導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民事訴訟法學(xué)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

什么是“理解”?哲學(xué)解釋學(xué)把“理解”作為人的存在方式來把握,試圖通過探究和分析事實(shí)來發(fā)現(xiàn)人類的經(jīng)驗(yàn),在人類有限的歷史性的存在方式中發(fā)現(xiàn)人與世界的根本關(guān)系?！袄斫狻本褪侨藗兺ㄟ^自身對(duì)理解對(duì)象的認(rèn)識(shí)來表達(dá)和傳播理解對(duì)象的意義,希望在與他人互動(dòng)和爭執(zhí)過程中達(dá)到對(duì)理解對(duì)象的內(nèi)涵和意義相互認(rèn)同。理解者要表達(dá)和傳播其對(duì)理解對(duì)象的理解就得解釋理解對(duì)象的內(nèi)涵和意義,同時(shí)理解也是一種創(chuàng)造性的活動(dòng),因?yàn)檫_(dá)到相互理解包含中介、整合和同化――并且同化需要差別。

法學(xué)研究者們(包括民事訴訟法學(xué)研究者們)的理解對(duì)象不僅包括法律文本(歷史上的和正在起作用的),而且還包括法律活動(dòng)(歷史上和現(xiàn)實(shí)中法的創(chuàng)制和適用)。這方面不同于法官,因?yàn)榉ü俚睦斫鈱?duì)象集中于正在本國或本地區(qū)起作用的法律文本,并將此適用于正在解決的案件。事實(shí)上,法學(xué)研究者們對(duì)法律現(xiàn)象的理解或解釋中實(shí)際上包含著選擇和創(chuàng)造的因素和結(jié)果。法學(xué)研究者們將自己對(duì)法律現(xiàn)象的理解以一定的載體表現(xiàn)出來,匯集成知識(shí)集合體,并且整合為學(xué)科知識(shí)體系(比如民事訴訟法學(xué))。

什么是理解的民事訴訟法學(xué)?理解或人文的民事訴訟法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律行為或訴訟活動(dòng)具有創(chuàng)造性,認(rèn)為人們應(yīng)該從現(xiàn)實(shí)出發(fā),解釋和研究司法過程或訴訟活動(dòng)的真實(shí)內(nèi)涵及其意義。筆者從知識(shí)之學(xué)、智慧之學(xué)和精神之學(xué)三個(gè)層次來揭示民事訴訟法學(xué)所應(yīng)具備的內(nèi)在品性。

首先,民事訴訟法學(xué)是知識(shí)之學(xué)。民事訴訟法學(xué)向人們傳遞的是有關(guān)民事訴訟的知識(shí)。民事訴訟知識(shí)和理論不僅是人們從事訴訟實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究的先決條件,而且也為有關(guān)民事訴訟的立法和適用提供一定的指導(dǎo)和參考。 作為一門專門性的法學(xué)學(xué)科,民事訴訟法學(xué)首先表現(xiàn)為一種知識(shí)系統(tǒng),即按照一定的邏輯原理將基于民事訴訟制度及其運(yùn)行而產(chǎn)生的專門的概念、命題和原則有機(jī)地組合成民事訴訟理論體系。作為一門高度實(shí)踐性的法學(xué)學(xué)科,民事訴訟法學(xué)并不只是由一些普遍的命題所構(gòu)成,還含涉大量的“實(shí)踐理性”,以及許多難以言說、難以交流的“無言之知”、“個(gè)人性知識(shí)”(波蘭尼)、“無意識(shí)的知識(shí)”(波普爾)。 民事訴訟是一種社會(huì)實(shí)踐,而不是書本上的理論推理,所以民事訴訟知識(shí)和理論必須符合社會(huì)的發(fā)展,要求民事訴訟知識(shí)和理論須從民事訴訟實(shí)踐中探求(但也離不開論理推斷)并須經(jīng)民事訴訟實(shí)踐檢驗(yàn)其合理性。與人們?nèi)粘Ｉ钪R(shí)有所不同,民事訴訟知識(shí)和法律知識(shí)是經(jīng)過長時(shí)間構(gòu)筑起來的人為的特殊知識(shí)。 正是因?yàn)檫@套特殊知識(shí)及其所包含的理念,支撐和維護(hù)著獨(dú)特的法律思維方式、法律家職業(yè)共同體和司法獨(dú)立。

其次,民事訴訟法學(xué)是智慧之學(xué)。作為智慧之學(xué),民事訴訟法學(xué)培養(yǎng)我們的法律思維方式,進(jìn)而發(fā)展為法律家的思維方式(thinking like a lawyer)。法律家思考問題有自己行業(yè)化的角度,分析和解決問題有自己的方法。比如,在分析一個(gè)案件的時(shí)候,法律家需要將其中的事實(shí)問題和法律問題加以區(qū)分,事實(shí)問題是那些需要由當(dāng)事人提供證據(jù)作出證明的事項(xiàng),而法律問題則是那些需要法官通過法律解釋加以解決的事項(xiàng)。這種人為的劃分對(duì)于我們?cè)O(shè)計(jì)訴訟制度和司法管理制度(例如上下級(jí)法院之間的事務(wù)分工)是非常重要的。 不僅如此,作為智慧之學(xué),民事訴訟法學(xué)還教會(huì)我們解釋、思考和處理民事訴訟問題的方法和技巧。比如,在實(shí)體法沒有規(guī)定證明責(zé)任分配的情況下,則需要法官運(yùn)用利益衡量方法來分配證明責(zé)任,其間法官得遵從整個(gè)法秩序和憲法基本價(jià)值,根據(jù)法律和訴訟的公正、效率諸價(jià)值和保護(hù)民事權(quán)益、解決民事糾紛等目的以及誠實(shí)信用原則等,確定證明責(zé)任的承擔(dān)。

最后,民事訴訟法學(xué)是精神之學(xué)。智慧可能被用于邪惡的目的,我們對(duì)于第二次世界大戰(zhàn)期間德國納粹的行為一直記憶猶新和刻骨銘心,所以我們特別強(qiáng)調(diào)民事訴訟法學(xué)還應(yīng)當(dāng)是精神之學(xué),應(yīng)當(dāng)全面展開和傳播法的精神?！熬瘛痹诖藨?yīng)當(dāng)被作為一種代表社會(huì)的理性和人類的良知,具體說,“精神”即秩序、正義和自由等。因而,精神之學(xué)的民事訴訟法學(xué)處于高于智慧之學(xué)的層次。民事訴訟作為公民尋求公力救濟(jì)的主要途徑,關(guān)涉公民合法正當(dāng)民事權(quán)益的保護(hù)以及通過解決公民之間民事糾紛還國民以公平與和平的社會(huì)秩序,所以對(duì)于民事訴訟知識(shí)和制度當(dāng)中蘊(yùn)涵的人文精神和法的精神的追問與詮釋,實(shí)為非常必要之事。當(dāng)下我們倡言引借西方法律制度,關(guān)注比較多的乃是這一法律制度的具體規(guī)則,而對(duì)其中蘊(yùn)涵的人文精神往往不予措意或措意不夠。 因此,我們要努力做到在從自然法的立場來尋求法律制度的共同因素及其所表達(dá)的共同價(jià)值的同時(shí),通過采取實(shí)證主義的現(xiàn)實(shí)主義方法關(guān)注充滿矛盾的法律現(xiàn)實(shí),從而盡可能闡述和傳達(dá)出讓人們普遍接受的相對(duì)價(jià)值。 二、民事訴訟法學(xué)發(fā)展簡史

筆者認(rèn)為,有必要在序言部分闡述和討論一下西方和我國民事訴訟法學(xué)發(fā)展簡史,以及我國民事訴訟法學(xué)落后的原因,旨在以史為鑒發(fā)展我國民事訴訟法學(xué)。

(一)西方民事訴訟法學(xué)發(fā)展概要

在法律和法學(xué)發(fā)展歷史上,在自由資本主義時(shí)期,由于尊崇私法自治和強(qiáng)調(diào)私法至上,所以人們普遍認(rèn)為,民事訴訟無非是借助法院的力量實(shí)現(xiàn)民事實(shí)體法權(quán)利的單純技術(shù)程序而已,民事訴訟法僅被作為民事實(shí)體法的一個(gè)組成部分,或者將民事訴訟法作為民事實(shí)體法的助法或?qū)崿F(xiàn)法。因此,當(dāng)時(shí)的訴訟觀是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀,即僅從實(shí)體法立場認(rèn)識(shí)和處理訴訟問題的訴訟觀。按照私法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論,被稱作私法一元論的民事訴訟法學(xué),這種理論基本上是從實(shí)體法的角度認(rèn)識(shí)和考察民事訴訟問題。

隨著社會(huì)和法律的發(fā)展,尤其是公法及其觀念和理論的進(jìn)一步發(fā)展,民事訴訟法被作為公法,是與民事實(shí)體法相獨(dú)立的法律部門。這一時(shí)期的訴訟觀,早期是訴訟法一元觀,按照訴訟法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論被稱作訴訟法一元論的民事訴訟法學(xué),基本上是從民事訴訟法的角度理解和把握民事訴訟的理論、制度和具體概念問題。然而僅從訴訟法立場分析訴訟問題也是不合理的,因?yàn)槊袷略V訟不僅具有程序的一面,而且還具有實(shí)體的一面,事實(shí)上民事訴訟是民事訴訟法與民事實(shí)體法共同作用的“場”,于是人們主張二元訴訟觀,并主張?jiān)诖嘶A(chǔ)上重塑民事訴訟法學(xué),這種訴訟觀及其理論重視民事訴訟中民事訴訟法與民事實(shí)體法之間相輔相成的關(guān)系。

民事訴訟法學(xué)成為一門系統(tǒng)和獨(dú)立的法學(xué)理論學(xué)科,始于近代西方大規(guī)模法典編纂運(yùn)動(dòng)之中。 18世紀(jì)末葉,民事訴訟法被制定為獨(dú)立的法典后,始有學(xué)者進(jìn)行專門性的研究。19世紀(jì)中葉以后,隨著公法學(xué)的發(fā)達(dá),訴訟也被人們視為公權(quán)行使的方式。而且,由于很難再用實(shí)體法概念和原理來解釋訴訟法上的問題和現(xiàn)象,從而使得人們對(duì)民事訴訟法從屬 于民事實(shí)體法或者被視為民事實(shí)體法的一部分的傳統(tǒng)觀念產(chǎn)生了懷疑。再加上一大批杰出訴訟法學(xué)者以其精致的研究和富有創(chuàng)造性的努力鑄造了堅(jiān)實(shí)的訴訟法學(xué)理論基礎(chǔ),推動(dòng)了訴訟法學(xué)理論的體系化,由此又開始了訴訟法理論從實(shí)體法理論的分離歷程。具體說,訴訟法理論與實(shí)體法理論主要是在以下幾個(gè)方面進(jìn)行分離的:訴權(quán)與實(shí)體請(qǐng)求權(quán)的分離、事實(shí)抗辯與權(quán)利抗辯的分離、實(shí)體法上的和解契約與訴訟上的和解的分離、訴訟行為與私法行為的分離等。

篇2

一、案例教學(xué)法在民事訴訟法學(xué)課中的運(yùn)用價(jià)值

在以往傳統(tǒng)的教學(xué)過程中，習(xí)慣于運(yùn)用注入式的教學(xué)模式。這種教學(xué)模式一直以來也是大學(xué)普遍采取和主要的教學(xué)模式［1］。教學(xué)實(shí)踐充分證明，注入式教學(xué)模式講授方法單一、學(xué)生接受知識(shí)比較被動(dòng)等。針對(duì)這種教學(xué)的實(shí)際情況，教學(xué)中除了應(yīng)該注重向?qū)W生講清訴訟法的基本理論外，還要結(jié)合對(duì)相關(guān)案例的分析，才會(huì)取得較好的教學(xué)效果。案例教學(xué)法在民事訴訟法學(xué)教學(xué)中的運(yùn)用，已被教學(xué)實(shí)踐證明是較佳的一種理論與實(shí)踐相結(jié)合的有效教學(xué)方法。為了證明這種教學(xué)方法的有效性，筆者選取民事訴訟當(dāng)事人這個(gè)案例:即有一對(duì)夫妻共同到某法院離婚，夫妻雙方在訴訟地位上，都堅(jiān)持作原告，法院以沒有明確的被告，以此訴不能成立為由不予受理。這樣做對(duì)否?針對(duì)這個(gè)案例，我們應(yīng)當(dāng)分析，從訴訟的一般定義和該案例的當(dāng)事人為著眼點(diǎn)進(jìn)行具體分析?！皬睦碚撋现v，此訴不能成立。因?yàn)闆]有被告，法院無法進(jìn)行訴訟活動(dòng)，原告的訴訟請(qǐng)求是不能實(shí)現(xiàn)的。然而在此案中，法院以此為由不予受理當(dāng)然是不對(duì)的。針對(duì)此案，法院要向當(dāng)事人講清道理，使當(dāng)事人了解在民事訴訟中，原告和被告人只是稱謂上的差別，其訴訟地位是平等的，而且被告還有反訴權(quán)，也會(huì)取得原告人的訴訟地位”［2］。這種運(yùn)用案例進(jìn)行教學(xué)的方法，不僅能激發(fā)學(xué)生積極思考，加深理解，而且能增強(qiáng)學(xué)生理論聯(lián)系實(shí)際的學(xué)習(xí)能力。

二、民事訴訟法學(xué)課程案例教學(xué)的目標(biāo)取向

民事訴訟法是法律體系中的一個(gè)重要的部門法，作為三大程序法之一，與其他部門法律一起構(gòu)成了我國法律體系的整體框架。伴隨著我國建設(shè)社會(huì)主義法治國家的進(jìn)程，民事訴訟法在保障民商事實(shí)體法的貫徹實(shí)施、保護(hù)自然人法人的合法權(quán)益方面所起的作用越來越大。因此，民事訴訟法學(xué)案例教學(xué)的目標(biāo)取向概括地講表現(xiàn)在:

(一)提高學(xué)生正確把握題眼的能力

案例教學(xué)的目標(biāo)之一是提高學(xué)生解決實(shí)際問題的能力，學(xué)生只有正確把握題眼，才能找到解決問題的切入點(diǎn)。舉一案例說明:“李趙夫妻于1997年7月關(guān)于離婚一事，李于某縣法院，法院經(jīng)審理判決不準(zhǔn)離婚，審理該案的書記員兩次到李家送達(dá)判決書，李某均拒收。對(duì)此案應(yīng)如何處理?”［3］教師與學(xué)生分析此案時(shí)，首先把握的案情題眼是留置送達(dá)制度。依據(jù)《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所，即視為送達(dá)。根據(jù)這一規(guī)定，書記員將該判決書留置李某的住所即可。可見，把握準(zhǔn)題眼是迅速解決問題的關(guān)鍵，就會(huì)取得顯著的教學(xué)效果。

(二)幫助學(xué)生準(zhǔn)確分析案情

課堂教學(xué)因受時(shí)間限制，教師在有限的時(shí)間內(nèi)按照教學(xué)計(jì)劃既要完成法理講授，還要完成以案解法的教學(xué)任務(wù)?；谶@樣的課堂教學(xué)目標(biāo)，針對(duì)復(fù)雜的案情，教師要做好充分的教學(xué)準(zhǔn)備，幫助學(xué)生準(zhǔn)確分析案情?，F(xiàn)以案論述:王甲繼承其父遺產(chǎn)房屋三間，后將其改為鋪面經(jīng)營小商品。王乙(王甲之弟)知道此事后，認(rèn)為自己并沒有放棄繼承權(quán)，故與王甲交涉。王甲對(duì)此不予理睬，王乙便向法院提訟。案件受理后，李某向法院主張自己作為被繼承人的養(yǎng)子，擁有繼承權(quán)，并通過法定程序以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的身份參加了訴訟。訴訟中，李某認(rèn)為自己與王氏兩兄弟關(guān)系不錯(cuò)，擔(dān)心打官司會(huì)傷和氣，便退出訴訟。不久，李認(rèn)為退出不妥，再次向法院要求參加訴訟。針對(duì)本案的具體情況和訴訟法理論，下列哪一種觀點(diǎn)是正確的?A．作為訴訟參加人，李某不能重復(fù)參加本案訴訟;B．根據(jù)誠信原則，李某不能再參加本案訴訟;C．在最后一次庭審辯論終結(jié)之前，李某均可以參加本案訴訟;D．只有在開庭審理之前，李某才能再參加本案訴訟。就此案來講，教師的主導(dǎo)性分析地位應(yīng)體現(xiàn)在瞄準(zhǔn)法條，切中案件關(guān)鍵性問題。教師的分析過程應(yīng)當(dāng)邏輯嚴(yán)密、層次清晰。下述分析過程為論證提供了充實(shí)性參考。教師在課堂教學(xué)分析此案時(shí)，就應(yīng)當(dāng)緊密結(jié)合依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》(以下簡稱民訴意見)第54條規(guī)定，根據(jù)在繼承遺產(chǎn)的訴訟中，部分繼承人的，人民法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟;被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的，人民法院仍應(yīng)把其列為共同原告。從該條規(guī)定來看，本案屬于必要共同訴訟，李某的訴訟地位并非有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，即使李某沒有提出訴訟，人民法院也應(yīng)該依職權(quán)追加。拋開必要共同訴訟分析本題，教師還應(yīng)當(dāng)講明:

(1)當(dāng)事人(包括原告和有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人提起參加之訴)后撤訴，并再次的，只要符合法定條件，人民法院仍應(yīng)當(dāng)受理，民訴意見第144條第一款規(guī)定:當(dāng)事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當(dāng)事人以同一訴訟請(qǐng)求再次的，人民法院應(yīng)予受理。

(2)為了防止有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的參加之訴對(duì)本訴的審理造成不當(dāng)影響，拖延本訴的及時(shí)結(jié)案，法律規(guī)定有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人介入本訴在時(shí)間上的限制，即其只能在案件受理后、法庭辯論結(jié)束前方可以參加到本訴中來。民訴意見第156條規(guī)定:在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，可以合并審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理?？梢?，教師幫助學(xué)生準(zhǔn)確分析案情，以現(xiàn)實(shí)事例把抽象的法理講解的通俗易懂是實(shí)施案例教學(xué)的必要目標(biāo)。

