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關(guān)鍵詞： 霍布斯 人性論 自然狀態(tài) 社會(huì)契約 君主制

霍布斯享年91歲，他跨越16、17兩個(gè)世紀(jì)，度過(guò)了漫長(zhǎng)而又傳奇的一生。從肖像和別人對(duì)他的描述來(lái)看：他是一個(gè)魅力無(wú)窮、才華橫溢的人；他享受生活，喜歡身邊圍著一群男男女女，對(duì)美酒抱有適度的喜愛(ài)，還具有良好的幽默感[1]。成年之后的霍布斯就幾乎一直棲身于英國(guó)的上流社會(huì)，并頻繁地游走于大貴族階層和新興資產(chǎn)階級(jí)之中。

一、霍布斯社會(huì)契約論的思想淵源

16世紀(jì)下半葉開(kāi)始，霍布斯見(jiàn)證了驚天動(dòng)地的大變革――世俗與教會(huì)權(quán)力爭(zhēng)奪帶來(lái)的烽火硝煙、殺戮動(dòng)蕩、民不聊生使神經(jīng)智慧、敏感的他更加恐懼；農(nóng)奴制的解體，封建舊貴族的衰敗，城市的出現(xiàn)，商人階層的興起，圈地運(yùn)動(dòng)的腥風(fēng)血雨預(yù)示著歐洲社會(huì)正在踏步走向資本主義；文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)帶來(lái)的人文主義思想和氣息迅速?gòu)浡?、擴(kuò)散，深入人心；科技革命在天文學(xué)、物理學(xué)、幾何學(xué)等方面的發(fā)展、創(chuàng)新如同燎原的星星之火讓人看到希望。

此外，伊壁鳩魯?shù)脑永碚?，斯多葛學(xué)派的自然法思想，阿爾色修斯的雙重契約理論，格勞秀斯的自然法，以及馬基雅維利的“性惡論”、對(duì)政治脫離道德束縛的支持、對(duì)建立一個(gè)君主專制國(guó)家的支持，等等，都對(duì)霍布斯產(chǎn)生了極其深刻的影響。

英國(guó)上層階級(jí)豐富多彩的生活，歐洲社會(huì)動(dòng)蕩多變的政治格局，蠢蠢欲動(dòng)的資本主義經(jīng)濟(jì)，加上科技的巨大革新，以及先輩們有關(guān)社會(huì)契約的理論基礎(chǔ)，都讓這位浪漫的悲情主義者在恐懼戰(zhàn)亂，力求安全的同時(shí)更加堅(jiān)定對(duì)君主制度的信任與青睞。

二、霍布斯的社會(huì)契約論

霍布斯是那個(gè)時(shí)代十足的悲情主義者。他最臭名昭著的一點(diǎn)，就是把人性看得很低[1]。霍布斯幾乎是理直氣壯地提出這樣一個(gè)自認(rèn)為符合邏輯的假設(shè)：人類最初生活在一個(gè)沒(méi)有政府、沒(méi)有法律、沒(méi)有權(quán)威的原始的“自然狀態(tài)”之中。這一“自然狀態(tài)”貌似是無(wú)比單純簡(jiǎn)單，但因?yàn)槿藗兂舐谋拘宰兊没靵y不堪，充滿恐懼。人類為了獲求有限的物質(zhì)資源、知識(shí)、財(cái)富、榮譽(yù)、權(quán)勢(shì)等，彼此之間展開(kāi)無(wú)信任的猜疑，慘烈的競(jìng)爭(zhēng)，甚至是無(wú)情的殺戮。正如霍布斯在作品《利維坦》中的精彩描述：“由于他人這樣相互疑懼，于是自保之道最合理的就是先發(fā)制人，也就是用武力和欺詐來(lái)控制一切它所能控制的人，直到它看到?jīng)]有其他力量足以危害它為止……”[3]

為了讓人類避免本性帶來(lái)的相互傷害，逃離“自然狀態(tài)”的苦難，獲得生命的安全和平等，霍布斯提出在人與人之間締結(jié)起一種穩(wěn)固可靠的契約。該契約遵循三條法則：第一，這個(gè)契約以保證安全，力求和平為基礎(chǔ)。它規(guī)定了在社會(huì)環(huán)境中，人們應(yīng)該做什么和不應(yīng)該做什么；第二，人們需要放棄或轉(zhuǎn)讓自己作為自然人所具備的權(quán)利；第三，人們用相互同意他人的需求使契約得以實(shí)現(xiàn)。也就是說(shuō)，社會(huì)契約的締結(jié)和履行就如同我們當(dāng)今所強(qiáng)調(diào)的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的處理。權(quán)利和義務(wù)并非是截然對(duì)立的，二者相互依存，互為前提。如若我們當(dāng)中的一部分人提出了自己的需求，那么就應(yīng)當(dāng)考慮這樣的需求是否合理？在別人提出同等要求的時(shí)候我們是否也曾做出適當(dāng)?shù)臋?quán)利放棄和利益讓步？所以說(shuō)，社會(huì)契約理論一直在秉持一種“己所不欲，勿施于人”的宗旨，這在今天也同樣適用。

接著，霍布斯以社會(huì)契約論為基礎(chǔ)，將在“自然狀態(tài)”中的一切人類讓渡出來(lái)的權(quán)利交給一個(gè)強(qiáng)大而有力的中間力量――者，他就像是人民意志和激情的過(guò)濾器[1]。即霍布斯試圖賦予這一者（最終他選擇了君主個(gè)人）以至高無(wú)上、無(wú)懈可擊的權(quán)力：者控制可以生產(chǎn)煽動(dòng)性意見(jiàn)的大學(xué)，并且，《利維坦》一書(shū)應(yīng)該成為大學(xué)里道德與政治學(xué)問(wèn)的權(quán)威教導(dǎo)；者的權(quán)力凌駕于教會(huì)之上，教會(huì)完全受者的統(tǒng)治，宗教服務(wù)于國(guó)家政治；者統(tǒng)領(lǐng)、管制所有的臣民，社會(huì)契約一經(jīng)訂立，臣民便無(wú)權(quán)反對(duì)，只有遵從，否則將會(huì)受到懲罰；者有責(zé)任制定法律管理國(guó)家，保障國(guó)家的良好運(yùn)轉(zhuǎn)，但他自身可以不受法律的任何約束。這，就是偉大的利維坦的誕生。

霍布斯正是按照“人性論―自然狀態(tài)―社會(huì)契約―國(guó)家”這樣四個(gè)步驟逐步分析、推導(dǎo)，第一次全面而系統(tǒng)地為后人提出了社會(huì)契約理論，并建構(gòu)起了政治學(xué)大廈[2]。

三、霍布斯思想的局限性

首先，社會(huì)契約理論是基于對(duì)歷史的虛構(gòu)。霍布斯對(duì)“自然狀態(tài)”的描繪太過(guò)偏激，他的人性論（性惡論）也過(guò)于夸張?；舨妓垢行缘胤糯罅藢?duì)瞳孔中所見(jiàn)到的英國(guó)早期資本主義市場(chǎng)的慘烈競(jìng)爭(zhēng)、爾虞我詐的恐懼感，決絕地將這樣的“自然狀態(tài)”推廣到所有社會(huì)環(huán)境中，這種以偏概全顯然是欠合理的。現(xiàn)在我們不難理解，無(wú)論在什么樣的社會(huì)，當(dāng)絕大多數(shù)的人面對(duì)一個(gè)手無(wú)縛雞之力的小嬰孩的單純模樣的時(shí)候，都是閃爍著憐愛(ài)、慈善的目光的?；蛘咧辽?，我們不會(huì)因?yàn)樗且粋€(gè)不相關(guān)者，或是一個(gè)無(wú)法滿足我們利益需求的人，就對(duì)他心生敵意甚至是傷害。同樣，我們對(duì)非人類的動(dòng)物，未來(lái)的一代，以及受壓迫的人口也持有關(guān)懷的態(tài)度[4]。這也就是盧梭和霍布斯不同的地方，即人類共同的情感是同情。并不是所有的人都是猜疑、競(jìng)爭(zhēng)、好斗、自私自利的，所以也并不是所有問(wèn)題都能用社會(huì)契約理論解決。

其次，值得注意的是霍布斯選擇的者是君主個(gè)人。他認(rèn)為最絕對(duì)的君主制對(duì)國(guó)家來(lái)說(shuō)是最好的條件[5]。君主凌駕教會(huì)，控制法律，壓倒臣民。但君主會(huì)聽(tīng)從他人的意見(jiàn)，君主的意見(jiàn)也是始終如一，不會(huì)朝令夕改的。然而，霍布斯對(duì)者的偏愛(ài)也讓他背上了不少罵名。畢竟，者承諾的安全、平等、自由會(huì)不會(huì)只是糖衣炮彈、海市蜃樓？曾經(jīng)被霍布斯視作“自然狀態(tài)”中自私、好斗、野心的人們到底會(huì)不會(huì)在者面前心甘情愿地俯首稱臣？同樣，君主是出自“自然狀態(tài)”中的人類，那又怎樣保證他一定公正理性、不貪戀權(quán)利、為全國(guó)人民謀求福利？霍布斯因?yàn)榭謶謶?zhàn)亂而對(duì)君主制寄予厚望，但這只是英國(guó)早期資本主義市場(chǎng)的產(chǎn)物。僅以君主與新興資產(chǎn)階級(jí)的關(guān)系看，君主王室孤立無(wú)援，新興資產(chǎn)階級(jí)力求上位，但人們很容易就忽略他們的“一拍即合”是極其微妙、短暫、不穩(wěn)定的。資產(chǎn)階級(jí)的種種作為，都表露了他們是一個(gè)野心勃勃的階級(jí)。他們不可能眼睜睜地看著君主個(gè)人將絕對(duì)、不可分割的權(quán)力代代相傳，將財(cái)富利益獨(dú)攬?？?。而他們認(rèn)為自己才是這個(gè)國(guó)家資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最大貢獻(xiàn)者。

而且，后來(lái)霍布斯為了給自己賦予了者過(guò)高的權(quán)利尋找一塊“遮羞布”，為了讓自己的政治觀點(diǎn)在新興資產(chǎn)階級(jí)、保守派等反對(duì)派面前顯得更加委婉可接受，又提出可以借助自然法的力量對(duì)者進(jìn)行束縛。但不正是因?yàn)樽匀环ǖ臒o(wú)力，才用強(qiáng)大的者的力量保障契約實(shí)施的嗎？先賦予者不可撼動(dòng)的地位，又給予自然法這個(gè)身處下位的角色以特權(quán)，這樣反而給了反對(duì)派煽動(dòng)挑釁的借口，置人民、國(guó)家于更危險(xiǎn)的邊緣。所以在這一點(diǎn)上，霍布斯似乎是在畫(huà)地為牢，顯得進(jìn)退兩難了。

參考文獻(xiàn)：

[1]斯蒂芬?B?斯密什.耶魯大學(xué)公開(kāi)課政治哲學(xué)[M].北京聯(lián)合出版公司，2015：163-166.

[2]徐顯達(dá).霍布斯社會(huì)契約論解析[D].大連理工大學(xué)理論與思想政治教育，2005.

[3]霍布斯.利維坦[M].商務(wù)印書(shū)館出版社：1985：13.

篇2

[關(guān)鍵詞]國(guó)家起源；自然狀態(tài)；公共權(quán)威；社會(huì)契約論

[中圖分類號(hào)]A1 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1672-2426（2014）09-0023-03

社會(huì)契約論是一種用市場(chǎng)交易關(guān)系來(lái)解釋政府的起源及其體制合法性的理論，也是西方國(guó)家學(xué)說(shuō)的基石。馬克思恩格斯通過(guò)對(duì)社會(huì)契約論的深入分析與批判，揭示了社會(huì)契約理論與西方民主政治的本質(zhì)。

一、作為社會(huì)歷史觀的不真實(shí)性

西方社會(huì)契約思想就世俗源頭而言可追溯到古希臘，古希臘的哲學(xué)家伊壁鳩魯認(rèn)為，“城邦”就是個(gè)人為了自衛(wèi)而相互訂立契約的產(chǎn)物。馬克思恩格斯也指出：“國(guó)家起源與人們相互的契約，……這一觀點(diǎn)就是伊壁鳩魯最先提出來(lái)的?！盵1]在歐洲中世紀(jì)，整個(gè)西方社會(huì)就是建立在這種契約關(guān)系的基礎(chǔ)之上，“我的附庸的附庸不是我的附庸”。國(guó)王和封臣的關(guān)系、領(lǐng)主和農(nóng)奴的關(guān)系，城市的地位和權(quán)利都是一種契約關(guān)系?！疤卦S狀”是最典型的成文契約?！霸谀撤N意義上，特許狀是一種社會(huì)契約；實(shí)際上，他是近代政府契約理論產(chǎn)生的主要?dú)v史淵源之一。”[2]

16世紀(jì)，隨著新興市民階層的興起，社會(huì)契約思想在西歐以及英倫三島開(kāi)始流行起來(lái)，法國(guó)思想家布丹指出，雖然武力和暴行是國(guó)家行為的來(lái)源和開(kāi)始，但是武力不能證明權(quán)力的合法性，它需要建立在人們“契約同意”的基礎(chǔ)上。從這一歷史時(shí)期起，人們?cè)谏鐣?huì)政治生活中明確地引入了社會(huì)契約觀念，“契約生活穩(wěn)定地得到了承認(rèn)，逐漸成為政治辯論和斗爭(zhēng)的平常話題?！痹S多思想家以社會(huì)契約論為思想武器猛烈地抨擊、譴責(zé)封建專制制度，到了17世紀(jì)上半葉這個(gè)“法學(xué)和政治學(xué)的‘論證’體系的時(shí)代，”[3]近代社會(huì)契約理論最終得以形成。尼德蘭革命后，荷蘭思想家格勞秀斯強(qiáng)調(diào)契約的價(jià)值，淡化暴力的作用，認(rèn)為人們訂立契約的目的之一是運(yùn)用公眾的力量，保證每個(gè)人的安全與財(cái)產(chǎn)。洛克依據(jù)英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)指出，社會(huì)契約論對(duì)結(jié)束專制統(tǒng)治的作用，國(guó)家即政府權(quán)力的性質(zhì)“不是，也不可能是專斷的”。[4]到了18世紀(jì)，社會(huì)契約論在歐洲社會(huì)的影響越來(lái)越大，逐漸成為了一種主流社會(huì)思潮。

貫穿社會(huì)契約論中最主要的思想是：國(guó)家并不是由上帝創(chuàng)造的，而是應(yīng)該依據(jù)人們的智慧、知識(shí)來(lái)創(chuàng)造、以理性作為構(gòu)造國(guó)家的原則。這些思想反映了新興資產(chǎn)階級(jí)的政治訴求，并進(jìn)而探討最佳的國(guó)家形式究竟是君主制，還是貴族制或在民的民主制問(wèn)題。毫無(wú)疑問(wèn)，當(dāng)代所有的西方民主政體都是建立在自由契約的觀念之上。如果說(shuō)社會(huì)契約理論是一種經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論的話，那么，作為說(shuō)明政府的起源與合法性的古典社會(huì)契約論便是這種政治學(xué)理論。嚴(yán)格地說(shuō)，這是一種政治契約論，而不是社會(huì)契約論。之所以名為社會(huì)契約論是由于其原本是為了說(shuō)明如何由自然狀態(tài)進(jìn)入到社會(huì)狀態(tài)的。

社會(huì)契約論能解釋國(guó)家是如何產(chǎn)生的嗎？馬克思恩格斯的回答顯然是否定的。他認(rèn)為，國(guó)家作為一種政治共同體，無(wú)論是無(wú)產(chǎn)階級(jí)國(guó)家還是資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家，都是通過(guò)一些條件的必然聯(lián)合才形成，這“決不像‘社會(huì)契約論’中所描繪的那樣是任意的，而是關(guān)于這樣一些條件的必然的聯(lián)合?！盵5]不能從歷史實(shí)際出發(fā)，不作具體分析，單單憑借“社會(huì)契約論”這一簡(jiǎn)單地按照主觀設(shè)定的假說(shuō)作為理論依據(jù)雖然方便、省事，但是據(jù)此是根本不可能對(duì)客觀現(xiàn)實(shí)做出科學(xué)的說(shuō)明。馬克思指出，“這種具有契約形式的（不管這種契約是不是用法律形式固定下來(lái)的）法權(quán)關(guān)系，是一種反映著經(jīng)濟(jì)關(guān)系的意志關(guān)系。”[6]也就是反映商品交換關(guān)系的一種意志關(guān)系。在馬克思看來(lái)，解釋國(guó)家的產(chǎn)生、存在與消亡這類現(xiàn)象的原因，不能像社會(huì)契約論那樣，從人的固有權(quán)利出發(fā)，從理性與人性出發(fā)。事實(shí)上，人根本沒(méi)有什么固有的權(quán)利，以“社會(huì)契約論”來(lái)解釋國(guó)家的起源是不科學(xué)的、不真實(shí)的。馬克思認(rèn)為只能從生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑的矛盾出發(fā)，探究其國(guó)家起源的具體原因。

毫無(wú)疑問(wèn)，馬克思恩格斯對(duì)社會(huì)契約論的評(píng)價(jià)是客觀的、中肯的，對(duì)于社會(huì)契約論中所闡述的民主內(nèi)容是肯定的。但作為民主政體的理論解說(shuō)，馬克思則認(rèn)為，社會(huì)契約論關(guān)于自然狀態(tài)的論述不過(guò)是一種理論假定而已，是沒(méi)有歷史依據(jù)的，因此作為一種歷史觀是不科學(xué)的。

