有分歧，在其他學科亦是公認的。由于經濟行政法所調整的經濟管理關系本質上屬于行政管理關系的范疇，因此，經濟行政法在法律屬性上為行政法。此外，經濟法學界有學者將行政管理關系定性為一種單方面的命令服從關系，并據(jù)此認為經濟管理中出現(xiàn)的一些間接的、非權力從屬性甚至帶有平等性質的社會關系為一種不同于行政管理關系的新型的社會關系。筆者認為，這涉及到對行政管理關系本質特征的認識：在計劃經濟體制下，計劃經濟的本質決定了政府管理經濟的單方面性，一切經濟管理關系皆因行政機關單方面的意思表示而形成、變更或消滅，因而命令與服從成為這種體制下政府管理經濟的典型特征，同樣，在一般的行政管理特別是公共行政管理領域，命令與強制也是經常使用的管理手段，這也容易理解，因為在一般的行政管理中政府如不具有這樣的強制手段，政令將無法推行，法律將無法實施。但是單純的命令與強制忽視了相對人的意思表示，因而它難以調動相對人的積極性和參與意識。在市場經濟體制下，市場主體的平等、意思自治等特征使政府機關逐漸認識到如果單純使用命令與強制手段反而不易達到經濟管理的目的，因此，一些間接的、非強制性的、甚至帶有平等性質的管理手段開始得到應用和推廣，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政機關與相對人的意思表示一致而成立，在行政合同關系中，相對人不再僅僅是被管理的對象和義務主體，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保護，因而，充分調動了相對人參與國家經濟管理活動的積極性，在法國、德國、日本等發(fā)達的市場經濟國家行政合同得到了廣泛的運用和重視，被作為貫徹實施國家經濟政策、經濟計劃及執(zhí)行其他公務的一種重要手段。在我國，隨著市場經濟體制的推進，行政合同作為經濟管理手段迅速發(fā)展起來，成為國家經濟計劃、經濟政策貫徹實施，基礎產業(yè)建設，國土資源開發(fā)與保護，國有資產經營與管理，農村產業(yè)開發(fā)與農副產品收購等領域中為人們所普遍熟悉和接受的一種新型的管理方式，甚至已經拓展到人事管理、治安管理、計劃生育管理、生態(tài)環(huán)境保護等公共管理領域。盡管這種合同關系與傳統(tǒng)意義上的以命令與服從為特征的管理有著極大的不同和差異，但誰也不能否定這種帶有平等性質的行政合同關系在本質上仍是一種行政管理關系，調整這種行政合同關系的法律-行政合同法在法律屬性上為行政法。因為行政合同關系的發(fā)生、變更與消滅實質上仍然是行政權作用的結果，行政合同的目的也是為了滿足或實現(xiàn)國家利益或社會公共利益。這說明，在現(xiàn)代的行政管理特別是經濟管理活動中，命令服從性管理關系僅僅是行政管理關系的特征之一而不是行政管理關系的唯一特征。

（三）在市場經濟體制下，行政權作用的方式是多重的，但這些不同形式的權力運作方式在法律屬性上是共同的，它們都屬于行政法律行為

在經濟法學界，也有部分學者主張以國家干預經濟的方式作為劃分經濟法與行政法的標準，即將國家干預經濟的方式劃分為經濟手段與行政手段，并以此作為經濟法與行政法的重要區(qū)別。而實際上，經濟手段和行政手段都不是法律范疇內的概念，至今為止我國法學界包括經濟法學界也從未對經濟手段、行政手段的涵義以及兩者之間的區(qū)別做出科學的說明。從我國的法律制度及實踐來看，規(guī)范、調整經濟活動的法律手段只有三個方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罰手段。如果將經濟手段理解為國家運用經濟杠桿間接調節(jié)經濟活動的手段，把行政手段理解為國家運用行政權直接作用于管理對象的手段的話，那么，無論是經濟手段還是行政手段都僅是行政權作用于經濟活動的不同方式，它們都屬于行政法手段，在法律屬性上它們都屬于行政法律行為，其中頒布規(guī)范性文件、制定產業(yè)政策和經濟計劃、調整產業(yè)結構、稅收、利率、匯率、價格的決定等宏觀調控措施（經濟手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政征收、行政檢查、行政強制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無論是經濟手段還是行政手段都只不過是行政法律行為的不同表現(xiàn)形式而已。

（四）在經濟管理活動中，凡行政權的行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決

從法學理論上說，作為一個獨立的法律部門，它不僅要有不同于其他部門法的調整對象和調整手段，而且必須有不同于其他部門法的法律責任體系及獨立的爭議糾紛解決機制。在經濟法學界，盡管有學者曾極力主張將罰款、責令停產停業(yè)、沒收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰作為一種獨立的經濟法律責任，將相對人不服經濟行政處罰所引起的訴訟作為一種獨立的經濟訴訟，但是，這種觀點已被國家的立法所明確否定。其中1996年通過的《中華人民共和國行政處罰法》明確將行政機關在行政管理活動中實施的所有罰款、沒收違法所得及非法財物、責令停產停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰行為統(tǒng)一納入該法規(guī)范的范圍，而《反不正當競爭法》、《稅收征收管理法》、《產品質量法》等被視為經濟法核心內容的法律也都無一例外地將政府經濟管理部門實施行政處罰及采取其他諸如查封、扣押、凍結等行政強制措施所引起的爭議統(tǒng)一納入行政復議和行政訴訟的受理范圍。這些立法清楚地表明，凡行政權行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決這些爭議，經濟管理領域亦沒有例外。

從以上分析可以看出，經濟法沒有不同于行政法的異質的調整對象，沒有區(qū)別于行政法的特別的調整手段，沒有獨立的法律責任體系及其相應的救濟途徑，因而，它作為一個獨立的法律部門既沒有理論基礎，也沒有法律依據(jù)。需要說明的是，對經濟法作為一個獨立的法律部門的否定并不意味著對經濟法學研究成果及經濟法存在價值的徹底否定，而是說明經濟法學的研究需要轉換視角，即將經濟法放在行政法這個大的法律框架內，將它作為行政法的一個分支學科并相對獨立地進行研究，利用經濟法學現(xiàn)有的研究成果，汲取行政法的基本原理，這樣才能徹底解決長期困擾經濟法學研究的基本理論問題，理順經濟法與行政法的關系，從而科學地構建經濟法的理論體系，為經濟法及經濟法學的發(fā)展注入生機與活力。從行政法學的角度看，隨著我國行政法的不斷健全和完善及行政法學研究的不斷深入，行政法學理論研究亦需要從一般理論問題走向具體實踐問題，從行政法學原理走向部門行政法學，以增強我國行政法的應用性及可操作性，也才能推動我國的行政法學研究向著更高的層次拓展，因此，經濟行政法作為一個獨立的部門行政法，這也是行政法學研究不斷深入及行政法制建設不斷完善的必然趨勢。

三、經濟行政法的涵義及體系結構

在明確了經濟行政法的性質及其法律屬性后，筆者給經濟行政法的定義是：經濟行政法是調整國家經濟行政主體在運用行政權調控、監(jiān)督、干預、管理市場經濟運行的活動中所形成的社會關系的法律規(guī)范的總體，它是行政法的一個分支學科。經濟行政法的調整對象為經濟行政管理關系，簡稱經濟管理關系，也就是說，凡是國家行政權干預經濟生活所形成的一切社會關系都在經濟行政法的調整范圍之列，這既符合經濟法的研究宗旨與目的，也不違背部門行政法劃分的基本準則。在我國，因國家對市場經濟運行的干預集中體現(xiàn)在宏觀調控、市場管理及國土資源、資產管理三個方面，因此，我國的經濟行政法也就相應地由宏觀調控法、市場管理法及國土資源、資產管理法三個方面組合而成。

（一）宏觀調控法

宏觀調控法是規(guī)范國家宏觀調控經濟活動的法律規(guī)范的總稱。從總體上說，國家宏觀調控經濟的活動包括國家經濟政策的制定和經濟政策的實施兩個方面，因此，宏觀調控法實際上包含了規(guī)范國家經濟政策制定行為的法律和規(guī)范國家經濟政策實施行為的法律兩個方面，規(guī)范國家經濟政策制定行為的法律主要是計劃法、國民經濟穩(wěn)定增長法、改善地區(qū)結構法、產業(yè)政策法、預算法、中國人民銀行法、農業(yè)法等，規(guī)范國家經濟政策實施行為的法律主要是稅法、價格法、金融法、投資法、財政法等。

（二）市場管理法

市場管理法是調整國家監(jiān)督、管理市場活動的法律規(guī)范的總稱。由于國家對市場的管理包括了對市場主體的管理、市場交易行為的管理和市場客體的管理，因而市場管理法也就相應地包括了管理市場主體的法律、管理市場行為的法律及管理市場客體的法律三個方面。其中管理市場主體的法律主要是公司法、企業(yè)法、商業(yè)銀行法等規(guī)范市場主體的法律中有關公司、企業(yè)及其他經濟組織注冊登記管理的法律規(guī)范，管理市場行為的法律主要是反壟斷法、反對限制競爭法及反不正當競爭法、反傾銷法、反補貼法、反價格欺詐法、反暴利法等，這部分法律是市場管理法的核心，而廣告法、證券交易法、房地產法、產品質量法、消費者權益保護法等則為規(guī)范市場客體的法律規(guī)范。需要提及的是，規(guī)范市場秩序的法律規(guī)范大多具有雙重法律性質，這種規(guī)范市場秩序法律的雙重法律屬性體現(xiàn)了國家在監(jiān)管市場活動中行政法手段與民法手段的結合運用，因此，我們這里所講的市場管理法指的僅是規(guī)范國家權力監(jiān)管市場活動的那部分法律規(guī)范。

篇2

根據(jù)行政法“是什么”和“應當是什么”的邏輯結構，行政法學可以劃分為事實判斷的實證行政法學和價值判斷的規(guī)范行政法學。劃分實證與規(guī)范研究是社會科學方法論的一個基本要求。休謨關于“是”與“應當”的區(qū)別，在《人性論》中指出：“人們不能從‘是’推導出‘應當’這一命題”。馬克斯。韋伯率先將“休謨判別法”引入整個社會科學領域，提出區(qū)分事實認識領域和價值判斷領域是社會科學方法論基本要求。韋伯指出了二分法重大意義，“作為規(guī)范的實際絕對命令的有效性和經驗事實命題的真理有效性，這兩者是分屬于絕對不同的領域的問題，如果人們無視這一點并且試圖把兩個領域強行合在一起，那么這兩個領域各自的地位都會給毀了”。伯克利加州大學魯賓教授指出：“法律學者采用的方法主要有兩種，即描述性的方法和規(guī)范性的方法”。但這一劃分是否成為了法學家自覺的共識，是存在爭議的。