(三)要求學(xué)生正確明辨法理

以案說法的目的在于明辨法理，掌握法理的意義在于正確理解法律規(guī)范。教師在講授民事訴訟法學(xué)時(shí)，要求學(xué)生掌握扎實(shí)的法理是必要的。例如在分析下列關(guān)于民事訴訟中的法定人與委托人的表述中，哪些是正確的問題時(shí)，有四種觀點(diǎn):A．委托人的訴訟權(quán)利不可能多于法定人;B．法定人可以是委托人的委托人;C．法定人的被人是無訴訟行為能力的當(dāng)事人;D．委托人的被人是有訴訟行為能力的當(dāng)事人。教師在講解分析此題時(shí)，運(yùn)用法律條文是無法解決的，這樣類型的問題只有在掌握扎實(shí)的法理基礎(chǔ)上才能迎刃而解。教師在講解時(shí)，要講明本題考查的是委托和法定制度。A項(xiàng)中，因委托人權(quán)來源于被人，其在民事訴訟中并無獨(dú)立的訴訟地位，故此其訴訟權(quán)利不可能多于被人;而法定人與被人訴訟權(quán)利是同一的，所以A項(xiàng)正確。B項(xiàng)中，法定人在民事訴訟中具有類似當(dāng)事人的訴訟地位，可以以自己的名義對(duì)外委托訴訟人，也可以是委托人的委托人，因此B項(xiàng)正確。C項(xiàng)中，需要注意的是，民事訴訟法關(guān)于訴訟行為能力的分類不同于民法中關(guān)于民事行為的分類，民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力三種，而訴訟行為能力只包括有訴訟行為能力和無訴訟行為能力兩種，對(duì)于無訴訟行為能力的，應(yīng)當(dāng)由其法定人代為進(jìn)行訴訟。因此C項(xiàng)正確。D項(xiàng)中，因委托的被人需要與委托人簽定委托合同和簽發(fā)授權(quán)委托書，因此必須以有訴訟能力為限，此項(xiàng)也正確?？梢姡蓡栴}的解決除了依據(jù)法律規(guī)范以外，還需明辨抽象的法理。要求學(xué)生正確明辨法理是教師案例教學(xué)的重要目標(biāo)。三、民事訴訟法學(xué)實(shí)施案例教學(xué)的主要原則和方法設(shè)計(jì)“案例教學(xué)法是由哈佛法學(xué)院院長朗代爾教授首創(chuàng)的，是英美法國家進(jìn)行法學(xué)教育的傳統(tǒng)教學(xué)方法”［4］。

案例教學(xué)法必須遵循的教學(xué)原則:一是案例選擇具有目的性。選擇的案例要符合教學(xué)目的和教學(xué)內(nèi)容的需要，不能使選擇的案例與教學(xué)內(nèi)容脫節(jié)，更不能單純?yōu)榱嘶钴S課堂氣氛而無目的性。二是案例選擇具有真實(shí)性。真實(shí)性是案例的本質(zhì)屬性，如果選擇的案例缺乏真實(shí)性，不能反映客觀實(shí)際情況，不僅給教學(xué)帶來難度，而且不利于提高學(xué)生分析和解決實(shí)際問題的能力。三是案例選擇具有典型性。因?yàn)椤鞍咐虒W(xué)是一種啟發(fā)式教學(xué)，它不僅可以激發(fā)學(xué)生積極思考，而且使學(xué)生積極參與分析解決案情，鍛煉和提高學(xué)生運(yùn)用訴訟法知識(shí)分析和解決實(shí)際問題的能力”［5］。

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關(guān)鍵詞：診所式法律教育；民事訴訟；教學(xué)方法

中圖分類號(hào)：G642文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673-291X（2011）10-0274-02

一、診所式法律教育模式及其特點(diǎn)

診所式法律教學(xué)模式是一種以培養(yǎng)學(xué)生的技能、法律道德和專業(yè)責(zé)任感為核心的法律教學(xué)模式。其起源于美國20世紀(jì)60年代，是傳統(tǒng)的判例教學(xué)法不斷發(fā)展的產(chǎn)物。這種教學(xué)模式不僅借鑒和發(fā)展了判例教學(xué)法的經(jīng)驗(yàn)式教學(xué)方法，而且還借用了醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的臨床教學(xué)模式，通過教師對(duì)實(shí)際案件的具體運(yùn)作過程來指導(dǎo)學(xué)生，從而培養(yǎng)學(xué)生把課堂上理論知識(shí)貫徹到實(shí)踐中去，提高了學(xué)生在實(shí)踐中自己分析問題和解決問題的能力，并且真正地鍛煉了學(xué)生的法學(xué)知識(shí)運(yùn)用和實(shí)踐能力。經(jīng)過近五十年的發(fā)展，診所式法律教學(xué)模式已經(jīng)成為法學(xué)教育中經(jīng)典的教學(xué)模式 [1]。與傳統(tǒng)法學(xué)教育模式相比，其具有如下特點(diǎn)：

1.內(nèi)容上強(qiáng)調(diào)實(shí)踐性。診所式法律教育的內(nèi)容有很多，但實(shí)踐性是其最顯著的特點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)學(xué)生從經(jīng)驗(yàn)中學(xué)，從實(shí)踐中學(xué)。診所式法律教育通過指導(dǎo)學(xué)生真實(shí)案件，真實(shí)參與到從事法律職業(yè)的工作環(huán)境中，運(yùn)用法律技能，并在認(rèn)真分析的基礎(chǔ)上，最終作出恰當(dāng)?shù)脑V訟或非訴訟實(shí)踐活動(dòng)。這樣就給了學(xué)生接觸實(shí)踐的機(jī)會(huì)，了解和掌握法律的實(shí)際運(yùn)作流程，避免了傳統(tǒng)的法學(xué)教育只停留在書本上的被動(dòng)的識(shí)記模式。

2.方法上突顯互動(dòng)性、技能性。診所式法律教育的教學(xué)方法有課堂和課外兩種形式，課堂內(nèi)采用角色模擬訓(xùn)練、互動(dòng)式個(gè)案指導(dǎo)、小組討論、頭腦風(fēng)暴和課堂游戲等；課堂外采用法律咨詢、案件等。診所教學(xué)超越了傳統(tǒng)課堂的時(shí)空界限，改變了知識(shí)從老師到學(xué)生的單向流動(dòng)，給予了學(xué)生主動(dòng)參與、師生互動(dòng)和實(shí)際演練的機(jī)會(huì)。同時(shí)，通過診所教育，學(xué)生們能夠切實(shí)地掌握重要的專業(yè)技能，如法律分析和推理的思維能力、事實(shí)的調(diào)查能力、與當(dāng)事人的交流、法律咨詢、談判、訴訟等各種法律服務(wù)所需要的必備技能。

3.重視學(xué)生主體地位，教學(xué)效果注重啟發(fā)性。以學(xué)生為主角是診所式法律教育模式的重要理念。在診所式法律教育課堂中沒有傳統(tǒng)意義上的老師和學(xué)生，師生均是具體案件的承辦人。學(xué)生們扮演不同的法律角色，教師甚至只擔(dān)任次要的指導(dǎo)角色，而讓學(xué)生充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性。學(xué)生充分運(yùn)用自己在課堂上所學(xué)到的法律基礎(chǔ)知識(shí)，緊緊圍繞所承辦案件中面臨的法律問題，并且按照自己喜歡的辦案方式和程序來進(jìn)行處理。教師只對(duì)學(xué)生的行為進(jìn)行宏觀的指導(dǎo)和監(jiān)控，并且在案件討論的過程當(dāng)中提出自己的意見，這種方式極大地調(diào)動(dòng)了學(xué)生的積極性和主動(dòng)性，學(xué)生的主體地位得以確立。

4.評(píng)價(jià)方式獨(dú)特。傳統(tǒng)的法學(xué)教育以單純的期末考試成績作為評(píng)價(jià)學(xué)生的唯一標(biāo)準(zhǔn)，呈現(xiàn)出一種應(yīng)試教育的特征。這種教育模式無法評(píng)價(jià)學(xué)生的分析能力、推理能力、判斷能力，很難培養(yǎng)學(xué)生的思辨能力和獨(dú)立的思考能力。而診所式法律教育根據(jù)教學(xué)目標(biāo)創(chuàng)造出一套全新的與傳統(tǒng)教學(xué)評(píng)價(jià)方法不同，同時(shí)對(duì)學(xué)生學(xué)習(xí)成果和教師教學(xué)成果進(jìn)行評(píng)估的方法。在診所式法律教育中，學(xué)生更加關(guān)心的是他們所承辦案件的成敗與得失，更加關(guān)心當(dāng)事人對(duì)案件結(jié)果的感受，學(xué)生關(guān)注的焦點(diǎn)同樣也是教師對(duì)他們進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)所關(guān)注的焦點(diǎn)。案件的成敗固然是評(píng)價(jià)教學(xué)效果的標(biāo)準(zhǔn)，但這只是一個(gè)方面，最重要的是要考核學(xué)生是否在承辦案件的過程中真正地學(xué)會(huì)運(yùn)用法律并認(rèn)識(shí)到法律精神，是否得到了解決問題的思路和方法 [2]。

二、中國傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)教學(xué)方法存在的問題

1.中國傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)教學(xué)方法。傳統(tǒng)的民事訴訟法學(xué)教學(xué)方式采用“填鴨式”，只重視理論灌輸，而不太重視司法實(shí)踐和民訴法的關(guān)系。這種方法產(chǎn)生并延續(xù)至今的原因在于：第一，許多政法院校專門設(shè)立訴訟法教研室，阻斷了其他法學(xué)課程與民事訴訟法學(xué)的聯(lián)系和交流，使得民事訴訟法學(xué)日益成了一門枯燥學(xué)科，只能從理論到理論。某些從事民事訴訟法學(xué)教學(xué)研究的教師自身的理論與實(shí)踐脫節(jié)現(xiàn)象更加加劇了“書院式”教學(xué)方法的采用及流行。第二，“書院式”教學(xué)方法，一般都由主講教師講臺(tái)上講，學(xué)生則在下面記筆記，到考試時(shí)，學(xué)生只要背住即可?？荚囋u(píng)一個(gè)簡單的分?jǐn)?shù)而學(xué)生往往在考試完之后就將知識(shí)還給了教師 [3]。這種教學(xué)法特別強(qiáng)調(diào)教師的作用，而不能充分的調(diào)動(dòng)和發(fā)揮學(xué)生的主觀能動(dòng)性。

2.傳統(tǒng)教學(xué)方法存在的問題。法律教育應(yīng)當(dāng)以職業(yè)教育為目標(biāo)。如前所述，傳統(tǒng)的民事訴訟法學(xué)教學(xué)仍是以教師講授為主，學(xué)生參與為輔，所培養(yǎng)出來的學(xué)生還不能很好的適應(yīng)司法實(shí)踐的職業(yè)要求。民訴法學(xué)教育缺乏相對(duì)成熟穩(wěn)定的運(yùn)行模式，具體表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：（1）教育理念落后。目前中國法學(xué)教育的思想很大程度上還屬于應(yīng)試教育范疇，忽視學(xué)生個(gè)人特長、能力、創(chuàng)新思維等綜合素質(zhì)的發(fā)展，是一種畸形的教育模式。在這種教育理念的影響下，法學(xué)教育一直比較注重理論知識(shí)的灌輸，而忽視專業(yè)技能的培養(yǎng)。（2）“學(xué)院式”教育和法律職業(yè)教育仍有很大差距。傳統(tǒng)的課堂講授法的不足之處在于大多數(shù)學(xué)生不能形成主動(dòng)性，缺乏獨(dú)立思考和獨(dú)立辦案的能力。盡管在民訴法學(xué)教學(xué)方法上的不斷探索和嘗試有助于培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力，但學(xué)生畢竟沒能真切地參與到案件的處理過程，所學(xué)的法學(xué)理論并未經(jīng)過實(shí)踐的檢驗(yàn)，法律技巧并未得到運(yùn)用，學(xué)生畢業(yè)之后往往要適應(yīng)很久才能獨(dú)立辦案，這與法律職業(yè)教育的目標(biāo)相去甚遠(yuǎn)。

三、診所式法律教育模式的理念對(duì)民事訴訟法學(xué)實(shí)踐性教學(xué)的啟示

民事訴訟法學(xué)是一門實(shí)踐性、應(yīng)用性很強(qiáng)的法學(xué)學(xué)科，對(duì)于本學(xué)科的學(xué)習(xí)，不僅要有系統(tǒng)的法律知識(shí)的講授，更重要的是要使學(xué)生參與到法律實(shí)踐中去，把理論貫穿到實(shí)踐，用實(shí)踐來檢驗(yàn)理論。傳統(tǒng)的民訴法學(xué)教學(xué)重視知識(shí)的灌輸而忽略了對(duì)學(xué)生的實(shí)戰(zhàn)訓(xùn)練，因此，實(shí)踐性教學(xué)一直是教學(xué)方法改革的方向。上述診所式法學(xué)教育，在實(shí)踐教學(xué)上的成功做法，值得我們借鑒到民訴法學(xué)教育中來。筆者認(rèn)為，民訴法學(xué)實(shí)踐性教學(xué)改革可以從以下幾個(gè)方面著手：

1.確立法律職業(yè)教育的教學(xué)理念。我們應(yīng)當(dāng)改革現(xiàn)行法學(xué)教育中還或多或少存在的以應(yīng)試教育考試為主的教學(xué)現(xiàn)狀，創(chuàng)立素質(zhì)教育的教學(xué)考核模式。要把考試從考記憶、考模仿力轉(zhuǎn)到重點(diǎn)考運(yùn)用理論知識(shí)，解決實(shí)際問題的能力上，建立起一整套符合實(shí)際需要的考試考核標(biāo)準(zhǔn)，重視診所式教學(xué)法的推廣與應(yīng)用。

2.完善已有的案例教學(xué)法，推廣雙師同堂解析民事疑難案例教學(xué)法，充分發(fā)揮案例式教學(xué)方便實(shí)用的優(yōu)勢。案例教學(xué)法應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：第一，選擇案例要有明確的目的性，應(yīng)當(dāng)以教學(xué)目標(biāo)為導(dǎo)向，以培養(yǎng)學(xué)生的思辨能力為目的；第二，選擇的案例應(yīng)當(dāng)真實(shí)，切忌空穴來風(fēng)，閉門造車；第三，案例的選擇要典型，所謂典型即是指案例具有普遍意義。案例教學(xué)法是一種啟發(fā)式教學(xué)，對(duì)于啟蒙學(xué)生運(yùn)用訴訟法知識(shí)分析和解決實(shí)際問題的思維非常重要。此外，也應(yīng)該注重教學(xué)方法的革新，如程序法結(jié)合實(shí)體法解析民事案例的方法。雙師同堂解析民事疑難案例是對(duì)案例教學(xué)法的創(chuàng)新和發(fā)展，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)推廣，惠及更多的學(xué)生。

3.細(xì)化模擬法庭的實(shí)訓(xùn)內(nèi)容和環(huán)節(jié)。在以往的模擬法庭訓(xùn)練中，重點(diǎn)往往集中在開庭審理階段，而事實(shí)上一個(gè)民事案件從、受理、答辯到審理前的調(diào)查取證、證據(jù)開示、調(diào)解等程序也是處理民事案件的重要環(huán)節(jié)，筆者建議在今后的模擬法庭實(shí)訓(xùn)中應(yīng)當(dāng)重視庭前程序，給學(xué)生展示一個(gè)完整的民事案件處理過程。

四、法律診所教育視角下教學(xué)方法改革的對(duì)策

為了實(shí)現(xiàn)中國高等法學(xué)教育培養(yǎng)具有創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力的高級(jí)專門法律專業(yè)人才的任務(wù)，必須進(jìn)一步推廣能夠提高實(shí)踐能力的診所式法律教育方法。并以這種新型教學(xué)方法作為輔助教學(xué)手段，推進(jìn)法學(xué)教學(xué)方法的改革。為了順利移植診所式法律教育，中國必需從思想上到具體制度保障上作一系列變革。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手：

1.意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域的變革。廣大法律教育工作者應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，加強(qiáng)對(duì)學(xué)生實(shí)踐能力培養(yǎng)的重視。把法律教育的目標(biāo)定位為職業(yè)教育，樹立起正確的教育觀念，科學(xué)的教育方法才能順利推行。只有觀念轉(zhuǎn)變了，我們才會(huì)有勇氣制度創(chuàng)新，為診所式法律教育在中國的推行提供制度保障。

2.資源保障。（1）專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)。應(yīng)充分發(fā)揮各法律院系全體師生的主觀能動(dòng)性爭取各方面社會(huì)資源的支持。如呼吁政府、社會(huì)以及各界人士建立法學(xué)實(shí)踐教育公益基金，號(hào)召投資者與法律診所協(xié)會(huì)建立友好互助關(guān)系等。（2）師資。一方面可以聘請(qǐng)有經(jīng)驗(yàn)的律師或法官擔(dān)任診所法律教育的兼職指導(dǎo)教師，另一方面可以加強(qiáng)本校教師實(shí)踐能力的鍛煉和綜合素質(zhì)的提高。（3）案源。可以通過走進(jìn)社區(qū)進(jìn)行法律宣傳，社區(qū)法律咨詢等方式與老百姓接觸，使法律診所在群眾中獲得一定的認(rèn)知感。

3.加強(qiáng)制度建設(shè)。（1）培養(yǎng)模式?？蓪⒎稍\所教育的對(duì)象限定在大學(xué)二年級(jí)以后的學(xué)生，他們已經(jīng)積累了一定的法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)。沒有任何理論指導(dǎo)的實(shí)踐必將是盲目的，我們應(yīng)當(dāng)遵循在理論的指導(dǎo)下進(jìn)行實(shí)踐的原則。（2）評(píng)價(jià)制度。法律診所教育由于其實(shí)踐性，其評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)只是簡單的成績單，而是通過學(xué)生的實(shí)際工作所反應(yīng)出來的綜合素質(zhì)。應(yīng)當(dāng)建立科學(xué)合理的多元的評(píng)價(jià)體系與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。法律診所應(yīng)當(dāng)建立起學(xué)生自我評(píng)價(jià)、客戶評(píng)價(jià)、學(xué)生辦案小組內(nèi)互評(píng)與指導(dǎo)教師評(píng)價(jià)相結(jié)合的評(píng)價(jià)體系。此外，還可以以承辦案件的成敗，當(dāng)事人的滿意程度以及學(xué)生在辦案過程中所積累的解決問題的思路、方法、技能和職業(yè)道德素養(yǎng)等諸多因素來綜合評(píng)價(jià)。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉曉善.診所法律教育模式與中國法學(xué)教育改革[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2009，(2)：112.