二、社會(huì)進(jìn)步作用的局限性

17世紀(jì)初到18世紀(jì)末，社會(huì)契約思想得到更多人的關(guān)注，傳播也更加廣泛，但即使在這一歷史時(shí)期內(nèi)，社會(huì)契約論的歷史作用也并非像某些資產(chǎn)階級(jí)理論家所說(shuō)的那樣大，而且在資產(chǎn)階級(jí)思想家內(nèi)部也有不同的認(rèn)識(shí)。英國(guó)著名經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)家休謨明確指出，社會(huì)契約論是以“自然狀態(tài)”為起點(diǎn)的這種理論建構(gòu)是毫無(wú)實(shí)際意義的，沒(méi)有以事實(shí)為依托，是憑空虛構(gòu)的。權(quán)力的產(chǎn)生不是篡竊便是征服，并非由于個(gè)人的同意。英國(guó)思想家斯賓塞也認(rèn)為契約論是適用于經(jīng)濟(jì)生活的，人與人之間通過(guò)訂立契約、履行契約開(kāi)展合作；但是并不代表契約理論可以同樣拓展于政治生活中。他認(rèn)為，“不論是霍布斯，還是盧梭，他們所設(shè)定的模式下的社會(huì)契約的假設(shè)，是沒(méi)有什么根據(jù)的?！彼谧杂芍髁x理念發(fā)問(wèn)道，“這一契約是全體一致同意簽訂的，還是按大多數(shù)人的意志訂立的？如果是后者，有什么理由來(lái)證明大多數(shù)人就擁有絕對(duì)的權(quán)力？”[7]政治哲學(xué)家施密特則從“全體一致”規(guī)則的角度批評(píng)“社會(huì)契約論”，指出當(dāng)“全體一致”不存在時(shí)，契約不會(huì)使它產(chǎn)生出來(lái)；而當(dāng)它確實(shí)存在時(shí)，也就無(wú)需契約了。[8]

19世紀(jì)，西方功利主義思潮興起，人們對(duì)社會(huì)契約論的關(guān)注度降低，其影響力也被極大地削弱了。因?yàn)橘Y本主義制度已經(jīng)確立，緊要的問(wèn)題已不再是對(duì)其制度的合理性一般的哲理的辯護(hù)，而是要求關(guān)注政治制度、經(jīng)濟(jì)管理并作出與之相適應(yīng)的具體的功利的辯護(hù)。這樣，依據(jù)自然權(quán)利立論的社會(huì)契約被認(rèn)為是無(wú)用的東西，取而代之的是法律權(quán)利論和功利主義。為此，邊沁毫不隱諱地指出：“翻開(kāi)史書(shū)，看哪一頁(yè)記載了簽訂重要契約的隆重儀式？”“所有這些不過(guò)是個(gè)虛構(gòu)”。在此基礎(chǔ)上，他進(jìn)一步分析“關(guān)于原始契約和其他的虛構(gòu)，也許在過(guò)去有過(guò)一段時(shí)期，它們有它們的用途?！翘摌?gòu)的理由現(xiàn)在已經(jīng)過(guò)時(shí)了。”“這個(gè)怪物已經(jīng)被休謨先生徹底摧毀了。”而且從法理上講，社會(huì)契約論在許多地方無(wú)法自圓其說(shuō)。政治生活的基礎(chǔ)是現(xiàn)實(shí)的利益?！叭祟惒豢蓺Ъs的特權(quán)不需要建立在幻想的不穩(wěn)固的基礎(chǔ)之上?！薄爸挥杏霉瓌t才能解釋國(guó)家的產(chǎn)生和存在?！盵9]

馬克思恩格斯認(rèn)可了社會(huì)契約論在歷史上起過(guò)一定積極作用的事實(shí)，但這種積極作用是十分有限的。在資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，社會(huì)契約論作為反對(duì)封建特權(quán)的理論支柱之一是曾經(jīng)起過(guò)一定積極意義的，因?yàn)椤皬那皣?guó)家法的哲學(xué)家是根據(jù)本能，甚至是根據(jù)理性，但不是公共的而是個(gè)人的理性來(lái)看國(guó)家的。”[10]129它否定了君權(quán)神授的觀念，也為否定專制主義提供了思想武器和理論基礎(chǔ)，對(duì)人們擺脫人身依附關(guān)系、獲得獨(dú)立人格起到了積極作用，從此人們“已經(jīng)用人的眼光來(lái)觀察國(guó)家了，他們從理性和經(jīng)驗(yàn)中而不是神學(xué)中引申出國(guó)家的自然規(guī)律”。[10]128但隨著資產(chǎn)階級(jí)革命任務(wù)的完成，社會(huì)契約論的進(jìn)步性也逐步走到了盡頭。

三、為資產(chǎn)階級(jí)自由民主理論的辯護(hù)性

隨著資本主義的不斷發(fā)展和社會(huì)各階層矛盾的加劇，差異和對(duì)抗使一度興盛的追求最大多數(shù)人最大幸福的功利主義思潮受到極大沖擊，西方社會(huì)又出現(xiàn)了重新回到契約主義傳統(tǒng)上的思想，許多倡導(dǎo)民主的思想家、政治家再次從不同的角度，對(duì)社會(huì)契約論予以肯定和支持，例如英國(guó)著名哲學(xué)家羅素，他指出社會(huì)契約僅僅是一種方便的理論解說(shuō)，“因此，政府是由契約設(shè)立的這個(gè)學(xué)說(shuō)，幾乎在所有反對(duì)王權(quán)者的人當(dāng)中都得人心?！盵11]

從歷史與現(xiàn)實(shí)的邏輯分析可以發(fā)現(xiàn)，社會(huì)契約論強(qiáng)調(diào)的個(gè)人自由是代表資產(chǎn)階級(jí)的狹隘自由觀。社會(huì)契約論提出，在自然狀態(tài)中，人們擁有完全的自由，即使強(qiáng)調(diào)需要公共權(quán)威的介入來(lái)調(diào)節(jié)人們彼此之間的爭(zhēng)斗，但目的都是為了保護(hù)每個(gè)人的自由。對(duì)此馬克思是不贊成的，他認(rèn)為，在資本主義社會(huì)，自由只是屬于資產(chǎn)階級(jí)內(nèi)部的自由，而對(duì)于無(wú)產(chǎn)階級(jí)來(lái)說(shuō)，能夠稱得上自由的不過(guò)是“能夠把自己的勞動(dòng)力當(dāng)作自己的商品來(lái)支配，......自由得一無(wú)所有，沒(méi)有任何實(shí)現(xiàn)自己的勞動(dòng)力所必需的東西?！盵1]172資產(chǎn)者“使勞動(dòng)人民處于被奴役的地位”，[12]639無(wú)產(chǎn)階級(jí)為了生存，只能出賣自己廉價(jià)的勞動(dòng)力來(lái)?yè)Q取“面包”。無(wú)產(chǎn)階級(jí)的自由僅僅是用法律表達(dá)出來(lái)的形式自由，并非真正意義上的人格自由，社會(huì)契約論闡述的自由觀實(shí)際上掩蓋了資本主義條件下真實(shí)的不自由和不平等。而且，社會(huì)契約論規(guī)定了人們有懲罰侵犯自己權(quán)益的罪犯的權(quán)利，但前提是，人們必須要擁有自己的私有財(cái)產(chǎn)，也就是說(shuō)這種觀點(diǎn)是以擁有一定經(jīng)濟(jì)條件為基礎(chǔ)的。而作為無(wú)產(chǎn)階級(jí)，他們并沒(méi)有任何個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，他們唯一擁有就是廉價(jià)勞動(dòng)力。事實(shí)上，資產(chǎn)階級(jí)也并非擁有完全的個(gè)人自由，他們總是受到物質(zhì)利益的誘惑，所有的行為都是為了追逐經(jīng)濟(jì)利益和政治利益。所以，在資本主義社會(huì)，從根本上看資產(chǎn)階級(jí)同無(wú)產(chǎn)階級(jí)一樣都沒(méi)有實(shí)現(xiàn)完全的個(gè)人自由，只是資產(chǎn)階級(jí)實(shí)現(xiàn)了相對(duì)的自由。

從表面現(xiàn)象看，資本主義國(guó)家還有發(fā)展社會(huì)福利事業(yè)，維護(hù)社會(huì)“公共秩序”、干預(yù)全社會(huì)經(jīng)濟(jì)事務(wù)和社會(huì)生活的職能，這一現(xiàn)象似乎表明資本主義國(guó)家已經(jīng)超越了階級(jí)的局限，代表了社會(huì)全民利益。事實(shí)上，這不過(guò)是以社會(huì)契約論來(lái)掩蓋階級(jí)剝削事實(shí)的理論辯解而已，這也正是在資產(chǎn)階級(jí)民主政治制度建立以后社會(huì)契約論說(shuō)流行的原因。從本質(zhì)上來(lái)看，資產(chǎn)階級(jí)民主政治實(shí)質(zhì)上是資產(chǎn)階級(jí)的政治統(tǒng)治。不論社會(huì)契約論如何論爭(zhēng)都無(wú)法否認(rèn)，在資本主義國(guó)家里“只有擁有一定資本的人即資產(chǎn)者，才有選舉權(quán)。這些資產(chǎn)者選民選出議員，而這些資產(chǎn)者議員可以運(yùn)用拒絕納稅的權(quán)利，選出資產(chǎn)者政府?！盵5]235選舉實(shí)質(zhì)上是金錢游戲，各種壓力集團(tuán)在立法中發(fā)揮著巨大作用。這種政權(quán)雖然在某種程度上也反映了一些下層群眾的要求，但主要是代表資產(chǎn)階級(jí)的利益，正如恩格斯所說(shuō)：“理性的國(guó)家、盧梭的社會(huì)契約論在實(shí)踐中表現(xiàn)為，而且只能表現(xiàn)為資產(chǎn)階級(jí)的民主共和國(guó)。”[1]356

在資產(chǎn)階級(jí)社會(huì)里，商品交換的自由平等互利原則并不能任意推廣到社會(huì)政治生活之中。因?yàn)橘Y本主義國(guó)家的產(chǎn)生一開(kāi)始就同經(jīng)濟(jì)利益的不平等占有相聯(lián)系，所以必然同階級(jí)壓迫相聯(lián)系，而不是同廣泛的民主、自由、平等相聯(lián)系。這種壓迫關(guān)系的出現(xiàn)是不可避免的，甚至是自然而然的。所以，在階級(jí)社會(huì)中，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基礎(chǔ)可以自由協(xié)議，政治關(guān)系的基礎(chǔ)則是暴力強(qiáng)制。先前一切剝削階級(jí)國(guó)家的實(shí)質(zhì)都是階級(jí)壓迫的工具，而不是什么民主、自由、平等的聯(lián)合。因此，作為資本主義國(guó)家或政府起源理論的“社會(huì)契約論”只不過(guò)是為資本主義民主自由辯護(hù)的理論而已。

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篇3

關(guān)鍵詞：社會(huì)契約；國(guó)家；絕對(duì)性；有限性

中圖分類號(hào)：D08 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）24-0001-03

在霍布斯國(guó)家學(xué)說(shuō)的代表名著《利維坦》中，他從人性本惡的人性觀出發(fā)，在激情與理性的碰撞下形成了社會(huì)契約，在人們讓出部分自然權(quán)利的基礎(chǔ)上，國(guó)家就此誕生。這種社會(huì)契約國(guó)家被認(rèn)為具有絕對(duì)，以公民的絕對(duì)服從為基礎(chǔ)，公民一旦訂立契約，便無(wú)理由再反悔，國(guó)家的職責(zé)是為公民提供安全和平的環(huán)境，基于這一使命對(duì)公民具有最根本的意義，因此被賦予了絕對(duì)的權(quán)力。社會(huì)契約論成了論證國(guó)家起源及其絕對(duì)權(quán)威的邏輯。然而利維坦既然來(lái)自公民的授權(quán)，她的目的是實(shí)現(xiàn)公民安全和平這一自然權(quán)利，這與絕對(duì)性國(guó)家又是相矛盾的，那么霍布斯筆下的利維坦就必然具有限度。利維坦絕對(duì)性內(nèi)涵的限度性，是本文所要探討的問(wèn)題。

一、人性惡到社會(huì)契約

要理解社會(huì)契約國(guó)家絕對(duì)性與有限性，首先得知道社會(huì)契約的形成機(jī)理，這種國(guó)家產(chǎn)生方式本身必然預(yù)設(shè)著國(guó)家的特性，因此它是我們分析國(guó)家特性的密鑰。

（一）“人性惡”與斗爭(zhēng)

霍布斯的論證從分析人性開(kāi)始，在自然狀態(tài)下，人們無(wú)所約束，具有行動(dòng)的絕對(duì)自主性，被賦予平等的自我保全的自然權(quán)利，能力最弱者可憑群體之力與最強(qiáng)者對(duì)抗。在這種同等條件的基礎(chǔ)上，人們具有共同的欲望，人人具有自我優(yōu)越感，個(gè)人不受限制的所有權(quán)也產(chǎn)生了虛榮，虛榮的內(nèi)在擴(kuò)張性，使得每個(gè)人都希望自己成為最有權(quán)勢(shì)者，如果他不事多求就會(huì)連現(xiàn)有的權(quán)勢(shì)以及美好的生活也保全不住，甚至危及自身的存在[1]，斗爭(zhēng)由此產(chǎn)生。在這種自然狀態(tài)下，缺乏共同的權(quán)威加以威懾，對(duì)別人的侵犯成為人們得以自我保存的方式，這種以攻為守的思維促使不斷征服成了一些人的需求。所以霍布斯總結(jié)說(shuō)，在人類的天性中有三種造成爭(zhēng)斗的主要原因：競(jìng)爭(zhēng)、猜疑、榮譽(yù)，相對(duì)應(yīng)的人民追求的是利、安全和名，因此在沒(méi)有一個(gè)共同的權(quán)力使大家懾服的時(shí)候，人們便處于所謂的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)之下[2]。探求戰(zhàn)爭(zhēng)的根源，人性惡的論斷成了他政治觀的基礎(chǔ)，被稱為人性現(xiàn)實(shí)主義。人性本惡，自然狀態(tài)缺乏正義的土壤，人人相互為惡為戰(zhàn)，戰(zhàn)爭(zhēng)無(wú)原則可言，暴力與欺詐成了戰(zhàn)爭(zhēng)的美德。人們行動(dòng)的絕對(duì)自主帶來(lái)的是沒(méi)有任何保障的自由，連起碼的安全保障都得依靠不斷的斗爭(zhēng)。

（二）激情、理性與社會(huì)契約

自然狀態(tài)下的斗爭(zhēng)，在人們的激情與理性的驅(qū)使下獲得超越?！凹で槭侨说淖杂X(jué)運(yùn)動(dòng)的發(fā)端，人們的激情是對(duì)死亡的畏懼，對(duì)舒適生活的所必需事務(wù)的欲望，以及通過(guò)自己的勤勞獲得這一切的希望。”[2]正是這種激情產(chǎn)生了社會(huì)契約的動(dòng)力，它表明了人們追求和平的需求，當(dāng)然僅有這種欲求還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，人們還需要實(shí)現(xiàn)超越斗爭(zhēng)的和平條件。和平條件產(chǎn)生的必要條件是人們的理性，后者催生了被稱為自然律的和平條件?！白匀宦墒欠N戒條或一般法則，它禁止人們?nèi)プ鰮p毀自己生命或剝奪保全自己生命手段的事情，促使人民去做自認(rèn)為最有利于生命保全的事情?！盵2]分析這條法則可發(fā)現(xiàn)，它只是提出了力求和平的原則，并沒(méi)有告訴我們?cè)谧匀粻顟B(tài)下，如何克服人性惡去實(shí)現(xiàn)和平，這就為第二自然律的產(chǎn)生提供了空間。第二自然律規(guī)定在別人同樣愿意做的條件下，個(gè)人為了和平與自衛(wèi)的目的，會(huì)自愿放棄對(duì)一切事物的絕對(duì)權(quán)利，而在對(duì)他人的自由權(quán)限方面，滿足于等同于自己讓他人對(duì)自己所具有的自由權(quán)利[2]。這要求大家推己及彼，做出同等的讓步，以達(dá)到和平的目的。在激情與理性的推動(dòng)下，自然狀態(tài)下的人們相互轉(zhuǎn)讓權(quán)利，達(dá)成社會(huì)契約，契約的履行需要強(qiáng)力的保證，使雙方認(rèn)識(shí)到不履行的后果壞于履行。

二、社會(huì)契約國(guó)家的絕對(duì)性

霍布斯筆下的利維坦被認(rèn)為具有絕對(duì)，是專制的象征，它以保護(hù)人民的和平與安全為職責(zé)，而對(duì)人民的權(quán)利卻沒(méi)有任何限制，人民一旦訂立契約便只能絕對(duì)服從。利維坦的絕對(duì)性在契約原則上已經(jīng)體現(xiàn)，以契約內(nèi)容加以具體，并在契約主體間的不對(duì)等下得到保證。

（一）契約原則與國(guó)家絕對(duì)性

自然狀態(tài)下的人人為戰(zhàn)，迫使人們通過(guò)訂立社會(huì)契約建立國(guó)家，社會(huì)契約是人們讓出自己的部分自然權(quán)利，授予國(guó)家這一人格。然而霍布斯卻為這條契約訂立了一條原則，那就是“社會(huì)契約一經(jīng)訂立就不可改變，建立國(guó)家的過(guò)程一經(jīng)開(kāi)始就不可逆轉(zhuǎn)”。霍布斯之所以會(huì)訂立這樣的原則，與《利維坦》的產(chǎn)生背景分不開(kāi)，霍布斯處在一個(gè)新舊更替的時(shí)代，文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)讓人們開(kāi)始擺脫神權(quán)的束縛，英國(guó)內(nèi)戰(zhàn)，整個(gè)國(guó)家充滿了斗爭(zhēng)，探索內(nèi)戰(zhàn)的根源，議會(huì)與國(guó)王的爭(zhēng)權(quán)的背后是權(quán)力來(lái)源問(wèn)題，在他看來(lái)代表人民的是國(guó)王，而人民已經(jīng)受到蠱惑，出現(xiàn)了動(dòng)搖?；舨妓箍吹絻?nèi)戰(zhàn)的現(xiàn)實(shí)，要維護(hù)國(guó)家的穩(wěn)定與和平，國(guó)家必須掌握絕對(duì)的，斷絕人民已授權(quán)利受到挑戰(zhàn)的任何機(jī)會(huì)，因此他制定了契約一旦訂立就不可更改的原則。這一原則的制定是為了保證利維坦的絕對(duì)，他的利維坦具有統(tǒng)一的絕對(duì)權(quán)威，任何人對(duì)利維坦的挑戰(zhàn)就是對(duì)契約的違背，也就是對(duì)他自身的違背。此種狀況下，國(guó)家為了保證契約得到執(zhí)行，對(duì)臣民采取的任何措施都是正義的，而且這些措施以武力為后盾，因?yàn)橹挥袔в袘土P的契約才會(huì)得到執(zhí)行，沒(méi)有武力的信約便只是一紙空文。