實證行政法學包括理論實證主義和經驗實證主義兩個維度的知識，前者旨在分析法律術語、探究法律命題在邏輯上的相互關系，后者關注的是各種現(xiàn)實因素是如何決定或影響行政法規(guī)則的形式和運作的。研究關于行政法“是什么”的問題，主要描述真實世界中的行政法是怎樣存在的，解釋存在原因，預測立法安排能不能實現(xiàn)既定目標，分析其實施后果是怎樣的這類問題，著重于“是不是”、“怎么樣”、“能不能”和“為什么”的研究。要求研究者在行政法的現(xiàn)象世界確立一種關于人類行為的實證理論，并以此為指導，在邏輯和事實上為行政法現(xiàn)象提供因果分析。理論實證最基本的研究規(guī)則是要求理論假設在邏輯上滿足一致性標準，避免雙重行為動機假設導致行政法分析基礎的不一致性。經驗實證是指對理論實證過程中提出的假設條件、理論假說的結論及其預測的檢驗。經驗實證所利用的統(tǒng)計資料應具有充分廣泛性和代表性，同時避免主觀因素對數(shù)據(jù)和選擇數(shù)據(jù)的影響。由于實證研究的客觀性，一切實證命題和學說原則上都具有可驗證性，從廣泛的意義上看，它有三個爭議性的標準：一、孔德傳統(tǒng)實證主義的“經驗上的可檢驗性”標準；二、石里克為代表的維也納學派（邏輯實證主義）的“邏輯上具有可檢驗性”標準-命題在邏輯上具有證明的可能性即可，而不必在經驗上具有證明的可能性，不是可證實性，而是原則上可檢驗性；三、是波普爾的“可證偽性”標準。第一、二個標準都隱含著歸納邏輯，波普爾認為，歸納法只能告訴人們過去，不能告訴人們未來。一切知識命題，只有在邏輯上能被證偽它才是科學的，否則就是非科學的。波斯納說：“我們不應當忘記物理學的一個重要分支，天文物理學，就大部分不是一種實驗科學；不要忘記還有其他非實驗性的自然科學，包括地質學和古生物學；不要忘記科學中最重要的理論，明顯的有生物學和地質學中的進化律，作為一個實踐問題就不能被證偽；不要忘記實驗也非常可能出錯，因為一個被排除的變量也許就是這個實驗試圖測定的真正的原因，而實驗發(fā)現(xiàn)為原因的變量也許只是與真正原因相關聯(lián)的事物?！币虼巳藗儗嵶C行政法學的命題和學說可做出真?zhèn)闻袛?，凡有爭議的地方，均可進一步澄清，最終在事實和邏輯分析上，可望達到一致。例如對“政府規(guī)模越大、經濟增長越快”這一實證命題，原則上是可以通過調查分析和邏輯分析確定真?zhèn)巍?/p>

規(guī)范行政法學研究任務是如何在一些基本價值共識前提下，發(fā)展出表述和實現(xiàn)行政法價值觀的命題和學說。規(guī)范行政法學旨在說明行政法“應當是什么”問題，它涉入兩個領域研究：一是純粹的價值判斷領域，探討行政法應當做什么，不應當做什么之類問題；二是具體制度選擇領域，或者稱“行政法制度學”。這種研究涉及制度運行中人類行為動機、信息和激勵等機制設計中復雜的問題。涉入行政法“應當是什么”或“如何改進”等規(guī)范問題的討論時，分歧就會出現(xiàn)。因為對不同立法規(guī)則的選擇及其實施的福利后果的影響，通常會對一些人有利，而對另一些人有害。對問題的討論，必然涉及“價值判斷”和“基本價值判斷”之類的概念。規(guī)范行政法學只能深究到基本價值判斷為止。在研究規(guī)則上面臨的基本約束是它能否從一個或幾個簡單的基本價值判斷出發(fā)，依據(jù)不同的事實假定，建立起一系列表述和實現(xiàn)行政法價值觀的，在概念上得到明確界定，在邏輯上具有內在等級序列的命題和學說。規(guī)范行政法學的目的就在于發(fā)現(xiàn)一個由規(guī)范或規(guī)則組成的等級系列，這一系列的最高點是一個或幾個價值原則，其較低水平的規(guī)范或規(guī)則可以用較高水平的來加以解釋或“證明”。但最好的制度安排是以制度可執(zhí)行性為前提的，因此研究者有義務對自身提出的立法建議做有說服力的實證研究。

針對價值判斷具有多樣性和主觀性的特點，價值命題無法證實或證偽，在維也納學派里提出了一種激進的看法認為：“一種價值或規(guī)范的客觀有效性不可能（甚至按照價值者的意見）用經驗方法加以證實或從經驗的命題中推論出來；因此，它甚至不可能有意義地加以斷定”。因此也就不存在真?zhèn)闻袛鄻藴?。基本價值判斷上的分歧具有濃厚的倫理解釋色彩，是不能通過事實和邏輯上的討論強制達到一致的。人們可以提出多個規(guī)范命題并且自圓其說，但永遠不能因此自視為真理的代言人，并將自己的價值判斷強加在別人的身上，因為這種做法實際上是將規(guī)范命題混同為實證命題。但這不否認人們在非基本價值判斷上的分歧可以通過事實和邏輯上的討論最終達到一致的看法。由于知識和信息的不對稱性、不能完備性，往往會發(fā)生這樣的情形：兩個在相同的基本價值判斷的基礎上進行推理的人，最終卻產生了分歧。這種分歧主要源于對事實的主觀判斷的不同。

對實證行政法學和規(guī)范行政法學的區(qū)別，是建立當代行政法學術規(guī)范的關鍵。將規(guī)范命題誤當作實證命題來評判，學術研究就會缺乏寬容，并可能濫用語言；相反，將實證命題誤當作規(guī)范命題來看待，學術研究就喪失了嚴謹性。這兩種現(xiàn)象頻繁地出現(xiàn)于近年關于行政法理論基礎的學術爭鳴中。

劃分實證行政法學和規(guī)范行政法學在邏輯上是成立的，并在研究規(guī)則的區(qū)別上有重大意義。但這一理想類型色彩的劃分并不否認實證與規(guī)范研究在現(xiàn)實世界中的相互聯(lián)系?！懊恳皇聦嵍己袃r值，而我們的每一價值又都含有某些事實?！比魏稳嗽谶M行實證分析時，總持有一定的價值判斷標準，他選擇這樣的行政法現(xiàn)象加以分析而避開其他問題，這本身就反映了價值判斷?！耙驗槭聦嶊愂霰旧?，以及我們賴以決定什么是，什么不是一個事實的科學探究慣例，就已經預設了種種價值。”一方面既接受法學規(guī)范理論和實證理論的區(qū)分，同時又指出在“是”和“應當”命題之間缺乏一條明確的界線。規(guī)范分析離不開實證分析，以基本價值判斷為前提的規(guī)范分析要有說服力，就必須使自身奠基于實證分析的基礎上，它實質上應當是納入了一定的價值標準，更帶有建議性的實證分析。正如富勒所言，“由于每一條法律規(guī)則都旨在實現(xiàn)某種法律價值的目的，因此我們必須同時把目的既看成是一種事實，又視作一種判斷事實的標準?！被魻枖嘌裕赡耸恰靶问?、價值和事實的一種特殊結合?！睂嵶C

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《行政法學》現(xiàn)有教學模式在課程教學中存在的主要問題及其剖析

 

1.《行政法學》教學中存在的主要問題

 

(1)理論性強，概念繁多?！缎姓▽W》概念多，知識點繁雜，現(xiàn)實生活中幾乎每一個領域，每一種行為，都需要行政法調整，都會受到行政法的管理。一個領域中會涉及許多行政事項，每一個行政事項又包含一系列行政行為，而每一種行政行為又會涉及到概念、特征、性質、效力、實施條件、基本程序、基本種類、法律形式及法律后果等方面的知識，都需要學生了解和掌握。

 

(2)教師講授過程費勁，課堂效果一般。在講授本門課程中，教師要不斷地搜集素材、典型案例、事例，每堂課都要講授概念、原理，分析法律特征和實施條件、實施程序，要生動形象地講清楚一個問題很困難，這個問題講完又進入下一個問題，經常是老師講得口干舌燥，學生聽得毫無反應。

 

(3)學生學習熱情不高，興趣不大。在行政法教學過程中，學生學習熱情不高，興趣不大。許多學生不做課堂筆記，課前很少預習，課堂參與較少，互動較少，不積極思考，課堂上回答問題不主動，時間一長，對這門課程就有了抵觸情緒、畏難情緒。

 

(4)知識掌握較差，學生過關率低?！缎姓▽W》課程可以說“難講、難學、難考”。學生對基本概念、基本原理等基礎知識掌握不牢靠，運用行政法律知識分析問題、解決問題的能力較差，實際執(zhí)法動手能力不強?？荚囍杏性S多人掛科，需要補考或重修。

 

2.現(xiàn)存問題的剖析

 

(1)教學模式缺乏創(chuàng)新，教學方法單一?！缎姓▽W》的教學，目前主要還是以課堂講授為主，老師基本上是一本書、一本教案、一支粉筆講到底。許多教師講課從概念到概念，從理論到理論，離不開課本，課堂教學滿堂灌，按部就班，缺乏創(chuàng)新?，F(xiàn)代化的教學手段應用較少，難以調動學生的學習興趣，課堂互動較少，學生參與性不夠，不能激發(fā)學生的學習熱情。

 

(2)涉及領域廣泛，內容極其豐富?，F(xiàn)代社會需要行政法，也離不開行政法。行政法涉及到生活中的各個方面，可以說，一個人從出生到死亡，一生中都離不開行政法，都要受到行政法的約束和調整。行政法涉及的領域廣泛，內容極為豐富，概念多，理論多，知識點多，需要學生掌握的東西太多，又缺乏完整系統(tǒng)的體系，知識比較分散，龐雜，學生難以掌握。

 

(3)行政法案例學生難以親身感受。受到自身生活環(huán)境的限制 ，學生人生閱歷和生活經歷較少，難以切身感受到行政法，沒有參與行政執(zhí)法活動過程，對行政法不能形成直接的感性認識。不同于民法、刑法，發(fā)生在身邊，隨處可見，隨時可以接觸到，老師講授形象生動，學生學習得心應手。而行政法典型的案例本身就少，教師列舉一個案例，學生覺得距離自己生活遙遠，學習缺乏積極性、主動性，最終對本門課知識的掌握就比較差。

 

(4)課程設置不太合理，影響學習效果。本門課程一般安排在大二第一學期開設，學生只學過了憲法、法理學、民法、刑法，有的學校民法或刑法還沒有開始學習，民事訴訟法、刑事訴訟法基本上都沒有學習。而行政法課程的學習，必須是在掌握了民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法基本知識之后才能學習的，《行政法學》與民事訴訟法、刑事訴訟法課程同時開設弊端明顯，學生基本知識掌握不全面，不能很好地理解《行政法學》的基本知識，這樣學習起來就比較吃力。

 

《行政法學》教學模式改革的基本思路

 

1.一體化教學模式。一體化教學就是理論與實踐一體化以及教、學、練、戰(zhàn)一體化。理論與實踐一體化就是打破理論課與實踐課的界限，采取邊教、邊學、邊做，或是在短時間理論課后即讓學生進入實訓的方法來完成教學任務。在《行政法學》課程中，對于行政許可、行政強制、行政處罰、行政復議及行政訴訟等內容，可以采取一體化教學模式，教師講授基本知識后，讓學生動手訓練。

 

2.模塊教學的教學模式。《行政法學》課程可以分為以下五個模塊，即行政法理論、行政主體、行政行為、行政復議和行政訴訟。教學過程中，既按模塊進行教學，又注重各模塊之間的銜接，由于行政法的基礎理論與行政行為和行政救濟密切相關，所以在平時教學過程中，一定要梳理清楚模塊之間的關系。由于每個模塊都具有自己的特點，所以在教學的過程中應該有針對性地采用最適合的教學方法。比如行政法理論和行政主體部分，運用較多的是歸納總結法和對比分析法，側重于梳理清楚基本理論知識，為后面的教學打基礎。而行政行為部分注重運用案例教學法、課堂討論法。行政訴訟則運用模擬法庭進行實訓。

 

3.問題導向教學模式。注重主體培養(yǎng)，強化學生參與。由于傳統(tǒng)教育一直以知識灌輸為主要任務，因而教學活動一直是以教師為中心而展開的，教師作為知識的壟斷者，智慧和真理的化身，掌控著教學活動的全過程。學生被視為教學過程的客體，只能成為特定觀念和知識體系的被動接受者。問題導向的行政法教學是以學生的廣泛參與和自主學習為基礎的。問題導向式教學的基礎理論之一建構主義理論認為，學習不僅受外界因素的影響，更主要受學習者本身的認知方式、價值觀等的影響，而這些因素卻往往被傳統(tǒng)教學觀忽略，進而提出以“學習者為中心”的理論。讓學生帶著問題去學習，帶著問題去思考。

 

《行政法學》課程教學方法設計改革

 