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關(guān)鍵詞民事訴訟法；課程；教學(xué)方式；改革；反思

一、民事訴訟法課程的定位決定了其教學(xué)方式的多樣化

（一）課程開設(shè)階段決定教學(xué)方式的靈活性

針對(duì)我院高職學(xué)生，民事訴訟法課程為必修課，在大二第一學(xué)期開設(shè)，此時(shí)，學(xué)生已開設(shè)法理、憲法、民法、刑法等理論及實(shí)體法基礎(chǔ)課程，通過大一的法律熏陶，學(xué)生已經(jīng)從對(duì)法律的懵懂狀態(tài)，逐漸過渡到理解并認(rèn)識(shí)法律體系、法律思維及法律規(guī)范及其運(yùn)行方式，初步形成了專業(yè)認(rèn)知。大二開設(shè)課程包括民訴法、刑訴法等程序法以及專業(yè)方向相關(guān)課程，這一階段是學(xué)生法律知識(shí)體系全面建立的階段，也是學(xué)生專業(yè)體系、專業(yè)技能、專業(yè)素質(zhì)、綜合能力形成的關(guān)鍵階段，因此對(duì)學(xué)生的教學(xué)和訓(xùn)練就需要考慮其整體狀態(tài)及需求，實(shí)訓(xùn)項(xiàng)目中既要求學(xué)生較強(qiáng)的書面、口頭表達(dá)能力，又要求對(duì)專業(yè)課程相互間的融匯銜接能力，還需要學(xué)生的自我表現(xiàn)能力和團(tuán)結(jié)協(xié)作能力等等各個(gè)方面。因此需要設(shè)計(jì)多種靈活多樣的教學(xué)方式，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)熱情，提升學(xué)習(xí)創(chuàng)造力。

（二）課程內(nèi)容決定教學(xué)方式的實(shí)踐性

民事訴訟法在法律體系中屬于部門法、程序法，是將實(shí)體法所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系落實(shí)到程序法當(dāng)中，與實(shí)體法緊密聯(lián)系、相輔相承。而程序法的落實(shí)均離不開實(shí)踐操作，是要將每一位當(dāng)事人、每一個(gè)程序環(huán)節(jié)、每一份法律文書、每一段流程實(shí)實(shí)在在表現(xiàn)并反應(yīng)出來，并且要做到規(guī)范準(zhǔn)確符合法律規(guī)定，而這些程序流程以及細(xì)節(jié)規(guī)范，均需要學(xué)生經(jīng)過反復(fù)多次的實(shí)踐操作才能夠真實(shí)體會(huì)。諸如法律文書的格式、語言、措辭、事實(shí)陳述、法律引用；當(dāng)事人的確定、身份要素表述；各程序環(huán)節(jié)的任務(wù)及其相互之間的過渡銜接；具體的程序規(guī)范細(xì)節(jié)等等，均需要精心準(zhǔn)備、仔細(xì)打磨。因此民事訴訟法的課程教學(xué)必須突出實(shí)踐性，將教學(xué)內(nèi)容貫穿于實(shí)踐，才能理解并掌握課程內(nèi)容。必須學(xué)生親自動(dòng)手，并且是在對(duì)該項(xiàng)實(shí)訓(xùn)任務(wù)及其目的深入領(lǐng)會(huì)的前提下，才能真正體會(huì)各種滋味，才能切實(shí)有所收獲。

（三）課程性質(zhì)決定教學(xué)方式的綜合性

我院民事訴訟法課程在整個(gè)課程體系當(dāng)中屬于基礎(chǔ)課，在各專業(yè)各層次教學(xué)計(jì)劃中均開設(shè)，可以說屬于法律課程當(dāng)中的一門通識(shí)課程。課程的教學(xué)目標(biāo)是訓(xùn)練學(xué)生掌握民事訴訟程序規(guī)范、運(yùn)用程序規(guī)范解決民事糾紛、培養(yǎng)學(xué)生的專業(yè)素質(zhì)。由于程序法是建立在實(shí)體法基礎(chǔ)之上的，而運(yùn)用程序規(guī)范解決民事糾紛這一教學(xué)目標(biāo)就需要學(xué)生綜合運(yùn)用民事實(shí)體法與程序法以及其他相關(guān)法律知識(shí)，甚至社會(huì)經(jīng)驗(yàn)等等綜合能力方可實(shí)現(xiàn)。例如民事訴訟法中當(dāng)事人的確定、證據(jù)的準(zhǔn)備，看似是個(gè)程序問題，但要準(zhǔn)確確定案件當(dāng)事人、收集能夠證明案件事實(shí)的證據(jù)材料，卻需要學(xué)生扎實(shí)的實(shí)體法律關(guān)系知識(shí)為基礎(chǔ)。因此上述教學(xué)目標(biāo)的達(dá)成不僅落實(shí)在程序流程的掌握，最根本的還在于學(xué)生綜合職業(yè)素質(zhì)的訓(xùn)練養(yǎng)成，而要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，必須綜合運(yùn)用多種教學(xué)方式。

二、民事訴訟法課程教學(xué)方式改革梳理

為適應(yīng)課程需要，服務(wù)于教學(xué)目標(biāo)，結(jié)合學(xué)院教學(xué)方式改革要求，立足于課程定位及學(xué)生實(shí)際，民事訴訟法課程進(jìn)行了多種教學(xué)改革嘗試。

（一）突出內(nèi)容框架結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)“由多到少、再由少到多”的認(rèn)識(shí)過程

課程內(nèi)容的選取以高職教育思想為指針，以專業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)為依據(jù)，以“必需、夠用”為原則，以核心能力培養(yǎng)為主線，對(duì)教材內(nèi)容進(jìn)行整合，一方面便于學(xué)生學(xué)習(xí)之初就首先掌握課程總體框架，為之后的課程內(nèi)容搭建知識(shí)主干。另一方面?zhèn)魇趯W(xué)生“目錄學(xué)習(xí)法”，即學(xué)習(xí)任何一門課程，不要被厚厚的一本教材嚇到，而是先看目錄，用課程框架將目錄內(nèi)容重新架構(gòu)，勾畫出內(nèi)容主干結(jié)構(gòu)圖。第一步，由多到少。整合教學(xué)內(nèi)容，將看似內(nèi)容繁雜、章節(jié)龐大，法律規(guī)定、司法解釋繁多的課程內(nèi)容勾畫出主要框架，抽象繪制出課程基本結(jié)構(gòu)圖，民事訴訟法課程主要內(nèi)容分為基本理論和程序論兩大部分，基本理論部分包含訴訟主體、管轄、證據(jù)三大要素，程序部分包含訴訟、非訴訟程序，而訴訟程序又包含審判（第一審、第二審、再審程序）、執(zhí)行程序，非訴訟程序包含特別程序、督促程序、公示催告程序等等。而每一部分又對(duì)應(yīng)著教材不同章節(jié)，對(duì)每編、每章課程內(nèi)容進(jìn)行框架結(jié)構(gòu)梳理和架構(gòu)，形成總體課程框架體系。利用目錄將教材內(nèi)容串聯(lián)起來，使學(xué)生明確本門課程的理論體系、每一部分的前后聯(lián)系，避免只見樹木不見森林。在對(duì)新的內(nèi)容模塊開始授課之前，都把該模塊在這個(gè)學(xué)科中的地位和聯(lián)系，以及他們相互之間的關(guān)系進(jìn)行闡述，使學(xué)生掌握這門課程的宏觀框架和結(jié)構(gòu)，從一開始就建立起知識(shí)框架體系。在這門課程學(xué)習(xí)之前和之后都能形成完整的內(nèi)容框架體系和章節(jié)結(jié)構(gòu)圖，形成清晰的課程內(nèi)容框架，也便于與不同課程進(jìn)行區(qū)別及連接。第二步，由少到多。在學(xué)生已建立起課程框架結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，進(jìn)行每一模塊的內(nèi)容學(xué)習(xí)，在此學(xué)習(xí)過程中又是一個(gè)由少到多的過程，而這一步驟也是最為重要的過程，是將前述第一步的課程結(jié)構(gòu)樹不斷豐富，添加樹干、樹枝、樹葉、果實(shí)，最終長成一顆枝繁葉茂的大樹。

（二）針對(duì)不同內(nèi)容模塊，采用不同教學(xué)方法

對(duì)于基本理論部分采用的教學(xué)方法有圖示法、對(duì)比分析法、案例設(shè)計(jì)、分析討論民事判決書等方式。民事訴訟法課程實(shí)踐性非常強(qiáng)，大量的訴訟理論需要與實(shí)際案例相結(jié)合，用上述方式展示、說明、闡釋法律原理，對(duì)高職學(xué)生而言具有更加重要的意義。所授課班級(jí)雖然均為高職學(xué)生，但普遍理解力、接受力均不強(qiáng)，需要大量深入淺出的引導(dǎo)、解釋、說明。例如，講課中我將訴訟比作一場戰(zhàn)爭，戰(zhàn)爭講究天時(shí)地利（管轄）人和（當(dāng)事人），講究戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)（訴訟策略），戰(zhàn)爭勝敗取決于槍炮裝備（證據(jù)），換句話說在民事訴訟中就是主要考慮誰和誰打（訴訟主體）、在哪打（管轄）、用什么打（證據(jù)）、怎樣打（審判程序、一審還是二審），做到形象生動(dòng)，使學(xué)生掌握訴訟三要素，激發(fā)學(xué)生興趣。分析討論判決書方式是要求學(xué)生在“中國裁判文書網(wǎng)”自行選擇下載典型民事案件判決書，結(jié)合基礎(chǔ)理論部分所學(xué)知識(shí)分析判決書所反映的課程內(nèi)容。實(shí)踐證明此種方式可以幫助學(xué)生擴(kuò)大視野、獲得關(guān)于民事訴訟的諸多課外內(nèi)容，若主動(dòng)善加利用是一種非常有效的學(xué)習(xí)工具和方法。例如，通過檢索條件“所有類目”項(xiàng)，可以獲知民事案件案由、法院層級(jí)、法院地域分布（各地法院名稱）、裁判年份、審判程序、文書類型等。具體到選擇任意一份判決書，例如《寧夏回族自治區(qū)銀川市興慶區(qū)人民法院民事判決書》（2015）興民商初字第43號(hào)，通過判決書案號(hào)就可獲知該案系2015年案件，“興民商初字”可確定該案為民商事案件，審判法院為興慶區(qū)人民法院一審，案號(hào)43號(hào)。繼續(xù)分析該份判決書，該案件的原被告及其人、審判程序是普通程序還是簡易程序，案件的管轄法院為什么是興慶區(qū)人民法院、雙方提交的證據(jù)及種類，以及當(dāng)事人確定的理由，法院對(duì)于雙方證據(jù)的采信規(guī)則及理由，從而將民事訴訟三大要素逐一分析。一方面鞏固所學(xué)知識(shí)，另一方面拓展學(xué)生視野，了解并借助網(wǎng)絡(luò)資源彌補(bǔ)案例資源以及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不足。對(duì)于程序論部分，主要采用視頻觀摩、程序模擬、程序設(shè)計(jì)等方法。由學(xué)生自行收集民事庭審案例，通過視頻觀摩，了解法庭設(shè)置以及庭審程序環(huán)節(jié)，直觀熟悉庭審過程。在此基礎(chǔ)上，安排庭審模擬，由學(xué)生選擇角色扮演，準(zhǔn)備訴訟文書資料，利用學(xué)院教學(xué)法庭進(jìn)行庭審模擬，裝訂案卷。實(shí)踐證明此種方式極大鍛煉了學(xué)生的動(dòng)手能力、相互協(xié)作能力及促進(jìn)團(tuán)隊(duì)意識(shí)。程序設(shè)計(jì)方式是對(duì)第一審、第二審以及再審程序的全面掌握，要在完全熟悉掌握了上述各程序以及相互之間的銜接后的“腦力激蕩”。對(duì)學(xué)生提出程序轉(zhuǎn)換的猜想以及實(shí)踐。例如由學(xué)生設(shè)計(jì)完成一件民事案件可能經(jīng)過數(shù)次一審、二審的程序過程，從而將一審程序、二審程序、發(fā)回重審、再審程序之間的關(guān)系徹底梳理，此種方式對(duì)學(xué)生程序知識(shí)是一個(gè)非常有效的檢測提升方式，貫徹“大膽猜想、小心求證”原則，教學(xué)互動(dòng)效果非常好。

（三）改革考核方式，加大過程考核比例

民事訴訟法課程一貫采用教考分離方式，由于教學(xué)內(nèi)容中實(shí)踐教學(xué)內(nèi)容占有相當(dāng)比例，因此課程考核方式改變過去以期末卷面考試為主的方式，增加平時(shí)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)的過程性考核，將小組學(xué)習(xí)、個(gè)人展示、團(tuán)隊(duì)協(xié)作等納入統(tǒng)一考核范疇，增加實(shí)踐考核成績比例。例如將案件模擬審判進(jìn)行分組，原告組確定案件管轄法院，負(fù)責(zé)撰寫民事狀及詞，收集制作證據(jù)并提交證據(jù)目錄；被告組負(fù)責(zé)撰寫答辯狀或管轄異議書，詞，收集制作證據(jù)并提交證據(jù)目錄；審判組負(fù)責(zé)庭審過程、發(fā)問提綱，撰寫判決書；旁聽組負(fù)責(zé)觀摩點(diǎn)評(píng)、后勤保障等，通過每個(gè)分組的具體表現(xiàn)評(píng)判打分，將實(shí)踐性教學(xué)成果落到實(shí)處。

三、民事訴訟法教學(xué)方式改革的效果反思

上述教學(xué)方式是在教學(xué)過程中綜合運(yùn)用的主要方式，結(jié)合現(xiàn)今微課、慕課、大學(xué)城云空間等網(wǎng)絡(luò)多元化教學(xué)手段，應(yīng)當(dāng)說能夠最大程度激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣。但是任何教學(xué)方式的改革和運(yùn)用均取決于主體受眾即學(xué)生的有效配合，以及實(shí)訓(xùn)項(xiàng)目的精心設(shè)計(jì)和有效落實(shí)。在上述教學(xué)方式的具體實(shí)踐中，也表現(xiàn)出以下一些問題，需要進(jìn)一步思考改進(jìn)。

（一）一定程度上忽略弱化了“形式為內(nèi)容服務(wù)、方法為目標(biāo)服務(wù)”的初衷

任何教學(xué)方式的改革，其初衷均歸結(jié)于教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)目標(biāo)的需要，即“形式為內(nèi)容服務(wù)、方法為目標(biāo)服務(wù)”。有些內(nèi)容適合采用討論辯論，有些內(nèi)容卻更適合分析講授，尤其是在學(xué)生進(jìn)行一番辯論討論或?qū)嵺`動(dòng)手后，教師必須結(jié)合課程內(nèi)容給出準(zhǔn)確的結(jié)論、規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)或法律依據(jù)，由此方能實(shí)現(xiàn)教學(xué)改革的初衷。也就是說，課堂學(xué)生的主動(dòng)性表現(xiàn)始終由教師掌控，而調(diào)整其節(jié)奏的主線始終是圍繞教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)目標(biāo)。在改革創(chuàng)新教學(xué)方式的前提下，各種嘗試創(chuàng)新層出不窮，但需避免為改革而改革，脫離學(xué)生實(shí)際或偏離教學(xué)目標(biāo)，學(xué)生在眼花繚亂的教學(xué)方式中疲于應(yīng)付、一知半解。

（二）學(xué)生普遍參與度與教學(xué)時(shí)間的沖突

要扎實(shí)做好每一個(gè)工作任務(wù)的實(shí)踐訓(xùn)練，必須耗費(fèi)大量的時(shí)間保證，而有效的教學(xué)時(shí)間有限，加之學(xué)生各門課程均加大了實(shí)踐訓(xùn)練比例，因此師生均深感時(shí)間不夠用。同時(shí)，實(shí)踐性訓(xùn)練的效果更多體現(xiàn)在學(xué)生普遍參與度，參與學(xué)生少，無法實(shí)現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)，而要求所有學(xué)生均普遍參與，則需分組以便做到人人過關(guān)、人人受訓(xùn)，而這些都需要占用大量時(shí)間精力。因此，如何精煉工作任務(wù)及實(shí)訓(xùn)項(xiàng)目，如何分解工作任務(wù)，細(xì)化實(shí)訓(xùn)環(huán)節(jié)，是進(jìn)一步提高實(shí)訓(xùn)效果需要考慮的關(guān)鍵問題。

（三）網(wǎng)絡(luò)多元化教學(xué)手段與基礎(chǔ)設(shè)施保障的沖突

現(xiàn)今的教學(xué)方式改革很大程度上依賴于網(wǎng)絡(luò)多元化教學(xué)手段的保障，例如網(wǎng)絡(luò)資源、微信推送、網(wǎng)上庭審直播等等，需要網(wǎng)絡(luò)資源的隨時(shí)隨地性，但是由于學(xué)生管理需要，以及學(xué)生電腦擁有率較低，學(xué)生無法保證隨時(shí)借助網(wǎng)絡(luò)資源完成實(shí)訓(xùn)。但這一因素可以通過課下充分準(zhǔn)備來克服。其實(shí)，只要學(xué)生能夠積極主動(dòng)學(xué)習(xí)，教師能夠?qū)崟r(shí)引導(dǎo)，教學(xué)改革的目標(biāo)將會(huì)逐步實(shí)現(xiàn)。

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篇5

何為公正？justice一詞具有公正、正義、正當(dāng)、公平等意思，

這些詞含義大體相同，但意義的強(qiáng)弱、范圍、側(cè)重點(diǎn)卻有差別，中文在不同的場合選擇了不同的詞語加以解釋，而在法律方面多數(shù)場合被翻譯成公正或正義。公正或正義是人類普遍公認(rèn)的崇高價(jià)值，但其確切的內(nèi)涵到底是什么，卻沒有完全統(tǒng)一的理解，因而呈現(xiàn)出見仁見智的情形。

龐德說：“在倫理上，我們可以把它看成是一種個(gè)人美德或是對(duì)人類的需要——或者要求的一種合理、公平的滿足。在經(jīng)濟(jì)和政治上，我們可以把社會(huì)正義說成是一種與社會(huì)理想相符合，足以保證人們的利益與愿望的制度。在法學(xué)上，我們所講的執(zhí)行正義（執(zhí)行法律）是指在政治上有組織的社會(huì)中，通過這一社會(huì)的法律來調(diào)整人與人之間關(guān)系及安排人們的行為；現(xiàn)代法哲學(xué)的著作家們也一直將它解釋為人與人之間的理想關(guān)系?！薄?〕