（二）契約內(nèi)容與國(guó)家絕對(duì)性

契約為改變?nèi)说淖匀粻顟B(tài)而達(dá)成，而契約的內(nèi)容本身決定了契約的執(zhí)行條件，為了保證契約原則，使契約得到執(zhí)行，霍布斯的自然法思想下制定的契約內(nèi)容，可謂是精心設(shè)計(jì)，以確保國(guó)家的絕對(duì)不受侵犯，并使其具有正義性。在霍布斯的自然法思想中，他要求人們必須履行所訂立的信約，并努力適應(yīng)別人，這已經(jīng)確定了國(guó)家絕對(duì)的正義性，也就為他的絕對(duì)國(guó)家埋下了伏筆。只要通過(guò)契約內(nèi)容確定國(guó)家的權(quán)利，在必須履行的條件下，相當(dāng)于國(guó)家的絕對(duì)已經(jīng)確立。整體上，契約內(nèi)容是在顯化契約原則，在討論者的權(quán)利時(shí)，他指出者權(quán)利來(lái)自人們間相互訂立的信約，是不可能違背人們的，人們也就不能違背對(duì)她的服從，由于得到了多數(shù)人的同意，那些持異議者必須服從，每個(gè)臣民都是授權(quán)者，臣民處死者是不義之舉，這無(wú)疑在向他們自己宣戰(zhàn)，這是與人性相違背的，也不符合自然法思想。以上的權(quán)利內(nèi)容更多的是論證，同時(shí)他也提出了一些具體權(quán)利規(guī)定，包括制定法律、頒布榮譽(yù)、審查語(yǔ)言及學(xué)說(shuō)的出版、任免權(quán)、司法權(quán)及對(duì)外的宣戰(zhàn)與媾和等權(quán)利，最重要的是暴力壟斷權(quán)。這些內(nèi)容直接表明國(guó)家這一人格，是臣民整體的人格化，具有自然狀態(tài)下的自然權(quán)利，具有絕對(duì)的所有權(quán)，也就具有了絕對(duì)。

（三）契約主體的非對(duì)等性與國(guó)家絕對(duì)性

社會(huì)契約是人們相互訂立而轉(zhuǎn)讓部分自然權(quán)利給國(guó)家，國(guó)家并非契約的訂立主體，而是契約的授權(quán)對(duì)象，這種契約基礎(chǔ)上的國(guó)家，以其占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的地位，獲得了絕對(duì)的。社會(huì)契約的制定，作為者國(guó)家，并沒(méi)有參與，也就沒(méi)有了違背契約的可能性，處于超然地位，她變成了正義的化身，排除了非正義的可能性，便可以要求臣民無(wú)條件服從她那至高無(wú)上的權(quán)利。國(guó)家擺脫了契約關(guān)系的束縛，而獲得了臣民讓與的自然權(quán)利，在自然法邏輯下，她變成了自然狀態(tài)下的人格，因?yàn)閷?duì)她來(lái)說(shuō)是沒(méi)有法律約束的。作為契約關(guān)系的第三方，她是法律制定的唯一主體，壟斷了法律制定權(quán)，所以黑格爾說(shuō)道，在霍布斯看來(lái)，法律不是別的，只是通過(guò)鐵的紀(jì)律從人類的原始惡性里強(qiáng)制壓迫處理的和平的條件[3]。分析契約形成背后的邏輯，契約三方形成兩種主體，一種是原子化的個(gè)體臣民，一種是作為國(guó)家這一人格主體，個(gè)人自然權(quán)利的讓與形成國(guó)家的自然權(quán)利，國(guó)家獲得了獨(dú)立，臣民失去了完全獨(dú)立性。兩種主體的不對(duì)等性，導(dǎo)致國(guó)家完全控制了臣民，沒(méi)有任何中介團(tuán)體，因?yàn)橹虚g團(tuán)體的成立是受國(guó)家嚴(yán)格控制的，也就說(shuō)這兩個(gè)主體間是不存在獨(dú)立第三方的，國(guó)家占據(jù)了絕對(duì)控制權(quán)，只有她的權(quán)利是絕對(duì)的。

三、社會(huì)契約國(guó)家的有限性

當(dāng)霍布斯的利維坦被人從專制主義的角度解剖時(shí)，也有人開(kāi)始從自由主義的視角剖析這一“水中之王“，建立在社會(huì)契約基礎(chǔ)上的國(guó)家，除了擁有絕對(duì)的一面，還有她有限度的一面。國(guó)家權(quán)力的建立方式，為“不可違抗”這一絕對(duì)維護(hù)原則埋下了隱患。人們的自然權(quán)利這一社會(huì)契約得以建立的基礎(chǔ)，決定了國(guó)家不能以完全控制臣民為目的。社會(huì)契約國(guó)家的使命是為人們提供安全和平的環(huán)境，這一使命本身就是對(duì)國(guó)家的限制，從最基本的意義上說(shuō)，它是國(guó)家不能選擇逃避的。

（一）國(guó)家建立方式對(duì)國(guó)家的限制

霍布斯分析了兩種建立方式，按約建立和以力取得，前者是人們相互訂立信約，后者是征服者與被征服者間的信約，第一種方式的約束力依靠第三方的威懾力，第二種方式本身就含有恐懼的威懾力。在霍布斯的利維坦形成過(guò)程中，人們?yōu)榱藬[脫人人為戰(zhàn)的自然狀態(tài)，通過(guò)訂立契約轉(zhuǎn)讓自己的自然權(quán)利，建立起國(guó)家，這種利維坦的建立方式，挑戰(zhàn)了賦予國(guó)家以絕對(duì)的要求。人們之間通過(guò)契約實(shí)現(xiàn)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，這種來(lái)自人們轉(zhuǎn)讓的權(quán)利又成了契約得以實(shí)行的保障。在霍布斯看來(lái)，信約是人們深思熟慮后訂立的，是一種意志的行為，是一種通過(guò)深思熟慮所決定的最后一次行為。因之，訂立信約是決定未來(lái)事情的行為，同時(shí)也是立約的人判斷為可以履行的[2]。恰如其言，人們訂立的契約不僅內(nèi)容是未來(lái)實(shí)現(xiàn)的，其實(shí)現(xiàn)的保障也依賴契約訂立后成立的國(guó)家。就契約這種行為方式而言，是權(quán)利和義務(wù)的互換，一種深思熟慮的行為是不可能把自己交給一個(gè)對(duì)自己有絕對(duì)權(quán)利，而自己對(duì)她卻只有服從義務(wù)的人格。其次契約本身是有限度的，“每一個(gè)臣民對(duì)于權(quán)利不能根據(jù)信約予以轉(zhuǎn)讓的一切事物都具有自由，”[2]而這些根據(jù)信約不能轉(zhuǎn)讓的事物本身又是契約所不能完全決定的。國(guó)家雖然不是契約的訂立方，卻是契約的履行方，國(guó)家的成立就意味對(duì)契約的接受，這構(gòu)成了他自己的閾限。

（二）社會(huì)契約基礎(chǔ)及目的包含的國(guó)家限度

在自然狀態(tài)下，人們追逐各自不受限制的自然權(quán)利，結(jié)果人人為戰(zhàn)，自然權(quán)利無(wú)法得到保障，出于保障自己自然權(quán)利的要求，人們訂立了社會(huì)契約，這構(gòu)成了社會(huì)契約的基礎(chǔ)。人們的自然權(quán)利中本身包含著個(gè)人的自由，問(wèn)題只是國(guó)家在何種限度下可以限制臣民的自由，而限制是不可能絕對(duì)的，不然就與人們的自然權(quán)利相違背。另一方面，社會(huì)契約的產(chǎn)生出于人們對(duì)“橫死”的畏懼，這是自然狀態(tài)下的人們自身所不能克服的，社會(huì)契約的目的在于改變這一困境，為人民提供安全和平的環(huán)境，這是人們不惜出讓個(gè)人自然權(quán)利的原因所在，也成了國(guó)家這一自然權(quán)利獲得主體的使命，是其價(jià)值所在。社會(huì)契約的目的成了國(guó)家的使命，它是國(guó)家的義務(wù)，也是臣民的權(quán)利，構(gòu)成了對(duì)國(guó)家的限制，因?yàn)閲?guó)家沒(méi)有拒絕履行這一使命的權(quán)利。因此，在人們轉(zhuǎn)讓部分自然權(quán)利的時(shí)候，他們的自我保存權(quán)利并沒(méi)有轉(zhuǎn)讓，這似乎成了他們的絕對(duì)權(quán)利，而且他們這一絕對(duì)權(quán)利構(gòu)成了對(duì)國(guó)家的限制。因此，利維坦的有限性在于，其自身源于自然人轉(zhuǎn)讓原本屬于自己的部分權(quán)利而產(chǎn)生，者必須按照人們的授權(quán)行事。

如霍布斯所言，“任何人不能讓出或放棄自救與死、傷或監(jiān)禁的權(quán)利，避免這類事情是放棄任何權(quán)利的唯一目的”[2]，這就說(shuō)明縱然是國(guó)家的絕對(duì)，也不能限制人們這一權(quán)利，相比之下就更突出了國(guó)家的限度性，這也成了霍布斯《利維坦》中的悖論。雖然霍布斯也曾論述到，國(guó)家為了多數(shù)人的安全與和平，犧牲少數(shù)人的這一權(quán)利，臣民的反抗是非正義的，按自然法思想，要求少數(shù)人服從多數(shù)。當(dāng)出現(xiàn)另一種格局，即多數(shù)人的這一自然權(quán)利受到國(guó)家的侵害時(shí)，國(guó)家的絕對(duì)還具有絕對(duì)性嗎，她已經(jīng)違背了自己的使命，連起碼的授權(quán)基礎(chǔ)都已經(jīng)受到破壞，又何來(lái)絕對(duì)性可言。

四、結(jié)語(yǔ)

從人性惡這一人性觀出發(fā)，自然狀態(tài)下的人們遇到了保全自身的問(wèn)題，從而通過(guò)制定社會(huì)契約誕生了國(guó)家，基于國(guó)家的重大使命，霍布斯給予她絕對(duì)的，以保全國(guó)家自身及實(shí)現(xiàn)內(nèi)部和平。這種國(guó)家的絕對(duì)，通過(guò)霍布斯以社會(huì)契約論的論證方式得以維護(hù)，以社會(huì)契約的原則保障國(guó)家絕對(duì)的正義性，通過(guò)社會(huì)契約內(nèi)容加以具體實(shí)現(xiàn)，而兩種主體間的非對(duì)等關(guān)系更是斷絕了絕對(duì)受到挑戰(zhàn)的可能性。正是從這一視角出發(fā)，人們給出了專制主義的評(píng)價(jià)，認(rèn)為利維坦是沒(méi)有限制的隨意性國(guó)家。然而訂立契約這一國(guó)家產(chǎn)生的方式，為國(guó)家的定下限度，作為契約行為，人們不可能使得自己處于沒(méi)有自然權(quán)利的自然狀態(tài)中，而且契約本身包含不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。另一方面，通過(guò)對(duì)社會(huì)契約這一國(guó)家產(chǎn)生基礎(chǔ)本身的論證，不難發(fā)現(xiàn)，這一契約得以訂立本身再次包含了對(duì)國(guó)家的限制，最重要的就是國(guó)家使命的限制，其自身就是國(guó)家的限度，而且人們并沒(méi)有完全放棄自身的自然權(quán)利，他們?nèi)耘f是自由的。這種絕對(duì)性與限度性的結(jié)合，需要我們回到霍布斯本身來(lái)看待問(wèn)題，霍布斯沒(méi)有放棄實(shí)現(xiàn)保全臣民包括其自由的理想，他要做的是尋求現(xiàn)實(shí)的路徑實(shí)現(xiàn)這一理想，在他的社會(huì)契約論證方式邏輯下，尋求到的就是具有絕對(duì)國(guó)家，有人將其看為霍布斯理論的悖論，然而將其看作是一種實(shí)現(xiàn)理想的現(xiàn)實(shí)主義，不失為另一種可視視角。

參考文獻(xiàn)：

[1]王彩波.西方政治思想史[M].北京：社會(huì)科學(xué)出版社，2004.

篇4

1956 年聯(lián)合國(guó)發(fā)表的《人口老齡化及其經(jīng)濟(jì)社會(huì)影響》中提出，按照 65 歲以上老年人口在總?cè)丝谥兴急壤龑⒗淆g社會(huì)分為三個(gè)階段：老齡化社會(huì)（7%）、老齡社會(huì)（14%）、超老齡社會(huì)（21%）。 日本內(nèi)閣府的《老齡社會(huì)白皮書(shū)》中指出，早在 2007 年日本社會(huì)老齡率就高達(dá) 21.5%，步入了超老齡社會(huì)。 據(jù)《老齡社會(huì)白皮書(shū)》

最新數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，2011 年日本社會(huì)老齡率已達(dá)到 23.3%。 高度人口老齡化已經(jīng)對(duì)日本社會(huì)造成了嚴(yán)重影響。

二 日本社會(huì)應(yīng)對(duì)老齡化的措施和政策。

日本政府為了減緩甚至解決老齡化問(wèn)題主要采取了以下措施：

1.不斷改革完善老年社會(huì)保障制度。養(yǎng)老、醫(yī)療和護(hù)理是老齡化社會(huì)需要解決的首要問(wèn)題。 日本社會(huì)保障制度的改革與完善，對(duì)于促進(jìn)老齡化與社會(huì)經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展起了不可忽視的作用。

首先改革養(yǎng)老保險(xiǎn)制度：（1）明確 100 年內(nèi)養(yǎng)老金待遇與繳費(fèi)狀況；（2）盡量控制保險(xiǎn)費(fèi)率上升，2017 年以后保險(xiǎn)費(fèi)率固定不變；（3）根據(jù)宏觀經(jīng)濟(jì)指數(shù)調(diào)整養(yǎng)老金，即根據(jù)社會(huì)整體的工資總額增長(zhǎng)率調(diào)整養(yǎng)老金增長(zhǎng)幅度。 由此，在職職工減少的情況下，即使平均工資增長(zhǎng)，養(yǎng)老金也會(huì)下調(diào)；（4）從2004 年度開(kāi)始到 2009 年度， 逐步將基礎(chǔ)年金中的國(guó)庫(kù)負(fù)擔(dān)比例由 1/3 提高到 1/2。

其次改革醫(yī)療保險(xiǎn)制度：（1）將 70~74 歲高齡患者的醫(yī)療費(fèi)負(fù)擔(dān)比率從 10%提高到 20%。（2）改革老年人保健制度，新建以 75 歲以上老年人為對(duì)象的老年人醫(yī)療制度。 另外，對(duì)65~74 歲老年人的醫(yī)療費(fèi) ， 實(shí)行由參保人數(shù)分?jǐn)偟呢?cái)務(wù)調(diào)劑。 （3）將政府掌管的健康保險(xiǎn)從政府中分離出來(lái)，設(shè)立全國(guó)健康保險(xiǎn)協(xié)會(huì)，掌管健康組合保險(xiǎn)中組合成員以外的被保險(xiǎn)者的保險(xiǎn)，保險(xiǎn)費(fèi)率由各都道府縣根據(jù)各地的醫(yī)療費(fèi)情況分別設(shè)定。

再次改革護(hù)理保險(xiǎn)制度：（1） 向重視預(yù)防型轉(zhuǎn)變；（2）調(diào)整設(shè)施給付；（3）確立新的服務(wù)體系；（4）確保和提高服務(wù)質(zhì)量。

2.開(kāi)發(fā)利用老年人力資源。 日本政府修改了《高齡者雇傭安定法》，將延長(zhǎng)退休年齡的建議法定化，規(guī)定從 2006 年 4 月以后，雇主必須在如下的三種方式中任選一種，將其選擇的方式制定為企業(yè)的制度。 一是隨著養(yǎng)老金領(lǐng)取年齡的推遲（60 歲），把退休年齡提升到 65 歲，到 2013 年必須達(dá)到 65 歲；二是廢除退休制；三是維持現(xiàn)有退休制度，但員工退休后如仍有工作意愿，原企業(yè)必須對(duì)所有愿意繼續(xù)工作的員工重新雇傭或延續(xù)合同，給老年人就業(yè)創(chuàng)造機(jī)會(huì)。

3.鼓勵(lì)生育，延緩老齡化進(jìn)程。（1）直接增加兒童生育及撫養(yǎng)補(bǔ)貼（不包括婚姻補(bǔ)貼）；（2）改善生育環(huán)境，促進(jìn)婚姻、生育及養(yǎng)育。 此外，地方保健組合可根據(jù)當(dāng)?shù)氐呢?cái)政情況，自行決定對(duì)治療不孕癥、產(chǎn)假、生育補(bǔ)助的額度。

三 日本社會(huì)老齡化對(duì)策的制約因素———財(cái)政問(wèn)題。

1.日本財(cái)政與老齡化對(duì)策實(shí)施的相互關(guān)系。為了應(yīng)對(duì)人口老齡化問(wèn)題，日本政府采取了多種措施，在一定程度上起到了應(yīng)有的作用。 養(yǎng)老、醫(yī)療、護(hù)理等各方面政策措施的實(shí)施需要強(qiáng)大的財(cái)政作保障。 財(cái)政作為社會(huì)保障的從屬職能作用，在戰(zhàn)后日本社會(huì)保障發(fā)展進(jìn)程中發(fā)揮得相當(dāng)突出，與西方發(fā)達(dá)國(guó)家比較，日本的社會(huì)保障起步較遲，但是，日本經(jīng)濟(jì)的高速增長(zhǎng)，為社會(huì)保障的發(fā)展提供了強(qiáng)大的財(cái)政支撐，使日本的社會(huì)保障在短短的二十年間， 達(dá)到了發(fā)達(dá)國(guó)家的水平，無(wú)論是規(guī)模還是社會(huì)保障的內(nèi)涵都發(fā)生了飛躍，財(cái)政作為社會(huì)保障的后盾發(fā)揮了巨大作用。