1.雙向互動教學法。從課堂上教師的單向灌輸，改變?yōu)橛懻摻涣魇降慕處熀蛯W生雙向互動教學。我國高校的人才培養(yǎng)模式正面臨著由應試教育向素質教育的轉變，教師的主要作用不再是單純的傳授知識，而是傳授學習的方法，引導、組織學生自主學習，切實調動學生的學習主動性、積極性、能動性。行政法學教師可采取啟發(fā)式、討論式、互動式教學方式，鼓勵學生獨立思考，在自學基礎上提出問題、與老師進行探討，幫助學生構建自己的知識體系。同時，鼓勵教師在教學過程中向學生介紹行政法學的研究現(xiàn)狀及最新發(fā)展動向，指點研究問題的方法，使教學過程變成教師指導下學生自己的研究探索過程，激發(fā)學生的求知欲和探索欲。

 

2.多媒體教學法。多媒體教學法利于師生互動，激發(fā)學生的學習興趣，改善教學效果，提高教學效率。《行政法學》課程的教學也應該恰當運用多媒體手段。進行多媒體教學需注意幾個問題：(1)不能把采用多媒體手段作為衡量《行政法學》課程教學質量好壞的標準，而一味強調多媒體教學。(2)條件充分時才使用。在開展多媒體教學之前，要加強對教師的多媒體應用技術培訓、教學課件或軟件的制作等準備工作。(3)充分發(fā)揮教師的主導地位和學生的主體地位。多媒體教學不能取代教師的講授、引導，同時要注意增強學生的學習自覺性。(4)在成功使用多媒體教學的基礎上，進一步開發(fā)網絡輔助教學，作為課堂教學的重要補充。

 

3.蘭德爾案例教學法。哈佛大學法學院院長蘭德爾創(chuàng)造的案例教學法主要是通過學習、研究大量的案例來理解和掌握法律的基本原則與法律推理，而不是死記硬背具體的法律條文。(1)選取案例。一是以案釋法，這種案例相對比較小，是為了解釋某個理論知識而設置的，理論為主，案例為輔，應用在平時;二是真正的案例分析，這一般是在學完某個完整的行政法理論知識體系時進行系統(tǒng)分析而設置的?？梢赃x取沒有定論的案例或司法實踐案例。(2)預測結果。教師應將學生分析結果提前預測到，這不僅可以保證教師對課堂的掌控，還可以積極地指導學生。(3)制定討論方案。任課教師首先要對案例進行理論鋪墊，然后找個適當?shù)臋C會引入案例，讓學生有初步的分析思路，再逐步對案例分析進行延伸補充。(4)總結點評?？偨Y點評是整個案例教學的壓軸。這個階段教師要梳理分析思路，對獨到的個人見解和創(chuàng)造性的解決思路給予充分的肯定，查漏補缺，將大家沒有分析討論出來的知識點給予進一步講解補充。

篇4

1996年12月10—15日，于杭州大學召開了中國行政法學研究會1996年年會，來自各高等院校和實際工作部門的專家共計90余人出席了會議。此次會議的主題是：依法行政-行政法治的理論與實踐。這是行政法學界首次以“依法行政”為會議主題展開熱烈討論。提交會議論文近四十篇。會議集中討論的問題是：

一、“依法治國”、“依法行政”的一般理論問題。圍繞“依法治國”、“依法行政”的涵義與本質特征展開了討論。學者們針對目前存在的泛化理解與庸俗化現(xiàn)象，提出了應當注意的若干問題。有的學者指出，法治的主體應當是人民，法治的客體應當是國家機器，包括行政機關，故應揚棄“依法行政”而改為“法治行政”更為確切些，有的學者結合目前實踐中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣”、“依法治鄉(xiāng)”、“依法治村”、“依法治廠”，或者“依法治路”、“依法治水”等，指出了可能推導出最后出現(xiàn)“依法治人”，容易產生扭曲，引起人們思想上的混亂。所以與會學者們提出必須從理論上分析法治的真正涵義，澄清人們可能產生的模糊認識，將法治與法律權威、法律至上、市場經濟與民主政治等聯(lián)系起來。依法行政中的“法”不僅是管理者進行管理的法，還應是管理管理者的法，亦即是對行政權力進行規(guī)范、控制的法。

二、依法行政-行政程序。與會者認為，如果說“依法治國”的核心為“依法行政”的話，那么“依法行政”的核心則應是“依程序法行政”。主要是因為行政程序法具有獨立于行政實體規(guī)范的特殊功能與作用，再則我國的程序法律制度不發(fā)達，程序概念意識淡薄。在當代中國要特別強調依照法定程序辦事，按照預設的程序規(guī)則行為。尤其是行政執(zhí)法領域更要求行政主體遵循法定程序。學者們在分析行政程序的獨特治法的基礎上，討論了盡快制定出一部比較系統(tǒng)完整的行政程序法法典的社會條件和其它因素。有的學者還提出了“法即程序”的命題，認為程序比實體更接近法的本質。其理由有：1.徒實體不可以實行，徒程序卻可以行使，西方判例制國家即為明證，2.實體不可以取代程序，但程序卻可以取代實體；3.先有程序后有實體，任何程序都是實體的產生；4.對法律是否良法、惡法的評價，不可能僅從實體內容去評判，而更應從程序方面評判；5.一切實體上的弊端與瑕疵必須且只能通過程序解決；6.實體往往是義務性的，程序往往是權利性的，實體規(guī)范往往是孤立性的，而程序則往往是聯(lián)系性的，7.實體是靜態(tài)的、孤立的，是程序的“形而上學”；而程序是動態(tài)、連續(xù)性的，是社會生活的辯證，即程序是全息的（信息學上的概念）。對此觀點，也有學者認為值得商榷，提出了不同意見，認為應當客觀，全面、辯證地分析實體-程序的關系，但在當代中國注重行政程序關系是有積極意義的。

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一、對經濟法學界關于經濟法及其行政法關系認識的析評

1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統(tǒng)一論”為基礎的大經濟法的解體，盡管自此以后經濟法學界仍有個別學者堅持以“縱橫統(tǒng)一論”作為經濟法的基礎理論（注：孔德固：《“縱橫統(tǒng)一論”是科學的經濟法基礎理論》，《政法論壇》1997年第1期。），但屬經濟法學研究中的個別理論現(xiàn)象，多數(shù)學者轉向“經濟管理關系論”，將經濟法定義為“政府管理經濟的法律”（注：李中圣：《經濟法：政府管理經濟的法律》，《吉林大學社會科學學報》1994年第1期。），將經濟法的調整對象界定為國家調節(jié)社會經濟過程中發(fā)生的社會關系，即國家經濟調節(jié)管理關系（注：漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第11頁。），有學者甚至得出這樣的結論：“在經濟法學研究中，人們的最大共識莫過于‘經濟法應調整經濟管理關系’的判斷”，并認為“把經濟法的調整對象概括為經濟管理關系，體現(xiàn)了社會主義國家管理經濟的職能，也符合經濟法的本來含義”（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發(fā)展機遇》，《法學研究》1993年第2期。）。因此，經濟法學在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經濟體制以來的理論研究中，“經濟管理關系論”基本上占據(jù)了經濟法學研究的統(tǒng)治地位，成為經濟法學研究中代表性的理論基礎（注：經濟法學界關于經濟法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經濟管理關系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經濟管理關系論”的不同表述方式，所以，本文以“經濟管理關系論”為基礎展開討論，其他的觀點不再一一評析。）。

由于“經濟管理關系論”將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，因此，什么是經濟管理關系或者說經濟管理關系的本質是什么？這是經濟法學界集中討論的一個問題。在1992年以后，經濟法學界逐漸從爭執(zhí)不休的狀態(tài)中擺脫出來，從市場經濟與國家干預的角度去認識和把握經濟管理關系，把經濟管理關系的本質理解為國家干預經濟所形成的經濟關系。但是，國家干預經濟所形成的經濟管理關系是否都屬于經濟法調整對象的范圍呢？對此，經濟法學界分歧較大：有的認為所有的經濟管理關系皆屬于經濟法調整的范圍（注：謝次昌：《論經濟法的對象、地位及學科建設》，《中國法學》1990年第6期。），有的認為籠統(tǒng)地講經濟法調整所有的經濟管理關系是不妥的，因為經濟管理關系中還包含有行政管理關系，而行政管理關系應由行政法調整，經濟法只應調整部分經濟管理關系（注：王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。）。但哪部分經濟管理關系應由經濟法調整經濟法學界意見又不一致：有的認為經濟法調整的是國家以公有財產和公共利益代表人的身份參與市場經濟活動所形成的縱向經濟關系（注：尹中卿：《社會主義市場經濟法律體系框架初探》，《法學研究》1993年第6期。），有的則根據(jù)國家經濟管理手段的不同把國家的經濟管理劃分為直接管理和間接管理，認為在直接管理領域發(fā)生的經濟管理關系，本質上是一種以權力從屬為特征的行政關系，這部分管理關系應由行政法調整，而在間接管理領域發(fā)生的經濟管理關系，則是一種非權力從屬性的經濟關系，這部分經濟管理包括宏觀調控經濟關系和市場管

理經濟關系兩個方面，它們才是經濟法的調整對象（注：王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。），還有的學者認為，經濟法調整的僅僅是間接宏觀調控性經濟關系（注：王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。），等等。所以，盡管經濟法學界多數(shù)學者主張或贊同“經濟管理關系論”，但學者們對作為經濟法調整對象的“經濟管理關系”的理解和認識并不一致。

將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，雖然將經濟法與民商法區(qū)分開來，但與行政法的調整對象-行政管理關系發(fā)生了碰撞，所以，經濟法學界在詮釋這一基礎理論的同時一直致力于經濟法與行政法關系的討論，力圖將經濟法從行政法中分離出來。

（一）在經濟法學界，學者們大多從以下諸方面闡述經濟法與行政法的區(qū)別

1.經濟法與行政法的調整對象不同

從調整對象的角度區(qū)分經濟法與行政法，這是經濟法學界集中討論的一個方面。但由于學者們對經濟法所調整的經濟管理關系的性質及其范圍缺少統(tǒng)一認識，因而，在討論作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系之間到底有哪些本質的不同和區(qū)別時其觀點亦各不相同。從總體上說，凡主張經濟法應調整所有經濟管理關系的學者多依據(jù)管理內容有無經濟性而將國家的管理關系分為經濟性的管理關系和非經濟性的管理關系，認為行政法調整的是非經濟性的管理關系，而經濟法調整的則是經濟性的管理關系，從而依據(jù)調整對象是否具有經濟內容而將經濟法與行政法區(qū)分開來（注：劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。）。凡主張經濟法只調整部分經濟管理關系的學者則多從作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系（包括部分經濟管理關系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區(qū)別，他們從傳統(tǒng)的行政管理理念出發(fā)，將行政管理關系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關系，因此，在經濟管理領域，如果經濟管理關系是依據(jù)行政命令而發(fā)生的，是一種直接的管理關系的話，那么，這種管理關系就是一種僅具經濟外殼的行政關系，它應由行政法去調整；相反，如果經濟管理關系的發(fā)生根據(jù)不是行政命令，而是普遍性的調控措施、間接的調節(jié)手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權力從屬性的經濟管理關系應由經濟法調整，因為這種經濟管理關系與一般的行政管理關系有著本質的不同（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發(fā)展機遇》，《法學研究》1993年第2期。）。

2.經濟法與行政法的調整手段不同

基本的看法認為行政法主要依靠直接的調整方式作用于管理對象，而經濟法則主要采用間接的調整方式（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學術探索》1997年第5期。）；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經濟法的調整手段主要體現(xiàn)為普遍性的調控措施，體現(xiàn)為財政、稅收、金融、信貸、利率等經濟手段的運用，經濟法發(fā)生作用的主要方式是通過充分發(fā)揮經濟杠桿的調節(jié)作用引導市場經濟的發(fā)展（注：李中圣：《關于經濟法調整的研究》，《法學研究》1994年第2期；徐中起等：《論經濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學術探索》1997年第5期。）。從而以經濟管理的方式是經濟手段還是行政手段作為區(qū)分經濟法與行政法的標準之一。