美國當(dāng)代哲學(xué)家羅爾斯（J.Raw ls）認(rèn)為，

“正義的主要問題是社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)，或者準(zhǔn)確地說，是社會(huì)主要制度分配基本權(quán)利和義務(wù)，決定由社會(huì)合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式?！薄?〕

博登海默認(rèn)為，“如果用最為廣泛和最為一般的術(shù)語來談?wù)撜x，人們就可能會(huì)說，正義所關(guān)注的是如何使一個(gè)群體的秩序或社會(huì)的制度適合于實(shí)現(xiàn)其基本目的的任務(wù)……滿足個(gè)人的合理需要和要求，并與此同時(shí)促進(jìn)生產(chǎn)進(jìn)步和社會(huì)內(nèi)聚性的程度——這是維持文明社會(huì)生活方式所必需的——就是正義的目標(biāo)?！薄?〕

關(guān)于正義或公正的解釋還可以列舉很多，可以說，不同時(shí)代，不同社會(huì)制度、意識(shí)形態(tài)、歷史文化傳統(tǒng)，不同國家，不同階級(jí)或群體，不同學(xué)派，甚至可以說不同的人，對(duì)正義或公正的內(nèi)涵都有不同的理解。這種眾說紛紜的情形，并沒有影響人們對(duì)正義或公正的價(jià)值追求，因?yàn)槿藗兛梢栽谙鄬?duì)的意義上找出公正或正義的構(gòu)成要素，找到識(shí)別公正及正義與否的標(biāo)準(zhǔn)，特別對(duì)具體的事物可以從公認(rèn)的意識(shí)出發(fā)，做出公正或正義與否的判斷和選擇，追求并努力實(shí)現(xiàn)公正的價(jià)值。

筆者認(rèn)為，綜合關(guān)于公正的各種理解，可以看出其基本價(jià)值內(nèi)涵：公正是指人們之間權(quán)利或利益的合理分配關(guān)系，如果人們之間的權(quán)利或利益分配——分配過程、分配方式和分配結(jié)果——是合理的，則被稱之為公正；反之，則被稱之為不公正。也就是說，公正是指人們之間分配關(guān)系上的合理狀態(tài)。

二、訴訟中之公正價(jià)值

訴訟作為解決爭議的活動(dòng)，實(shí)際上也就是在當(dāng)事人之間合理地分配程序性和實(shí)體性權(quán)利和利益的過程；它本質(zhì)地要求將公正作為其最高價(jià)值。訴訟的采用是以權(quán)利義務(wù)爭議為基礎(chǔ)的，這種爭議的存在意味著權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的扭曲和混亂，訴訟旨在對(duì)其加以矯正，為了實(shí)現(xiàn)這一目的，這種矯正手段必然要具備公正性。“法哲學(xué)家通常認(rèn)為公正在解決沖突這一特殊過程中具有更高的價(jià)值?！薄?〕

首先，訴訟需要給爭議各方提供一個(gè)有序的環(huán)境去保證爭議主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系回復(fù)有序狀態(tài)，在這里只有訴訟環(huán)境具有公正的氛圍，訴訟的保障功能才能得以發(fā)揮。實(shí)體法的適用以及實(shí)體法所體現(xiàn)的法律正義的實(shí)現(xiàn)，不僅需要訴訟程序的適用，還需要這種程序是公正的，只有這樣才能排除法官在適用法律過程中的不當(dāng)偏向，從而使法院最終的裁判結(jié)果符合社會(huì)公眾的普遍正義感（這種正義感在一般意義上說是與法律關(guān)于權(quán)利義務(wù)的規(guī)定是一致的），這樣不僅使當(dāng)事人自身服判并自愿履行自己的義務(wù)，而且使社會(huì)公眾對(duì)判決做出積極的評(píng)價(jià)，反過來給當(dāng)事人履行判決規(guī)定的義務(wù)提供輿論環(huán)境。無疑，這就順利地實(shí)現(xiàn)了法律關(guān)系的有序狀態(tài)。相反，如果判決是不公正的，那么判決的履行將因當(dāng)事人以及社會(huì)公眾的抵制而出現(xiàn)阻礙，即使靠強(qiáng)制措施得以執(zhí)行，法律所體現(xiàn)的正義也無從實(shí)現(xiàn)。

其次，訴訟除了直接具有解決個(gè)案爭議的功能外，還間接地具有積極暗示、感召和倡導(dǎo)的作用，這一作用的發(fā)揮是以訴訟公正為基礎(chǔ)的。爭議的發(fā)生既是不可避免的，又是可以預(yù)防和減少的，司法者在通過訴訟手段使既往的發(fā)生扭曲的法律關(guān)系回復(fù)正常的同時(shí)，對(duì)將來的爭議也發(fā)生影響。公正的裁判有助于社會(huì)成員對(duì)自己的行為后果作出預(yù)測，消除實(shí)施違法行為可逃脫法律責(zé)任的僥幸心理，從而選擇合法的行為，以避免不利于自己的后果。因此，訴訟公正對(duì)社會(huì)能產(chǎn)生積極的暗示和導(dǎo)向效果。如果訴訟失之公正，這一效果也就無從發(fā)揮，甚至?xí)o社會(huì)造成消極的暗示和導(dǎo)向效果，弱化社會(huì)公眾的守法意識(shí)。此其一。其二，爭議主體在選擇訴訟方式解決爭議的時(shí)候，總會(huì)考慮既往的訴訟的公正性，如果他們對(duì)訴訟的公正性有所懷疑，就會(huì)降低訴諸法院的積極性，甚至尋求法外途徑，鋌而走險(xiǎn)；如果既往的訴訟是公正的，“有理”的一方（裁判結(jié)果產(chǎn)生之前只能說是自以為有理的一方）才會(huì)愿意向法院提起訴訟，而被訴的一方也會(huì)減少應(yīng)訴的心理障礙，積極地運(yùn)用法定的程序維護(hù)自己的合法權(quán)益。因此，對(duì)既往案件的公正裁判，會(huì)對(duì)將來的爭議主體選擇訴訟、參與訴訟，矯正被扭曲的法律關(guān)系產(chǎn)生感召力。

第三，“司法最終解決”原則決定了訴訟是公正和正義的最終保障手段，這一保障手段自身的公正性對(duì)于社會(huì)管理的諸多領(lǐng)域具有示范作用，因而具有廣泛的社會(huì)價(jià)值。社會(huì)可以從公正的訴訟中吸取公正的意識(shí)，獲得公正的力量，進(jìn)而對(duì)社會(huì)管理的大系統(tǒng)發(fā)生廣泛的影響。一種事實(shí)可以證明這一點(diǎn)：特定的時(shí)期，特定的區(qū)域，法院的不正之風(fēng)可以在一定程度上反映這一時(shí)期、這一區(qū)域的社會(huì)風(fēng)氣不正和管理混亂。其內(nèi)在的邏輯在于，沒有訴訟公正就沒有法律的力量，社會(huì)公正或正氣也就失去了根基和保障。

綜上所述，公正價(jià)值對(duì)于訴訟尤為重要，不公正的訴訟無法保障實(shí)體法的實(shí)施以及實(shí)體法所體現(xiàn)的法律正義的實(shí)現(xiàn)，會(huì)弱化公眾的守法意識(shí)，會(huì)使公眾藐視訴訟，最終也為社會(huì)做出不公正的示范。這些無不表明公正是訴訟的靈魂和生命。

三、訴訟公正之內(nèi)涵

民事訴訟作為人民法院在當(dāng)事人和其它訴訟參與人的參加下解決民事權(quán)利義務(wù)爭議的活動(dòng)，其構(gòu)成可以圖示如下：

（附圖{圖}）

根據(jù)這一示意圖，民事訴訟實(shí)際由兩個(gè)部分構(gòu)成，其一為訴訟過程，其二為訴訟結(jié)果。訴訟過程始于訴訟申請(qǐng)（起訴），終于裁判。這里所講的裁判應(yīng)作廣義的理解，即既包括法院作出生效的判決或裁定，也包括調(diào)解結(jié)案或撤訴結(jié)案以及因某種特殊情況終結(jié)訴訟。訴訟結(jié)果即廣義的裁判一般由兩部分內(nèi)容構(gòu)成，即認(rèn)定事實(shí)部分和適用法律部分，前者為后者之基礎(chǔ)，后者則為前者之繼續(xù)，二者共同構(gòu)成訴訟之最終結(jié)果。

訴訟公正乃指訴訟構(gòu)成之公正，即訴訟過程的公正及訴訟結(jié)果之公正。訴訟過程表現(xiàn)為法院、當(dāng)事人及其它訴訟參與人的行為組合，即訴訟程序，因此訴訟過程的公正可以簡稱為程序正當(dāng)或程序公正。訴訟結(jié)果公正也就是裁判公正，其標(biāo)準(zhǔn)是事實(shí)之真實(shí)發(fā)現(xiàn)、法律之正確適用。做到這兩點(diǎn)，該裁判對(duì)當(dāng)事人之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)的分配則被視為合理。法院通過訴訟程序的進(jìn)行，最后在裁判中認(rèn)定的事實(shí)應(yīng)盡可能與案件的客觀真實(shí)情況相近似，最理想的境況是二者完全相符，二者之誤差越小，表明裁判越公正；二者之誤差越大，表明裁判越不公正。實(shí)際上這里存在形式真實(shí)與實(shí)質(zhì)真實(shí)的矛盾關(guān)系。在訴訟中法官運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定的事實(shí)狀態(tài)是一種形式真實(shí)的狀態(tài)，而符合案情本來面目的事實(shí)狀態(tài)才是實(shí)質(zhì)真實(shí)的狀態(tài)，法官認(rèn)定的事實(shí)（形式真實(shí)）如果與作為案情本來面目的事實(shí)（實(shí)質(zhì)真實(shí)）完全一致，那么這種事實(shí)認(rèn)定的結(jié)果是公正的。問題在于這一點(diǎn)有時(shí)是做不到的，例如在借貸糾紛訴訟中，找不出能證明借貸事實(shí)存在的證據(jù)（如借據(jù)、借貸合同、證人等），借款人又否認(rèn)這一事實(shí)存在，即使這一案件的實(shí)質(zhì)真實(shí)狀態(tài)為存在借貸事實(shí)，法官也只能認(rèn)定這一事實(shí)是不存在的，這種情況下形式真實(shí)與實(shí)質(zhì)真實(shí)不相一致，甚至完全相反，這種情況下如何理解訴訟中事實(shí)認(rèn)定的公正性問題呢？筆者認(rèn)為從以下兩點(diǎn)意義上講，形式真實(shí)的認(rèn)定是公正的：其一，民事訴訟中當(dāng)事人負(fù)有舉證責(zé)任，法院對(duì)證據(jù)的調(diào)查只是個(gè)別情況下的補(bǔ)充，只要法院和法官根據(jù)訴訟程序的規(guī)定，給當(dāng)事人各方提供平等的機(jī)會(huì)、手段和時(shí)間進(jìn)行舉證，舉證相對(duì)更為充分的一方所主張的事實(shí)，即應(yīng)被法院和法官確認(rèn)，這種形式真實(shí)的公正性透過訴訟程序的平等性得以體現(xiàn)。其二，根據(jù)證據(jù)的多少、證明力的強(qiáng)弱認(rèn)定事實(shí)是法院和法官唯一可以做到的，這樣做從概率上講，可以最大限度地保證形式真實(shí)符合實(shí)質(zhì)真實(shí)，因此從蓋然性的角度看這樣認(rèn)定事實(shí)也是公正的。上述兩種意義上認(rèn)定事實(shí)的形式主義（形式真實(shí)）都被視為公正，其中都離不開程序的保障作為前提——保障程序公平、保障充分舉證。

從適用法律的角度來講，裁判對(duì)爭議的解決結(jié)果越符合現(xiàn)行立法，裁判越公正；越背離現(xiàn)行立法則裁判越不公正。“依據(jù)法律規(guī)范來裁定具體的個(gè)別糾紛，從而維護(hù)作為權(quán)利、義務(wù)體系的法秩序，正是以依法審判為根本原則的近代司法制度的一個(gè)本質(zhì)屬性?！薄?

〕這里無法回避另一對(duì)矛盾，即適用法律上的嚴(yán)格規(guī)則主義與自由裁量的矛盾關(guān)系。馬克斯·韋伯曾經(jīng)指出了形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的悖論問題。決定者的裁量余地被限制，決定內(nèi)容被事先存在的規(guī)范所規(guī)制，就意味著減少了根據(jù)具體狀況靈活機(jī)動(dòng)地解決糾紛的可能性，其結(jié)果反而背離了法律原本的精神，因此不能認(rèn)為是公正的。〔6〕現(xiàn)代各國基于這種情況，通常都賦予法官一定的自由裁量權(quán)，

但是這種自由裁量必須通過嚴(yán)格的訴訟程序加以限定和保障，以防止恣意枉判。

四、訴訟程序及其價(jià)值取向

在一般的意義上“程序”被理解成程式、次序，它反映人類行為的有序性，并與無序、混亂相對(duì)立。換句話說，“程序”是人們對(duì)某種行為經(jīng)過多次重復(fù)對(duì)其規(guī)律的認(rèn)識(shí)和確定。隨著人類實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累和認(rèn)識(shí)能力的提高，行為越來越廣泛地變成有序并被通過某種規(guī)范形式如習(xí)慣、命令、法律等確認(rèn)下來，從而形成程序。其中最重要的部分就通過法律的形式固定下來并要求全社會(huì)加以遵守，被稱為法律程序，如行政程序、選舉程序、立法程序、訴訟程序等。訴訟程序是一種最具代表性的法律程序，由于這個(gè)原因，法律程序在狹義上被理解成訴訟程序，程序法被理解成訴訟法，認(rèn)為“有關(guān)訴訟手續(xù)的法律為程序法，又稱訴訟法”，〔7〕國外也有類似的觀點(diǎn)?！?〕訴訟程序反映人們對(duì)訴訟活動(dòng)規(guī)律的認(rèn)識(shí)，可以說它是如何進(jìn)行訴訟的一種技術(shù)。

訴訟程序的內(nèi)容包括立法者對(duì)訴訟行為時(shí)間和空間上的要求。時(shí)間要求包括時(shí)序和時(shí)限，時(shí)序是訴訟行為的先后順序，時(shí)限即期間，期間是訴訟法上的重要制度，它是立法者對(duì)訴訟行為時(shí)間的規(guī)范與限制。而訴訟行為空間，既包括立法者對(duì)訴訟行為方式的要求，也包括立法者對(duì)行為空間關(guān)系的要求?！翱臻g關(guān)系，即行為主體及其行為的確定性及相關(guān)性，比如審判行為只能由法院來進(jìn)行，這是確定性；‘一切其它機(jī)關(guān)不得干預(yù)審判’，則表明各主體在空間上的相關(guān)性”。〔9

〕訴訟程序通過主體的權(quán)利、義務(wù)以及各主體之間的相互關(guān)系得以體現(xiàn)。

訴訟程序的法律依據(jù)是訴訟法。通過訴訟法加以確認(rèn)的訴訟程序具有強(qiáng)制性和規(guī)范性，不象民俗習(xí)慣、風(fēng)俗儀式那樣任意、松散，它被作為一種行為模式被反復(fù)適用，對(duì)行為主體具有約束力。違反訴訟程序則產(chǎn)生相應(yīng)的事實(shí)后果、法律后果。

訴訟程序是一種技術(shù)，又是一種關(guān)系，也是一種規(guī)范，這種技術(shù)、關(guān)系和規(guī)范都是由立法者根據(jù)一定的價(jià)值取向進(jìn)行創(chuàng)造和設(shè)計(jì)的。那么，人們?cè)趧?chuàng)造和設(shè)計(jì)訴訟程序的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)基于什么價(jià)值取向來進(jìn)行呢？如前所述，公正價(jià)值對(duì)于訴訟尤為重要，是訴訟的生命和靈魂。但如果說公正是訴訟的基本價(jià)值、最高價(jià)值或第一位價(jià)值目標(biāo)的話，卻不能認(rèn)為公正是訴訟唯一的價(jià)值目標(biāo)。訴訟理論界不少人認(rèn)為訴訟價(jià)值目標(biāo)體系由公正、效率、效益三者構(gòu)成。

效率的概念反映行為的快速、有效，訴訟效率則指在訴訟程序中各種主體行為的速度及有效性。民事訴訟的目的在于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利，使當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系回復(fù)正常，以“維護(hù)社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)順利進(jìn)行。”〔10〕如果訴訟不講求速度和有效性，就從根本上背離了上述目的。正因?yàn)槿绱耍?/p>

我國民事訴訟法第2條規(guī)定了民事訴訟法的任務(wù)，并在“審理民事案件，確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，教育公民自覺遵守法律”等語前冠以“及時(shí)”二字，意在強(qiáng)調(diào)訴訟程序?qū)π实淖非蟆Ｃ袷略V訟中影響效率的因素較多，包括各種主體訴訟行為的速度和有效性、訴訟程序的繁簡、訴訟時(shí)限的長短等等。

效益是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，從本世紀(jì)六、七十年代開始被引入法律領(lǐng)域，反映了在法制建設(shè)方面人們對(duì)經(jīng)濟(jì)規(guī)模的重視。效益這一概念反映成本與收益，投入與產(chǎn)出之間的比例關(guān)系，二者之比值越小，則效益越高，二者之比值越大，則效益越低。需要明確的是法律領(lǐng)域所講的成本與收益、投入與產(chǎn)出即效益問題不完全是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的含義，具有非經(jīng)濟(jì)的含義，訴訟程序的成本既包括法院和當(dāng)事人的開支，如訴訟費(fèi)用、費(fèi)用、法院的人力與物質(zhì)耗費(fèi)等，也包括因訴訟導(dǎo)致的當(dāng)事人的名譽(yù)損失；訴訟程序的收益既包括通過裁判實(shí)現(xiàn)的當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)利益、被挽回的經(jīng)濟(jì)損失，也包括法院通過訴訟對(duì)合法社會(huì)關(guān)系的保護(hù)，對(duì)法律程序的維護(hù)及對(duì)糾紛的預(yù)防和抑制作用等等。影響訴訟效益的因素也是比較多的，包括訴訟周期、訴訟費(fèi)用、訴訟程序的繁簡、裁判結(jié)果的公正率等等。