同時(shí)，隨著社會(huì)保障事業(yè)的發(fā)展，收不抵支，日本陷入了財(cái)政赤字的困境。 隨著日本經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)期蕭條以及人口高齡化和少子化社會(huì)的到來(lái)，社會(huì)保障費(fèi)用逐年增加，尤其是年金和醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用增加，財(cái)政將陷入更加危險(xiǎn)的境地。 可見(jiàn)，針對(duì)迅速發(fā)展的人口老齡化問(wèn)題的措施能否順利得以實(shí)施，在很大程度上受到財(cái)政的制約和影響。

2.日本的財(cái)政問(wèn)題。日本面臨的主要財(cái)政問(wèn)題是債務(wù)問(wèn)題突出，在實(shí)施緊急經(jīng)濟(jì)對(duì)策之前債務(wù)額對(duì) GDP 的比就已經(jīng)超過(guò)了 170%。 目前，日本的財(cái)政仍在持續(xù)惡化。

2008 年的雷曼危機(jī)后，主要發(fā)達(dá)國(guó)家進(jìn)行了大規(guī)模的財(cái)政補(bǔ)救工作，同時(shí)采取了緊急經(jīng)濟(jì)對(duì)策。 因此各國(guó)債務(wù)額對(duì)GDP 比都有所上升，但是除意大利為 132.0%外，其他國(guó)家均保持在 100%以下。 然而，日本債務(wù)額對(duì) GDP 比在 2010 年高達(dá) 199.2%，已逼近 200%大關(guān)。 2009 年底國(guó)債、借款、政府短期債券等日本債務(wù)額突破了 900 兆日元，2010 年度預(yù)算中國(guó)債發(fā)行額為 44 兆 3 千億日元，2011 年底債務(wù)額達(dá) 997 兆日元，創(chuàng)歷史最高紀(jì)錄。 同樣，大約 1800 個(gè)地方公共團(tuán)體的財(cái)政不足自 1994 年后急速擴(kuò)大，在 2009 年度末達(dá)到了 197 兆日元。

日本的財(cái)政、經(jīng)濟(jì)已經(jīng)陷入頻臨破產(chǎn)的危機(jī)狀況。 隨著老年人口的增加，依靠存款度日的人數(shù)也逐漸增加，因此，今后作為國(guó)債購(gòu)買資金來(lái)源的儲(chǔ)蓄額將會(huì)持續(xù)下降。 如果國(guó)債在日本國(guó)內(nèi)無(wú)法籌集的話，會(huì)導(dǎo)致國(guó)債信用降低、利率提高，必然會(huì)導(dǎo)致日元的暴跌，從而陷入極度通貨膨脹的危險(xiǎn)境地。

另外，隨著老齡化問(wèn)題日益嚴(yán)峻，今后以年金、醫(yī)療為中心的財(cái)政支出無(wú)疑會(huì)逐漸增加，一般財(cái)政支出中的公費(fèi)負(fù)擔(dān)也會(huì)持續(xù)增加。 當(dāng)然這不僅是國(guó)家的問(wèn)題，與普通市民息息相關(guān)的生活保護(hù)、護(hù)理保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)的財(cái)政惡化也影響了都道府縣、市鎮(zhèn)村等地方自治體的財(cái)政。

四 結(jié)語(yǔ)。

解決人口老齡化問(wèn)題的重要性、 必要性是毋庸置疑的，但是，必須認(rèn)識(shí)到財(cái)政問(wèn)題是老齡化對(duì)策的一大制約。 想要很好地應(yīng)對(duì)人口老齡化，最終還是要依靠強(qiáng)大的財(cái)力支撐。 換言之，沒(méi)有強(qiáng)大的財(cái)力就無(wú)法解決人口老齡化所造成的種種矛盾和問(wèn)題。 因此，如何廣開(kāi)財(cái)源以保證各項(xiàng)老齡化政策措施得以實(shí)施是日本政府所面臨的最大課題。

參考文獻(xiàn)：

篇5

在思想史上的很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，在兩個(gè)方面與契約相關(guān)。一是人們習(xí)慣用訂立契約來(lái)解釋制定憲法。憲法被當(dāng)作（比喻為）社會(huì)契約。二是用契約理論來(lái)解釋制度并為之提供論證。根據(jù)契約論，人們同意并遵守憲法和相應(yīng)的制度安排，就像人們同意并遵守某個(gè)契約一樣。把憲法看作是契約主要是論證（統(tǒng)治者）服從憲法的義務(wù)，就像天命論用天意來(lái)制造服從君主統(tǒng)治的義務(wù)一樣，因?yàn)榫魇巧系廴蚊模⒋砩系鄣囊庵?。契約論強(qiáng)調(diào)憲法和據(jù)其所建立的必須建立在被統(tǒng)治者的同意的基礎(chǔ)之上。另一方面，當(dāng)今的契約理論普遍認(rèn)為，憲法作為契約并不是像霍布斯等人所說(shuō)的那樣是人民與政府之間的契約，一個(gè)社會(huì)的所有成員相互之間為了保障自由和共存共榮而同意設(shè)立政府所訂立的契約。因此，契約論常被用來(lái)解釋政府權(quán)力合法性的來(lái)源。把憲法看成是政府（統(tǒng)治者）與人民（被統(tǒng)治者）之間的契約，其最大的弊端是把政府看作是與人民至少是平起平坐的關(guān)系，排除了建立由下至上的自治的政治秩序的正當(dāng)性與必要性。按照主流的契約論，法治之下的憲法具有契約的性質(zhì)。這樣的契約給政府提供合法性并授予其法律之內(nèi)的權(quán)力。政府則以這一契約為行動(dòng)指南，代表全社會(huì)履行處理公共事務(wù)的職能。這一契約隱含著通過(guò)法治來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)公共權(quán)力的限制和對(duì)憲法中所規(guī)定的基本人權(quán)的保護(hù)。

憲法與契約之間也有許多共同之處。憲法和契約都包含行為規(guī)則、沖突解決、懲戒等，都是建立在自愿同意的基礎(chǔ)之上。從與當(dāng)事人的關(guān)系角度看，當(dāng)事人可以從契約中退出，憲法的當(dāng)事人則不能。在憲法中，當(dāng)事人不能通過(guò)拒絕與違法者協(xié)作或中止憲法的方式來(lái)制裁違法者。故契約常常被中止，但是憲法卻不能被隨心所欲地加以廢棄。可見(jiàn)，憲法比契約遠(yuǎn)更依賴當(dāng)事人之間的協(xié)作。

不僅如此，契約是為解決一個(gè)交易，或避免博弈理論中的所謂“囚徒困境”。區(qū)別于非的一個(gè)重要特點(diǎn)，就是在之下，契約自由和契約的履行得到了空前的保障。憲法的任務(wù)是立序，契約的任務(wù)是訂規(guī)。契約似乎更是雙邊性的，既使涉及多邊，也是由多個(gè)雙邊契約所構(gòu)成的多邊。憲法與契約在結(jié)構(gòu)上的區(qū)別在于，契約比憲法在細(xì)節(jié)，尤其在懲戒上更為詳細(xì)。憲法更多的是集體的行為，沒(méi)有明確的多邊與雙邊的界線。契約靠外部的理論來(lái)實(shí)施，而憲法則是自行實(shí)施。與制裁聯(lián)系起來(lái)看，人們履行合同很大程度上是因?yàn)榛蛳霃闹惺芤?，或是害怕懲罰。而憲法中的制裁條款通常只針對(duì)統(tǒng)治者，尤其是針對(duì)最高的統(tǒng)治者（如總統(tǒng)）。

契約的概念對(duì)于理解憲法與的精神是非常重要的，但另一方面僅從契約的角度來(lái)理解憲法和又是不夠的。所以，在西方，即使在那些極其擁護(hù)法治和個(gè)人自由的人士中間也有非常反對(duì)契約論的，如柏克、休謨等，他們尤其反對(duì)以盧梭所強(qiáng)調(diào)的建立在抽象的“公意”、極富集體主義色彩的、排斥分權(quán)和制衡的契約論。當(dāng)代的一些契約派自由主義理論家如諾齊克、布坎南等對(duì)盧梭式的契約論也持強(qiáng)烈的批評(píng)態(tài)度。從契約的角度看待憲法之所以廣受歡迎，是因?yàn)樗鼛椭w社會(huì)成員實(shí)現(xiàn)協(xié)作，既有秩序，又有繁榮，皆有安寧。契約觀念中所隱含的平等精神、權(quán)利觀念和個(gè)人的尊嚴(yán)也常為推崇的人所樂(lè)道。訂立憲法是一個(gè)協(xié)作，并在多方面為社會(huì)成員能夠共同生活而立序，而并不是像契約那樣是為了實(shí)現(xiàn)一次交換，或是避免“囚徒困境”。立憲本身是契約行為，更是協(xié)作行為。訂立憲法可以為以后的契約提供法律或制度上的保障。因此，憲法的功能是解決契約之前的問(wèn)題，辦法是大家相互協(xié)作來(lái)訂立憲法。所以，一些學(xué)者試圖用建立在社會(huì)協(xié)作（coordination）與伙伴關(guān)系(partnership)基礎(chǔ)之上的互進(jìn)論（theoryofmutualadvance）來(lái)為憲法和提供一種解釋性的理論。所謂互進(jìn)（mutualadvance）是指確保個(gè)人利益的最佳途徑是通過(guò)建立和維持一般性秩序來(lái)確?？傮w的相互利益?；ミM(jìn)論是關(guān)于可行性的理論，而不像契約論那樣是關(guān)于規(guī)范與義務(wù)的理論。把憲法看作協(xié)作的工具，有兩個(gè)不同的含義。一是對(duì)憲法內(nèi)容的選擇就是一種通過(guò)協(xié)作與伙伴關(guān)系實(shí)現(xiàn)互進(jìn)的產(chǎn)物；二是憲法之所以能良性運(yùn)轉(zhuǎn)，是人們?cè)趹椃ㄖ鲁晒Φ膮f(xié)作帶來(lái)的?；ミM(jìn)理論是關(guān)于人與人、人與政府、人與社會(huì)如何協(xié)調(diào)的規(guī)范性理論。如果說(shuō)成文憲法與契約有類似性，而不成文憲法則更多反映的是柏克所說(shuō)的伙伴式的協(xié)作關(guān)系。

互進(jìn)理論是一種事實(shí)上的協(xié)作理論。能夠協(xié)調(diào)好各種利益關(guān)系的政府比僅靠喚起道德義務(wù)的政府更能得到持久的支持。互進(jìn)的前提是使個(gè)人的自由和秩序得到起碼的保護(hù)，政府的權(quán)力受到有效的限制，并無(wú)法踐踏個(gè)人的自由。否則，互進(jìn)就沒(méi)有希望，人與人、人與政府之間的沖突的就在所難免。在復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)中，社會(huì)秩序的關(guān)鍵是協(xié)調(diào)。人們的看法不一樣，追求不一樣，但是相互之間都可能、而且只能協(xié)作，從而讓每個(gè)人能夠?qū)崿F(xiàn)自己的目的，而不必你死我活，互相毀滅。其性質(zhì)，就像繁忙路段的交通秩序一樣。在沒(méi)有規(guī)則與交通信號(hào)的情況下，互不相讓，導(dǎo)致堵死，誰(shuí)也不能到達(dá)目的地。二是借助公平的交通規(guī)則與信號(hào)，人人都有可能到達(dá)自己的目的地。契約未必是互進(jìn)的，當(dāng)事人履行契約后可能有賠有賺。但憲法強(qiáng)調(diào)的是社會(huì)成員的互進(jìn)，為了一些人的特權(quán)地位去壓制或消滅另一些人是不合精神的。

篇6

法的契約論及其闡釋

法的契約論是西方法律思想大廈中的重要組成部分，早在古希臘就已存在，古羅馬帝政時(shí)代的法學(xué)家們?cè)闷跫s論來(lái)為王權(quán)的正當(dāng)性進(jìn)行論證。關(guān)于法的契約論萌芽最詳細(xì)和最明確的闡釋出于柏拉圖在《理想國(guó)》中的記載，按照柏拉圖的說(shuō)法，智者格勞孔在與蘇格拉底討論正義的本質(zhì)和起源問(wèn)題時(shí)，在人類歷史上首次提出了法律來(lái)源于社會(huì)契約的思想。契約論萌芽在古希臘得到了進(jìn)一步的發(fā)展，這就是伊壁鳩魯功利主義國(guó)家契約思想的出現(xiàn)。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，西方社會(huì)中已長(zhǎng)期存在并日益普遍化的契約實(shí)踐為法的契約論的理論構(gòu)建提供了寶貴、實(shí)用且易于為人們所接受的資源。正如英國(guó)法學(xué)家梅因在《古代法》中所指出的，“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，迄今為止，是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”。作為自由合意的產(chǎn)物，契約關(guān)系所反映的生存方式和生活態(tài)度是：社會(huì)關(guān)系的雙方是理性的，須承認(rèn)并尊重對(duì)方的獨(dú)立人格，以個(gè)人獨(dú)立為基礎(chǔ)，以個(gè)人自治為內(nèi)容，以個(gè)人利益為目的；平等的討論和自由的選擇是社會(huì)交往最基本的形式；對(duì)他人的支配須以雙方一致同意的條件為前提；每個(gè)人都須獨(dú)立地對(duì)自己的判斷和行為負(fù)責(zé)，人須自助，然后社會(huì)助之；契約關(guān)系必然表現(xiàn)為法律關(guān)系，在一個(gè)需要相互協(xié)作的社會(huì)，能夠把無(wú)數(shù)獨(dú)立而平等的個(gè)人維系在一起的只能是法律。這樣，契約便成為社會(huì)關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)、連結(jié)的紐帶、根本的內(nèi)容和實(shí)現(xiàn)的方式。

法的契約論的理論模式在形式上吸納了至少是有選擇地接受了功利謀劃、理性權(quán)衡、主體平等、自由合意與信守承諾等一般契約要素，但作為一種主義論說(shuō)，它的基本旨趣，卻不在日常生活層面的交易行為，除了對(duì)法的基本屬性及其到底從何而來(lái)作出解答外，對(duì)政治統(tǒng)治的正當(dāng)性及其合理邊界表現(xiàn)出了更為強(qiáng)烈的關(guān)注。契約論認(rèn)為，法律是所有社會(huì)成員民意或公意的體現(xiàn)，它是所有社會(huì)成員參與訂立的一份契約，由于是民眾的意志體現(xiàn)，自然容易受到民眾的支持和擁護(hù)，成為人人可以遵守、信服的游戲規(guī)則。談到國(guó)家，我們往往把它看成是一個(gè)階級(jí)壓迫另一個(gè)階級(jí)的機(jī)器，而契約論認(rèn)為，國(guó)家像其他任何社會(huì)組織一樣，都是人類行動(dòng)和理性選擇的產(chǎn)物，它是為我們每個(gè)人服務(wù)的，而不是拿來(lái)壓制和對(duì)付我們的暴力工具。國(guó)家的合法性要建立在社會(huì)協(xié)商和合意的基礎(chǔ)之上，而不是建立個(gè)人或集團(tuán)的強(qiáng)力和不平等的基礎(chǔ)之上。國(guó)家的合法性或權(quán)力是由人民大眾通過(guò)一個(gè)社會(huì)契約過(guò)程授予的，國(guó)家應(yīng)是許多人依據(jù)法律組織起來(lái)的聯(lián)合體。也就是說(shuō)，通過(guò)平等協(xié)商和相互合意的方法來(lái)組建契約國(guó)家，每個(gè)人在自愿的基礎(chǔ)上將自己的權(quán)利讓渡給社會(huì)，再由社會(huì)授權(quán)將這些權(quán)利集中委托給一個(gè)統(tǒng)一的權(quán)力機(jī)構(gòu)，由這一機(jī)構(gòu)代表社會(huì)行使對(duì)每個(gè)人都有同樣控制力的權(quán)力。但為了避免強(qiáng)大的公權(quán)力對(duì)弱小的私權(quán)利的侵犯，必須將國(guó)家權(quán)力控制在一定界限之內(nèi)。從一定意義上講，法律便是建立在個(gè)人與國(guó)家之間的一種游戲規(guī)則，創(chuàng)立法律、實(shí)施法治的目的，在于如何對(duì)國(guó)家的權(quán)力進(jìn)行界定和約束，以保證國(guó)家向每個(gè)人提供謀求福利和保護(hù)個(gè)人權(quán)利的服務(wù)承諾。

法的契約論與我國(guó)法制建設(shè)

我國(guó)目前正在大力發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，并非像有些學(xué)者所言，走向契約化的背景與西方近代社會(huì)走向契約化的背景完全不同。西方的契約化是以近代市民社會(huì)的逐步成長(zhǎng)壯大為依托而實(shí)現(xiàn)的。市民社會(huì)是一個(gè)以人格獨(dú)立為前提、以商品生產(chǎn)和交換為內(nèi)容、以平等交往為標(biāo)志的生活共同體，而契約化的經(jīng)濟(jì)關(guān)系恰恰是市民社會(huì)全體成員最基本的日常生活方式。

由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是一種權(quán)力多元、決策分散、個(gè)人自治的經(jīng)濟(jì)，即允許、鼓勵(lì)和保護(hù)人們?cè)诜ǘǚ秶鷥?nèi)自由抉擇自己的行為、追求自己極大化的合法利益，因此市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一種個(gè)人本位經(jīng)濟(jì)，會(huì)導(dǎo)致社會(huì)結(jié)構(gòu)的重大變化，這種變化表現(xiàn)在我國(guó)就是：市民社會(huì)的逐步形成，法律制度從公法主治走向了私法主治。契約是私法的核心，沒(méi)有契約就沒(méi)有私法進(jìn)而也就沒(méi)有法治，因?yàn)樗椒ㄋ哂械闹黧w平等、意思自治、個(gè)人本位以及自己責(zé)任，這些基本內(nèi)容恰恰是法治的核心內(nèi)容。契約不僅是個(gè)人設(shè)立權(quán)利義務(wù)的基本方式，而且是設(shè)立國(guó)家權(quán)力的基本方式；不僅是設(shè)立私權(quán)利、公權(quán)力的基本方式，也是平衡、制約私權(quán)利、公權(quán)力的基本手段，只有從“身份社會(huì)”到了“契約社會(huì)”，才談得上真正步入法治社會(huì)。