3.經濟法與行政法的法律性質不同

在經濟法學界，有學者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認為行政法并不重在經濟管理中的經濟性內容，它重在經濟管理中的程序性內容，并以行政程序監(jiān)督權力的行使，防止權力的濫用；而經濟法既不是也無需是控權法，經濟法最關注的是用以干預經濟的調控政策、競爭政策是否得當，并認為對作為經濟法主體的行政機關制定這些經濟政策的行為進行控制是荒謬的（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學術探索》1997年第5期。）。這種觀點將經濟法視為一種實體法、授權法。

此外，還有學者從行政法與經濟法所追求和實現(xiàn)的價值目標、行政法與經濟法產生的不同歷史背景等方面去分析經濟法與行政法的不同：認為行政法所追求和實現(xiàn)的是國家利益，而經濟法所追求和實現(xiàn)的是社會公共利益；行政法是在資產階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產生的，是政治法，而經濟法則是生產社會化和壟斷的產物，它產生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預經濟的結果；在我國，行政法是計劃經濟的產物，是計劃經濟的法律代名詞，它無法承擔起管理市場經濟的任務，對市場經濟的干預和管理只能依賴經濟法，實質意義上的經濟法是市場經濟的產物，等等。

（二）經濟法學界在討論經濟法以及其與行政法的區(qū)別時以下問題值得一提

篇6

行政處罰作為一個法律術語的處罰形式，人們已較為熟悉，但行政處罰作為一個理論范疇，法學界還缺乏深入研究。毫無疑問，將行政處罰作為行政法的一個理論范疇來研究，就既不能囿于成千上萬的法律、法規(guī)和規(guī)章中關于行政處罰的規(guī)定，也不能局限于闡述行政處罰的一般理論和基本知識，更不能滿足于羅列行政執(zhí)法、行政復議和行政訴訟實踐中的各類案例，而必須致力于揭示貫穿于行政處罰的創(chuàng)設、實施和救濟全過程之中的一般規(guī)律，總結陷藏于紛繁復雜的行政處罰現(xiàn)象之后的基本原理，以及通過行政處罰這個窗口，探析存在于行政立法、行政執(zhí)法、行政復議和行政訴訟之中的一些重要的理論問題和實踐問題，以為豐富我國的行政法學理論和推動我國的行政法制建設提供參考意見。

一、行政處罰范疇的理論性

行政處罰作為一個重要的行政法學范疇，其核心內容是典型地反映了行政機關與相對一方之間的既對立又統(tǒng)一、既沖突又平衡的權利義務關系及其矛盾運動過程。

傳統(tǒng)的觀點認為，行政法的顯著特征之一，即是行政機關與相對一方權利義務的不對等性。但這只是問題的一個方面，即在行政執(zhí)法階段行政法特征的外化表現(xiàn)形式；問題的另一方面是，隱藏于全部行政法規(guī)范之后的是一條貫穿于行政立法、行政執(zhí)法和行政訴訟之中的主線-行政機關與相對一方權利義務的平衡性。行政法的整個運行過程都是以這種權利義務的平衡為軸心的。行政法的運行以行政立法為起點，以行政執(zhí)法為重心，以行政訴訟為終結。行政立法是公平分配行政機關與相對一方權利義務權的過程，行政執(zhí)法是嚴格保障行政機關依法行使執(zhí)法的過程，行政訴訟則是切實維護相對一方依法獲得救濟的過程。因此，雖然在行政執(zhí)法階段行政機關居于優(yōu)益地位，但這種地位既要受到行政立法的事先規(guī)范，又要受到行政訴訟的事后控制，這就在整體上保證了行政機關與相對一方權利義務的平衡與對等。

英國著名行政法學家H.韋德教授精辟地指出：“行政法對于決定國家權力與公民權利的平衡作出很多貢獻?！雹倏梢赃@樣認為，行政權與公民權（包括法人和其他組織的權利）的沖突和平衡是行政法學研究的主要內容，行政機關與相對一方的權利義務平衡關系是行政法學賴以存在和發(fā)展的理論基石。

行政權與公民權的沖突和平衡固然表現(xiàn)在很多方面，但作為典型體現(xiàn)這種特征的理論范疇則應首推行政處罰。從行政立法方面來看，行政處罰是出現(xiàn)最多的一種法律術語，凡涉及外部行政關系的法律、法規(guī)、規(guī)章中幾乎都規(guī)定有行政處罰。從行政執(zhí)法方面來看，行政處罰是使用頻率最高、制裁程度最重、最有可能嚴重侵犯公民權利的一種行政執(zhí)法手段。從行政訴訟方面來看，行政處罰是排在司法審查之首、且案件數(shù)量最多、受審查程度最嚴（法院可以有限度地加以變更）的一種具體行政行為。正因為如此，我們可以毫不夸張地說，行政處罰是研究行政機關與相對一方權利義務平衡關系的邏輯起點和關鍵內容，是構筑行政法學體系的一個基本理論范疇。

作為一個動態(tài)的發(fā)展過程，行政處罰由創(chuàng)設、實施和救濟三個環(huán)節(jié)所構成。

創(chuàng)設是行政處罰三個環(huán)節(jié)中的第一個環(huán)節(jié)，是行政處罰的基礎。只有以法的形式將處罰機關與相對一方的權利義務公平地確認下來，實現(xiàn)處罰機關與相對一方相互之間的權利義務平衡，以及它們各自權利義務之間的平衡，才能使行政權既得到保障，又受到控制；使公民權既得到保護，又受到約束，從而使行政處罰在現(xiàn)代法制的軌道內平衡地運行。因此我們說，沒有立法上權利義務的平衡，就不可能有執(zhí)法階段和救濟階段權利義務的真正平衡。

實施是行政處罰三個環(huán)節(jié)中的第二個環(huán)節(jié)，也是最根本、最重要的中心環(huán)節(jié)。創(chuàng)高行政處罰不是目的，而是為了其得到最完全、最正確、最徹底的實施。美國法學家龐德認為：“法律的生命在于它的實行?！雹趯嵺`證明，實施行政處罰是比創(chuàng)設行政處罰更為艱巨的社會工程。創(chuàng)設雖然也必須是在深刻把握事物本身的客觀規(guī)律的基礎上才能較好地完成，雖然也有相當?shù)碾y度，但它畢竟只是紙上對處罰機關和相對一方的權利義務進行分配，也畢竟只是少數(shù)立法工作者即可以從事的工作；而實施則是將紙上的權利義務予以實現(xiàn)，是實際調整各種社會利益、團體利益或個人利益的矛盾與沖突，它不僅需要一套自上而下龐大嚴密的執(zhí)法機構和執(zhí)法人員，而且涉及到12億公民、幾百萬法人或其他組織的切身權益，這就決定了“執(zhí)法必嚴”必將比“有法可依”更加困難，其目標的實現(xiàn)也必將經歷一個更為漫長的進程。實施行政處罰的核心是充分保障處罰機關依法獨立行使行政處罰權；實施行政處罰的過程也就是依法充分保障行政處罰權不受法外權力和其他法外因素干擾的過程。這是因為實施行政處罰是行政機關單方面意志的產物，不需要相對一方同意，而且一般均違背相對一方意愿；因此，行政機關沒有充分的處罰權并獨立予以行使，其意志就會因相對一方的抵制和其他方面的干擾而難以實現(xiàn)，就不可能保證行政處罰的有力實施，法定的權利義務也就只能是一紙空文。

救濟是行政決罰三個環(huán)節(jié)中的第三個環(huán)節(jié)，是保證行政處罰結果合法、公正的事后補救措施。立法雖然力圖公平分配行政機關與相對一方的權利和義務，但卻不能保證行政機關實施處罰的活動完全符合法律。因此，為了糾正行政機關實施處罰階段的違法行為，平衡處罰實施過程中行政機關與相對一方因明顯不對等的法律地位造成的巨大反差，保護相對一方的合法權益，必須建立行政處罰的救濟制度。行政處罰的救濟包括行政訴訟救濟和行政復議救濟兩種方式，而尤以行政訴訟救濟最為公正和重要。救濟的實質在于確立了公民的訴權，建立了由專門機關審查行政處罰行為的機制。一個公理性的論斷認為：沒有訴權，就沒有權利。這道出了權利保障的真諦。因為一種無法訴諸法律保障的權利，充其量只能是一種書面權利。由此可見，權利的救濟重于權利的宣告，權利的實現(xiàn)重于權利的設定。與行政處罰實施階段不同的是，在行政處罰的救濟階段，行政處罰機關與相對一方原先不對等的法律地位已相互易位；處罰機關由居于主導地位的一方變?yōu)楸粍拥囊环剑鄬σ环接删佑诜牡匚坏囊环阶優(yōu)閮?yōu)越的一方。行政處罰救濟階段處罰機關與相對一方法律地位的變化，反映了其保障重心的改變：保護公民權，控制行政權。

行政處罰的創(chuàng)設-實施-救濟的整個發(fā)展過程，實質上是處罰機關與相對一方在權利義務關系上既對立又統(tǒng)一、既沖突又平衡的矛盾運動過程。行政處罰以公平創(chuàng)設雙方的權利義務開始，以充分保障處罰機關單方行使行政處罰權居中，以切實維護相對一方獲得救濟權結束，其間走過一條從雙方權利義務對等、到雙方權利義務不對等、再到雙方權利義務平衡的崎嶇曲折之路。正是處罰機關與相對一方的權利義務在處罰實施和救濟兩個具體環(huán)節(jié)上的差異性和不對等性，保證了其在處罰的整個發(fā)展階段上的對等性和平衡性；也正是這種行政機關與相對一方權利義務關系的內在發(fā)展規(guī)律，構成了行政法發(fā)展的動力和行政法學研究的核心。

二、行政處罰范疇的實踐性

任何一個成熟的理論范疇，都必然是對社會實踐的正確總結和歸納，都必然有著十分豐富的實踐內容。行政處罰也不例外。與其他行政行為相比，行政處罰幾乎每時每刻都大量發(fā)生在行政管理的各個領域，具有“五多”的特征：一是處罰法規(guī)多。在數(shù)以萬計的法律、法規(guī)和規(guī)章中，絕大部分都規(guī)定有行政處罰的條款。二是處罰機關多。計有公安、工商、稅務、衛(wèi)生、交通、環(huán)保、海關等幾十個部門有行政處罰權。三是處罰數(shù)量多。如1991年僅北京市的交通處罰就有8000多萬起。四是處罰種類多。據(jù)不完全統(tǒng)計，種類法律、法規(guī)、規(guī)章中所規(guī)定的處罰種類共有100余種；其中主要的有：警告、罰款、拘留、勞動教養(yǎng)、沒收、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令賠償損失、通報批評等。五是不服處罰的案件多。無論是在行政復議案件還是在行政訴訟案件中，不服處罰的案件都占據(jù)首位，其總量超過其他各類案件之和。

正是由于行政處罰具有這種涉及面廣、承受面大、與公民關系密切、社會敏感度高等特點，且它貫穿于行政立法、行政執(zhí)法、行政復議和行政訴訟等各項制度之中，使它客觀上成了衡量我國行政法制完善程度的重要實踐盡度，以及觀察行政法制發(fā)展趨勢的一個窗口。通過它，我們既能看到我國行政法制的“硬件”狀況-行政法制本身是否完善，又能看到行政法制“軟件”狀況-公民對行政法制完善程度的客觀評價；既能看到我國行政法制建設的巨大進步，也能看到正日益阻礙這一進步的各種問題，以及解決這些問題的基本思路?？梢院敛豢鋸埖卣f，沒有行政處罰制度的完善，就不可能有我國行政法制的真正完善。在現(xiàn)階段，通過行政處罰制度，我們可以看到我國的行政法制建設正面臨著下列幾種成績與問題并存的局面：