訴訟程序三大價(jià)值目標(biāo)即公正、效率、效益具有各自特定的含義和要求，同時(shí)三者之間又具有密不可分的聯(lián)系，三者互相包容，公正應(yīng)當(dāng)是講究效率、追求效益的公正，效率應(yīng)當(dāng)是在公正的基礎(chǔ)上并符合效益原則的效率，效益應(yīng)當(dāng)是既有效率又符合公正的效益。筆者在此討論訴訟程序之價(jià)值目標(biāo)體系，意在說明訴訟程序設(shè)計(jì)的多元價(jià)值取向，防止將程序價(jià)值目標(biāo)單一化和簡單化。后面將探討如何從程序機(jī)制方面保障訴訟公正的實(shí)現(xiàn)，但決不是說程序設(shè)計(jì)只需要考慮保障訴訟公正的問題。事實(shí)上民事訴訟程序機(jī)制的建立應(yīng)當(dāng)全面地考慮公正、效率、效益三大價(jià)值目標(biāo)，最理想的程序機(jī)制應(yīng)當(dāng)能最大限度地實(shí)現(xiàn)三價(jià)值比例及價(jià)值整合。如果不這樣看，許多問題的研究就得不出正確的結(jié)論，甚至產(chǎn)生謬誤。比如，單純考慮訴訟公正價(jià)值取向，為了發(fā)現(xiàn)案件之客觀事實(shí)，保障法律適用之準(zhǔn)確性，訴訟中動(dòng)用的人力及物力越多越好，審級(jí)設(shè)置越多越好，那樣可以保證證據(jù)收集的充分性及認(rèn)識(shí)的多次往復(fù)性。顯然，那樣做有違效率與效益取向，既無必要也不可行。

五、訴訟公正之程序保障機(jī)制

（一）訴訟公正與程序公正的關(guān)系

根據(jù)訴訟公正的構(gòu)成，程序公正乃訴訟公正之組成部分，二者是種屬關(guān)系的概念，程序公正是訴訟過程的公正，而訴訟結(jié)果的公正則包括案件事實(shí)之真實(shí)發(fā)現(xiàn)與裁判對(duì)法律的正確適用。前面對(duì)訴訟公正內(nèi)涵的分析，已經(jīng)表明，訴訟過程與訴訟結(jié)果密不可分，案件事實(shí)之真實(shí)發(fā)現(xiàn)、法律之正確適用都離不開訴訟程序的保障。程序公正既是訴訟公正的有機(jī)內(nèi)容，又是訴訟公正的保障手段，在此意義上可以將訴訟公正與程序公正二者劃上等號(hào)。

關(guān)于程序公正對(duì)訴訟結(jié)果公正的保障價(jià)值和保障關(guān)系，中外均有頗多論述。馬克思將程序與法（實(shí)體法）的關(guān)系比喻為植物的外形和植物的關(guān)系、動(dòng)物的外形和血肉的關(guān)系?！?1〕美國著名大法官F.福蘭克弗特認(rèn)為：“自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史?！薄?2〕訴訟法學(xué)家們更注重程序公正對(duì)訴訟結(jié)果公正的保障意義。認(rèn)為，“程序的公正是正確選擇和適用法律，從而也是體現(xiàn)法律正義的根本保障。首先，程序公正可以排除在選擇和適用法律過程中的不當(dāng)偏向?！浯?，公正的程序本身就意味著它具有一整套能夠保障法律準(zhǔn)確適用的措施和手段，并且由此能夠形成保障法律準(zhǔn)確適用的常規(guī)機(jī)制”。〔13〕

認(rèn)識(shí)程序公正的保障價(jià)值是必要的，也是十分重要的，但是如果僅僅看到這一點(diǎn)又是不夠的。程序公正作為訴訟公正之相對(duì)獨(dú)立的組成部分，它具有自身獨(dú)立的價(jià)值，這主要表現(xiàn)在以下方面：其一，當(dāng)事人系屬于訴訟，不僅要求最后的裁判結(jié)果是公正的，而且要求裁判的過程中程序是公正的。程序公正往往可以疏導(dǎo)當(dāng)事人之間的緊張關(guān)系，使訴訟無判而終，出現(xiàn)撤訴或調(diào)解結(jié)案的結(jié)果。這里充分體現(xiàn)了程序公正的力量。其二，訴訟程序作為法律程序最為典型的程序，對(duì)其它程序的設(shè)計(jì)和運(yùn)行具有示范作用，也就是說訴訟程序公正本身對(duì)于仲裁程序公正、非司法組織調(diào)解爭議的程序公正等，都具有示范意義，訴訟程序公正的這種價(jià)值是獨(dú)立的。

程序公正獨(dú)立的價(jià)值與保障價(jià)值并非毫無關(guān)系。程序公正的標(biāo)準(zhǔn)是相對(duì)的，一般需要借助于程序最后導(dǎo)出的結(jié)果反過來驗(yàn)證程序設(shè)計(jì)是否公正，很難單從程序本身說明其是否公正。比如，我們說公開、透明的程序比秘密的程序公正，是因?yàn)楣_、透明的程序更容易保障訴訟結(jié)果的正確性。我們只能在這個(gè)前提下說公開程序是公正的，既具有保障訴訟結(jié)果正確的價(jià)值，同時(shí)也具有自身獨(dú)立價(jià)值?！爱?dāng)某一案件的判決結(jié)果符合社會(huì)成員普遍的正義感覺（這種感覺不單純建立于對(duì)立法規(guī)定的熟悉和掌握，更主要是對(duì)司法實(shí)踐中多種判例的經(jīng)驗(yàn)性感知），那么人們通常認(rèn)為審理該案的訴訟程序是公正的。反之，則會(huì)對(duì)該案訴訟程序的公正性作出否定評(píng)價(jià)。”〔14〕

（二）訴訟公正對(duì)程序的要求——程序公正的要素

從前面的論述可以看出訴訟公正必然要求程序公正，訴訟公正對(duì)程序的要求因此具體體現(xiàn)為程序公正的要素或稱這為內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)。由于公正概念內(nèi)涵豐富且具有相對(duì)性，程序公正的要素必然是多方面的、復(fù)雜的。學(xué)者多根據(jù)自己的理解提出程序公正的要素。我國學(xué)界對(duì)程序公正的要素存在不盡相同的意見。有人認(rèn)為“程序公正與否的評(píng)斷標(biāo)準(zhǔn)有四：（1）當(dāng)事人地位平等?！?）權(quán)利義務(wù)相當(dāng)。……（3）排除恣意專斷。……（4）程序合理。”〔15〕也有人認(rèn)為，“程序公正的實(shí)現(xiàn)決定于這樣三個(gè)要素：沖突事實(shí)的真實(shí)回復(fù)；執(zhí)法者中立的立場；對(duì)沖突主體合法愿望的尊重?！薄?6〕還有人認(rèn)為，“程序的民主性、程序的控權(quán)性（從人權(quán)角度看）、程序的平等性、程序的公開性、程序的科學(xué)性和程序的文明性是現(xiàn)代法治社會(huì)對(duì)程序公正的基本要求，離開了這六方面，那么程序公正將是不完整的?！薄?7〕

筆者認(rèn)為，上述意見反映了不同的人對(duì)程序公正的內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)和要素的理解角度不同，各種意見的總和接近于程序公正的完整內(nèi)容。為了實(shí)現(xiàn)訴訟公正，筆者認(rèn)為訴訟程序應(yīng)符合以下要求（這些要求反映了程序公正的要素）：

1.程序規(guī)則的科學(xué)性

程序規(guī)則的科學(xué)性是就程序的技術(shù)因素而言的，其內(nèi)涵十分豐實(shí)，包括程序規(guī)則的設(shè)計(jì)符合訴訟行為的客觀規(guī)律，符合效率和效益的要求，有利于發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)等等。中外訴訟史上都出現(xiàn)過諸如“神判”、“天罰”、“占卦”等被稱為“巫術(shù)”的程序，帶有濃厚的迷信色彩，依靠肉體的力量、手勢甚至套語等方法判斷是非，〔18〕都是反科學(xué)的。而現(xiàn)代訴訟程序中確立合議制克服法官個(gè)人認(rèn)識(shí)能力的不足，確立公開制以限制法官偏私，確立舉證和辯論制以保證案件事實(shí)的真實(shí)發(fā)現(xiàn)等等。

關(guān)于程序規(guī)則的科學(xué)性與程序公正之間的關(guān)系，我國訴訟法學(xué)界不少學(xué)者做過論述，一種有代表性的觀點(diǎn)是將二者視為同一，認(rèn)為“實(shí)質(zhì)上，在解決社會(huì)沖突這一特定的領(lǐng)域內(nèi)，程序的公正性與程序的科學(xué)性是同一實(shí)質(zhì)的不同概念。程序的科學(xué)性不僅僅是對(duì)訴訟的一種技術(shù)性功能的評(píng)價(jià)；程序的公正性也不只是訴訟程序的政治特征。”〔19〕這種觀點(diǎn)盡管不無偏頗（比如，科學(xué)的程序要求符合效率與效益原則，但違反這一要求的程序不一定是不公正的），但從強(qiáng)調(diào)“程序的公正性需要相當(dāng)多的技術(shù)性因素的支持”〔20〕的角度來看，無疑又是正確的。

2.法官的中立性

法官中立主要是對(duì)法官品行的要求，但同時(shí)也是對(duì)法官能力的要求。戈?duì)柖≌J(rèn)為，中立有三項(xiàng)規(guī)則：其一、任何人不能作為有關(guān)自己案件的法官；其二、沖突的結(jié)果中不含有解決者個(gè)人的利益；其三、沖突的解決者不應(yīng)有對(duì)當(dāng)事人一方的好惡偏見?！?1〕戈?duì)柖∷v的前兩個(gè)規(guī)則意在強(qiáng)調(diào)法官在利益上與案件無涉，而第三個(gè)規(guī)則則強(qiáng)調(diào)法官在主觀方面不受自己情緒誤導(dǎo)，對(duì)當(dāng)事人雙方平等處置。從制度的層面上來講，前兩個(gè)規(guī)則可以通過法律規(guī)范予以貫徹，如實(shí)行回避制保證法官離開與自己有利益關(guān)聯(lián)的案件，實(shí)行檢察監(jiān)督制防止法官因受賄而作出不公的判決。第三個(gè)規(guī)則在法律上就很難規(guī)范，很大程度上取決于法官的價(jià)值取向，稟性情緒、性格愛好等等，因此存在諸多法外的不確定因素。

法官中立常常與程序公正乃至訴訟公正劃上等號(hào)，其原因在于法官是訴訟的主宰者，法官中立是程序公正實(shí)現(xiàn)過程中最基本的也是最重要的因素。訴訟的基本結(jié)構(gòu)可以用一個(gè)等腰三角形表示，爭議的當(dāng)事人雙方各置一端，法官居中裁決，與當(dāng)事人之間形成等腰關(guān)系（等距離關(guān)系），從而形成當(dāng)事人之間的均衡對(duì)抗。只有這樣，審判方才能主持公道，不偏不倚地聽取雙方意見，客觀地作出事實(shí)認(rèn)定，準(zhǔn)確地適用法律解決當(dāng)事人之間的爭議。當(dāng)代西方當(dāng)事人主義訴訟模式和職權(quán)主義訴訟模式只是在發(fā)揮法官的職權(quán)作用方面程度不同，但都十分強(qiáng)調(diào)控辯雙方的均衡對(duì)抗。

3.當(dāng)事人雙方的平等性

當(dāng)事人雙方的平等意味著在訴訟中對(duì)原、被告給予無差別對(duì)待。這一目標(biāo)的提出和實(shí)現(xiàn)是訴訟史上的一大進(jìn)步。中國古代法律中有所謂“命夫、命婦不躬坐獄訟”的做法，確認(rèn)了貴族不必出庭受審的特權(quán)。中世紀(jì)歐州的法律更是規(guī)定了證人證言的證明力因身份而異，男子優(yōu)于女子，宗教人士優(yōu)于世俗人士。這些都體現(xiàn)了身份不平等和當(dāng)事人之間的差別對(duì)待。正因?yàn)槿绱?，倡?dǎo)法律公正的近代資產(chǎn)階級(jí)首先便提出了法律面前人人平等的口號(hào)作為反封建的旗幟。在訴訟法上則設(shè)定了當(dāng)事人平等的規(guī)則。當(dāng)事人平等的實(shí)現(xiàn)程度是衡量程序公正乃至訴訟公正程度的公認(rèn)的天平之一。

4.訴訟程序的透明性

訴訟程序的透明包含以下內(nèi)容：訴訟行為（主要指庭審行為）在一定場合中公開進(jìn)行；作為裁判基礎(chǔ)的事實(shí)以及裁判的法律根據(jù)向當(dāng)事人及社會(huì)公開。保證訴訟程序透明的途徑包括新聞媒介、當(dāng)事人的直接參與、公眾的庭審旁聽等。訴訟過程（主要是庭審）的公開是相對(duì)的，盡管是通常的要求，但是有例外；而訴訟結(jié)果（裁判）的公開則是絕對(duì)的?！?2〕

訴訟程序保持透明是防止司法專橫與擅斷，發(fā)現(xiàn)和彌補(bǔ)訴訟不公的有效途徑。古代專制的訴訟制度下，訴訟活動(dòng)基本上是封閉的，統(tǒng)治者借助于這種封閉的程序?qū)嵭兴痉▽M擅斷，強(qiáng)化審判的恐怖和威脅，以便達(dá)到偏私的目的。近代資產(chǎn)階級(jí)革命中，公開審判被作為實(shí)行訴訟革命的口號(hào)之一得到了倡導(dǎo)。它既是保證訴訟公正的程序要素，同時(shí)也被視為司法審判民主化的一個(gè)表征。

5.制約與監(jiān)督性

“制約”者，牽制、制衡，約束；“監(jiān)督”者，監(jiān)察、督察、督促。制約與監(jiān)督表明民事訴訟中多種主體之間權(quán)利與義務(wù)關(guān)系上的聯(lián)系及相互影響，合理的制約與監(jiān)督與訴訟公正不可或缺的原素。

關(guān)于制約與監(jiān)督，人們常常只看到這一機(jī)制對(duì)權(quán)力的限制。戈?duì)柖≌J(rèn)為，行使權(quán)力的行為“不應(yīng)當(dāng)是反復(fù)無?；?qū)M武斷的”〔23〕言下之意，權(quán)力失控將導(dǎo)致不公正，所以需要制約和監(jiān)督。羅伯斯庇爾認(rèn)為，“訴訟程序，一般來說，不過是法律對(duì)于法官弱點(diǎn)和私欲所采取的預(yù)防措施而已?！薄?4〕此話更是偏激地指出了權(quán)力制約與監(jiān)督的重要性。毫無疑問，筆者同樣十分重視民事訴訟中的制約與監(jiān)督機(jī)制對(duì)于克服司法人員偏私方面的作用，但是筆者認(rèn)為這還是不夠的，應(yīng)將視野同時(shí)放到制約與監(jiān)督機(jī)制的廣泛功能，包括訴訟法律關(guān)系各主體之間的相互影響、訴訟的結(jié)構(gòu)、保持訴訟中權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)調(diào)性等等。換句話說，制約與監(jiān)督有利于優(yōu)化訴訟中各主體之間的相互關(guān)系，有利于優(yōu)化訴訟結(jié)構(gòu)，從而保證訴訟公正。

為了實(shí)現(xiàn)訴訟公正，民事訴訟程序應(yīng)當(dāng)符合上述諸要求，這些要求同時(shí)也就是程序公正的要素。需要特別指出的是，程序公正的諸要素之間存在你中有我，我中有你的關(guān)系。很難說一項(xiàng)程序的設(shè)計(jì)只是符合其中的某一要素，而與其它要素?zé)o關(guān)，實(shí)際情況恰好相反。比如法律上設(shè)置復(fù)審程序，這是符合對(duì)事物反復(fù)認(rèn)識(shí)的客觀規(guī)律的，因而體現(xiàn)了科學(xué)性，然而復(fù)審程序同時(shí)也為上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院實(shí)行制約與監(jiān)督提供了手段，因而也體現(xiàn)了制約與監(jiān)督性。由于程序公正的諸要素之間存在這種交錯(cuò)關(guān)系，因此，對(duì)訴訟公正之程序保障機(jī)制的研究，不應(yīng)采取將程序制度與上述某一要素簡單化地一一對(duì)應(yīng)、對(duì)號(hào)入座的方法。

（三）訴訟公正的相對(duì)性與程序設(shè)計(jì)的復(fù)雜性

訴訟程序的最高價(jià)值取向?yàn)楣?，保障訴訟公正應(yīng)當(dāng)是程序設(shè)計(jì)的最重要的標(biāo)準(zhǔn)。從抽象的理性出發(fā)，訴訟程序的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)圍繞如何實(shí)現(xiàn)訴訟公正來進(jìn)行，這就好比訴訟公正是圓心，訴訟程序是圓周，程序設(shè)計(jì)不過是圍繞圓心來劃出圓周。但是這一工作并不簡單，其復(fù)雜性是由以下因素決定的：

1.訴訟公正是程序設(shè)計(jì)的最重要的標(biāo)準(zhǔn)，但不是唯一的標(biāo)準(zhǔn)，民事訴訟程序的價(jià)值取向包括公正、效率、效益等方面，互相之間應(yīng)當(dāng)保持合理的價(jià)值比例，很顯然立法者不能取此舍彼。比如，為了保障訴訟公正，設(shè)計(jì)程序應(yīng)當(dāng)注意保障各方當(dāng)事人在裁判者面前應(yīng)有充分的機(jī)會(huì)、充足的手段陳述有關(guān)案件事實(shí)認(rèn)定和法律適用的主張，賦予當(dāng)事人較大的時(shí)空活動(dòng)范圍，使當(dāng)事人在訴訟過程中有較多的時(shí)間和較大的空間開展攻防活動(dòng)。但是，真理再往前跨一步便是謬誤。無休止的爭辯，不符合效率和效益的價(jià)值要求，即便是公正的，也應(yīng)當(dāng)加以限制?？傊?，公正的理念并非程序設(shè)計(jì)的唯一依據(jù)。