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【關(guān)鍵詞】契約自由、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、歷史背景、法律價(jià)值

19世紀(jì)是近代私法獲得極大發(fā)展的時(shí)期，無(wú)論是法學(xué)理論，還是立法實(shí)踐，都取得了輝煌的成就，而契約法則是19世紀(jì)私法發(fā)展的核心。關(guān)于這一歷程的特點(diǎn)，正如該世紀(jì)英國(guó)偉大的法律史學(xué)家亨利梅因（Henry Sumner Maine）爵士所的那樣，“迄今為止，所有進(jìn)步的運(yùn)動(dòng)，都是一個(gè)‘從身份到契約’的運(yùn)動(dòng)”（注：〔英〕亨利梅因著：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書(shū)館1959年版，第97頁(yè)。）。契約法被認(rèn)為是中立地迫使雙方履行協(xié)議的法律制度，因而在大多數(shù)情況下契約規(guī)則是任意性的而不是強(qiáng)制性的。雙方當(dāng)事人可以在協(xié)議中自由地變更或排除這些規(guī)則適用于他們的契約。對(duì)于雙方的約定而言，其效力幾乎是絕對(duì)的，即使是國(guó)家意志也不能任意將其改變（注：萬(wàn)群：《美國(guó)契約法理論的歷史發(fā)展及思想淵源》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第6卷），法律出版社1997年版，第434頁(yè)。）。契約自由作為私法的原則，甚至擴(kuò)展到了公法的領(lǐng)域，社會(huì)契約論就是這一運(yùn)動(dòng)的重要結(jié)果。因此，19世紀(jì)的確稱得上是一個(gè)“契約的世紀(jì)”。契約自由之所以成為19世紀(jì)法現(xiàn)象的標(biāo)志，是與當(dāng)時(shí)特定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景、哲學(xué)、法律思潮密切相關(guān)的。

一、契約自由興起的歷史背景

（一）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是契約自由興起的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)

市民等級(jí)在政治上取得勝利之后，隨之而來(lái)的必然是發(fā)展經(jīng)濟(jì)的要求與渴望。早在18世紀(jì)60年代即已開(kāi)始的工業(yè)革命使工場(chǎng)手工業(yè)逐漸進(jìn)入機(jī)器工業(yè)階段，大大提高了勞動(dòng)生產(chǎn)率，實(shí)現(xiàn)了工業(yè)化、技術(shù)化和城市化，社會(huì)生產(chǎn)力獲得了極大的解放。到19世紀(jì)上半期，法國(guó)、德國(guó)、瑞士等大陸國(guó)家先后開(kāi)始了以棉紡織業(yè)的機(jī)械化、蒸汽機(jī)的發(fā)明和運(yùn)用及鐵路建設(shè)為內(nèi)容的技術(shù)革命，工業(yè)革命已告完成或正在蓬勃發(fā)展。到19世紀(jì)中期，各主要資本主義國(guó)家已在不同程度上建立了各自的近代工業(yè)部門，并形成了較為合理的社會(huì)分工（注：宋則行、樊亢主編：《世界經(jīng)濟(jì)史》（第2卷），經(jīng)濟(jì)出版社1989年版，第3頁(yè)。）。作為工業(yè)革命的必然結(jié)果，歐洲大陸國(guó)家自19世紀(jì)中葉開(kāi)始了城市化，這主要表現(xiàn)為城市人口的急劇增加和人口的大量減少，各個(gè)國(guó)家都逐漸從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)過(guò)渡。同時(shí)，隨著封建制度的崩潰，廣大的農(nóng)奴從身份束縛中解脫出來(lái)，獲得了人身自由，勞動(dòng)力成為可以自由買賣的商品。同時(shí)，民族國(guó)家的建立和統(tǒng)一市場(chǎng)的逐漸形成，也為經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了良好的條件。在此基礎(chǔ)之上，近代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)開(kāi)始形成，飽受封建制度下身份限制之苦的市民等級(jí)終于可以自由地進(jìn)行商品的生產(chǎn)和交換了。作為新生產(chǎn)關(guān)系的代表，他們必然要求擺脫一切束縛和限制，要求實(shí)現(xiàn)充分的自由競(jìng)爭(zhēng)，能夠不受任何限制地創(chuàng)造財(cái)富。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，資本的流動(dòng)、社會(huì)財(cái)富和勞動(dòng)者的就業(yè)等資源的配置都是通過(guò)市場(chǎng)來(lái)進(jìn)行和完成的，社會(huì)生產(chǎn)和商品交換都被看作是個(gè)人的事情。契約作為進(jìn)行市場(chǎng)交換的手段，成為市場(chǎng)參與者為實(shí)現(xiàn)各自利益而倚重的工具，不僅商品的交換需要通過(guò)契約來(lái)完成，就連勞動(dòng)力的交換也要借助于契約來(lái)實(shí)現(xiàn)，封建的人身依附關(guān)系已經(jīng)變更為通過(guò)契約建立起來(lái)的勞動(dòng)雇傭關(guān)系，這使得契約的適用范圍空前擴(kuò)大。同時(shí)，隨著商品廣泛進(jìn)入市場(chǎng)，一切生產(chǎn)都是為了滿足市場(chǎng)的需要，更使得交換關(guān)系日益擴(kuò)大化和頻繁化。特別是在地理大發(fā)現(xiàn)之后，國(guó)際貿(mào)易迅速發(fā)展和世界市場(chǎng)得以建立，更加擴(kuò)大了契約關(guān)系的視野和范圍。

經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和變革要求契約為其提供一個(gè)適宜的法律工具。首先，這一法律工具必須給予契約以形式上的自由，這意味著將保證實(shí)現(xiàn)契約交易的必要形式減少到最低限度；其次，契約法必須給予當(dāng)事人自由確定其契約內(nèi)容的權(quán)利；再次，希望以最有效的方式利用生產(chǎn)要素并能合理地運(yùn)用新的方式滿足市場(chǎng)不斷變化的要求，需要自由的契約制度以保證他們能夠選擇合適的方式使其行為最大程度的理性化，從而減少交易費(fèi)用（注：萬(wàn)群：《美國(guó)契約法理論的歷史發(fā)展及思想淵源》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第6卷）法律出版社1997年版，第438頁(yè)。）。由此可見(jiàn)，實(shí)行契約自由是近代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然要求，同時(shí)契約自由也為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了法律保障，弗里德曼（Friedmann ）更是認(rèn)為契約自由是19世紀(jì)自由放任經(jīng)濟(jì)的奠基石之一（注：Friedmann，Law in a Changing Society（1959），ch.4.）。因此，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是契約自由的運(yùn)作空間，沒(méi)有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，就不可能實(shí)現(xiàn)契約上的自由。

（二）代議制民主政體是契約自由興起的政治保障

隨著17、18世紀(jì)一系列資產(chǎn)階級(jí)革命在歐美各主要國(guó)家的勝利，第一批近代國(guó)家誕生了。英、美、法等一批資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家先后成立，作為這一系列革命的最為重要的成果，人們紛紛從封建社會(huì)的身份束縛中解脫出來(lái)，代表新生產(chǎn)力的市民等級(jí)掌握了國(guó)家權(quán)力，并依據(jù)社會(huì)契約理論，建立了代議制民主政體。

根據(jù)社會(huì)契約理論，在自然狀態(tài)下，每個(gè)人都可以平等地享有自由和財(cái)產(chǎn)，但是卻沒(méi)有能力為這些權(quán)利提供安全的保障。在不能產(chǎn)生新的力量的情況下，人類只有結(jié)合在一起，運(yùn)用集合起來(lái)的力量來(lái)保障自身的生存與自由。于是，人們就通過(guò)訂立契約結(jié)合在一起，建立一個(gè)由政府統(tǒng)轄的國(guó)家，讓國(guó)家為每一個(gè)締約者提供保障。雖然人們將自己的權(quán)利無(wú)保留地讓渡給了國(guó)家，但由于這是他們自由約定的結(jié)果，所以他們即使服從國(guó)家，也“只不過(guò)在服從自己本人，并且仍然像以往一樣地自由”（注：〔法〕盧梭著：《社會(huì)契約論》， 何兆武譯， 商務(wù)印書(shū)館1980年版，第23頁(yè)。）。同時(shí)，締約者為了不讓自己的權(quán)利受到國(guó)家的妨害，并將國(guó)家權(quán)力始終規(guī)范在自己手中，“全體人民或一大部分人民通過(guò)由他們定期選出的代表行使最后控制權(quán)”（注：〔英〕密爾著：《代議制政府》，汪瑄譯，商務(wù)印書(shū)館1984年版，第68頁(yè)。）。這就是代議制政府的精髓。社會(huì)契約理論將國(guó)家及政府產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)歸于人民自愿締結(jié)的社會(huì)契約，將履行社會(huì)契約和維護(hù)人民的自由看作是國(guó)家義不容辭的義務(wù)。既然國(guó)家是契約的產(chǎn)物，如果國(guó)家的行為違背了締約者的意志，就是對(duì)人民權(quán)利的侵犯，就是違約行為，也就同時(shí)否定了其存在的基礎(chǔ)。因此，“這個(gè)社會(huì)公約一旦遭到破壞，每個(gè)人就立刻恢復(fù)了他原來(lái)的權(quán)利，并在喪失約定的自由時(shí)，就又重新獲得了他為了約定的自由而放棄的自己的天然的自由”（注：〔法〕盧梭著：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書(shū)館1980年版，第23頁(yè)。）。根據(jù)社會(huì)契約理論的擬制，在代議制政府中，捍衛(wèi)契約自由是政府的天職。因此，代議制民主政體是契約自由原則的政治保障（注：姚新華：《契約自由論》，《比較法》1997年第3期，第22頁(yè)。）。

（三）人文主義的哲學(xué)思想、自由主義的經(jīng)濟(jì)理論和古典自然法學(xué)說(shuō)是契約自由興起的理論基礎(chǔ)

1.人文主義的哲學(xué)思想

人文主義關(guān)于自由意志的觀念奠定了契約自由原則的哲學(xué)基礎(chǔ)，使人從對(duì)神的依附中解放出來(lái)，成為有獨(dú)立人格和自由意志的人（注：姚新華：《契約自由論》，《比較法研究》1997年第3期，第21頁(yè)。）。 人們深信個(gè)人和團(tuán)體的行動(dòng)在任何情況下都不應(yīng)受到限制，并且只有在個(gè)人對(duì)財(cái)富的追求不受限制和束縛的情況下，整個(gè)社會(huì)財(cái)富的增長(zhǎng)才得以順利地進(jìn)行。每一個(gè)人都有權(quán)依自己的獨(dú)立判斷來(lái)決定參與契約關(guān)系，法律不應(yīng)當(dāng)干預(yù)當(dāng)事人的這種自主行為，而只有賦予其以法律效力的職責(zé)。因此，契約自由原則確立了平等、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、自由意志等觀念在法律上的尊重，這深刻反映了盛行于當(dāng)時(shí)的人文主義倫理思潮——天賦人權(quán)、每個(gè)人都有追求幸福與私有財(cái)產(chǎn)的不可剝奪的權(quán)利的。從某種意義上而言，契約自由觀念不僅是人文主義倫理觀在邏輯上推演的結(jié)果，而且還是人文主義倫理觀的組成部分，它進(jìn)一步深化和發(fā)展了人文主義倫理觀念，體現(xiàn)著私法對(duì)人的終極關(guān)懷。

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[關(guān)鍵詞]持有型經(jīng)濟(jì)犯罪；刑事證明責(zé)任倒置；無(wú)罪推定；社會(huì)契約論

[DOI]1013939/jcnkizgsc201721117

1不斷彰顯的無(wú)罪推定原則是本文的研究背景

11不斷彰顯的無(wú)罪推定原則

無(wú)罪推定原則作為一項(xiàng)重要的刑事司法原則，近年來(lái)越來(lái)越受到我國(guó)立法實(shí)踐和國(guó)家政策的重視。2004年通過(guò)的憲法修正案將“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”寫(xiě)入憲法，黨的十報(bào)告提出了“法治思維與法治方式”的概念，黨的十八屆四中全會(huì)提出了“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”的重大決策，2012年的刑事訴訟法的修訂活動(dòng)等，都體現(xiàn)了無(wú)罪推定原則的相關(guān)內(nèi)容。特別是2012年修改后的刑事訴訟法，對(duì)于被指控者訴訟權(quán)利的保護(hù)體現(xiàn)得尤為明顯，如第四十九條關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定，第五十條關(guān)于“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定，都無(wú)不和無(wú)罪推定的精神相吻合。通過(guò)這些立法活動(dòng)和國(guó)家政策，可以看到無(wú)罪推定的精神在我國(guó)刑事司法中的作用正在逐步得以彰顯和加強(qiáng)。

12“契約”視角下的證明責(zé)任倒置

有罪推定與無(wú)罪推定相對(duì)應(yīng)，是證明責(zé)任倒置的理論根基。在推崇有罪推定原則的國(guó)家，采用證明責(zé)任倒置是可以理解的；但是在一個(gè)無(wú)罪推定精神不斷彰顯的國(guó)家，證明責(zé)任倒置的存在是否具有正當(dāng)性是值得討論的問(wèn)題。貝卡利亞在表述無(wú)罪推定時(shí)提到了“契約”，他說(shuō)“在法官判決之前，一個(gè)人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護(hù)的契約，社會(huì)就不能取消對(duì)他的公共保護(hù)”[1]。這句話的意思可以這樣理解，取消對(duì)一個(gè)人的公共保護(hù)的前提是斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護(hù)的契約。契約精神是研究刑事推定相關(guān)問(wèn)題的重要思想，本文將以社會(huì)契約論為分析視角，在社會(huì)和國(guó)家對(duì)法治和人權(quán)保障的不斷重視，無(wú)罪推定原則不斷得到彰顯和完善的背景下，探討持有型經(jīng)濟(jì)犯罪證明責(zé)任倒置的正當(dāng)性問(wèn)題。

2持有型經(jīng)濟(jì)犯罪證明責(zé)任倒置的正當(dāng)性：“社會(huì)契約論”視角下的分析

21證明責(zé)任倒置是一個(gè)例外

“證明責(zé)任”的概念是隨著訴訟制度的發(fā)展慢慢出現(xiàn)的，證明責(zé)任直接關(guān)系到訴訟的進(jìn)程和結(jié)果，直接關(guān)系到當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟利益，是整個(gè)訴訟過(guò)程公平正義的基礎(chǔ)和關(guān)鍵。證明責(zé)任研究中的一個(gè)重要問(wèn)題就是證明責(zé)任倒置。證明責(zé)任倒置的概念源自民事訴訟證明責(zé)任分配理論，是指本應(yīng)由 “此方當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任被免除，由彼方當(dāng)事人對(duì)本來(lái)的證明對(duì)象從相反的方向承擔(dān)證明責(zé)任”[2]。在刑事訴訟中，證明責(zé)任倒置是基于形勢(shì)政策、公共利益的考慮，為打擊某類犯罪的需要，將部分實(shí)體法事實(shí)的證明責(zé)任規(guī)定由被告人承擔(dān)，是證明責(zé)任在實(shí)體法領(lǐng)域的分配。在針對(duì)特定犯罪的刑事訴訟中，控方只需承擔(dān)部分事實(shí)的證明責(zé)任后，即可推定犯罪成立；被告人主張推定事實(shí)不成立，則要承擔(dān)證明責(zé)任。[3]證明責(zé)任倒置作為舉證責(zé)任的一個(gè)例外責(zé)任，對(duì)其進(jìn)行研究可促進(jìn)我們對(duì)訴訟實(shí)踐的進(jìn)一步反思，為證明責(zé)任的發(fā)展和完善提供理論支持。

22證明責(zé)任倒置具有正當(dāng)性

221證明責(zé)任倒置與無(wú)罪推定的含義相左

證明責(zé)任分配的一個(gè)重要指導(dǎo)思想就是無(wú)罪推定原則[4]，不同的訴訟指導(dǎo)思想必然會(huì)導(dǎo)致不同的證明責(zé)任配置。從無(wú)罪推定原則中可以引申出的一個(gè)重要規(guī)則就是控方負(fù)擔(dān)犯罪嫌疑人、被告人有罪的證明責(zé)任?？梢哉f(shuō)，某種意義上，無(wú)罪推定原則與不自證其罪、沉默權(quán)等實(shí)體訴訟權(quán)利一道形成了保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的一個(gè)權(quán)利集合，和控方負(fù)擔(dān)犯罪嫌疑人、被告人有罪的證明責(zé)任的含義是一致的，對(duì)這些權(quán)利的違反，都是對(duì)無(wú)罪推定原則的侵犯。從此觀點(diǎn)出發(fā)，證明責(zé)任倒置顯然與無(wú)罪推定原則的精神相左。那么，作為控方負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的例外――證明責(zé)任倒置是否應(yīng)該被禁止呢？

222證明責(zé)任倒置與社會(huì)契約論的相通之處：對(duì)社會(huì)原始基礎(chǔ)的維護(hù)