（一）立法發(fā)展較快與立法尚不完善并存

1978年以后，隨著我國經濟建設的迅速發(fā)展和改革開放的迫切需要，各級立法機關和行政機關制定了大量的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和行政規(guī)章，初步形成了以憲法為核心，以法律、法規(guī)和規(guī)章為構件的行政法體系，并在此基礎上大體形成了較為完整的行政處罰體系，從而使我國的行政法制建設和行政處罰制度步入了有法可依的新的歷史時期。在行政訴訟法頒布和實施之后，這一立法趨勢又得到了進一步加強，特別是將中央行政規(guī)章上升為行政法規(guī)，將地方行政規(guī)章上升為地方性法規(guī)的立法浪潮正方興未艾。在總體肯定這一立法趨勢的前提下，也應當看到已經制定的規(guī)范性文件中確有一部分質量不高，且突出地表現(xiàn)在與行政處罰有關的規(guī)定上。

表現(xiàn)之一：法律、法規(guī)、規(guī)章之間不夠配套、協(xié)調性較差，有的甚至互相矛盾和抵觸。

表現(xiàn)之二：立法上重實體規(guī)范，輕程序規(guī)范，從而導致我國行政執(zhí)法程序很不健全，即使少數(shù)單行法律、法規(guī)、規(guī)章中有一些程序性規(guī)定，也不夠具體和統(tǒng)一。

表現(xiàn)之三：法律規(guī)定過于籠統(tǒng)和原則，精疏有余，細密不足，導致法律的可操作性和可執(zhí)行性都較差。

表現(xiàn)之四：立法技術尚不完善，某些規(guī)范性文件的整體結構不夠完整，法律規(guī)定的邏輯結構不夠嚴密，法律術語使用不當，語言表述尚欠準確，等等，從而既損害了法律的嚴肅性，又引起了處罰實施上的混亂。

（二）執(zhí)法成績較大與執(zhí)法質量不高并存

隨著我國行政法制建設中有法可依局面的逐步形成，行政執(zhí)法工作也取得了較大成績，初步形成了有執(zhí)法機關、有執(zhí)法人員、有執(zhí)法手段的較為完整的行政執(zhí)法體系，并較好地維護了經濟秩序和社會秩序。如根據(jù)國家藥政局統(tǒng)計，1985年至1986年上半年全國共發(fā)生假劣藥物案件1億8千萬起。經過嚴格實施《中華人民共和國藥品管理法》以后，假劣藥物案件大幅度回落，到1990年全年只發(fā)生了1萬3千多起，收效明顯。但是也必須看到，我國的行政執(zhí)法狀況還不盡如人意，而尤以行政處罰較為突出。

表現(xiàn)之一：執(zhí)法不嚴現(xiàn)象相當普遍，執(zhí)法機關該罰的不罰，該重罰的輕罰，甚至出現(xiàn)執(zhí)法人員與相對一方討價還價、妥協(xié)罰款的情形。

表現(xiàn)之二：執(zhí)法中濫施處罰、貪贓枉法現(xiàn)象較為嚴重。一方面是執(zhí)法不嚴，另一方面卻是濫用處罰權，不該罰的被罰，該輕罰的受重罰。更有甚者，有少數(shù)執(zhí)法人員公然索賄受賄，以權謀私，用處罰權做交易。這些現(xiàn)象無疑極大地損害了執(zhí)法機關和執(zhí)法人員的形象，污染了執(zhí)法的社會環(huán)境。

表現(xiàn)之三：多頭執(zhí)法、重復處罰現(xiàn)象時有發(fā)生，既擾亂了執(zhí)法機關的職能分工，又影響了行政處罰的聲譽。

表現(xiàn)之四：部分執(zhí)法人員素質不高，直接影響執(zhí)法質量。

（三）救濟制度確立與救濟問題較多并存

行政復議和行政訴訟制度的確立，無疑是對行政執(zhí)法予以事后監(jiān)督的十分有效的措施。它標志著作為我國行政法制重要內容的“違法必究：，已不僅包括對公民的違法必究，而且包括對行政執(zhí)法機關和行政執(zhí)法人員的違法必究。這是一個巨大的歷史進步和了不起的法制成就。但同時也必須看到，行政復議和行政訴訟制度畢竟剛剛建立，各方面尚不完善，存在的問題較多。

表現(xiàn)之一：行政復議機構尚未全面設立，行政復議人員也未全部到位，從而影響了行政復議工作的全面展開。

表現(xiàn)之二：行政復議的公正性欠缺，權威性不夠，從而在一定程度上影響了行政復議的聲譽。

表現(xiàn)之三：人民法院在行政審判上顧慮較多，不敢大膽行使司法審查權。

表現(xiàn)之四：公民、法人和其他組織尚不敢大膽行使訴權，行政訴訟案件比例不高，行政訴訟渠道不暢。

以上立法、執(zhí)法與救濟三個方面成績與問題并存的局面突出地說明，我國的行政管理正進入艱難的從人治向法治轉變的歷史時期。而行政處罰作為這一特定歷史時期的一項具體的行政法律制度，既展示了其自身正不斷由不完善趨于完善的發(fā)展過程，也反映了整個行政法制正不斷從不完善走向完善的歷史趨勢。

而我們要最大限度地發(fā)揮行政處罰的正面效應，就必須以權利義務關系為核心，從行政處罰的創(chuàng)設、實施、救濟三個環(huán)節(jié)入手，完善這三個環(huán)節(jié)的法律制度，主要是行政立法、行政執(zhí)法、行政復議、行政訴訟和行政賠償?shù)雀黜椃芍贫龋瑥亩鴮⑻幜P機關與相對一方在特定階段權利義務的形式對立轉化為整個階段權利義務的實質統(tǒng)一。為此，就必須既依法保障行政機關實施行政處罰，又對其加以嚴格控制；既依法要求相對一方履行行政處罰所賦予的義務，又充分保障其獲得救濟的權利；既大力提高行政執(zhí)法人員的執(zhí)法水平，又不斷增強廣大公民的法律意識。這既應是我國正在制定的綜合性的行政處罰法的立法宗旨，也應是防止行政處罰滑向行政機關濫施處罰或相對一方拒不受罰兩個極端的唯一正確途徑。

三、行政處罰范疇的表述形式

綜上所述，我們認為，行政處罰作為行政機關行使行政權的一個極其重要的手段，既為現(xiàn)代社會所必需，又為現(xiàn)代法制所制約。我們不能設想如果行政機關不擁有處罰權，社會經濟秩序仍能得到有效維護；同時，我們也不能設想如果沒有嚴格的法律約束和訴訟保障，行政處罰仍能得到公正實施。正是從這個意義上，我們可以說，“沒有處罰就沒有秩序”，而“沒有救濟就沒有處罰”；二者應當成為我們研究行政處罰的出發(fā)點和落腳點。

但令人遺憾的是，在幾乎所有關于行政處罰的概念中，卻無一反映處罰與救濟之間的這種相互依存關系。各種行政處罰概念在措辭或表述上盡管可能有這樣或那樣的差別，但都無一例外地將救濟排斥在其構成要件之外。這既同行政處罰產生的原意不吻合，也同行政機關與相對一方的權利義務平衡關系相背離。產生這種現(xiàn)象的原因可能是由于我們忽視了行政處罰的創(chuàng)高、實施、救濟三位一體的關系，將研究的重心局限于行政處罰的實施，附帶涉獵于行政處罰的創(chuàng)高，基本忽略了行政處罰的救濟，以至在行政訴訟法已經頒布和實施的今天，理論歸納也仍然沒有跟上實踐的步伐，沒有表現(xiàn)出必要的概括性和前瞻性。這種現(xiàn)象一方面不利于行政機關對行政處罰手段的準確把握，容易誤使其將行政處罰簡單地視為可以隨意懲治公民的手段，從而可能導致濫施處罰或專橫處罰；另一方面也不利于公民對行政處罰內涵的正確理解，容易誘發(fā)其與行政機關的對立情緒，從而可能導致抵制處罰或抗拒處罰。

正確的實踐有賴于正確的理論指導，而正確的理論則建立在正確的范疇之上。因此，如何給行政處罰范疇作一個準確、完善的表述，就決不是毫無意義的文字游戲，而是進行科學的理論研究并以其成果指導實踐的基本前提。為此，筆者根據(jù)本文的研究思路，也試圖給行政處罰范疇作如下簡略表述：所謂行政處罰，是指國家行政機關和其他行政主體依法對違反行政法規(guī)范的公民、法人或其他組織所實施的、被處罰者有權申請救濟的一種行政懲戒措施。該定義既將行政處罰與刑事處罰、民事處罰、行政處分、行政強制執(zhí)行和行政強制措施等概念區(qū)別開來，又將行政處罰的法律依據(jù)、實施過程和救濟保障三個環(huán)節(jié)聯(lián)系起來，因而顯得較為完整和全面。

通過對行政處罰范疇的研究，我們可以看出，行政處罰決不是一個無多少研究價值的簡單的行政法學概念和行政法律制度，而是構筑行政法學理論和行政法制大廈的基本細胞，有著十分豐富的理論內涵和實踐內容，通過對它的深入解剖，可以達到以小見大、以點帶面、以微觀反映宏觀的目的，從而使我國的行政法學理論和行政法制建設建立在更加堅實的范疇研究的基礎之上。

參考文獻：

篇7

關鍵詞：行政法學防治霧霾思考

當前，中國的快速發(fā)展已成為世界的焦點，而伴隨著經濟大幅增長，近幾年國內特別是北京的霧霾問題也愈發(fā)凸顯，可謂世界熱議，民眾焦心。經濟的快速發(fā)展會在一定程度上付出巨大的環(huán)境代價，政府作為防治霧霾的主導力量，具有不可推卸的責任，因此，從行政法學的角度入手研究霧霾問題，具有十分重要的現(xiàn)實意義。

一、北京市防治霧霾的行政法制建設現(xiàn)狀

北京是中國的政治、經濟和文化中心，前來務工求學的外地人口眾多，城市可承載容量和日常運行的壓力越來越大，再加之北京當?shù)睾椭苓吺》荻家詡鹘y(tǒng)工業(yè)生產為主，經濟增長方式較為粗放，近幾年，北京的大氣污染問題逐年加重。據(jù)統(tǒng)計，2013年北京空氣質量優(yōu)良天數(shù)合計為176天，嚴重污染13天，全年總天數(shù)中優(yōu)良天數(shù)不到一半。2014年的北京市空氣質量優(yōu)良天數(shù)比例為47.1%，除了6月、8月和9月沒有發(fā)生嚴重污染外，其他各月均有重污染發(fā)生，嚴重污染日數(shù)累積達到15天，比2013年多出2天。在2015年12月7日晚，北京市首發(fā)了空氣重污染紅色預警。在北京霧霾天氣頻現(xiàn)，對民眾身體健康、交通出行、城市形象等各方面造成的負面影響極大，“PM2.5”成為了人們口中的高頻詞，“APEC藍”、“閱兵藍”成為民眾的期盼，每日的天氣狀況時刻牽動著北京乃至全國人民的心。為進一步改善城市環(huán)境空氣質量，有效推動霧霾問題的防治工作，中國目前出臺了《中華人民共和國環(huán)境保護法》和《中華人民共和國大氣污染防治法》，相關環(huán)境保護部門為了應對當前新的城市空氣污染問題，也全面提出大氣污染聯(lián)防聯(lián)治的目標、思路和方法，如新的《空氣質量標準》和《大氣污染防治行動與計劃》，2014年7月更是了有史上最嚴之稱的空氣污染治理考核規(guī)定。2015年，新《環(huán)境保護法》正式開始實施，區(qū)域合作步步推進，污染監(jiān)管層層加碼，環(huán)保法律與時俱進。隨著國家的大氣污染相關的法律規(guī)章和政策文件，北京也陸續(xù)出臺了一系列的地方性法規(guī)及政策性文件，單雙號限行、停產、督查等治霾舉措都已經開始實施，如2013年的《北京市空氣重污染應急預案》，除此之外，北京還了與天津市、河北省的合作框架協(xié)議，努力探索聯(lián)防聯(lián)控治理區(qū)域霧霾的新思路。