2.訴訟公正的概念本身是一個(gè)“變量”而非“定量”。因?yàn)椴煌娜藢?duì)公正的理解不盡相同，而且，公正的原素本身也是不確定的、可變的、比如公正要求程序上的制約與監(jiān)督，這么講是以適度為前提的，過度的制約與監(jiān)督同沒有制約與監(jiān)督一樣百弊叢生。因此，對(duì)訴訟公正的目標(biāo)只能做定性的思考，難以做定量的分析。

3.訴訟公正是一個(gè)抽象的概念，直接以此為據(jù)設(shè)計(jì)訴訟程序幾乎是不可能的，很難說某方面的程序設(shè)計(jì)如此是公正的，如彼即是不公正的。但是訴訟公正的價(jià)值取向迫使我們又不能回避上述難題，可行的辦法就是借助于中介橋梁，將訴訟公正這一抽象的概念分解為多種中介價(jià)值目標(biāo)，如平等、公開、中立、制約與監(jiān)督、科學(xué)等等。這種分解本身卻存在著明顯的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，這些中介價(jià)值目標(biāo)的簡單相加未必就等于訴訟公正，更何況這種簡單的相加實(shí)際上是不可能的，其間會(huì)遇到種種矛盾，比如，民事檢察監(jiān)督體現(xiàn)了程序上的制約與監(jiān)督，但是這種做法未必符合科學(xué)、中立的要求，其中有一個(gè)復(fù)雜的價(jià)值合成過程。也就是說借助于中介目標(biāo)進(jìn)行程序設(shè)計(jì)時(shí)，首先需要對(duì)中介目標(biāo)之間的關(guān)系進(jìn)行分析，保證彼此協(xié)調(diào)。

綜上所述，對(duì)訴訟公正的概念應(yīng)當(dāng)做相對(duì)的理解，不可絕對(duì)化，據(jù)此進(jìn)行程序設(shè)計(jì)不可能使用1+1=2式的數(shù)學(xué)思維方式。

不可能直接地討論將某項(xiàng)程序設(shè)定為A或B就保障了“公正”，而是將訴訟公正作為一個(gè)潛在的而非直接的依據(jù)，對(duì)訴訟程序進(jìn)行評(píng)析、檢討和設(shè)計(jì)。這種做法實(shí)際上就是“把法律和政策中內(nèi)在的價(jià)值抽出來，以這些價(jià)值作為基準(zhǔn)，批評(píng)既成的規(guī)則和創(chuàng)造新的規(guī)則，并使它們適合于不斷變動(dòng)的社會(huì)環(huán)境。”〔25〕只有采取這種立足于法律應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)的價(jià)值對(duì)現(xiàn)存制度進(jìn)行評(píng)析，并努力追求法律內(nèi)在精神的能動(dòng)態(tài)度，才能使司法保持公正。

六、程序合成與程序保障機(jī)制

訴訟公正的保障有賴于程序優(yōu)化，我們不僅應(yīng)當(dāng)從程序元件的角度即程序的個(gè)別狀態(tài)出發(fā)，即不應(yīng)孤立地探討某一程序問題的應(yīng)然狀態(tài)，沒有聯(lián)系的研究是不可取的，研究程序優(yōu)化應(yīng)當(dāng)用結(jié)構(gòu)的、系統(tǒng)的眼光，進(jìn)一步探討程序合成的問題。

所謂程序合成，就是指由程序元件組合成能夠發(fā)揮整體作用的程序體系，程序合成是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，即程序的立體組裝——配套協(xié)調(diào)過程，“系統(tǒng)的各要素通過結(jié)構(gòu)組織才組織為一個(gè)整體系統(tǒng)。結(jié)構(gòu)愈合理，系統(tǒng)的各個(gè)部分之間的相互作用就愈協(xié)調(diào)，系統(tǒng)在整體上才能達(dá)到最優(yōu)?！薄?6〕訴訟程序的優(yōu)化不應(yīng)局限于程序元件的優(yōu)化，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)和重視程序合成的科學(xué)化。訴訟程序可以分解為程序的觀念與價(jià)值形態(tài)（應(yīng)然形態(tài)）、程序的規(guī)則形態(tài)（制度形態(tài)）與程序的運(yùn)作形態(tài)（行為形態(tài)）幾個(gè)層次，程序合成過程首先是將這幾種形態(tài)的程序轉(zhuǎn)化和演變過程，其原則是各種形態(tài)的內(nèi)容保持同一，盡量避免轉(zhuǎn)化和演變過程中出現(xiàn)失真。從訴訟公正及效率、效益的價(jià)值理念出發(fā)，確定訴訟程序的應(yīng)然狀態(tài)，然后制定出具體的程序規(guī)則，再將這種規(guī)則加以實(shí)施，后面的環(huán)節(jié)不能背離前一環(huán)節(jié)。這一問題通俗地講就是理論、立法及司法實(shí)踐之間的相互關(guān)系問題，一定的理論（程序的理念形態(tài)）指導(dǎo)程序立法，司法實(shí)踐則應(yīng)嚴(yán)格依照程序規(guī)則的要求進(jìn)行運(yùn)作。為了避免這幾個(gè)環(huán)節(jié)之間的脫節(jié)，需要做到理論的科學(xué)化、立法理性化并在司法領(lǐng)域嚴(yán)格執(zhí)法——不是機(jī)械地、教條式地適用法條，而是在探求立法精神和本意的前提下，能動(dòng)地操作法律程序，這本身與立法一樣需要科學(xué)理論的指導(dǎo)。

程序合成的過程還包括各種程序形態(tài)自身各部分之間的協(xié)調(diào)，就程序的理念形態(tài)而言，需要進(jìn)行價(jià)值整合，公正、效率、效益諸價(jià)值之間的矛盾如果不能予以消除，則會(huì)導(dǎo)致立法規(guī)則之間的沖突和不和諧，并造成司法實(shí)踐上程序運(yùn)作上的困難。筆者認(rèn)為，訴訟程序價(jià)值整合的原則是突出和強(qiáng)調(diào)公正價(jià)值取向，同時(shí)兼顧效率、效益諸價(jià)值。就程序的規(guī)則形態(tài)而言，需要正確評(píng)估和處置各種程序規(guī)則相互之間的關(guān)系，使之相互協(xié)調(diào)一致。并在法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)上得以體現(xiàn)，即要求法律的體系、結(jié)構(gòu)科學(xué)化。就程序的運(yùn)作形態(tài)而言，要求訴訟行為符合程序設(shè)計(jì)的理性本質(zhì)，并依程序規(guī)則的本來要求加以實(shí)施。

訴訟程序元件及系統(tǒng)的優(yōu)化是訴訟程序優(yōu)化的完整內(nèi)容，二者構(gòu)成訴訟公正的程序保障機(jī)制。需要明確的是，這一程序保障機(jī)制是實(shí)現(xiàn)訴訟公正的必要條件，但不是充分條件，切蛋糕的事例最能說明這一問題：為了保證蛋糕分割均勻，需要設(shè)立切蛋糕的人最后領(lǐng)取自己應(yīng)得的一塊的程序——以此防止偏私；但有了這一程序并不能肯定蛋糕就能夠均等分割——切蛋糕的人可能沒有能力。這既可以說明程序保障的重要性，又可以說明程序的局限性，這一局限性的克服有賴于執(zhí)法者——法官素質(zhì)的提高、司法環(huán)境的改善乃至公眾文化素養(yǎng)與法制觀念的加強(qiáng)等諸多方面。＊

〔1〕龐德：《通過法律的社會(huì)控制——法律的任務(wù)》第55頁， 商務(wù)印書館1984年中譯本。

〔2〕羅爾斯：《正義論》第5頁，中國社會(huì)科學(xué)出版社1988年版。

〔3〕博登海默：《法理學(xué)、法哲學(xué)及其方法》第238頁，華夏出版社1987年版。

〔4〕〔21〕〔23〕馬丁·P·戈?duì)柖。骸斗烧軐W(xué)》第232頁； 第240頁；第236頁。三聯(lián)書店1987年中譯本。

〔5〕棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》第30頁， 中國政法大學(xué)出版社1994年4月版。

〔6〕參見韋伯著、小野木常編譯：《法社會(huì)學(xué)》第8章，日本評(píng)論社，1960年。

〔7〕《中國大百科全書·法學(xué)》第88頁， 中國大百科全書出版社1984年版。

〔8〕參見《法學(xué)總論》第26頁，知識(shí)出版社1992年版。

〔9〕孫笑俠：《法律程序剖析》，載《法律科學(xué)》1993年第6期。

〔10〕我國民事訴論法第2條。

〔11〕《馬克思、恩格斯全集》第1卷，第178頁。

〔12〕轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東《程序比較論》，載《比較法研究》第7卷第1期。

〔13〕〔14〕〔16〕〔19〕〔20〕見顧培東著《社會(huì)沖突與訴訟機(jī)制》第67頁，第73頁，第90頁，四川人民出版社1991年3月第一版。

〔15〕張令杰：《程序法的幾個(gè)基本問題》， 載《法學(xué)研究》1994年第5期。

〔17〕孫笑俠：《兩種程序法類型的縱向比較》，載《法學(xué)》1992年第8期。

〔18〕《羅馬法》第336頁，群眾出版社1987年版。

〔24〕羅伯斯庇爾：《革命法制與審判》第30頁，商務(wù)印書館1986年版。

〔25〕Philipper Nonct and Phitip Sclznick, Law and Socicty in

篇6

1. 法系意識(shí)論與比較法學(xué)

法系意識(shí)論與比較法學(xué)相比，兩者在學(xué)術(shù)研究上有著不同的目的及作用。就拿民事訴訟法比較老說，其研究對(duì)象包羅萬國縱橫的民事訴訟法制及其理論，尤其是現(xiàn)行民事訴訟法制及其理論。但是比較民事訴訟法的研究成果對(duì)于豐富我們的立法資料以及提升立法品質(zhì)都有著十分重要的意義。

2. 法系意識(shí)論與法教義學(xué)

法系意識(shí)論與法教義學(xué)兩個(gè)相比而言，二者都是有不同偏重的，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)是以實(shí)定法為研究對(duì)象的應(yīng)用法學(xué)，而法教義學(xué)可以很快地是法學(xué)科學(xué)化、體系化發(fā)展，并能促進(jìn)國家的法制建設(shè)。

3. 法系意識(shí)論的發(fā)展性

篇7

一、 民事實(shí)體法與程序法一體化教學(xué)的必要性

（一）民法學(xué)的基礎(chǔ)學(xué)科地位決定了教學(xué)改革的必要性

從高等院校法學(xué)教育課程設(shè)置來看，民法學(xué)為法學(xué)專業(yè)十四門核心課程之一，屬于必修的重要課程。民法學(xué)作為民商法基礎(chǔ)理論，也是學(xué)習(xí)其它核心課程如商法、合同法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、婚姻家庭繼承法以及經(jīng)濟(jì)法等相關(guān)課程的重要基礎(chǔ)。

從學(xué)時(shí)上看，根據(jù)教育部的規(guī)定，設(shè)有法學(xué)專業(yè)的院校在開設(shè)民法課時(shí)，為保證民法課的教學(xué)質(zhì)量，民法課課時(shí)不得少于108學(xué)時(shí)。在實(shí)際教學(xué)中，大部分高等院校基于民法課在整個(gè)法學(xué)體系中的地位，民法課課時(shí)都在108學(xué)時(shí)以上，尤其是政法院校，更是超出了這個(gè)數(shù)字。此外，大部分法學(xué)院還開設(shè)了民法類的選修課和專題，大大地增加了民法課在本科教學(xué)中的比重。同時(shí)，民法在法學(xué)理論中被稱為萬法之基，是學(xué)習(xí)和理解民法體系中其它法律的基礎(chǔ)，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、商法、婚姻法、繼承法、合同法、經(jīng)濟(jì)法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法等部門法課程。

然而，從課程設(shè)置的時(shí)間上來看，民法開設(shè)時(shí)間較早，一般在大學(xué)一年級(jí)下學(xué)期或二年級(jí)上學(xué)期就開始開設(shè)民法課，民事訴訟法課程設(shè)置時(shí)間卻與之不同步，學(xué)生在民法學(xué)課程學(xué)習(xí)時(shí)根本不具備程序法知識(shí)的基礎(chǔ)，導(dǎo)致民法學(xué)的教學(xué)事倍功半。因此，必須在民事實(shí)體法教學(xué)中引進(jìn)民事程序法的內(nèi)容，探索民法學(xué)與民事訴訟法相結(jié)合的教學(xué)模式，重新整合民法學(xué)的課程體系，提高民法學(xué)課堂教學(xué)的效果。

（二）應(yīng)用型法律人才需求對(duì)民法學(xué)教學(xué)提出了更高要求

目前，由于我國經(jīng)濟(jì)體制改革目標(biāo)的確定和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)法律專業(yè)人才類型的需求也日益突顯，就社會(huì)總體需求來看，具有扎實(shí)的民法理論知識(shí)的應(yīng)用型法律人才在法律人才中的需求比例將越來越大，并將成為法律人才培養(yǎng)的主要類型。除了法官、檢察官外，律師、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體所需的法律人才以具有扎實(shí)的民法知識(shí)的法律人才為主。

從司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求來看，當(dāng)今中國法院為適應(yīng)審判方式的改革，呈大民事格局設(shè)置。將過去的經(jīng)濟(jì)庭、知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭、房地產(chǎn)庭都改為民一庭至民四庭，四個(gè)庭均適用民法。此外，從法院受理的案件種類的數(shù)量和比例來看，民事案件數(shù)量居多，比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)地超過了其它兩類案件。這要求學(xué)生對(duì)民法知識(shí)的掌握不僅要有一定的寬度，而且要有一定的深度，只有通過本科階段對(duì)民法的學(xué)習(xí)，打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，方能適應(yīng)實(shí)踐部門的需要。

隨著中國經(jīng)濟(jì)參與國際競爭的廣泛程度在日益擴(kuò)大，更多行業(yè)和領(lǐng)域都急需民法專業(yè)知識(shí)理論扎實(shí)的應(yīng)用型法律人才。據(jù)調(diào)查，對(duì)新型的法律項(xiàng)目和高難度的法律服務(wù)事項(xiàng)，如：反傾銷、涉外貿(mào)易、網(wǎng)絡(luò)信息、電子商務(wù)、金融保險(xiǎn)、國際法律事務(wù)等，能夠達(dá)到熟練運(yùn)用相關(guān)法律與國外客戶洽談業(yè)務(wù)、簽訂合同的法律人才稀缺，而能夠從事此類法律工作的人必須有著深厚的民法學(xué)基礎(chǔ)。

因此就社會(huì)總體需求看，具有扎實(shí)的民商法專業(yè)理論知識(shí)的應(yīng)用型法律人才在法律要才中的需求比例更是越來越大，并將成為法律人才培養(yǎng)的主要類型。為促進(jìn)法學(xué)專業(yè)學(xué)生綜合運(yùn)用能力的全面提高，縮短學(xué)生畢業(yè)后適應(yīng)社會(huì)的進(jìn)程，培養(yǎng)真正適應(yīng)社會(huì)需求的法學(xué)專門人才。必須改革民法學(xué)傳統(tǒng)的教學(xué)方法，探索實(shí)體法與程序法相結(jié)合的新的教學(xué)模式。

二、民事實(shí)體法與程序法一體化教學(xué)的基本思路

（一）民事實(shí)體法課程體系的改革思路

法學(xué)本科教育的目標(biāo)是培養(yǎng)社會(huì)所需的應(yīng)用型的法律人才，為使培養(yǎng)出來的學(xué)生能適應(yīng)社會(huì)的需求，應(yīng)突破原有的學(xué)科界線，轉(zhuǎn)變?cè)械慕虒W(xué)觀念，改革教學(xué)方式，建立起一套符合當(dāng)今社會(huì)實(shí)踐需要的民法教學(xué)課程體系。即以民法的體系為基礎(chǔ)，結(jié)合民事訴訟法的理論，探討民事實(shí)體法與程序法在實(shí)踐中的契合點(diǎn)，對(duì)民法學(xué)教學(xué)理論體系進(jìn)行構(gòu)建，改革民法學(xué)理論教學(xué)單項(xiàng)式、封閉式與民事訴訟法全然脫節(jié)的傳統(tǒng)教學(xué)模式，探索民事實(shí)體法與程序法的一體化教學(xué)的改革思路。

民事實(shí)體法與程序法的一體化教學(xué)將有助于培養(yǎng)出真正適應(yīng)社會(huì)需求的法學(xué)人才，在實(shí)際生活中，對(duì)于法律問題的解決是需要將實(shí)體法與程序法相互融合在一起的。任何一起民事糾紛的處理從來都是先程序后實(shí)體，只有程序的正義才能體現(xiàn)實(shí)體的公正，在法律適用上采取民事實(shí)體法與民事程序法兩條腿走路的方法。民法的應(yīng)用性決定了民法學(xué)必須與民訴法相結(jié)合，才能使民法課教學(xué)達(dá)到事半功倍的效果。通過在民事實(shí)體法教學(xué)中引進(jìn)民事程序法的內(nèi)容，探索民法學(xué)與民事訴訟法相結(jié)合的教學(xué)模式，提高民法學(xué)課堂教學(xué)的效果，促進(jìn)法學(xué)專業(yè)學(xué)生綜合運(yùn)用能力的全面提高，培養(yǎng)真正適應(yīng)社會(huì)需求的法學(xué)專門人才。

目前全國大部分高等院校民法課程改革的一個(gè)總趨勢，就是力求改變束縛著民法教學(xué)發(fā)展的傳統(tǒng)教學(xué)理念和模式，突出教學(xué)觀念的改變、教學(xué)方式的改革和教學(xué)理念的變化，民事實(shí)體法與程序法一體化教學(xué)探索的提出，突破了傳統(tǒng)的民法教學(xué)理念和教學(xué)模式，體現(xiàn)了教學(xué)觀念的改變、教學(xué)方式的改革、教學(xué)理念的變化，正是這一趨勢的反映。

（二）民事實(shí)體法教學(xué)方法的改革探索

民法學(xué)的教學(xué)方法要服務(wù)于最終的教學(xué)目標(biāo)，因此，教學(xué)方法改革思路要圍繞著深化實(shí)踐與強(qiáng)調(diào)啟發(fā)性教學(xué)來進(jìn)行改革。