證明責(zé)任倒置對(duì)無(wú)罪推定原則的違反，是否具有正當(dāng)性。有學(xué)者指出：無(wú)罪推定是一項(xiàng)基本的憲法性權(quán)利，僅僅為了一公共政策而舍棄該權(quán)利，難以說(shuō)得過(guò)去。[5]在表面上看來(lái)，證明責(zé)任倒置貌似是在維護(hù)公共政策、公共利益而舍棄了無(wú)罪推定原則，但是當(dāng)我們仔細(xì)分析深層次的關(guān)系，卻發(fā)現(xiàn)證明責(zé)任倒置對(duì)公共政策、公共利益的維護(hù)只是表面的，其本質(zhì)所保護(hù)的，則是社會(huì)之所以存在的原始基礎(chǔ)。社會(huì)得以存在的基礎(chǔ)是社會(huì)契約，馬克思曾經(jīng)斷言： 國(guó)家起源于人們相互之間的契約?！白匀环ㄊ且环N求得互不傷害和都不受害的（對(duì)雙方）有利的契約?！皇悄骋粋€(gè)自身存在的東西，而是存在于人們的相互交往中，它是一種契約，是每一次在一些國(guó)家內(nèi)為了不損害他人和不受他人損害而制定的契約”[6]。本文正是以社會(huì)契約論為切入點(diǎn)，論證證明責(zé)任倒置對(duì)無(wú)罪推定原則的違反具有正當(dāng)性。

223無(wú)罪推定原則與社會(huì)契約論的相通之處：對(duì)人主體權(quán)利的尊重

無(wú)罪推定原則作為一項(xiàng)重要的刑事司法原則，正是對(duì)人的主體權(quán)利的尊重，對(duì)政府與公民之間關(guān)系的反思，對(duì)刑事訴訟中的嫌疑人和被告人的基本訴訟權(quán)利的認(rèn)可、保障和維護(hù)，才逐步推動(dòng)無(wú)罪推定原則成為刑事訴訟應(yīng)加以貫徹的法定基本權(quán)利。[7]這和“社會(huì)契約論”對(duì)人主體權(quán)利的尊重方面，具有相通之處。對(duì)于“社會(huì)契約論”本身，雖然學(xué)界眾說(shuō)紛紜，但不可否認(rèn)的是，一國(guó)的憲法在形式上往往具有“社會(huì)契約”的性質(zhì)，就這一“性質(zhì)”而言，以“社會(huì)契約”為切入點(diǎn)探討證明責(zé)任倒置的正當(dāng)性問(wèn)題是有意義的。而且，在不同角度對(duì)一個(gè)制度進(jìn)行審視，能更全面地了解這一制度，然后才能在改革完善這一制度的道路方向上做出正確的判斷。

224持有型經(jīng)濟(jì)犯罪證明責(zé)任倒置的正當(dāng)性

自古以來(lái)，法律或政府的基本原則被認(rèn)為是建立在契約或協(xié)議的基礎(chǔ)之上的。詭辯的作家提出遠(yuǎn)古的定約人是否有權(quán)利約束未來(lái)的后代，但事實(shí)是：我們的政府仍然可以沿著毫不間斷的軌跡追溯到那份原始。[8]社會(huì)秩序這個(gè)神圣的權(quán)利只能建立在自愿約定的基礎(chǔ)上，所以要探尋任何制度的正當(dāng)性源泉，就必須回溯到那個(gè)原始的“第一約定”，對(duì)證明責(zé)任倒置正當(dāng)性的探討也不例外。

持有型濟(jì)犯罪中一個(gè)典型的罪名就是巨額財(cái)產(chǎn)，我國(guó)的刑事法律在巨額財(cái)產(chǎn)中規(guī)定了證明責(zé)任的倒置。巨額財(cái)產(chǎn)，是指國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過(guò)合法收入，差額巨大，不能說(shuō)明來(lái)源的行為。[9]刑事法律對(duì)涉嫌本罪的犯罪嫌疑人、被告人施加了一項(xiàng)法定要求，即其應(yīng)當(dāng)對(duì)明顯超過(guò)合法收入的財(cái)產(chǎn)、支出說(shuō)明來(lái)源，如果不能說(shuō)明的，可以以此項(xiàng)罪名追究其刑事責(zé)任。我們不妨把巨額財(cái)產(chǎn)中財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過(guò)合法收入的狀態(tài)稱為B，那么在檢察院提出初步的證據(jù)證明B狀態(tài)后，我們有理由懷疑B狀態(tài)的上游行為是非法的A行為，如貪污受賄等，而且我們有理由懷疑B狀態(tài)可能會(huì)造成非法的下游行為或消極的社會(huì)狀態(tài)C，如社會(huì)對(duì)國(guó)家公職人員職務(wù)行為廉潔性的懷疑以及對(duì)政府喪失信心等。如果不存在證明責(zé)任倒置，在B狀態(tài)時(shí)被控告人沒(méi)有任何證明責(zé)任，所有的證明責(zé)任歸控訴方，這是被控告人應(yīng)當(dāng)享有的訴訟利益，也是無(wú)罪推定原則賦予被控告人的權(quán)利。

但是，正如前所述，因?yàn)楸豢卣叩倪@一狀態(tài)，可能已經(jīng)使刑事法律所保護(hù)的某些客體受到了侵害，并且使得公共利益處在一種隨時(shí)被侵害的危險(xiǎn)狀態(tài)。這時(shí)候?yàn)榱吮豢馗嫒说臋?quán)益，把公共利益、公民權(quán)利已經(jīng)受到的侵害以及即將可能受到的侵害放在第二位是否合適，無(wú)罪推定原則所追求的刑事被告人在訴訟中具有主體地位是否應(yīng)該如此詮釋。眾所周知，古典思想家（特別是1600年到1900年的）習(xí)慣于把政府本身建立在一個(gè)假定的原始社會(huì)契約上。公民把自己的權(quán)利讓渡出來(lái)，形成國(guó)家，從此作為人民利益的維護(hù)者國(guó)家，在人民享有的利益不受侵犯的權(quán)利需要國(guó)家給予保護(hù)時(shí)，國(guó)家就應(yīng)該向侵害者追責(zé)，這是國(guó)家的義務(wù)，侵害者也應(yīng)該為自己的行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這是原始的契約。在檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)了相應(yīng)的證明責(zé)任以后，處在C狀態(tài)的被控告人，有義務(wù)就自己的這一狀態(tài)的合法性予以證明，這是他享有被契約所保護(hù)的其他權(quán)利的基礎(chǔ)。

3正當(dāng)性不等于普適性：須設(shè)定嚴(yán)格的適用條件

按上述邏輯，似乎所有的犯罪行為都可以套用這樣的公式，即只要有初步證據(jù)證明被控告人存在違法行為，那么就是對(duì)這份契約的侵犯，然后都可以此為名，讓被控告人履行證明義務(wù)。這樣一來(lái)，直接讓被控告人證實(shí)自己無(wú)罪就行了。這與本文所討論的不是同一個(gè)問(wèn)題，我們首先要分清“做M是為了保護(hù)N”和“為了保護(hù)N就必須做M”是兩個(gè)完全不同的概念，證明責(zé)任倒置是保護(hù)這份原始的充分不必要條件。本文所要論證的是在滿足特定條件下[10]適用證明責(zé)任倒置具有正當(dāng)性，我們確立證明責(zé)任倒置制度是為了保護(hù)契約，但并不意味著為了保護(hù)契約就必須適用證明責(zé)任倒置。正當(dāng)性并不意味著普適性，正義天平的兩端是通過(guò)懲罰犯罪以維護(hù)社會(huì)正義和賦予被告人權(quán)利以保障人權(quán)，在對(duì)人權(quán)的保護(hù)愈來(lái)愈被重視的今天，只有更嚴(yán)格地設(shè)定適用證明責(zé)任倒置的條件才能實(shí)現(xiàn)對(duì)后者的最大尊重和保護(hù)。正如學(xué)者們對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行的研究，并以此出發(fā)論述了可以適用證明責(zé)任倒置的不同條件，我們探究證明責(zé)任倒置的正當(dāng)性，不應(yīng)該拋棄這些研究成果，不能脫離刑事實(shí)踐。因?yàn)槿藗兺ㄟ^(guò)社會(huì)契約找到正義的基礎(chǔ)是純粹的理論假設(shè)下的“原初狀態(tài)”，是一種“不受偶然因素或社會(huì)力量的相對(duì)平衡所決定的狀態(tài)”，而我們的社會(huì)顯然不是這種“原始狀態(tài)”，所以只有在這些理論成果和實(shí)踐基礎(chǔ)之上進(jìn)行的研究才具有價(jià)值，其成果才具有生命力。

4結(jié)論

每一種文化、每一種制度的誕生都有自己獨(dú)特的歷史條件和環(huán)境背景，歷史上我國(guó)以農(nóng)為本，相比較西方的以商為本，我國(guó)的契約精神相對(duì)匱乏。在這樣的文化背景下，社會(huì)契約論也僅限于工具主義，不可能從中衍生出強(qiáng)有力的文化價(jià)值體系。但社會(huì)契約的立論基礎(chǔ)，卻滿載著法治的價(jià)值目標(biāo)追求，在形式上看契約精神只不過(guò)是一項(xiàng)私法原則在政治生活領(lǐng)域的引申運(yùn)用，但實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了對(duì)法治合理性的追求，體現(xiàn)了人類對(duì)法治沿著合目的性和規(guī)律性的方向發(fā)展的期望?？档略凇独碚撋险_，實(shí)踐中無(wú)用》中說(shuō)原始契約“僅僅是一個(gè)理念；但它無(wú)疑具有實(shí)踐的真實(shí)性”。以社會(huì)契約論為切入點(diǎn)審視持有型經(jīng)濟(jì)犯罪中的證明責(zé)任倒置，可能在具體的制度設(shè)計(jì)中得不到一個(gè)確定的答案，但是可以為制度的設(shè)計(jì)提供更多的理論支持。

篇9

關(guān)鍵詞：反托拉斯法；契約；公法；私法；Stolt-Nielsen

中圖分類號(hào)：DF414文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1008-2972(2010)02-0117-05

公私法的區(qū)分隨同羅馬法世代傳襲下來(lái)，經(jīng)過(guò)兩千年來(lái)的發(fā)展進(jìn)化，直至今日這一偉大創(chuàng)舉仍有著深遠(yuǎn)的影響。有了公私法的分類后，在現(xiàn)代社會(huì)于契約法域發(fā)生了諸多戲劇性的變化：有些特殊形態(tài)的公共政策的發(fā)展，把原本屬于“契約法”范疇的許多交易和境況，劃歸到自己的調(diào)整范圍之中。例如，勞動(dòng)法、反托拉斯法、保險(xiǎn)法、商業(yè)規(guī)則和社會(huì)福利立法等。這種變化不是契約法本身的內(nèi)在發(fā)展所致，而是由于公共政策對(duì)契約法對(duì)象的系統(tǒng)性“掠奪”。伴隨曾經(jīng)屬于契約調(diào)整的法域被公法“掠奪”，人們不斷論及契約的“衰弱”、“崩潰”、“危機(jī)”，當(dāng)然最有煽動(dòng)性的莫過(guò)于美國(guó)私法學(xué)泰斗吉爾莫宣稱“契約和上帝一樣，已經(jīng)死亡了”。19世紀(jì)末，主要資本主義國(guó)家蔓延的私法公法化之浪潮孕育了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法，從而削弱了契約法在整個(gè)法律體系中的地位。盡管契約在反托拉斯法域的死亡理論深入人心，但這是不恰當(dāng)?shù)摹Ｆ跫s在反托拉斯法域有過(guò)衰弱，實(shí)踐中也存在大量死亡的征兆，但是這些并不代表契約在這一法域的死亡。契約在反托拉斯法域從未死亡過(guò)，因此Stolt-Nielsen案不是契約在反托拉斯法域再生的契機(jī)。從Stolt-Nielsen案管窺，究竟是基于一種怎樣的思考，導(dǎo)致人們認(rèn)為契約在反托拉斯法域已經(jīng)死亡?在反托拉斯法域契約究竟有沒(méi)有死亡?一波三折的Stolt-Nielsen案是契約再生的契機(jī)還是契約從未死亡的印證?在對(duì)本案的反思中，我們又能總結(jié)出什么?

一、Stolt-Nielsen案情簡(jiǎn)介

1998年Stolt-Nielsen公司與其兩個(gè)主要競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手(Odfiell Seachem As及Jo Tankers B.V.)簽訂了一項(xiàng)反競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議。Stoh-Nielsen公司的總法律顧問(wèn)和其首席執(zhí)行官Paul O'Brien在2002年3月向DOJ舉報(bào)。2003年1月15日，Stolt-Nielsen與DOJ達(dá)成了一項(xiàng)附條件的赦免協(xié)議：“如果Stolt-Nielsen提供的情報(bào)是真實(shí)的，且Stoh-Nielsen日后能夠與DOJ全面、持續(xù)、完整的合作，那么DoJ將就該協(xié)議簽署前StoltNielsen報(bào)告的限制競(jìng)爭(zhēng)行為，對(duì)Stolt-Nielsen及其高管人員、雇員不予。但是，如果Stolt-Nielsen違反上述條件，不但該協(xié)議無(wú)效，而且DOJ將不受訴訟時(shí)效的限制，保有對(duì)其的權(quán)力。”憑借Stolt-Nielsen和其雇員提供的資料，DOJ成功了Odjell和Jo Tankers公司。兩家公司分別被處以罰金4250萬(wàn)美元和1950萬(wàn)美元。同時(shí)，這兩家公司的執(zhí)行官都被處以監(jiān)禁并被處以個(gè)人罰金。2003年4月18日，DOJ通知Stolt-Nielsen暫?！吧饷鈪f(xié)議”，并考慮撤銷該協(xié)議，原因在于其沒(méi)有采取迅速、有效的措施，終止其向DOJ報(bào)告的限制競(jìng)爭(zhēng)行為。2004年3月，DOJ宣布取消赦免計(jì)劃，并以違反《謝爾曼法》為由Wingfield及Stoh-Nielsen。而Stoh-Nielsen公司認(rèn)為自己在2002年3月到11月的行為沒(méi)有違約，遂在DOJ取消前項(xiàng)赦免計(jì)劃前向美國(guó)東區(qū)賓夕法尼亞州聯(lián)邦地方法院提訟，要求DOJ履行協(xié)議并要求獲得禁止DOJ的禁令。

該案歷經(jīng)初審、再審及通過(guò)調(diào)卷令的形式重審。在2007年11月29日，法院支持了Stoh-Nielsen的訴訟請(qǐng)求。其理由歸結(jié)如下。(1)協(xié)議只是要求Stoh-Nielsen采取“迅速和有效的行動(dòng)來(lái)終止”其在2002年初被發(fā)現(xiàn)的一部分非法活動(dòng)，而沒(méi)有要求其必須在被發(fā)現(xiàn)之時(shí)立即終止其違法行為，因此Stoh-Nielsen沒(méi)有違反該義務(wù)。如果DOJ想將該不確定的日期(反競(jìng)爭(zhēng)行為停止日)確定在2003年1月15日之前的話，它應(yīng)該將“to the date of this letter”(訂約日)改為更早的日期。DOJ沒(méi)有這樣，所以，DOJ不能就此主張權(quán)利。(2)就協(xié)議而言，DOJ的目標(biāo)是瓦解Stoh-Nielsen參與的合謀行為。現(xiàn)在DOJ實(shí)現(xiàn)了它的目標(biāo)、獲得了交易的利益，所以當(dāng)Stolt-Nielsen提供了對(duì)價(jià)(證據(jù))使得DOJ實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)后，DOJ就應(yīng)該履行其契約義務(wù)(不)，否則就構(gòu)成違約。

二、反托拉斯法域契約死亡征象之考察

(一)契約難以導(dǎo)入反托拉斯法

對(duì)于契約及其理論難以導(dǎo)入公法的原因，閻爾寶教授認(rèn)為存在三個(gè)障礙。_引

1　權(quán)力服從帶來(lái)的障礙。指契約理論要求主體平等，但是反托拉斯執(zhí)法機(jī)構(gòu)和相對(duì)人之間是不平等關(guān)系，因此其難以締結(jié)契約。從社會(huì)契約論的角度出發(fā)，國(guó)家的權(quán)力來(lái)自于人民對(duì)自己自由權(quán)利的部分讓渡，國(guó)家與人民之間的契約關(guān)系是國(guó)家存在的前提條件?，F(xiàn)代國(guó)家的權(quán)力與職責(zé)，正是國(guó)家做為國(guó)家與其人民之間“自由讓渡協(xié)議”的一方當(dāng)事人的契約權(quán)利與義務(wù)。為了保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)及消費(fèi)者，各國(guó)紛紛制定反托拉斯法。盡管各國(guó)政治結(jié)構(gòu)不同、立法方式也存在差異，但是各國(guó)反托拉斯法最終得以出臺(tái)，都要經(jīng)過(guò)國(guó)家的權(quán)力機(jī)構(gòu)(全體民眾的人)同意這樣一個(gè)環(huán)節(jié)，即全體民眾與政府達(dá)成讓渡該部分自由的協(xié)議，由政府通過(guò)實(shí)施反托拉斯法來(lái)保護(hù)全體國(guó)民的最大化的利益。這個(gè)環(huán)節(jié)本身就是一個(gè)契約的訂立過(guò)程，“權(quán)力”背后就是“服從者”自身的意志，因此，權(quán)力服從構(gòu)成契約理論適用于反托拉斯法的障礙的理由不能完全令人信服。在Stolt-Nielsen案件，法官認(rèn)為原告已經(jīng)提供對(duì)價(jià)、合同成立、原告已經(jīng)合格履行其契約義務(wù)等也反證了權(quán)力沒(méi)有阻擋契約進(jìn)入反托拉斯法域。

2　強(qiáng)制性規(guī)范帶來(lái)的障礙。民事規(guī)范多為任意性規(guī)范，契約也不例外。而反托拉斯規(guī)范(公法規(guī)范)多為強(qiáng)制性規(guī)范，因此會(huì)導(dǎo)致障礙。事實(shí)上，反托拉斯規(guī)范為強(qiáng)制性規(guī)范是一種誤解，這不足以成為契約導(dǎo)人反托拉斯法的障礙。首先，反托拉斯規(guī)范為強(qiáng)制性規(guī)范只是就一般意義而言的，該法域本身就有任意性規(guī)范的例外。其次，進(jìn)入社會(huì)福利國(guó)家時(shí)代之后，行政法律規(guī)范中的裁量因素增加、任意性規(guī)范增多，行政職權(quán)裁量行使的客觀事實(shí)為契約理論在反托拉斯法域的適用提供了余地。再次，反托拉斯法天生具有