二、北京防治霧霾過程中存在的行政法問題

近幾年，北京在防治霧霾問題上投入了大量的人力、財力和物力，相關行政法規(guī)較之以前也有所進步，但是還缺乏獨立和完善的行政法律制度，行政執(zhí)法和監(jiān)管工作也存在一系列問題，目前北京霧霾問題的治理效果仍不夠理想。

1.行政法律制度不夠完善，機制僵化?？諝馕廴舅斐傻氖滓：κ菍θ梭w健康的損害，這一系列危害所直接侵害的就是公民的環(huán)境權?，F(xiàn)階段，在防治城市空氣污染中以《大氣污染防治法》作為主要法律依據(jù)，但仍缺乏一部更具有針對性、專門性的全國立法來推動空氣污染問題的有效解決，其中，新的《環(huán)境保護法》對于公民的環(huán)境權利也缺乏更加全面而權威的保障。另一方面，北京現(xiàn)有的行政法規(guī)主要是針對傳統(tǒng)的煤煙型城市空氣污染，并沒有涉及當下對城市公民健康危害最大的新型污染物PM2.5，并且對作為空氣污染重要來源之一的機動車尾氣排放的規(guī)定也不能滿足當前治理的需要，于當前愈發(fā)復雜的空氣污染問題而言，相關法規(guī)具有明顯的滯后性。

2.行政執(zhí)法理念比較落后，效力低下。在北京，部分環(huán)境行政主體執(zhí)法理念過于陳舊，使得環(huán)境執(zhí)法活動沖突不斷，執(zhí)法效果不盡理想。在日常執(zhí)法活動中，部分政府環(huán)境行政機關濫用行政權力，行政執(zhí)法的錯位、缺位現(xiàn)象屢現(xiàn)?，F(xiàn)階段北京相關環(huán)境行政主體在執(zhí)法過程中多采用行政處罰、行政強制等強制性執(zhí)法方式，這還造成了行政主體與行政相對人之間的矛盾激化、沖突不斷，執(zhí)法效果也大打折扣，執(zhí)法效力較低。

3.行政法律監(jiān)管力度欠缺，責任模糊。北京當前的霧霾治理模式仍屬于政府主導型，政府承攬了很大一部分的霧霾防治工作。而隨著政府簡政放權，環(huán)境保護市場的關系又越發(fā)復雜，傳統(tǒng)的霧霾監(jiān)管模式已經失靈，出現(xiàn)了行政監(jiān)管視野不足，現(xiàn)場監(jiān)督非連續(xù)性等問題。政府在霧霾防治中的責任分工仍不夠明確，職責界定比較模糊，實踐執(zhí)法過程中，因行政機關的環(huán)境行政不作為而導致的環(huán)境污染事故也屢屢發(fā)生，由此可見，運用行政法對行政主體進行有效規(guī)制，建立統(tǒng)一、協(xié)調的霧霾監(jiān)管機制迫在眉睫。

三、推動北京市霧霾問題更好解決的行政法學路徑

鑒于當前北京霧霾問題的復雜性、特殊性及緊迫性，應盡快構建起一套完整的有針對性的城市空氣污染防治法律體系，轉變行政執(zhí)法理念和方式，加強行政監(jiān)管和公眾參與，從而為今后的防治霧霾工作提供更加可靠有力的保障。

1.完善行政立法，構建霧霾防治法律體系。當前我國城市空氣污染問題日益突出，傳統(tǒng)民法及刑法對于霧霾問題的解決是遠遠不夠的，因此，除了要對公民環(huán)境權進行立法確認，還應不斷完善保護公民環(huán)境權得以順利行使的行政法制。在立法層面，要制定出一系列的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方規(guī)章，以構建起一套完整的、全面的、系統(tǒng)的城市空氣污染防治法律體系。而在此基礎上，北京市還要盡快出臺針對機動車尾氣排放和城市揚塵污染防治的法律法規(guī)，從而不斷完善霧霾防治的法律體系。

2.轉變行政執(zhí)法方式，創(chuàng)新執(zhí)法理念。法律賦予了相關行政機關在環(huán)境領域一定的管理權，但此項權力的行使是以環(huán)境保護的義務為基礎的，究其本質，環(huán)境保護乃行政機關特別是環(huán)境行政主管部門的基本職責。因此，北京市環(huán)境行政主體尤其是環(huán)境行政主管部門應進一步明確自身環(huán)境保護的職責與義務，明確自身在環(huán)境保護過程中不僅僅是環(huán)境的“管理者”，也是環(huán)境的“服務者”，同時也要轉變傳統(tǒng)的行政執(zhí)法方式，注重非強制環(huán)境行政執(zhí)法方式的廣泛運用。

篇8

    一、自由裁量行政行為并非行政糾紛適用調解的基礎

    為適用調解解決行政糾紛尋找理論上的支持,眾多論著皆把大量存在的自由裁量行政行為作為支撐其觀點的基礎,認為"行政機關行使法定裁量權作出的行政行為,即自由裁量的具體行政行為則不同,行政機關在作出這類行為時可以根據(jù)實際情況來確定具體行政行為的內容,所以,可以接受行政復議機關的調解。" 行政訴訟的有關論著中,亦存有相似的觀點。筆者認為,自由裁量權的存在并非適用調解的基礎。首先,所謂行政自由裁量權,即自由裁量行政行為,是與羈束行政行為相對應的一種行政法學上的分類,它"是指行政主體對行政法規(guī)范的適用具有靈活性的行為。行政行為的上述分類是以行政行為受行政法規(guī)范的拘束程度為標準的,而不是以行政主體對事實的認定是否具有靈活性為標準。" 行政自由裁量權廣泛存在于行政管理的各個領域,已成為現(xiàn)代行政管理的重要方面。盡管自由裁量權是現(xiàn)代管理所必須的,但是任何權力都存在被濫用的危險,國家公權力就象一把雙刃劍,在為民眾謀取福祉的同時又可能異化為侵害公民權利的工具。"當代中國的法治,則是在已經存在強大的國家和政府權力的狀態(tài)下啟動的。這就不免導致雙重后果:國家和政府權力的運行態(tài)勢直接造成了現(xiàn)實法治的種種尷尬,而不是法治規(guī)制著國家和政府權力的運作。這樣看來,在追求和實現(xiàn)實質正義方面,當前中國的法治,最為緊要處,仍然是限制和約束國家與政府的權力" 因此,行政權的行使必須受到監(jiān)督和制約,特別是自由裁量的行使必須受到法律的限制。"對于行政權力的約束,還在于恰當?shù)募s束其自由裁量權。行政權力自由裁量的靈活行使,應活而不亂,要有所規(guī)制。自由裁量權要合規(guī)則性和目的性,從而對自由裁量權加以約束。" "自由裁量權的行使應遵循合理、善意而且僅為正當目的的行使,并與授權法精神及內容相一致。" 行政機關無權自由處分國家賦予的職權,復議中與行政相對人對行政行為進行討價還價似的協(xié)商也就無從談起,行政權不可處分仍是復議調解不可逾越的鴻溝。其次,行政行為的確定力也限制了行政行為的隨意變更。"具體行政行為的確定力包括形式確定力和實質確定力兩個方面。實質確定力,是具體行政行為對于行政主體而言的不可改變力,即行政主體不得任意變更、撤銷或廢止所作的具體行政行為。" 。對于已成立的行政行為,行政機關和其他有權機關非依法定權限、程序不得任意予以撤銷、變更、廢止,這是行政行為對國家機關的一種"自縛力",以防止行政機關反復無常、任意作為,侵害相對人的利益和社會公共秩序。民事調解中,爭議雙方相互談判、妥協(xié)的每一個動態(tài)的中止,都是對自己民事權利的讓步與處分,毋須程序上的限制。但行政行為不同,調解中即使是代表行政機關的工作人員同意給予行政相對人權利上的讓步,也必須遵循嚴格的程序,特別是內部的報批程序,有的行政行為還必須經過聽證等嚴格程序,并非如民事調解般可以在調解現(xiàn)場對權利進行處分。因此,行政行為確定力理論限制隨意化和非程序化的行政行為變更。第三,自由裁量權的行使是指行政行為作出時,行政機關根據(jù)認定的事實、證據(jù)對法律的適用所進行的選擇,當行政行為最終作出后,自由裁量權已經行使完畢,針對同一事實不再存在自由裁量權的行使,進入到復議程序對行政行為的變更已不再是同一意義上的自由裁量權。而且,在行使自由裁量權時并未涉及到行政權的處分。處分,是民法上的基本概念,處分權能決定民事權利的最終命運,處分的對象為權利自身。顯然,行政處分的對象亦應為行政權力本身,行政行為的自由裁量中,行政機關沒有轉讓處分其國家賦予的行政權力,仍然是行政機關自己的裁量。"行政機關在裁量中,并沒有像公民處分其財產權那樣把選擇或判斷權拋棄或轉讓給他人。" 因此,將自由裁量權的存在作為適用調解的基礎,是概念上的混淆,因為復議調解是針對已經發(fā)生效力、且自由裁量權行使完畢后的行政行為而進行的,此時自由裁量權已不復存在。

    二、調解應視為復議過程中對案件事實的再調查和法律適用的再選擇

    行政行為的確定力理論限制了如民事調解非程序性的對行政行為的隨意變更。但是,行政行為的確定力又是相對的:一是為糾正可能存在的不合法情況,法律提供一定的期限和渠道,為相對人尋求救濟提供了可能,救濟機關可以通過審查而推翻行政行為;二是法律一般規(guī)定行政主體可以根據(jù)一定的條件和程序,依職權主動改變違背社會公共利益的行政行為。

    上述行政行為確定力相對性的理論可以很好地作為調解解決糾紛的理論基礎。

篇9

【關鍵詞】行政法學；服務型政府；建設；實踐

隨著我國社會主義法治建設的不斷推進，建構服務型政府成為了法治建設的重要內容，服務型政府的建設顯示出與法治建設的理念一致性，并對中國法治方略的實現(xiàn)具有重大的實踐意義和價值。面對我國法治建設中遭遇的運行阻礙和價值困惑，我們需要進一步深入研究行政法學，更好地提升行政權的能動性，釋放行政潛能，以更好地建設我國的服務型政府，為法治目標的實現(xiàn)掃除行政障礙。

一、服務型政府建構的概念及其法學研究意義

我國的服務型政府建設是一個由分散到聚合的研究過程，其概念可以包括法治政府、責任政府，其實質在于最終實現(xiàn)公共管理中政府與人民關系的轉型，要將原有的政府本位和政府意志，轉變?yōu)楣癖疚缓凸褚庵?，以更好地調整政府的職能和工作方式，實現(xiàn)高效的公共管理與服務。

我國建設服務型政府的法學研究意義，具體表現(xiàn)為以下幾個方面：

1、聚焦社會熱點，回應社會服務現(xiàn)實需求

在我國改革開放進入到深水攻堅期的關鍵階段，行政體制的改革不斷深入推進，而服務型政府的建設也成為了人民關注的焦點問題，在現(xiàn)實需求之下，法學研究基于中國現(xiàn)實問題和時代使命，進行啟迪和互動性的思考，為政府體制的轉型、重構和再造提供法學理念的導向引領和原理支撐。透過法學理念的研究視角，我們可以更好地籌謀服務型政府的建構，并將我們的視線集中于尚未解決的社會重大領域之中，更好地調適政府行政權力的運行過程，動態(tài)平衡公共利益、社會利益和個人利益。

2、開闊法學研究的領域，更好地完善法學學科體系

隨著我國行政體系改革的不斷深入，法治建設也被提上議事日程，由此也引發(fā)了法學界對法治政府的關注，然而對服務型政府的法學研究尚未深入，顯現(xiàn)出法理研究視野狹窄和布局失衡的問題，而且思維模式不夠創(chuàng)新，對社會現(xiàn)實的回應和關照能力不強。因而，對我國服務型政府的法學研究，可以較好地開闊和拓展法學研究的視野，彌補法學理論研究領域的缺憾，更好地完善法學學科體系。