第一、由于現(xiàn)行的民法教學(xué)中存在理論與實(shí)際結(jié)合不夠、學(xué)生應(yīng)用能力欠缺等諸多問題，因此必須要深化實(shí)踐教學(xué)。加強(qiáng)模擬法庭的演練，通過模擬法庭讓學(xué)生扮演將來可能擔(dān)任的不同職業(yè)、職務(wù)角色，例如，法官、檢察官、律師等，模擬解決這些角色遇到的問題，完成不同角色所擔(dān)當(dāng)?shù)娜蝿?wù)，檢查自己是否已經(jīng)具備解決問題，完成任務(wù)所需要的知識(shí)和技能，是否已經(jīng)做好了從事這些工作的必要準(zhǔn)備，讓他們了解將來從事這些工作所需要的知識(shí)和技能，對(duì)照自己現(xiàn)在的水平，從而發(fā)現(xiàn)存在的問題，找出差距，正確評(píng)價(jià)自己已經(jīng)掌握的知識(shí)和技能，從而使學(xué)生扎扎實(shí)實(shí)學(xué)習(xí)，切實(shí)為未來的職業(yè)做準(zhǔn)備。

第二、注重啟發(fā)性教學(xué)，即在教學(xué)過程中啟發(fā)學(xué)生去思考，調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)思考的積極性，其重點(diǎn)在于激發(fā)學(xué)生去思維，使學(xué)生產(chǎn)生新思想，新問題，新觀點(diǎn)。強(qiáng)調(diào)在教學(xué)中引進(jìn)比較的教學(xué)方法，啟發(fā)學(xué)生把具有可比較性的概念、原理、制度放在一起進(jìn)行比較，以加深學(xué)生對(duì)知識(shí)的理解，使學(xué)生在以后的學(xué)習(xí)中有意識(shí)地進(jìn)行比較，從而達(dá)到事半功倍的效果。另外，使用比較教學(xué)方法的啟發(fā)式教學(xué)需要教師在教學(xué)過程中注重從宏觀上向?qū)W生介紹整個(gè)知識(shí)結(jié)構(gòu)體系，重視知識(shí)結(jié)構(gòu)的整體性、體系化，使學(xué)生能對(duì)知識(shí)點(diǎn)進(jìn)行橫向聯(lián)合。

三、民事實(shí)體法與程序法一體化教學(xué)模式設(shè)計(jì)

民事實(shí)體法與民事程序法一體化教學(xué)的關(guān)鍵問題是抓住民事實(shí)體法與民事程序法在實(shí)踐中的契合之處，具體體現(xiàn)在基本原則、民事法律關(guān)系、民事主體、制度等內(nèi)容當(dāng)中，本文試舉例說明：

第一、在基本原則制度中，平等、自愿是民法基本原則中最重要的、具有基礎(chǔ)性的原則，是整個(gè)民法理論的基石。平等原則表明了任何民事主體在民法上都具有獨(dú)立的法律人格，平等原則要求任何民事主體在民事活動(dòng)中享有平等的法律地位，任何民事主體都只能通過平等協(xié)商的方法設(shè)立、變更、終止它們之間的民事關(guān)系。平等原則的這些要求決定了一旦民事主體之間產(chǎn)生糾紛，訴諸法院時(shí)，當(dāng)事人之間也必然處于平等的地位，應(yīng)享有平等的訴訟權(quán)利，是平等的訴訟主體。因此，在民事訴訟法中亦規(guī)定了當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則、同等原則與對(duì)等原則，在講授《民法通則》第3條平等原則時(shí)，需要同時(shí)講授《民事訴訟法》第8條和第5條的規(guī)定。

自愿原則也即意思自治原則，國家不干預(yù)當(dāng)事人的自由意志，充分尊重當(dāng)事人的選擇，它要求行為人自己行為和自己責(zé)任。民法中自愿原則所體現(xiàn)的思想表現(xiàn)在民事訴訟活動(dòng)中就是調(diào)解自愿的原則，當(dāng)事人可主動(dòng)申請(qǐng)人民法院以調(diào)解方式解決它們之間的民事糾紛，或者同意人民法院為其做調(diào)解工作。在講授《民法通則》第4條自愿原則的同時(shí)，可以同時(shí)講授《民事訴訟法》第9條的規(guī)定。

第二、法律關(guān)系是民法教學(xué)中的難點(diǎn)，在任何一個(gè)民事法律關(guān)系中，必然存在主體、客體、內(nèi)容三個(gè)要素。民事主體是參加民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人；民事法律關(guān)系的客體是民事法律關(guān)系的主體享有的民事權(quán)利和民事義務(wù)所指向的事物，包括物、行為、智力成果和人身利益；民事法律關(guān)系的內(nèi)容是民事法律關(guān)系的主體所享有的民事權(quán)利和負(fù)有的民事義務(wù)。民事訴訟法律關(guān)系也是由主體、客體、內(nèi)容三個(gè)要素構(gòu)成。民事訴訟法律關(guān)系主體包括人民法院、當(dāng)事人及其訴訟人，其他訴訟參與人和人民檢察院；民事訴訟法律關(guān)系的客體是民事訴訟法律關(guān)系主體的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)所指向的對(duì)象，如案件事實(shí)和訴訟請(qǐng)求。民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容是民事訴訟法律關(guān)系主體根據(jù)民事訴訟法律規(guī)范所享有的訴訟權(quán)利和承擔(dān)的訴訟義務(wù)。雖然民事法律關(guān)系要素同民事訴訟法律關(guān)系要素在內(nèi)容上有著差別，但仍然具有某些方面的聯(lián)系，因此在教學(xué)上將這兩個(gè)內(nèi)容結(jié)合起來，有助于于學(xué)生的理解。

第三、在民事主體制度中，結(jié)合民事訴訟中當(dāng)事人制度。民事訴訟主體是以原告、被告、第三人等當(dāng)事人為核心的，這些當(dāng)事人是民事權(quán)利主體，其訴訟權(quán)利和義務(wù)是以民事實(shí)體權(quán)利義務(wù)為基礎(chǔ)的。民事訴訟中，公民、法人和其他組織都可以作為民事訴訟的當(dāng)事人，在民事訴訟中，確定是否為當(dāng)事人時(shí)需要運(yùn)用民法中民事主體的相關(guān)理論來做出判斷。在民法中，民事主體具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，相應(yīng)地，在民事訴訟中，當(dāng)事人具有訴訟權(quán)利能力和訴訟行為能力，二者的內(nèi)涵基本一致。特別是在講授自然人的權(quán)利能力和行為能力時(shí)，應(yīng)結(jié)合民事訴訟中宣告公民失蹤、宣告死亡、認(rèn)定公民無行為能力、限制行為能力案件，進(jìn)行講解分析。例如宣告死亡、失蹤制度，應(yīng)從實(shí)體法角度判斷是否符合宣告的條件，在程序法上即為是否受理的條件。

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{15}該類觀點(diǎn)的典型表述基本為“新修改的《民事訴訟法》關(guān)于公益訴訟的規(guī)定是一個(gè)原則性的條文，只是大體上確定了公益訴訟的受案范圍和主體，對(duì)于在實(shí)踐中的具體實(shí)施和運(yùn)用還需要有關(guān)部門進(jìn)一步制定詳細(xì)的規(guī)定”.詳見張大德：“對(duì)新修訂公益訴訟制度的思考”，http：///article/detail/2012/09/id/603617.shtml，最后訪問時(shí)間：2013年8月7日.更吊詭的是，有些法院認(rèn)為，“不予受理，因沒有司法解釋，未說明原告應(yīng)具備的資格.”詳見金煜：“環(huán)境公益訴訟，法院‘不搭理’？”，《新京報(bào)》2013年6月19日.

{16}后《民事訴訟法》時(shí)代，我國民事公益訴訟制度，具體說來，環(huán)境民事公益訴訟制度的立法完善極不樂觀.《修正案》二審草案一經(jīng)公布便引發(fā)的對(duì)其公益訴訟條款的質(zhì)疑就是明證.此次環(huán)保法修改，將“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織”明確為“中華環(huán)保聯(lián)合會(huì)以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的環(huán)保聯(lián)合會(huì)”.詳見宋識(shí)徑、金煜：“環(huán)保公益訴訟須由環(huán)保聯(lián)合會(huì)提起”，《新京報(bào)》2013年6月27日.

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（廣州大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006）

摘 要：民事訴訟中是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)，各國學(xué)者爭論已久。本文在對(duì)當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)進(jìn)行一般考察的基礎(chǔ)上，集中論證了當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)的正當(dāng)性根據(jù)所在，以期為我國民事訴訟法的修訂提供理論參考。

關(guān)鍵詞 ：當(dāng)事人；真實(shí)陳述；程序自由主義；辯論主義

中圖分類號(hào)：D925.1

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2015）05-0102-02

當(dāng)事人了解和掌握著案件事實(shí)審理所需的豐富的訴訟信息，在協(xié)助法院發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)方面發(fā)揮著不可替代的作用。但由于當(dāng)事人同案件的處理結(jié)果之間存在著利害關(guān)系，當(dāng)事人陳述的真實(shí)性和可靠性備受質(zhì)疑。

一、當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)的內(nèi)涵

當(dāng)事人陳述蘊(yùn)涵著豐富的內(nèi)容，在探討當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)之前有必要明晰當(dāng)事人陳述的內(nèi)涵。

（一）當(dāng)事人陳述內(nèi)涵的界定

我國民事訴訟理論中關(guān)于當(dāng)事人陳述的界定可謂眾說紛紜。有學(xué)者將當(dāng)事人陳述區(qū)分為廣義的當(dāng)事人陳述和狹義的當(dāng)事人陳述，狹義層面的當(dāng)事人陳述僅僅是指當(dāng)事人就案件的事實(shí)向法院所作的陳詞與敘述。廣義層面的當(dāng)事人陳述不僅包括當(dāng)事人所做的事實(shí)陳述還包括訴訟請(qǐng)求的提出，證據(jù)的提出，以及案件的法律性質(zhì)和法律適用等問題。也有學(xué)者基于當(dāng)事人在訴訟中的雙重地位將當(dāng)事人陳述區(qū)分為作為主張的當(dāng)事人陳述和作為證據(jù)資料的當(dāng)事人陳述。我國著名民事訴訟法學(xué)者王錫三教授就認(rèn)為，當(dāng)事人陳述就是當(dāng)事人的主張，應(yīng)該包括事實(shí)和法律兩個(gè)層面的陳述。概觀學(xué)者們有關(guān)當(dāng)事人陳述的論述，我們可以發(fā)現(xiàn)，學(xué)者們對(duì)當(dāng)事人陳述的理解和把握存在尚以下的分歧：一是，當(dāng)事人陳述的范圍是僅限于有關(guān)案件事實(shí)的陳述，還是包括法律層面的陳述和有關(guān)訴訟主張的陳述；二是，當(dāng)事人陳述的形式是口頭方式，還是包括書面的方式。從字面意思來看，當(dāng)事人陳述是當(dāng)事人基于訴訟主體地位向法院作出的與案件有關(guān)的一系列陳述，當(dāng)事人所陳述的內(nèi)容可謂是林林總總，甚至可以涵蓋當(dāng)事人在訴訟中所有的訴訟行為。如此寬泛的理解“當(dāng)事人陳述”，不僅使其更加模糊，不利于當(dāng)事人陳述的制度化、程序化，而且還將導(dǎo)致當(dāng)事人陳述應(yīng)有功能的萎縮。從事實(shí)審理的角度來看，當(dāng)事人所掌握的訴訟信息，有助于法官對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定，當(dāng)事人陳述的主要功能就在于此。筆者認(rèn)為：當(dāng)事人陳述是當(dāng)事人在訴訟過程中就其親身經(jīng)歷的案件事實(shí)向法院所作的陳述。當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)是針對(duì)是當(dāng)事人在訴訟中所做的可以作為證據(jù)材料的陳述而言的。任何人參加訴訟都希望獲得于己有利的訴訟結(jié)果，受此驅(qū)動(dòng)，當(dāng)事人在訴訟中更傾向于向法院陳述有利于自己的案件事實(shí)。期望當(dāng)事人覺得進(jìn)行真實(shí)陳述義務(wù)，無異于緣木求魚。因此，本文所探討的當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)是相對(duì)的，僅限于當(dāng)事人陳述中的證據(jù)性陳述。

（二）當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)內(nèi)涵之明晰

當(dāng)事人真實(shí)陳述的內(nèi)涵的范圍，各國訴訟法學(xué)者存有不同的意見。德國學(xué)者認(rèn)為：當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)強(qiáng)調(diào)的是主觀真實(shí)而非客觀真實(shí)。據(jù)此，當(dāng)事人在訴訟中，不能為了加重對(duì)方訴訟負(fù)擔(dān)而主張自己不確信的案件事實(shí)。日本學(xué)者有關(guān)當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)的表述與德國學(xué)者的表述大同小異。日本的通說認(rèn)為也認(rèn)為：真實(shí)義務(wù)是要求當(dāng)事人在訴訟上只能主張他認(rèn)為是真實(shí)的案件事實(shí)；在明確知道對(duì)方當(dāng)事人所主張的案件事實(shí)主張與事實(shí)相符時(shí)，如果仍然進(jìn)行爭論，就違反了真實(shí)義務(wù)。我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者蔡章麟則認(rèn)為，訴訟中真實(shí)陳述的主體不僅包括當(dāng)事人還包括其他訴訟參與人訴訟關(guān)系人，也即所有參加訴訟的人都應(yīng)如實(shí)陳述案件事實(shí)。當(dāng)事人真實(shí)陳述之義務(wù)，系指當(dāng)事人在訴訟程序應(yīng)陳述真實(shí)之法律上義務(wù)而言。筆者認(rèn)為，雖然上述學(xué)者們有關(guān)當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)的表述在措辭上各不相同，但從基本內(nèi)容來看，學(xué)者們一致認(rèn)為當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)中的真實(shí)更多的是是一種主觀真實(shí)，是與當(dāng)事人主觀認(rèn)知相一致的那些案件事實(shí)，而不是所謂的客觀真實(shí)。當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)反映了“當(dāng)事人不能違反自己的認(rèn)識(shí)(來提出主張)、當(dāng)事人不能通過對(duì)某一事實(shí)的主張或爭執(zhí)來對(duì)法院的判斷產(chǎn)生誤導(dǎo)”的思想。據(jù)此，筆者認(rèn)為，當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)是指，在民事訴訟中，當(dāng)事人不得作出與其主觀真實(shí)意思不符的陳述。

二、當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)的立法例和學(xué)說

“比較法有助于更好認(rèn)識(shí)并改進(jìn)本國法?！弊鳛橐豁?xiàng)起源并發(fā)展于國外的訴訟制度，有選擇性的對(duì)有關(guān)國家民事訴訟的立法規(guī)定、理論研究進(jìn)行比較研究，顯得尤為重要。

在立法上，奧地利民事訴訟法首開歷史先河，率先在民事訴訟法中確立當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)。依據(jù)奧地利民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人在訴訟所作出的一系列陳述都應(yīng)當(dāng)是完全陳述和真實(shí)陳述。美中不足的是，奧地利民事訴訟法在克以當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)的同時(shí)，但沒有規(guī)定違法這一義務(wù)的訴訟法上的罰則。而是通過奧地利民法和刑法規(guī)制當(dāng)事人虛假陳述的行為。

奧地利民事訴訟法有關(guān)當(dāng)事人真實(shí)義務(wù)的的規(guī)定被德國民事訴訟法所承襲，1933年制定的德國民事訴訟法鮮明的要求當(dāng)事人在訴訟中所做的有關(guān)案件事實(shí)的陳述必須是完全而真實(shí)的。立法的規(guī)定并沒有限制和阻礙理論界展開應(yīng)否在民事訴訟中克以當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)的爭論。從歷史發(fā)展的角度來看，在本場爭論初期，德國民事訴訟法學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，真實(shí)義務(wù)更多的是一種道德上的義務(wù)，而不是法律上的義務(wù)。至1933年德國民事訴訟法修改之時(shí)，關(guān)于是否確立當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)的爭論已日益激烈。主張否定說的學(xué)者認(rèn)為，真實(shí)的確定并非民事訴訟的目的，只是民事訴訟的偶然結(jié)果。代表肯定說的學(xué)者則以誠實(shí)信用原則為出發(fā)點(diǎn)，從訴訟精神和防止訴訟遲延的角度論證真實(shí)義務(wù)是民事訴訟的基本要求，而且其與辯論原則并不相悖。他們認(rèn)為設(shè)置真實(shí)義務(wù)的目的在于避免民事訴訟成為欺詐和謊言的產(chǎn)生地。最終，德國民事訴訟立法和司法實(shí)踐采納了肯定說的觀點(diǎn)，此次論戰(zhàn)以肯定論者勝利而結(jié)束。同奧地利民事訴訟法相似的是，德國民事訴訟法只是明確規(guī)定了當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)，只字未提當(dāng)事人違反真實(shí)義務(wù)的后果，但這并不意味著當(dāng)事人違反真實(shí)陳述義務(wù)沒有任何法律效果。在司法實(shí)踐中，如果當(dāng)事人違反了真實(shí)義務(wù)時(shí)，作了虛假陳述，法官可以援引德國民事訴訟法中有關(guān)關(guān)自由心證的規(guī)定，綜合考量案件事實(shí)結(jié)合當(dāng)時(shí)人呢所做陳述構(gòu)建自己的確信，對(duì)虛假陳述的當(dāng)事人而言這實(shí)際上是重大的不利。換句話說，德國民事訴訟法通過法官的自由心證達(dá)到規(guī)制當(dāng)事人虛假陳述，促使當(dāng)事人真實(shí)陳述的目的。

日本民事訴訟深受德國民事訴訟法的影響，對(duì)于應(yīng)否在民事訴訟中確立當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)同樣存在著激烈的爭論。主張否定說的學(xué)者們，強(qiáng)調(diào)真實(shí)義務(wù)屬于是道德倫理范疇，將其上升為法律義務(wù)并不妥當(dāng)。而且，根據(jù)古典辯論主義，當(dāng)事人的事實(shí)主張是否真實(shí)，可以通過當(dāng)事人之間的相互辯論得以證明，如果強(qiáng)行在立法中規(guī)定當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)，勢必會(huì)辯論主義在民事訴訟中的地位。主張肯定說的學(xué)者們則認(rèn)為：辯論主義更強(qiáng)調(diào)如何發(fā)現(xiàn)案件的真實(shí)，而不是一個(gè)鼓勵(lì)當(dāng)事人撒謊的原則，作為辯論主義的內(nèi)在性制約，真實(shí)義務(wù)有自身存在的價(jià)值。與奧地利和德國的立法例不同，日本民事訴訟法學(xué)界關(guān)于當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)的爭論在立法體例上并未分出勝負(fù)。日本的民事訴訟法典并沒有明確規(guī)定當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)，而是通過對(duì)當(dāng)事人虛假陳述的規(guī)制，隱晦的表達(dá)了當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)。