不確定性，在嚴(yán)重的不確定性面前，掌管市場(chǎng)交易秩序的反壟斷法執(zhí)法機(jī)關(guān)規(guī)范廠商競(jìng)爭(zhēng)行為時(shí)，常常會(huì)面臨“三難困境”：一是即便其窮盡調(diào)查手段也未必能發(fā)現(xiàn)真實(shí)；二是違法事實(shí)難以證明的情況，諸如市場(chǎng)力量的評(píng)估、市場(chǎng)范圍的界定；三是即便能夠發(fā)現(xiàn)與證明違法事實(shí)，也不符合成本及效率的要求。

3　缺乏親密關(guān)系帶來(lái)的障礙。傳統(tǒng)契約理論認(rèn)為，契約當(dāng)事人之間應(yīng)存在“親密關(guān)系”，然而，在國(guó)家機(jī)構(gòu)從事管理等行為時(shí)，并未與人民發(fā)生具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，由于缺乏某種程度的親密性，契約難以導(dǎo)入反托拉斯法域。民主理論認(rèn)為，國(guó)家與其人民之間“自由讓渡協(xié)議”是客觀存在的，政府權(quán)力的根本來(lái)源是政府與人民之間建立的一種委托關(guān)系。從理論上說(shuō)，這種民眾與國(guó)家之間的“社會(huì)契約”可以消除反托拉斯執(zhí)法機(jī)構(gòu)與相對(duì)人之間缺乏親密關(guān)系(未發(fā)生具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系)而不能夠適用反托拉斯法的障礙。從實(shí)踐上看，公法領(lǐng)域，包括反托拉斯法域存在大量的合意。在Stoh-Nielsen案中，原被告之間就赦免事宜達(dá)成了合意。法官最終認(rèn)可了這一合意的效力；反托拉斯法中不僅有寬恕協(xié)議，而且存在執(zhí)法機(jī)構(gòu)與相對(duì)人之間的承諾協(xié)議等，這些都足以證明反托拉斯執(zhí)法機(jī)構(gòu)與相對(duì)人之間能夠存在親密關(guān)系。事實(shí)上，在現(xiàn)代國(guó)家，行政契約是民事契約制度運(yùn)用于公法領(lǐng)域所產(chǎn)生的一種行政管理方式。在行政契約關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人因完成公務(wù)的需要走到了一起，通過(guò)彼此協(xié)商，建立起契約式法律關(guān)系，實(shí)現(xiàn)公共利益和個(gè)人利益的有機(jī)協(xié)調(diào)，達(dá)到行政和社會(huì)之間的互動(dòng)和諧。

(二)當(dāng)事人之間不能產(chǎn)生合意

契約是締約人自由意志的產(chǎn)物，契約的本質(zhì)是一種當(dāng)事人之間的合意。依據(jù)休謨的理論，只要主體之間存在這樣或者那樣的差異，就不能夠在現(xiàn)實(shí)中形成合意，也就不可能產(chǎn)生契約。從現(xiàn)實(shí)中的經(jīng)驗(yàn)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)人與人總是會(huì)在社會(huì)地位、智商、能力、財(cái)富等等各個(gè)方面存在差異，如大公司和小公司在事實(shí)上是不平等的(但可締約)；另外，即便頭腦敏銳度和力量平等的人，也會(huì)因“老虎打盹”而導(dǎo)致不同的行為結(jié)果。這正如霍布斯在《利維坦》中所指出的由這種能力上的不平等出發(fā)，最終產(chǎn)生平等的話，只是“產(chǎn)生達(dá)到目的的希望的平等”。因此，在某種意義上，對(duì)契約論的批判其實(shí)就是對(duì)契約論平等權(quán)論證，甚至是直覺(jué)主義中推導(dǎo)出來(lái)的，契約論者把人本身就看作是平等的一個(gè)理由，這是自然權(quán)利理論的一個(gè)基本假設(shè)。契約交換的前提是個(gè)人的差異性，在契約法的視域中，更多的應(yīng)該從形式角度來(lái)揭示平等的內(nèi)涵。誠(chéng)如布坎南所言“平等地對(duì)待不平等的人”，不把當(dāng)事人的不相關(guān)的社會(huì)身份帶入契約關(guān)系。按照羅爾斯的說(shuō)法就是要設(shè)計(jì)一種正義的社會(huì)制度來(lái)最大限度地實(shí)現(xiàn)平等，這種制度就是契約。所以，形式上的平等不是對(duì)事實(shí)上的平等的否認(rèn)，而是為了最大限度地實(shí)現(xiàn)事實(shí)上的平等的一種理性反思。對(duì)締約主體要求完全平等，這可能是中國(guó)學(xué)者的一種誤解，因?yàn)榧词乖诿袷玛P(guān)系中，當(dāng)事人之間也不是平等的，那么依據(jù)此理，社會(huì)生活中是很難產(chǎn)生契約，這明顯是與現(xiàn)實(shí)不相符合的。這也是行政契約和刑事訴訟中的辯訴交易存在的合理性所在。退一步，如果有關(guān)詳細(xì)契約內(nèi)容的交涉和合意之闕如意味著契約之死的話，究竟是否有契約的健康時(shí)代就令人生疑了。

于本案，當(dāng)事方的合意表現(xiàn)為：對(duì)權(quán)力方來(lái)說(shuō)，合意可以減少敗訴風(fēng)險(xiǎn)，提高辦案效率，節(jié)省訴訟時(shí)間；對(duì)相對(duì)人來(lái)說(shuō)，妥協(xié)可能意味著減少與公訴人的對(duì)立，降低處罰，節(jié)省時(shí)間，減少經(jīng)濟(jì)上的損失。本案中，Stolt-Nielsen與DOJ2003年1月15日的協(xié)議是當(dāng)事人之間真實(shí)意思的表達(dá)，其所達(dá)成的赦免協(xié)議不因主體之間的差異而無(wú)效。正是因?yàn)槎咧g有身份差異，則更要求掌握權(quán)力的DOJ要嚴(yán)格遵守協(xié)議，來(lái)實(shí)現(xiàn)“平等地對(duì)待不平等的人”。

(三)成文法的介入排除了合意產(chǎn)生的可能

現(xiàn)代社會(huì)，契約是商事活動(dòng)的主要載體，契約為當(dāng)事人指明其義務(wù)與權(quán)利，起到規(guī)范當(dāng)事人自身行為及給當(dāng)事人相對(duì)方可能行為及交易效果的一個(gè)較為穩(wěn)定的預(yù)期。在反托拉斯法域，成文法對(duì)契約的介入，不僅在適用內(nèi)容上，而且在適用范圍上都是廣泛存在，這就使得契約確定雙方當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的效果大幅度衰退，甚至喪失，于是人們也就產(chǎn)生了在反托拉斯法域契約是不是已經(jīng)死亡的疑問(wèn)。成文法對(duì)契約的介入，就交易結(jié)果而言，使得契約失去了其應(yīng)有的確定性，然后才可能確定其交易行為的有效性。但是，成文法對(duì)契約的介入不僅僅是反托拉斯法域獨(dú)有的現(xiàn)象，而是現(xiàn)代契約理論及契約實(shí)踐中的一個(gè)普遍規(guī)律，如勞動(dòng)法、反托拉斯法、保險(xiǎn)法、商業(yè)規(guī)則和社會(huì)福利立法等領(lǐng)域成文法的介入也相當(dāng)廣泛。由于反托拉斯法域不是契約廣泛被介入的唯一法域，對(duì)于經(jīng)營(yíng)者之間的廣泛介入不足以構(gòu)成契約在此法域中已經(jīng)死亡的證據(jù)。在現(xiàn)實(shí)中，人們喜歡將兩者截然分開(kāi)的原因，主要來(lái)自于烏爾比安將法律分為“公法和私法的偉大貢獻(xiàn)”，來(lái)自于“從身份出發(fā)”來(lái)判斷主體權(quán)利義務(wù)的慣性邏輯。隨著現(xiàn)代法學(xué)的發(fā)展，當(dāng)學(xué)者們探討“公法的私法化”和“私法的公法化”時(shí)，契約這種古老的私法對(duì)象也在悄悄進(jìn)行著“公法化”變革。這種變革顛覆了一些傳統(tǒng)的契約理論，“以交易理論為象征的古典契約法理論的莊嚴(yán)殿堂轟然坍塌了”，吉爾莫認(rèn)為這種變革將成為契約法原理向侵權(quán)法行為原理融合的大潮；內(nèi)田貴將其進(jìn)一步闡釋為“契約之死并非契約法固有原理的喪失，且向其母體的侵權(quán)行為法回歸，而是取代一個(gè)契約法原理的新的契約法理論的登臺(tái)”。

綜上所述，雖然反托拉斯法對(duì)約法對(duì)象也進(jìn)行了“掠奪”，那些進(jìn)入了反托拉斯法的契約似乎衰退了、死亡了，但是，在撥開(kāi)上述迷霧之后，我們應(yīng)該相信契約不曾死亡過(guò)，Stolt-Nielsen案就是契約存在的表象之一。同時(shí)，由于反托拉斯法的不穩(wěn)定性，使得執(zhí)法機(jī)構(gòu)樂(lè)于采取便于行事的執(zhí)法方式：寬恕協(xié)議或者承諾協(xié)議。根據(jù)國(guó)際比較法指南(ICLG)的調(diào)查報(bào)告，截至2008年底，在ICLG進(jìn)行樣本檢測(cè)的44個(gè)國(guó)家中，有16個(gè)國(guó)家制定了正式的承諾制度，有13個(gè)國(guó)家存在非正式的承諾制度。美國(guó)律師協(xié)會(huì)的研究表明至少有70％的反托拉斯糾紛是通過(guò)承諾解決的，而重大案件幾乎最終是以承諾的形式來(lái)結(jié)案?？梢哉f(shuō)，承諾制度已成為反壟斷糾紛解決的主要方式。伴隨柔性執(zhí)法方式的推廣，契約在反托拉斯法域?qū)l(fā)揮越來(lái)越重要的作用。

三、Stolt-Nielsen案的反思

作為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式之一的反托拉斯法，必然具有強(qiáng)制性與命令服從的特征。這些特征有著與契約精神“平等、自由”不同的外衣。國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)也為公共政策對(duì)契約法對(duì)象進(jìn)行系統(tǒng)性掠奪提供了依據(jù)。當(dāng)法官撥開(kāi)托拉斯的迷霧，以契約法來(lái)解決托拉斯案件的時(shí)候，我們要為其智慧喝彩，更要對(duì)Stolt-Nielsen案件進(jìn)行反思。

(一)反思一：從身份到契約

在“身份社會(huì)”，身份是人們獲取特權(quán)的主要途

徑，身份成為確定人們地位高低、權(quán)利大小、義務(wù)多少的根本標(biāo)準(zhǔn)。身份的本質(zhì)就是講究差別、親疏、尊卑、貴賤，因而身份成了人與人之間的分水嶺，人與人之間一切差別的總根源。公私法身份上的差別，容易導(dǎo)致人們對(duì)公私法利益本位、調(diào)整的社會(huì)關(guān)系、法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)、法律邏輯、法律適用等方面具體內(nèi)容的不同的判斷。但是，在承認(rèn)公私法存在區(qū)別的同時(shí)，我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到“從身份到契約”，不僅僅是描述法律的發(fā)達(dá)歷史，更要求人們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活的邏輯推理中適用這一理論，包括將其應(yīng)用于反托拉斯法域。根據(jù)“從身份到契約”原理，對(duì)反托拉斯法域的“契約”，不能因?yàn)榉赐欣沟墓ㄉ矸菥蛣儕Z其適用契約法的可能；反托拉斯法的身份的確是公法，但這絕不意味著私法的原理不能夠應(yīng)用其中。誠(chéng)如德國(guó)自然法學(xué)家KH.Sehmitt所言：“就根本意義講，私法之法和公法之法沒(méi)有區(qū)別。正當(dāng)?shù)氖掠诠ê退椒ǘ急仨毐粚?shí)現(xiàn)，而不法的事，無(wú)論公法和私法都不被承認(rèn)。作為正當(dāng)之事的根本要求即誠(chéng)實(shí)信用原則。故誠(chéng)實(shí)信用原則應(yīng)全面適用于所有法規(guī)之中，既適用于國(guó)民相互間的法律關(guān)系，也適用于國(guó)民與國(guó)家之間的法律關(guān)系?！边M(jìn)一步，契約法對(duì)反托拉斯法域的“契約”的調(diào)整也不會(huì)是反托拉斯法公法身份將被剝奪的征兆。Stoh-Nielsen案為反托拉斯法穿上了新的馬甲(契約)，但是我們應(yīng)該有霧里看花的智慧及“穿上馬甲我也認(rèn)得你”的雪亮眼睛。應(yīng)用契約理論來(lái)解決反托拉斯糾紛不是美國(guó)法官的創(chuàng)見(jiàn)，而是智者對(duì)契約精神的一種深刻理解，從這個(gè)意義上說(shuō)，契約從未在反托拉斯法域死亡過(guò)，那么也就不存在討論再生的必要。

(二)反思二：從契約到制度

梅因向世人宣布了社會(huì)進(jìn)步“從身份到契約”的結(jié)論之后，現(xiàn)代學(xué)者開(kāi)始思考“從身份進(jìn)化到了契約，那么契約之后是什么?”這種思考是學(xué)者期望補(bǔ)充梅因格言的理想與嘗試。在探討過(guò)契約(契約是自愿的、固定的且臨時(shí)性的規(guī)則)與制度(社會(huì)性遺傳的、生長(zhǎng)的且持續(xù)長(zhǎng)久的普遍性規(guī)則)的關(guān)系后，在1916年，法國(guó)學(xué)者高瑞歐(Hauriou)指出：“契約。特別是集體性契約會(huì)成長(zhǎng)為制度?！庇诹⑸钜仓赋觯骸敖M織的成長(zhǎng)、國(guó)家權(quán)力的不斷介入致使人際關(guān)系從較為簡(jiǎn)潔的相互性契約向更為復(fù)雜的、更具有多元互惠性的契約正式轉(zhuǎn)變?！笨疾旄鲊?guó)反壟斷法的實(shí)施經(jīng)歷會(huì)發(fā)現(xiàn)這樣一條通律：反壟斷法實(shí)施后，社會(huì)生活中托拉斯行為俯首皆是，但是執(zhí)法機(jī)構(gòu)門可羅雀。托拉斯行為查處的非效率導(dǎo)致社會(huì)中廣泛存在非效率的不正義。在對(duì)反托拉斯法實(shí)施檢討的過(guò)程中，寬恕制度應(yīng)運(yùn)而生。實(shí)踐證明，僅在美國(guó)，自1997年以來(lái)，有卡特爾行為的公司已經(jīng)因?yàn)榉磯艛喾缸锉涣P款超過(guò)25億美元。其中，這些案件中有90％以上是因?yàn)楦婷苷叩膮f(xié)助得以解決，并且這個(gè)比例越來(lái)越高。目前，ICN正在調(diào)查在六大洲上運(yùn)作的50多起涉嫌國(guó)際卡特爾案件，其中一半以上的調(diào)查已開(kāi)始或正在收到申請(qǐng)人從寬處理的信息。毫無(wú)疑問(wèn)，寬恕制度是打擊卡特爾的最有力工具，是反卡特爾案件的發(fā)動(dòng)機(jī)。寬恕制度的實(shí)施最終以“寬恕協(xié)議”契約為載體，通過(guò)類似情況同樣處理的邏輯，本應(yīng)屬于托拉斯執(zhí)法機(jī)構(gòu)與相對(duì)人逐一訂立的契約，在對(duì)效率追逐的動(dòng)力下，成長(zhǎng)為一種制度，并為各國(guó)采納。同時(shí)，該契約為了方便執(zhí)法機(jī)構(gòu)反復(fù)使用，轉(zhuǎn)變?yōu)榱藰?biāo)準(zhǔn)合同。當(dāng)對(duì)標(biāo)準(zhǔn)合同的條款，產(chǎn)生了不同的理解時(shí)，那么根據(jù)契約的一般原理，理應(yīng)做出合同接受方(stolt-Nidsen)的理解。“平等地對(duì)待不平等的人”，這是正義的宣言，也是契約得以導(dǎo)入反托拉斯法的基石。

(三)反思三：合意保障宣言

合意是締約雙方當(dāng)事人就一定問(wèn)題所達(dá)成的具有一定約束力的共同的意思表示。在反托拉斯執(zhí)法過(guò)程中達(dá)成合意(如寬恕協(xié)議)目的在于通過(guò)合意對(duì)案件的調(diào)查進(jìn)程和處罰結(jié)果產(chǎn)生影響。可以說(shuō)，這個(gè)協(xié)議本身就是建立在互利的基礎(chǔ)之上，這是一種很世俗的實(shí)用主義的活動(dòng)。通過(guò)寬恕協(xié)議可以使雙方達(dá)成“雙贏”，執(zhí)法機(jī)構(gòu)避免了昂貴訴訟成本之下的無(wú)罪判決的風(fēng)險(xiǎn)，節(jié)約了司法成本并達(dá)到盡快懲罰的目的；告密者避免了受到懲罰或者最嚴(yán)重處罰的風(fēng)險(xiǎn)，交易使各方得到了利益，這是一種互惠互利的機(jī)制。不容否認(rèn)的是，執(zhí)法機(jī)構(gòu)占據(jù)一定的優(yōu)勢(shì)地位，為了維護(hù)這種合意的真實(shí)性、有效打擊卡特爾，就需要對(duì)這種合意予以保障。保障的基石在于嚴(yán)格執(zhí)法以增強(qiáng)寬恕制度的確定性與可預(yù)見(jiàn)性。嚴(yán)格執(zhí)法的含義，既包括對(duì)違法者嚴(yán)格執(zhí)法，也要求執(zhí)法者自己嚴(yán)格守法。當(dāng)Stolt-Nielsen給予了充分的證據(jù)使得DOJ擊破該卡特爾，DOJ寬恕協(xié)議的目的實(shí)現(xiàn)后，其契約義務(wù)就已經(jīng)履行完畢，Stoh-Nielsen就應(yīng)該獲得其早已預(yù)見(jiàn)的、確定的履行結(jié)果(100％赦免)。法官對(duì)于Stoh-Nielsen訴訟請(qǐng)求的支持，保護(hù)了合意，也鼓舞了“告密者”告密的信心，這是“告密者”的偉大勝利。當(dāng)然，本案也是DOJ的勝利，因?yàn)楸景笧镈OJ以后的工作提供了寶貴的借鑒：劃于赦免協(xié)議的起草DOJ應(yīng)該更加仔細(xì)，而且DOJ要向任何合同當(dāng)事人一樣履行自己的諾言。NStoh-Nielsen案就是一份合意保障的宣言。