二、我國服務型政府建設的法治現(xiàn)實困惑

從我國的治國方略角度來看，服務型政府與法治建設有密切的關聯(lián)，并以法治國家為其宏觀語境。然而，在我國推行法治建設的過程中，在建構服務型政府的^程中，卻存在現(xiàn)實困境和障礙，為此，我們需要分析法治建設中的現(xiàn)實問題，有助于更好地認識服務型政府建設的現(xiàn)實意義。

1、法治建設的主體困境

在我國的法治建設過程中，對于法治的主體難以界定，我們認為我國法治的主體應當是民眾的整體，而這個民眾的整體應當具備法治觀念和法律知識，能夠實現(xiàn)對社會事務的參政管理，并能夠對政府的權力運作加以約束和施加影響。盡管現(xiàn)在的中國法治還存在應然與實然的巨大差距，但是，我們還是可以對法治主體加以如下界定：（1）要突顯出以人為本的理念，確保法治對人的尊嚴與自由的保障。（2）人民是歷史的締造者，也是中國法治的主體。

2、中國法治運行中的困境

在中國法治運行的過程中，我們可以看到應然與實然之間的巨大差距。從行政法學的角度來看，中國行政法治運行面臨膨脹還是收縮的兩難困境，依照行政法治的要求，法律規(guī)制應當約束行政權力，并將行政法治的重心由“治民”轉變?yōu)椤爸喂佟?、“治權”。然而，現(xiàn)有的行政權利過度集中與失衡，存在因行政肥大而導致的權力結構障礙，行政機關在部門利益的驅動之下，利用行政權力謀取私利；而另一方面，行政職能卻又存在缺失現(xiàn)象，如：效率低下、管理不良、監(jiān)督無力等，存在行政法治運行中的權力失控和權力缺失雙重困境和局面。

3、中國法治深入的理念困惑

在我國推行法治建設的深入推進過程中，對于法治價值取向的追問一直沒有停歇，并以法治價值取向是工具性還是目的性為重要的理念關口。在當前法治中存在的應然與實然的差距現(xiàn)實之下，我們要借重于法治的工具性價值，并時刻牢記法治的目的性價值，這主要是因為在我國還沒有完全確立法律規(guī)則的有效性的階段之下，還難以達到法治的目的性。然而，法治的目的性價值可以有效地避免法制實踐和政治運作對法治要旨的悖離現(xiàn)象。

三、行政法學視角下的服務型政府的法治工具性價值

在我國法治建設中存在的應然與實然之間的矛盾，折射到實踐操作層面，則是法治化的進程問題，我們應當采用政府社會互動的法治構建模式，走迂回漸進的道路，而服務型政府是法治建設的必然選擇，應當具有以下層面的工具性價值：

1、服務型政府成為培育社會公民能力的重要工具

在我國的法治建設進程中，服務型政府要成為培育社會公民能力的重要載體和工具，首先就要對社會公民進行法學觀念的啟蒙，服務型政府要成為公民能力啟蒙的“組織魅力型精英”。公民能力的生成并不能單純依靠“智育”教育，還需要借助于公民對自身公民權利的運用，通過公民自主參與民主政治活動，才能獲得公民能力的體驗，而這反過來，也促進了公民主體人格的生成。

服務型政府在培育公民能力方面具有優(yōu)勢，并與“守夜人”政府和“福利型”政府相區(qū)別。“守夜人”政府主要以保護公民的消極自由為要旨，然而它僅限于公民私人領域的自治，而在公共計劃的保護卻受到限制。“福利型”政府致力于對“守夜人”政府的改良，試圖通過政府對社會分配的干預方式，實現(xiàn)個人自治，然而，由于在這種方式下，公民缺少對國家政治生活的積極參與，單純依循政府的物質干預和援助方式，無法真正實現(xiàn)公民的主體性人格和地位。而服務型政府則不同，它引入社會反思機制，化解消極自由與積極自由的矛盾，更好地促進公民私人領域的自治和公共領域的自治，并且實現(xiàn)了個人自治與公共自治的互補與互動。

2、服務型政府成為制約行政權力的彈性機制

服務型政府還可以在行政權所有者和行使者分離的前提下，實現(xiàn)對行政權力的制約和控制，從而形成具有中國特色的彈性化機制?，F(xiàn)代行政程序和行政訴訟法律制度是一種以司法審查為后盾的控制方式，對于保障公民的權利起到了積極的作用，并且引入了“告知”、“聽證”等程序制度，這也在較大的程度上增加了公民參與行政運行的積極性。然而，這些程序控制方式還仍舊沒有轉變政府在行政管理中的主導性地位，公民依舊處于行政相θ說謀歡地位，擁有極其有限的發(fā)言權，無法保證行政權力的正當性運行。

而服務型政府則為行政權力的控制提供了新的思路和方向，它以公民為本位，以公民的意志在公共管理中的決定性地位，體現(xiàn)出對行政權力的分解，它借助于社會自治，建構“有所為而有所不為”的服務型政府，在公民能力的增長的同時，政府權力的直接范圍不斷縮小，退居為向公民個人自治和社會共同體的集體自治提供公共服務，體現(xiàn)出行政權力由政府向社會的返流現(xiàn)象，也是行政權力行使者向所有者的回歸。同時，公民能力的提升還表現(xiàn)在對行政運行過程中的積極主動參與，從而公民可以分享到行政權力，滲透到對公共政策的制定和執(zhí)行、績效評議等過程，實現(xiàn)了由民主政治向民主行政的推進，體現(xiàn)出公民對行政權力最為直接而有效的監(jiān)督和控制，從而有效地避免了對行政權主體意志的背離和歪曲，釋放了行政權的活力。

3、服務型政府成為公民法律信仰的開放性渠道

在我國建構法治社會的進程中，必須要培育公民的法律信仰，而服務型政府則為公民的法律信仰提供了開放性的渠道。

在培育公民的法律信仰的建設過程中，塑造和培育公民的法律信仰極其艱難，由于長期以來，中國公民對于法律的漠視態(tài)度和被動的服從地位，使培育和塑造公民的法律信仰面臨困境，對公民的普法宣傳并無法從根本上解決問題，人們擁有的法律知識越多，并不意味著人們對法律制度的支持性，這兩者之間存在不一致性。因而，要使民眾從內心里接受法律制度，要對法律的價值和精神的認同和歸依，而不僅僅是對法律知識的吸收。

服務型政府在塑造公民的法律信仰的過程中，起到了溝通和交流的渠道作用，它通過保障自治共同體之間與國家公共權力機構之間的對話和協(xié)商，實現(xiàn)了對社會自組織的引導和協(xié)調、服務，通過間接的引導和社會反思力的引入，更好地實現(xiàn)對社會自治的間接性的引導，而不再是政府單方面的強制執(zhí)行，是社會反思之下的自我行為轉化與執(zhí)行，這顯然更有利于法律在民眾心中的親和力和可信度，有助于塑造公民的法律信仰。

同時，服務型政府還有效地推動了程序主義民主的發(fā)展。在公眾意志的充分審議和批判之下生成法律和決策，體現(xiàn)出一種法律精神對社會的間接性的導控作用。在公共政策的決策和執(zhí)行方面，服務型政府更注重于法律效果和社會效果，而不再局限于行政執(zhí)行效果，更關注民眾對行政執(zhí)行的接納程度。在程序主義民主的發(fā)展之下，公正的程序可以最大程度上強化法律在民眾心中的社會化效果和內化效果。

四、結束語

綜上所述，從行政法學的角度研究我國的服務型政府的建設問題，是我國法治建設進程發(fā)展的必然，服務型政府的建構和完善也是法治建設不斷完善的重要手段，我們需要關注行政法學領域中存在的法治建設困境，充分意識到法治建設中存在的應然和實然之間的巨大差距，要從培育公民能力、控制行政權力和塑造公民的法律信仰等方面，更好地實現(xiàn)服務型政府與法律精神、法治文明、社會自治、權力制約的回應和互動，推進我國法治建設的不斷深入和發(fā)展。

參考文獻：

[1] 徐曼. 論我國服務型政府建設現(xiàn)狀與改進[D]. 華中師范大學 2010

[2] 張寶華. 我國行政法學研究中所存在的問題及其對策探討[J]. 知識經濟. 2011（19）

[3] 陳倩. 淺論我國的公眾行政參與[J]. 河南廣播電視大學學報. 2016（04）

篇10

關鍵詞：“金課”標準；公安院校；行政法學課程；課程改革

中圖分類號：G642文獻標志碼：A文章編號：2096-000X（2020）27-0136-04

隨著我國高等專業(yè)人才輸出體系逐步完善，高校課程改革工作的實施范圍和形式也在實踐中不斷的優(yōu)化。[1]國家教育部在2018年明確提出了“金課”建設理念，并在全國各地各類高校部署和推行金課建設工作。[2]公安院校作為高素質警務人才輸出的代表性渠道，其新時期人才培養(yǎng)的工作系列化管理與統(tǒng)籌性安排，將直接對國家基層警務執(zhí)法服務隊伍的整體品質產生影響。行政法學課程作為公安院校公安專業(yè)的基礎課之一，是公安專業(yè)學生接受法學教育的重要一環(huán)。公安專業(yè)行政法課程涵蓋繁雜的知識體系和豐富的教學內容，授課教師要在有限時間內促使學生全面掌握行政法的精髓，并協(xié)調好教學內容和教學時間之間的關系具有一定的難度。長期以來，公安院校的行政法課程普遍存在教學內容安排不合理、教學方法較為傳統(tǒng)和單一、與公安行政執(zhí)法實踐聯(lián)系不緊密等問題，尤其是傳統(tǒng)的行政法教學模式在培養(yǎng)公安專業(yè)學生自主學習、思維能力和公安執(zhí)法實踐能力等方面存在明顯缺陷，[3]無法滿足當下社會的多樣化需求和學生的自主學習需求，其教育教學效果與當前打造“金課”的新要求有較大的差距。鑒于此，改革和創(chuàng)新公安專業(yè)基礎課行政法學的教學模式，切實提升教育教學水平，已成為當前迫切需要解決的問題。當前，在金課理念指導之下，針對公安院校行政法學課程教學改革的相關內容進行梳理和反思，一方面通過對公安專業(yè)行政法課程教學實踐現(xiàn)狀的針對性分析，總結當前公安專業(yè)行政法課程教學中存在的現(xiàn)實問題，意圖改善傳統(tǒng)上的公安專業(yè)基礎課行政法學教學內容枯燥、高耗低效的弊端；另一方面，結合“金課”建設的標準，從我國公安教育的實踐出發(fā)，以公安專業(yè)行政法課程改革為抓手，更深入地推進公安教育教學改革工作向高水平、科學化方向發(fā)展推進，從而切實落實教育部有關“金課”建設的政策精神和具體要求。

一、“金課”標準與高校課程改革概述

（一）“金課”標準

“金課”一詞，來源于2018年教育部組織召開的全國高校本科教育工作會議。該會議指出，對大學生要有效“增負”，要提升大學生的學業(yè)挑戰(zhàn)度，合理增加課程難度，拓展課程深度，擴大課程的可選擇性，要真正把“水課”轉變成有深度、有難度、有挑戰(zhàn)度的“金課”。2018年8月，教育部《關于狠抓新時代全國高等學校本科教育工作會議精神落實的通知》提出：“各高校要全面梳理各門課程的教學內容，淘汰‘水課’、打造‘金課’，合理提升學業(yè)挑戰(zhàn)度、增加課程難度、拓展課程深度，切實提高課程教學質量?！备叛灾敖鹫n”是關于高校課程教學未來實踐提出的建設性標準。[4]具體而言，“金課”標準就是“兩性一度”。所謂“兩性”是指高階性、創(chuàng)新性。前者是指知識能力的有機融合，它與培養(yǎng)學生的復雜問題分析和解決思維意識培養(yǎng)相互結合；后者是指高校課程教學教學應體現(xiàn)出時代前沿性，將教學方式創(chuàng)設為具有探究性、個性化的實踐形態(tài)。[5]所謂“一度”，則是指高校課程內容的設定應具有一定的難度性，在課程授課期間創(chuàng)建“最近發(fā)展區(qū)”，將“跳一跳摘桃子”的思想作為課程教學的重要實踐形態(tài)。[6]根據(jù)教育部有關文件的規(guī)定，“金課”標準下的課程改革模式主要包括：線下金課、線上金課、線上線下混合式金課、虛擬仿真金課以及社會實踐金課五部分。當前，高校教師落實“金課”標準系列工作的有序安排，為教學活動探索在“金課”標準之上提升教學成效提供了應然趨向，也為教學工作的統(tǒng)籌性安排提供了堅實的保障。