始于20世紀(jì)末的英國民事司法改革最終民事訴訟中確立了當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)，《英國民事訴訟規(guī)則》第二十二章有關(guān)事實(shí)聲明的規(guī)定旨在確立當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)。所謂的事實(shí)聲明是指提出文書的當(dāng)事人（或訴訟輔佐人）或提供證人證言的陳述人所作的陳述，并相信文書中陳述的事實(shí)皆為真實(shí)。規(guī)則第二百二十一條規(guī)定：案情聲明、提供進(jìn)一步信息的回復(fù)書、證人證言、修正的案情聲明須經(jīng)事實(shí)聲明確認(rèn)。如果申請(qǐng)人希望依賴申請(qǐng)通知書中提出的事項(xiàng)作為證據(jù)，則申請(qǐng)通知書也須經(jīng)事實(shí)聲明確認(rèn)。有關(guān)案情聲明、回復(fù)書、申請(qǐng)通知書的事實(shí)聲明由當(dāng)事人、訴訟輔佐人、訴訟人簽署確認(rèn)。

三、當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)正當(dāng)性之辨析

各國有關(guān)當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)是否有必要上升為法律義務(wù)的爭論，并沒有隨著本國民事訴訟法典的頒布而煙消雨散。時(shí)至今日，當(dāng)事人違反真實(shí)陳述義務(wù)時(shí)如何進(jìn)行規(guī)制等問題均未能形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在民事訴訟中設(shè)置當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)，理由如下：

（一）克服程序自由主義的局限

作為程序自由主義核心的古典辯論主義強(qiáng)調(diào)序自由主義思想，當(dāng)事人的程序主體地位在訴訟中得以充分展現(xiàn)。當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)自由支配自己的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。當(dāng)事人的自由意志獲得充分、完全的尊重。但程序自由主義并非完美無暇，它有自身無法逾越和克服的弊端。程序自由主義理念過分強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人利益的尊重和保護(hù)，追求形式平等和程序平等，這必然使訴訟淪為當(dāng)事人追求自身利益的工具，而忽視了社會(huì)利益和實(shí)質(zhì)正義。從當(dāng)事人的角度來看，課以其真實(shí)義務(wù)，修正古典辯論主義成為克服程序自由主義局限的必然選擇。

（二）傳統(tǒng)訴訟觀念的革新

傳統(tǒng)的訴訟觀將訴訟視為當(dāng)事人之間的一場競技活動(dòng)，訴訟過程成為了充滿詭計(jì)和陷阱的戰(zhàn)場，民事訴訟的技術(shù)性一面得到前所未有的膨脹。為了擊敗對(duì)手獲得勝訴，當(dāng)事人往往不擇手段，諸如欺詐、脅迫、隱匿證據(jù)、虛假陳述等行為也就在所難免了。傳統(tǒng)的訴訟觀及其支配下的訴訟行為的主要弊端在于：第一、傳統(tǒng)訴訟觀念支配下的當(dāng)事人之間的平等是擬制的當(dāng)事人之間的平等，至于說當(dāng)事人之間實(shí)際上是否真正存在平等，則不再其考慮的范圍之內(nèi)；第二、傳統(tǒng)訴訟觀念強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人之間的對(duì)抗精神，為了獲得于己有利的訴訟結(jié)果，雙方當(dāng)事人往往不惜人力、物力和財(cái)力的投入。這在無形中增大了訴訟成本和社會(huì)成本的支出。隨著對(duì)傳統(tǒng)競技訴訟觀念認(rèn)識(shí)的加深，學(xué)者們不斷的批判和反思傳統(tǒng)訴訟觀念的弊端。一種新型的訴訟觀念在反思和批判中不斷形成和發(fā)展，這就是協(xié)同型訴訟觀念。與傳統(tǒng)訴訟觀念相比，協(xié)同型訴訟觀在承認(rèn)當(dāng)事人之間對(duì)抗和緊張狀態(tài)的基礎(chǔ)上，更注重法院和當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人之間的協(xié)同配合，平衡雙方當(dāng)事人的訴訟能力和訴訟地位是協(xié)同型訴訟觀念的激勵(lì)因素也是其主要機(jī)能之一。在案件真實(shí)層面上，協(xié)同型訴訟觀下理想的事實(shí)探知模式是：當(dāng)事人真實(shí)陳述，法院在必要時(shí)履行釋明義務(wù)。因此，在這種訴訟理念中，當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)成為了民事訴訟的內(nèi)在要求。

（三）誠實(shí)信用原則的確立

篇10

    一、國際民事訴訟法的地位和性質(zhì)

    國際民事訴訟法,顧名思義,是含有國際的(或從一國的角度來看是含有涉外的)因素的民事訴訟,它要解決的本是國際的(或涉外的)實(shí)體民事權(quán)益的爭議。而實(shí)體民事權(quán)益爭議的解決,既取決于實(shí)體民事法律沖突的正確解決,也取決于程序法律沖突的正確解決。國際私法原來就是在國家要求正確合理地解決這些在國際(或涉外)民事訴訟中提出來的種種問題的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和發(fā)展起來的,它的任務(wù)本來也就是要回答國際民事訴訟中所提出來的這些問題。因此,從這個(gè)角度來看,我們甚至可以把解決這些問題的國際私法納入國際民事訴訟法的范疇之內(nèi),而不是象現(xiàn)在這樣,把國際民事訴訟法只作為國際私法的一個(gè)附帶部分。

    在奴隸制時(shí)代的早期,以地域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)來劃分的法律共同體中的人,是依共同的血統(tǒng)或圖騰(common totem)聯(lián)系在一起的,外國人完全被視為敵人(hostis),不承認(rèn)他在實(shí)體法和程序法上有任何能力。后來,隨著交易和人類交往的進(jìn)一步發(fā)展,在特定的種族和宗教集團(tuán)之間,敵人開始被當(dāng)作客人(hospes),盡管他們?nèi)缘貌坏骄幼〉胤晒餐w的保護(hù),他們依其屬人法所取得的實(shí)體法上的能力已逐漸得到承認(rèn),并且開始承認(rèn)他們程序法上的能力(不過最初他們?nèi)圆荒茏约撼鲈V,而必須委托當(dāng)?shù)毓翊鸀樵V訟行為)。這時(shí),不但以解決法律適用為目的的國際私法開始誕生了,同時(shí)也誕生了以解決具有涉外因素的民事爭訟案件為目的的國際民事訴訟法。正因?yàn)檫@樣,國外一些學(xué)者根據(jù)國際民事訴訟法和國際私法在起源上的這種共同性,而稱它們?yōu)椤半p胞胎”。

    不過,在很長一段時(shí)間里,外國人不能到普通法院去參加訴訟,有何訴訟請(qǐng)求,只能去專門受理涉及外國人訴訟的特別法院,在審理中,也只適用內(nèi)國的訴訟規(guī)則,不可能發(fā)生程序規(guī)則之間的法律沖突——既不承認(rèn)有法院管轄權(quán)上的沖突,也不會(huì)遇上證據(jù)或證明方面的程序法沖突,而且既然只有特別法院才能審理涉及外國人的案件,當(dāng)然也不發(fā)生相互承認(rèn)和執(zhí)行對(duì)方作出的判決的問題?？梢?在早期,國際民事訴訟法還只涉及外國人訴訟地位和訴訟能力問題,而且被承認(rèn)的訴訟地位和能力,也是很有限的(如有一時(shí)期,外國人雖經(jīng)宣誓可出庭作證,但他的證言不能對(duì)抗本城邦公民的證據(jù))。

    在這種情況下,法院管轄權(quán)既不能超出地域的限制,而程序規(guī)則又只各自適用內(nèi)國法律的有關(guān)規(guī)定,管轄權(quán)和程序規(guī)則的沖突得不到合理的解決,雖為國際民事訴訟,其效力卻不能及于境外。因而在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)一步發(fā)展之后,到中世紀(jì),終于出現(xiàn)了新的突破。這時(shí),不僅有了解決法院管轄權(quán)沖突的沖突法,而且還邁出了在國際民事訴訟中,把程序方面的爭議和判決方面的爭議(即實(shí)體爭議)加以區(qū)分的決定性的一步,并且主張分別解決它們的法律適用問題,從而大大地加快了國際民事訴訟法從國內(nèi)民事訴訟法和國際私法中分離出來的步伐。到十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初,隨著國與國之間司法協(xié)助(首先是管轄的協(xié)調(diào)和相互代為送達(dá)和取證)實(shí)踐的發(fā)展,在程序問題上,已越來越多地允許適用外國的訴訟法了。

    對(duì)于國際民事訴訟法的性質(zhì),學(xué)術(shù)界或認(rèn)為它只是國際私法中的一個(gè)附帶的部分,或認(rèn)為它只是民事訴訟法中的一些適用于審理涉外民事訴訟的特別規(guī)定,而不承認(rèn)它對(duì)于國際私法和民事訴訟法均具有的相對(duì)獨(dú)立性。這種把國際民事訴訟法只認(rèn)作是國際私法中的一個(gè)附帶的部分,并且主張僅在國際私法中兼及法院管轄權(quán)和判決的國外承認(rèn)和執(zhí)行兩個(gè)程序法上的內(nèi)容的觀點(diǎn),對(duì)于建立現(xiàn)代國際私法和國際法學(xué)的體系固然是頗有道理的,但它卻把國際民事訴訟法中的其它許多重要的制度和問題排除在國際私法之外,而未能加以研究。反過來,主張國際民事訴訟法只是民事訴訟法的一個(gè)附帶的部分,固然肯定了國際民事訴訟法絕不僅僅涉及國際民事管轄權(quán)和判決的國外承認(rèn)、執(zhí)行兩方面的內(nèi)容,其他的如外國人民事訴訟地位、訴訟費(fèi)用、免費(fèi)訴訟、訴訟、送達(dá)、取證、司法協(xié)助、期間、財(cái)產(chǎn)保全、訴訟時(shí)效以及國際商事仲裁制度等方面的特別規(guī)定,也都應(yīng)包括在國際民事訴訟法之中,但是,他們卻忽視了這些制度與國際私法的聯(lián)系,而且往往受訴訟關(guān)系是一種公法關(guān)系,訴訟法是公法觀點(diǎn)的影響,擺脫不了傳統(tǒng)的訴訟程序問題只適用法院地法的理論的束縛,不能從宏觀上——從國際私法和民事訴訟法的結(jié)合上,從國際民事訴訟本身的性質(zhì)和特征出發(fā)、并且借助國際私法和民事訴訟法的有關(guān)基本理論和制度,來討論和解決國際民事訴訟法中的各種問題。

    應(yīng)該肯定,國際民事訴訟法與國內(nèi)民事訴訟法和國際私法都存在著許多直接的聯(lián)系。首先,就它與民事訴訟法的聯(lián)系來看,除它在來源、淵源和訴訟規(guī)范的性質(zhì)方面都與國內(nèi)民事訴訟法相同或相似之外,在我們國家,由于國際民事訴訟法還處于初創(chuàng)階段,許多國際民事訴訟問題都是靠擴(kuò)大適用國內(nèi)民事訴訟程序的有關(guān)規(guī)定來解決的。這里最明顯的例證就是,在我國民事訴訟法中,關(guān)于涉外民事管轄權(quán)僅有四條規(guī)定,其中兩條是關(guān)于合同及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛案件由我國法院管轄的根據(jù)的,一條是關(guān)于承認(rèn)(或接受)管轄的,一條是關(guān)于三種合同由我國行使專屬管轄權(quán)的。因此,凡是不屬于這些范圍的管轄,毫無疑問,還得擴(kuò)大適用該法關(guān)于地域管轄中的一般規(guī)定才能解決。但由于國際民事訴訟法的國際性,它又有與國內(nèi)民事訴訟法不同的內(nèi)容和特點(diǎn)。其中最突出的區(qū)別是國際民事訴訟法中存在法律沖突,而國內(nèi)民事訴訟法中則沒有。

    至于國際民事訴訟法與國際私法的關(guān)系,那就更為密切了。首先,如英美學(xué)者認(rèn)為,國際私法由沖突規(guī)范、法院管轄權(quán)規(guī)范以及內(nèi)國法院判決在國外的承認(rèn)和執(zhí)行規(guī)范所構(gòu)成;法國學(xué)者認(rèn)為國際私法除沖突規(guī)范外,還包括有外國人法律地位的規(guī)范以及行政管轄權(quán)和法院管轄權(quán)的規(guī)范。在我國,學(xué)術(shù)界也多認(rèn)為國際民事訴訟法是國際私法的有機(jī)組成部分。其所以如此,主要在于二者都是以國際(或涉外)民事實(shí)體法律關(guān)系和涉外程序法律關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的。國際民事訴訟法和國際私法的密切聯(lián)系,還表現(xiàn)在這兩個(gè)法律部門不但構(gòu)成相似(即都包括沖突規(guī)范的部分和與外國屬人法相聯(lián)系的部分,即都包括沖突規(guī)則和實(shí)體規(guī)則),并且存在同樣的一些(相似的)問題,如識(shí)別、先決問題、反致、公共政策條款等,而且解決問題的方法也基本相似。但是,盡管這二者存在種種的直接聯(lián)系和許多相似的地方,仍不可抹殺它們的重要區(qū)別。這首先表現(xiàn)在國際私法以解決各種涉外實(shí)體民事關(guān)系的法律適用為主題,國際民事訴訟法則以在程序上保證涉外民事實(shí)體權(quán)益爭議的公正合理解決(包括實(shí)體法和程序法的正確適用)為主題。其次,在國際私法中,起間接調(diào)整作用的沖突規(guī)范無論如何都是起主要作用的規(guī)范,而在國際民事訴訟法中,起主要作用的則是直接調(diào)整規(guī)范(實(shí)體規(guī)范和實(shí)體訴訟規(guī)范)。第三,國際私法許多制度在國際民事訴訟法上的適用也有其特殊性。

    從以上分析可以看出,作為程序法的國際民事訴訟法具有雙重的或混合的性質(zhì)。它的這種性質(zhì),也必然決定它相對(duì)獨(dú)立于國際私法和民事訴訟法的法律地位。

    二、國際民事訴訟法的基本內(nèi)容

    隨著社會(huì)進(jìn)步、發(fā)展到今天,國際民事訴訟法已是由國家通過國內(nèi)法和國際法規(guī)定的審理含有涉外或國際因素的民事爭議的所有特別規(guī)范所構(gòu)成。它的主要內(nèi)容,從其產(chǎn)生時(shí)起到現(xiàn)在,已經(jīng)包攝了外國人(包括外國法人)的民事訴訟地位、國際民事管轄權(quán)、訴訟程序制度和國外訴訟程序在國內(nèi)的效力等四個(gè)方面。其中外國人的民事訴訟地位是指外國人在內(nèi)國享有何種訴訟權(quán)利,承擔(dān)何種訴訟義務(wù),他們?cè)诿袷聶?quán)利受到侵害時(shí)可以得到何種保護(hù),國際民事管轄權(quán)是指一國法院對(duì)有關(guān)的國際民事案件是否有權(quán)受理和作出有效的可以在外國得到承認(rèn)和執(zhí)行的判決;訴訟程序制度是指那些在審判國際民事訴訟案件時(shí)應(yīng)適用的各種特別規(guī)定,如送達(dá)、取證、期間、訴訟時(shí)限、財(cái)產(chǎn)訴前扣押和訴訟保全、證據(jù)規(guī)則、外國實(shí)體法和程序法的確定及適用,國際司法協(xié)助以及外國訴訟程序在內(nèi)國的效力則包括國外未決和已決訴訟的效力和承認(rèn)與執(zhí)行問題。

    此外,國際商事仲裁制度雖然在性質(zhì)上不同于國際民事訴訟[1],但它是由國家立法授權(quán)的,并在一定程度受到國家司法權(quán)力的制約,并且隨著國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系的發(fā)展,在解決國際民商事爭議方面已成為越來越經(jīng)常采用的手段,因而它不但與國際民事訴訟制度發(fā)揮著并行不悖的解決國際民商事爭議的作用,更涉及到需要運(yùn)用國際民事訴訟法上的許多重要的理論和制度,因此,國際民事訴訟法的范圍也應(yīng)該包括國際商事仲裁制度。由此可見,國際民事訴訟法在體系上是相當(dāng)龐大的,其內(nèi)容和制度也十分復(fù)雜。但為便于討論,本文將不過多地涉及商事仲裁問題,而僅及于以下幾方面的內(nèi)容:

    1.外國人的民事訴訟地位。外國人的民事法律地位一般是通過國內(nèi)立法或國際條約直接加以規(guī)定的。它是涉外民事關(guān)系和訴訟關(guān)系中發(fā)生沖突的前提,因而沖突法和國際民事訴訟法都要研究它。規(guī)定外國人民事訴訟地位的規(guī)范大都屬于直接適用的實(shí)體法范圍,其法源主要有國內(nèi)立法、法院判例和國際條約。目前,在外國人民事訴訟地位方面,主要有國民待遇、互惠待遇等幾種待遇制度,其中普遍采用的是國民待遇制度。而且在現(xiàn)在,已出現(xiàn)一種普遍的趨勢,就是對(duì)于外國人的民事訴訟地位采取十分寬松的立場。例如:即使在沒有條約和互惠存在的情況下,國家也一般地賦予外國人以平等的民事訴訟地位,而另用對(duì)等原則加以控制。在外國人的具體待遇上,即使依其屬人法,他的實(shí)體民事權(quán)利能力受到限制,也并不表示該外國人在內(nèi)國也只能在與其實(shí)體民事權(quán)利能力的相應(yīng)范圍內(nèi)享有民事訴訟權(quán)利能力,只要依法院地法認(rèn)為其有訴訟權(quán)利能力,即有權(quán)作為當(dāng)事人在內(nèi)國起訴應(yīng)訴。

    在外國人民事訴訟地位方面,它通常還應(yīng)包括是否可享有司法豁免權(quán),是否應(yīng)提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保,能否享有訴訟救助(免費(fèi)訴訟)以及訴訟制度上的各種特別規(guī)定等問題。