四、結(jié)語(yǔ)

篇10

【摘要】文章基于心理契約雙向視角研究方法，結(jié)合此前研究劃分的師生心理契約維度，通過(guò)相關(guān)期望程度的均值統(tǒng)計(jì)，分析比較了大學(xué)本科一到四年級(jí)師生心理契約各維度的承諾強(qiáng)度。在此基礎(chǔ)上，繪制出各年級(jí)師生心理契約不同維度的強(qiáng)弱演變圖譜，并用矩陣四分圖簡(jiǎn)單表征了一到四年級(jí)師生心理契約責(zé)任強(qiáng)弱的變化特點(diǎn)，進(jìn)一步論證了文章提出的三點(diǎn)研究假設(shè)。

【關(guān)鍵詞】高校師生 心理契約 責(zé)任強(qiáng)度 演變圖普

1 引言

心理契約問(wèn)題在經(jīng)濟(jì)組織中的研究起始于上世紀(jì)60年代初。到80年代末，學(xué)界對(duì)心理契約這一源概念的理解開(kāi)始出現(xiàn)意見(jiàn)分歧，由此而引發(fā)的學(xué)派之爭(zhēng)也持續(xù)至今。其中，被稱作為“雙向觀”學(xué)派的一方支持Argyris[1]、Schein[2]、Levinson[3]等學(xué)者提出心理契約概念時(shí)的原意，認(rèn)為它是雇傭雙方對(duì)交換關(guān)系中彼此義務(wù)的一整套期望，存在相關(guān)的兩個(gè)主體;而被稱作為“單向觀”學(xué)派的另一方支持Rousseau[4]、Robinson[5]、Morrison[6]等學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為心理契約是個(gè)體在雇用關(guān)系背景下對(duì)雇傭雙方交換關(guān)系中彼此義務(wù)的主觀理解和信念，強(qiáng)調(diào)只有一個(gè)主體。由于前者需從主體雙方的相互期望著手展開(kāi)研究，而雙方的期望往往又并不一致，因此實(shí)證研究面臨著諸多各種困難;后者則因只考察員工一方的信念而便于進(jìn)行實(shí)證研究，故近十余年來(lái)廣為國(guó)內(nèi)外學(xué)者所采用且研究成果頗豐。

我們認(rèn)為心理契約締結(jié)從本質(zhì)上說(shuō)也是雙方的要求被相互認(rèn)同的結(jié)果，是“以要約-承諾的方式產(chǎn)生的”[7]，但雙方的相互期望只是締結(jié)心理契約關(guān)系的前置要件[8]。因此，我們雖不贊成把雙方未書(shū)面化的期望都直接當(dāng)作心理契約，卻仍支持“雙向觀”學(xué)派堅(jiān)持應(yīng)在雙向視角基礎(chǔ)上研究心理契約問(wèn)題的基本觀點(diǎn)，并明確反對(duì)“單向觀”學(xué)派將其轉(zhuǎn)移到對(duì)個(gè)體信念問(wèn)題研究的方向上去[9]。

為推進(jìn)雙向觀心理契約理論的發(fā)展，攻克雙向觀心理契約實(shí)證研究的難關(guān)，我們此前以高校師生心理契約為研究對(duì)象，在理論論證和實(shí)證研究上展開(kāi)了一系列探索，驗(yàn)證了師生之間的相互期望只有部分與各自的自我期望契合而構(gòu)成心理契約等假設(shè)[10]，并在此基礎(chǔ)上對(duì)師生雙方的心理契約責(zé)任項(xiàng)進(jìn)行了維度劃分 [11]。由于我們前期的研究都是從師生兩個(gè)群體總體上把握的，沒(méi)有區(qū)分不同年級(jí)師生心理契約各維度的強(qiáng)弱差異。為此，本文將對(duì)各年級(jí)師生心理契約各維度的強(qiáng)弱變化展開(kāi)進(jìn)一步的研究，以期為高校管理者和教師在管理和教學(xué)過(guò)程中運(yùn)用師生心理契約提供更有針對(duì)性的依據(jù)。

2 研究假設(shè)與數(shù)據(jù)選用

2.1 本文的研究假設(shè)

前期我們運(yùn)用德?tīng)柗品▽?duì)師生心理契約維度進(jìn)行研究后，將師生心理契約中的學(xué)生責(zé)任劃分為科學(xué)智能自我培養(yǎng)與社會(huì)智能自我培養(yǎng)兩個(gè)維度;將師生心理契約中的教師責(zé)任劃分為敬業(yè)品格修養(yǎng)與教學(xué)技能提高兩個(gè)維度。在此基礎(chǔ)上我們通過(guò)相關(guān)性與回歸分析，論證了教師履行其敬業(yè)品格修養(yǎng)責(zé)任對(duì)學(xué)生社會(huì)智能的培養(yǎng)有顯著影響，而履行教學(xué)技能提高責(zé)任則與學(xué)生科學(xué)智能的培養(yǎng)關(guān)系密切[12]。

高校學(xué)生(本科)在從入學(xué)到畢業(yè)的四年中，學(xué)習(xí)任務(wù)、學(xué)習(xí)能力及對(duì)未來(lái)的規(guī)劃等方面都是動(dòng)態(tài)變化的。學(xué)生相關(guān)需要隨著不同階段的變化及對(duì)所在學(xué)校教師了解的增加，他們總是在不斷地調(diào)整著自我期望和對(duì)教師的期望。因此我們認(rèn)為，雖然高校學(xué)生在校期間科學(xué)智能與社會(huì)智能的培養(yǎng)貫穿始終，但不同年級(jí)學(xué)生與教師由期望轉(zhuǎn)化為心理契約的側(cè)重點(diǎn)是不同的。大一階段不但是學(xué)生適應(yīng)大學(xué)學(xué)習(xí)特點(diǎn)的關(guān)鍵期，而且許多重要的基礎(chǔ)課也在大一階段開(kāi)設(shè)，所以大一階段學(xué)生在與教師達(dá)成的心理契約中科學(xué)智能自我培養(yǎng)責(zé)任維度相對(duì)較強(qiáng);大二學(xué)習(xí)階段學(xué)生對(duì)大學(xué)的學(xué)習(xí)與生活特點(diǎn)已經(jīng)適應(yīng)，學(xué)生開(kāi)始重視自己社會(huì)智能的提高并較多地參與社團(tuán)活動(dòng)，在師生心理契約中則表現(xiàn)為學(xué)生社會(huì)智能自我培養(yǎng)責(zé)任維度增強(qiáng)，而科學(xué)智能自我培養(yǎng)責(zé)任維度強(qiáng)度相對(duì)減弱;大三開(kāi)設(shè)的專業(yè)課直接關(guān)系著學(xué)生未來(lái)謀生的技能，學(xué)生在該階段表現(xiàn)為通過(guò)專業(yè)課學(xué)習(xí)提高自己科學(xué)智能的責(zé)任強(qiáng)度再次增強(qiáng);與此同時(shí)，大三學(xué)生日益接近畢業(yè)離校走上社會(huì)，因此大三學(xué)生對(duì)提高社會(huì)智能的意識(shí)也進(jìn)一步提升。而大四階段學(xué)生的課堂學(xué)習(xí)內(nèi)容和壓力減少，為畢業(yè)奔赴工作崗位后能夠順利適應(yīng)社會(huì)，畢業(yè)班學(xué)生社會(huì)智能自我培養(yǎng)的責(zé)任更為突出。

根據(jù)以上不同年級(jí)學(xué)生各階段的學(xué)習(xí)特點(diǎn)，教師往往會(huì)對(duì)學(xué)生的期望及其自我期望作相應(yīng)調(diào)整，進(jìn)而與學(xué)生達(dá)成的心理契約責(zé)任也將呈現(xiàn)出相應(yīng)的變化?；谝陨侠碚撏茖?dǎo)，本文提出以下幾點(diǎn)有待驗(yàn)證的假設(shè):

假設(shè)1:師生心理契約中學(xué)生科學(xué)智能自我培養(yǎng)的責(zé)任強(qiáng)度在四年中高低波動(dòng)。

假設(shè)2:師生心理契約中學(xué)生社會(huì)智能自我培養(yǎng)的責(zé)任強(qiáng)度在四年中逐漸增強(qiáng)。

假設(shè)3:師生心理契約中教師相關(guān)責(zé)任強(qiáng)度與學(xué)生相關(guān)責(zé)任強(qiáng)度呈正相關(guān)關(guān)系。

2.2 調(diào)查問(wèn)卷與數(shù)據(jù)采集

本文所用的問(wèn)卷量表是我們前期開(kāi)發(fā)并已成功用于心理契約實(shí)證研究的兩套問(wèn)卷。兩套問(wèn)卷中A卷為學(xué)生問(wèn)卷，B卷為教師問(wèn)卷。我們將高校教師①與學(xué)生兩個(gè)群體作為心理契約主體的雙方，從學(xué)生期望和教師期望兩個(gè)視角展開(kāi)調(diào)查。

問(wèn)卷調(diào)查在兩所重點(diǎn)大學(xué)進(jìn)行，其中學(xué)生樣本以班級(jí)作為抽樣單元，按院、系、班級(jí)進(jìn)行多段抽樣，院、系均按不等概率抽取，班級(jí)按等軸抽樣法選取;教師樣本一年級(jí)的任課教師以承擔(dān)公共基礎(chǔ)課的院系為抽樣單元，二年以上的任課教師以學(xué)生所在院系為抽樣單元。數(shù)據(jù)采集選擇自填問(wèn)卷的集中填答法，以保證問(wèn)卷填答的質(zhì)量和回收率。調(diào)查中發(fā)放學(xué)生問(wèn)卷696份，教師問(wèn)卷207份?；厥諏W(xué)生問(wèn)卷624份，教師問(wèn)卷188份，回收率分別為89.7%，90.8%。其中有效學(xué)生問(wèn)卷593，教師問(wèn)卷179，有效率分別為95.0%，95.2%。其中大一，大二，大三，大四有效學(xué)生問(wèn)卷分別為157份，146份，151份，139份，各占總數(shù)的26.5%，24.6%，25.5%，23.4%。幾個(gè)年級(jí)教師的有效問(wèn)卷分別為45份，49份，43份，42份，各占總數(shù)的25.1%，27.4%，24.0%，23.5%。

2.3 數(shù)據(jù)選用與研究預(yù)期

上述數(shù)據(jù)導(dǎo)入SPSS16.0英文版統(tǒng)計(jì)軟件后，我們分別將各年級(jí)學(xué)生和教師的數(shù)據(jù)合并，并添加區(qū)分變量(0=學(xué)生，1=老師)加以區(qū)別。隨后，我們選定區(qū)分變量(0=學(xué)生，1=老師)為分組變量(Grouping Variable)，以有關(guān)學(xué)生31項(xiàng)期望和有關(guān)教師24項(xiàng)期望為檢驗(yàn)變量(Test Variables) 對(duì)合并數(shù)據(jù)進(jìn)行雙獨(dú)立樣本T檢驗(yàn)。根據(jù)統(tǒng)計(jì)輸出結(jié)果中t-test for Equality of Means下Sig.(2-tailed)列的顯著性水平，判斷師生就某項(xiàng)期望是否達(dá)成一致而締結(jié)為心理契約。當(dāng)某項(xiàng)期望T檢驗(yàn)的顯著性水平大于0.05時(shí)，我們即認(rèn)為師生之間在該項(xiàng)期望上達(dá)成了一致而轉(zhuǎn)化為師生心理契約，反之，則認(rèn)為未被對(duì)方接受認(rèn)同而仍然是單方面的期望。此前，我們?cè)鴮?duì)31項(xiàng)有關(guān)學(xué)生的期望及24項(xiàng)有關(guān)教師的期望進(jìn)行T檢驗(yàn)，在無(wú)差異顯著性水平大于0.05的題項(xiàng)中，有關(guān)學(xué)生的期望為25項(xiàng)，有關(guān)教師的期望為14項(xiàng)，即這些期望被確認(rèn)為師生雙方達(dá)成心理契約的各自責(zé)任。

隨后，我們采用德?tīng)柗品▽?duì)師生心理契約內(nèi)容進(jìn)行維度研究，對(duì)師生心理契約25項(xiàng)學(xué)生責(zé)任與14項(xiàng)教師責(zé)任進(jìn)行維度劃分，結(jié)果如表1所示，學(xué)生科學(xué)智能自我提高責(zé)任為13項(xiàng)，社會(huì)智能自我提高責(zé)任為12項(xiàng);教師敬業(yè)品格修養(yǎng)責(zé)任和教學(xué)技能提高責(zé)任各7項(xiàng)[13]。

本文研究選用的數(shù)據(jù)源于此前我們問(wèn)卷調(diào)查采集，并經(jīng)T檢驗(yàn)確認(rèn)為師生達(dá)成心理契約的上述學(xué)生25項(xiàng)數(shù)據(jù)和教師14項(xiàng)數(shù)據(jù)。預(yù)期的研究目標(biāo)是按師生上述心理契約兩個(gè)維度，分析發(fā)現(xiàn)師生心理契約各自責(zé)任在不同年級(jí)中的強(qiáng)弱演變規(guī)律，并繪制出相應(yīng)的演變圖普。

3 假設(shè)驗(yàn)證與演變圖普

3.1 假設(shè)驗(yàn)證

有研究文獻(xiàn)從員工對(duì)組織承諾的需求度、組織承諾的強(qiáng)度、員工須履行義務(wù)的強(qiáng)度及義務(wù)與承諾的關(guān)聯(lián)度等方面探究心理契約的強(qiáng)度問(wèn)題[14]。本文從實(shí)證角度依據(jù)師生在Likert五級(jí)量表中的選擇來(lái)判斷心理契約的承諾強(qiáng)度。為便于按通常習(xí)慣更直觀地理解，我們將Likert五級(jí)量表中1-5從完全同意到完全不同意作了反轉(zhuǎn)處理，然后用SPSS軟件對(duì)四個(gè)年級(jí)師生在量表中的期望程度選擇均值進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析(師生達(dá)成心理契約的承諾強(qiáng)度與均值大小成正比)，結(jié)果得出四個(gè)年級(jí)師生心理契約各維度的承諾強(qiáng)度如表2所示。

該分析結(jié)果驗(yàn)證了本文提出的假設(shè)1、假設(shè)2，即在高校師生心理契約的內(nèi)容結(jié)構(gòu)中，學(xué)生科學(xué)智能自我培養(yǎng)的心理契約責(zé)任強(qiáng)度一到四年級(jí)是高低波動(dòng)的;學(xué)生社會(huì)智能自我培養(yǎng)的心理契約責(zé)任強(qiáng)度從一年級(jí)到四年級(jí)逐漸增強(qiáng)。從表2均值統(tǒng)計(jì)結(jié)果中我們還可以看出，本文假設(shè)3得到了部分驗(yàn)證，即師生心理契約中教師教學(xué)技能提高的責(zé)任強(qiáng)度隨學(xué)生期望強(qiáng)度的變化而變化;而教師敬業(yè)品格修養(yǎng)責(zé)任強(qiáng)度雖然呈現(xiàn)出的一定波動(dòng)，但與學(xué)生社會(huì)智能自我培養(yǎng)責(zé)任強(qiáng)度三、四年級(jí)比一、二年級(jí)高的總趨勢(shì)也是一致的。

3.2 演變圖普與矩陣四方圖

為直觀反映以上研究假設(shè)的驗(yàn)證結(jié)果，本文繪制的高校1-4年級(jí)師生心理契約各維度承諾強(qiáng)度的演變圖普如圖1-4所示。

對(duì)以上圖譜進(jìn)行進(jìn)一步的研究后我們發(fā)現(xiàn)，如果分別將圖1與圖2及圖3與圖4用矩陣四分圖的形式予以簡(jiǎn)單表征，那么高校師生心理契約中學(xué)生責(zé)任與教師責(zé)任各自兩個(gè)維度的強(qiáng)弱，還呈現(xiàn)出如圖5、圖6矩陣四分圖所示的分布特點(diǎn)。

這一特點(diǎn)的發(fā)現(xiàn)，也使本文提出的假設(shè)3通過(guò)矩陣模型，從另一角度給予了驗(yàn)證支持。

4 結(jié)果討論與后續(xù)研究

本文根據(jù)高校本科學(xué)生四個(gè)年級(jí)在學(xué)習(xí)任務(wù)、學(xué)習(xí)能力及對(duì)未來(lái)的規(guī)劃等方面動(dòng)態(tài)變化的特點(diǎn)，在我們此前高校師生心理契約維度研究的基礎(chǔ)上，通過(guò)實(shí)證分析驗(yàn)證了本文提出的三個(gè)研究假設(shè)，為高校有關(guān)管理者和教師在管理和教學(xué)過(guò)程中，針對(duì)不同年級(jí)師生的相互期望有效運(yùn)用師生心理契約提供相應(yīng)的依據(jù)。該研究結(jié)論提高了心理契約理論在高校教育教學(xué)中的實(shí)際應(yīng)用價(jià)值，而是否具有重復(fù)的可證性普適性有待進(jìn)一步的研究檢驗(yàn)。此外我們推測(cè)，若對(duì)各年級(jí)師生的相互期望分別進(jìn)行T檢驗(yàn)，不同年級(jí)師生達(dá)成的心理契約內(nèi)容可能會(huì)略有差異，這也是我們?cè)诤罄m(xù)研究中值得進(jìn)一步檢驗(yàn)的問(wèn)題。

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