（二）高校課程改革

高校課程改革，是我國高等教育體系結構不斷進行調節(jié)與優(yōu)化的直接體現(xiàn)，是提升高校專業(yè)課程教學品質的主導條件，它具有基礎性、多元性、時代性等特征。[7]自2008年以來，國內高校課程改革工作始終保持著穩(wěn)中求進的發(fā)展狀態(tài)。一方面，高校課程改革著重突出理論與實踐比重的合理對接；另一方面，高校課程改革著重突出人才培養(yǎng)與社會需求之間的有機銜接。[8]高校課程改革的核心與關鍵是教學模式的改革與創(chuàng)新，其乃提升高校教學質量的關鍵。在打造“金課”的導向下，傳統(tǒng)課堂教學模式受到嚴峻挑戰(zhàn)，它不僅抑制學生學習興趣而且限制學生探究與創(chuàng)新能力的發(fā)展。比如在公安院校的行政法學課程教學改革過程中，就應始終堅持以行政法學的社會應用實際情況為背景，深入分析如何有效指導學生靈活地進行行政法學知識的學習與運用。公安院校的教學和研究工作，應當為培養(yǎng)公安專門人才服務，緊密聯(lián)系公安實踐。改革和創(chuàng)新公安院校行政法學課程教學模式，對各公安專業(yè)培養(yǎng)預備警官的行政法治意識具有重要現(xiàn)實意義，有利于預備警官們走上公安實踐部門后能盡快融入執(zhí)法實踐。

二、公安院校行政法學課程改革中的現(xiàn)實困境

（一）課程內容涉及面廣，改革實踐難度大

公安院校的行政法學課程教學內容包含了公行政、國家行政、行政法、行政法律關系、行政權、行政主體、行政行為（行政強制、行政處罰、行政許可、行政確認、行政征用、行政命令等）、行政法制監(jiān)督和行政救濟等多個方面，內容體系龐雜且涉及面頗廣，幾乎包含到了社會發(fā)展的方方面面。如何實現(xiàn)行政法學理論知識與公安行政執(zhí)法實踐相結合、學生學習興趣與正確學習動機相結合、教師科學指導與學生自主學習相結合，無疑是行政法學課程改革過程中必須切實解決的關鍵問題。[9]當前，在公安院校的行政法學課程改革過程中，往往采取局部實驗到整體推行的探索策略，但由于行政法學課程中所包含的內容范圍很大，一方面存在各種條件的局限性矛盾之狀況，而在另一方面又不免呈現(xiàn)不斷產生新問題的狀態(tài)。此種課程改革推進過程相互交錯的狀況，自然增加了公安院校行政法學課程的改革難度。

（二）課程理論與教學實踐分離，結合點難以掌控

當前公安院校行政法學課程主要采取專業(yè)理論知識學習與實踐運用教學過程相互分離的教學形式。雖然理論與實踐分離可達到“專項教學”的目的，但公安院校行政法學課程開設的最終目的是指導預備警務執(zhí)法人員可以懂法、用法，而不僅僅是對某一法律概念進行概念考核，為此，學員在進行課程學習后往往會出現(xiàn)兩極化的狀態(tài)，課程開設的價值被降低。[10]同時，公安院校中學生的社會經驗不足，他們對于行政法學課程的理解往往僅僅停留在表層，在課程理論知識學習后很難切實的體會課程學習的價值，從而對于行政法學知識學習的主動性嚴重不足，此種狀態(tài)也增加了行政法學課程改革的難度。

（三）課程改革缺乏計劃，改革工作無法長效推行

公安院校行政法學課程改革工作的推進，是一項長期性的教育實踐戰(zhàn)略，它不能在短時間之內取得良好的實踐成績。但從當前公安院校行政法學課程改革實施的基本狀態(tài)而言，公安院校主要采取階段性課程改革實踐方式開展工作，且對于如何進行長期性的行政法學課程改革工作實施大多缺乏長遠的計劃。比如，公安院校進行行政法學課程改革期間，依舊以傳統(tǒng)的應試成績作為唯一考核指標，對于如何循序漸進的進行課程改革工作卻無可行的計劃，這些均是公安院校日常課程改革工作無法長效推行的體現(xiàn)。

（四）管理者與實踐者認知趨向不同，改革操作存在矛盾

公安院校中行政法學課程改革工作實踐困境重重，與高校管理者與教學改革實踐者對于行政法學課程改革認知趨向不同也有著一定的關聯(lián)。[11]其一，高校管理層主要是從宏觀層面對行政法學課程改革成效進行把握，而對于課堂教學中的詳細實施部分的分析相對弱化。而一線教師主要是從具體的課程實踐角度上進行探究，更注重行政法學課程改革期間所產生的詳細變化，而對于大方向層面的理論探索則相對較少；其二，課程改革工作整體與部分之間的銜接上，存在著管理因素錯位的情況，這必然會對行政法學課程改革活動的開展造成了一定程度沖擊。這樣的行政法學課程改革的實踐狀態(tài)，自然也無法保障其課程改革成效。

三、基于“金課”標準的公安院校行政法學課程改革路徑

（一）課程內容縱向整理，打造混合式“金課”

公安院校行政法學課程改革工作的開展，雖然前期實施過程中存在著各種各樣的問題，但在后續(xù)課程探究與分析時，依舊要時時結合我國新時期提出的高校教育改革相關理論和政策，重新進行課程改革系列工作的統(tǒng)籌分析。其一，對行政法學課程改革內容分析時，應堅持縱向層面的推進，盡量避免教學內容層面的詳細切割。其二，構建線上與線下課程相互結合的課程安排模式，凸顯課程改革中內容的立體化特征。[12]

比如，某公安院校在行政法學課程改革探索過程中所采取的課程改革方案為：第一，借助網絡新媒體資源，將行政法學課程進行“微視頻”轉換。例如每一小節(jié)中各種類型的“行政行為”等關鍵性知識點，均采用視頻資料精簡處理法進行授課。行政法學課程網絡教學資源除了針對知識點拍攝的“微視頻”外，還包括相配套的教學活動設計、教學課件、練習題、測試題以及相關網絡學習資源等。此外，還應重點研究如何保證行政法學的網絡教學資源被公安專業(yè)學生高效的學習和利用。第二，在所設定的行政法學課程改革方案中，一方面要對如何進行線上線下混合式教學在內容整理方面尋求和設置相應的要點和難點；另一方面應按照行政法學知識學習和運用的邏輯關系，在局部實驗期間設定良好課程知識體系，減少課程改革中的知識體系缺失抑或是課程改革實踐受阻等狀況。第三，在線下推行課程改革時，教師要堅持線上資源與線下課堂互動的相互承接，逐步打造新時期的線上線下混合性“金課”資源。基于“金課”標準的公安院校行政法學課程改革工作得以有序性推進，必須在改革中總體把握課程內容，將線上和線下資源有機融合起來。概言之，解決“以偏概全”的課程改革實踐阻塞性問題，是當前“金課”標準環(huán)境之下公安院校行政法學課程改革工作有序性實施的重要環(huán)節(jié)。

（二）理論與實踐有機結合，適當進行學習難度調節(jié)

根據(jù)“金課”標準，必須在充分發(fā)揮學生學習主體作用的基礎上，實行創(chuàng)造性、引導性的教學，而不是局限于實踐或者是理論單層面之內。因而，公安院校進行行政法學課程改革自然也應針對當前存在的課程授課分離化實踐情況和難度性學習內容進行適當?shù)恼{整。其一，行政法學課程改革工作深入落實期間，逐步將理論與實踐兩者有機融合起來。這里所說的結合，不是單純的進行某一部分內容合并，而是真正的運用起來，增加學生學習的運用靈活性；其二，行政法學課程改革時，教師需要結合學生的能力特征，適當?shù)倪M行學習內容的轉換，提升學習內容的趣味性，引導學生主動進行學習。

比如，某公安院校在“金課”標準的指導下進行行政法學課程改革期間，為了確保系列工作得以持續(xù)性推進，所采取的系列實踐要點整合為：第一，授課教師進行理論知識授課部分，著重對“行政管理關系”、“行政法制監(jiān)督關系”、“行政救濟”、“內部行政關系”四個方面進行闡述，引導學生對行政法學課程的研究主體內容進行了框架認識。第二，剩余四個主體框架之下包含的行政法應用、行政法應用主體、行政行為方式等多個分支內容的講解，采用了理論概念融合于經典案例的方式進行授課，指導學生將行政法學理論與法務實踐環(huán)節(jié)有機承接起來；第三，當遇到“行政違法與行政責任”等理解難度較大的授課內容時，授課教師有時會直接采取在線視頻情景互動法進行課堂探討，有時采取課堂情景模擬還原法進行講解。此外，授課教師在序列性工作安排時，應當尤為注意結合不同專業(yè)學員的群體特征，將教學知識與學員的學習需求承接起來，構建“活躍”的行政法學課程教學實踐環(huán)境。[13]概言之，公安院校行政法學課程改革工作的有序化推進，關鍵在于結合課程實踐的實際情況，彌補當前公安行政執(zhí)法工作實踐中的不足之處，將原有的課程實踐要點不夠合理的領域進行有序性調節(jié)。同時，行政法學課程改革也要求授課教師應不斷地創(chuàng)造學生能力提升的最近發(fā)展區(qū)，在課程改革優(yōu)化期間，逐步增加學生的學習主動性。

（三）形成課程改革計劃，實現(xiàn)課程教學周期循環(huán)

“金課”標準中的“高階性”除了突出高校課程的設置和教學實施應凸顯社會實踐性，還要求在高校課程改革工作具體落實時，應著重體現(xiàn)課程改革中的時代性、預見性特征。[14]其一，公安院校進行行政法學課程教學工作分析時，應著重突出課程改革需由點到面、由局部到整體的開展，進而保障行政法學課程改革的扎實性；其二，公安院校進行行政法學課程改革分析時，逐步構建起與課程改革核心相互對應的循環(huán)實踐性條件。

比如，某公安院校在新時期“金課”標準的指導下進行的課程改革要點整合如下：第一，以當前公安院校行政法學課程開展的基本狀態(tài)為向導，形成行政法學線上線下知識學習體系構建、科學在線答疑以及課堂云班課作業(yè)交流等快速的課程教學互動溝通體系建設。第二，教師在線進行課堂實踐教學期間，要及時進行學生的學習狀態(tài)、課程授課情況等方面進行情況記錄。第三，教師除了分析學生每一階段的教學情況，同時也在行政法學課程考察部分進行變革。其中既包括課堂中情景互動考察，又包括行政法學基本概念辨析，其過程進一步增加了行政法學課程改革工作實施的活力。概言之，在“金課”標準的指導之下，對于公安院校中行政法學課程改革的推進，一方面是關于如何進行課程內容實踐形式的持續(xù)性變更，彰顯課程教學的時代化特征；一方面是針對如何進行課程改革相關環(huán)節(jié)探討深入，其核心內容是社會內容綜合分析與探索的構成部分。

（四）科學調整參與主體的認知導向，做好改革定位