導語：如何才能寫好一篇法律法規(guī)知識，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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下面是考試知識的四大分類：

1、綜合知識。包括社會主義法治理念、法理學、法制史、憲法、經濟法、國際法、國際私法、國際經濟法、司法制度與法律職業(yè)道德；

2、刑事與行政法律制度。包括社會主義法治理念、刑法、刑事訴訟法、行政法與行政訴訟法；

3、民商事法律制度。包括社會主義法治理念、民法、商法、民事訴訟法；

4、實例分析。包括社會主義法治理念、法理學、憲法、行政法與行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、商法、民事訴訟法。

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農行兵分行全面兵團住房公積金業(yè)務

近日，農行兵團分行與兵團住房公積金管理中心正式簽訂了《個人住房公積金委托貸款協議書》《住房公積金歸集業(yè)務委托協議書》《住房公積金金融業(yè)務委托協議書》，這標志著該行取得了兵團住房公積金的全面權。目前，兵團在兵團分行的住房公積金存款達7.5億元?！?顧水根)

農七師科學發(fā)展棉花產業(yè)

今年，農七師種植機采棉40萬畝，占全師棉花種植面積的42％。同時，該師還將利用已有的錦棉和昌恒兩家棉紡企業(yè)，延長棉花產業(yè)鏈，發(fā)展一批棉花產業(yè)項目，打造“拓?！钡让麅?yōu)棉紡品牌，帶動棉花相關產業(yè)聯動發(fā)展，實現棉花加工增值，使棉花產業(yè)成為該師今年35.3億元產值總目標的主要支撐?！?吳永煌)

且末墾區(qū)修建大型引水工程

今年，農二師投資500萬元，在且末墾區(qū)躍進開發(fā)區(qū)修建了一座大型引水工程，引車爾臣河水進入且末開發(fā)區(qū)，為5萬畝紅棗基地灌溉用水提供了保障。

該渠總長10.4公里，預計在今年7月底可完成建設任務，實現全線通水。該項工程的建成，將極大地改善且末墾區(qū)2萬余畝生態(tài)林灌溉用水條件，可為且末墾區(qū)擴大灌溉面積5萬余畝?！?楊　波 賈永軍)

更要關注辦好“小事”

李　靜

據報載，河南省委領導要求撤除省委門口設置的交通崗，封閉省委南北院的專用通道。當地群眾對“大官”辦“小事”這一做法豎起了大拇指。

一個時期以來，少數領導干部只顧做“大事”，忙于修廣場、蓋高樓，對關乎民生的“小事”卻不屑一顧。一些群眾面對生活中的困難屢次反映也得不到解決，只能干瞪眼。這種現象損害了黨和政府在人民群眾中的形象。其實，對于執(zhí)政黨和政府來說，人民群眾的事不應有大小之分。領導干部眼里的“小事”，很可能是群眾的大事。如果我們的各級領導干部都能多為老百姓辦好一件件“小事”，就能解決很多老百姓的大難題。

綠洲短波

近日，農五師八十七團召開田管工作表彰獎勵會，團里撥款5萬元獎勵田管工作中的先進單位和先進個人。(何奇標)

擁有3．2萬畝優(yōu)質水面的農十師一八二團充分發(fā)揮水資源優(yōu)勢，近日引進了5萬只中華絨毛蟹蟹苗投放養(yǎng)殖。

(楊金波)

近日，農一師十二團開展了以“安全發(fā)展，國泰民安”為主題的安全生產宣傳教育活動。

(李娜)

棉田病蟲害綜合防治技術目前在農八師一四三團實施。據了解，采用該新技術，農藥使用量可下降40％以上，病蟲危害率控制在3％以內。

(王仁斯)

近日，農一師四團出資2．5萬元為全團998名女職工購買了“中華團體女性安康保險”。

(張 燕)

今年，農四師六十八團自籌資金300多萬元對團醫(yī)院進行整體搬遷，以解決全團1990名職工看病難。

(劉忠勝)

近日，4萬只天津“蔻”蟹乘飛機來到農二師二十五團安家落戶，據了解，“蔻”蟹在新疆養(yǎng)殖尚屬首次。

(趙志成)

一連日來，農十師一八一團總長度為53．8公里的通連道路工程正在積極建設中，該工程將使該團16個農牧單位的職工群眾徹底告別走土路、泥路的歷史。

(高 飛)

近日，農六師芳草湖農場將5000本實用技術手冊送到職工手中。

(汪　珊)

一連日來，農六師一。一團許多職工到街道、林帶中撿拾塑料袋，拉運垃圾，以實際行動維護團場環(huán)境衛(wèi)生。

(魏新江)

一農五師八十八團黨委始終把民族工作放在團場建設的重要位置，目前，該團所有的少數民族職工都住上了寬敞明亮的新房，90％的少數民族牧工家庭擁有近百只羊。

(謝青慧 王勁松)

農一師幸福城農場近年來大力實施綠色工程，目前，該場已在塔里木河邊緣建起了一道長10公里、面積達8000畝的綠色屏障。

(馮玲)

今年，農一師十四團投資160萬元建設客運站，預計10月可投入使用。

(楊新霞 敬朝宇)

今年，農三師四十二團投資400余萬元實施飲用水改造工程，解決了該團職工群眾長期飲用高氟水的問題。

(楊宏勇)

石河子市公安局城區(qū)分局全力打造平安工程，截至5月底，破案率與去年同期相比提高了14％。

(趙錦書)

農二師二十四團今年又有460名職工通過了農藝工職業(yè)資格考試，至此，該團共有652名職工分別獲得了高級、中級和初級職業(yè)資格等級證書。

(李英)

近日，農四師電力公司投資20萬元，對六十六團變電所進行有載調壓技術改造。

(李東海)

芳婷公司以外貿加工為主導，堅持靈活多樣的經營方式，公司經濟呈現穩(wěn)步增長的良好態(tài)勢，今年1至5月已經實現利潤185萬元，保持著兵團針織企業(yè)排頭兵的地位。

(馬迎春)

輕信迷信　一生積蓄被騙光

近日，新疆天富熱電股份公司制定了新的獎罰措施，以確保兵團重點工程南熱電廠今年年底發(fā)電。圖為工人們正在裝卸冷凝塔循環(huán)水管。

初夏的一天，農八師一三五團退休職工楊某，帶著孫子在步行街玩耍時，遇見3個操外地口音的人上前問路。其中一名婦女說：“你女兒、孫子這兩天要出事?！睏钅陈犝f女兒、孫子要出事，急得不知如何是好?？吹綏钅骋选吧香^”，那位婦女不緊不慢地說：“你別著急，只要你照我們的話做，我們會替你消災的?！睏钅趁φf：“聽你的，你說怎么辦就怎么辦?！蹦俏粙D女說要用錢消災，并說：“待我們做好法術后，錢一分不少還給你。”

楊某從銀行里取出家里僅有的1．6萬元，那婦女把錢用報紙包好后放進自己懷里不到兩分鐘后說：“8個小時后才能打開看?！?/p>

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關鍵詞:知識產權濫用;反不正當競爭法;反壟斷法

中圖分類號:D9

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)08-0234-02

1 知識產權濫用的內涵

知識產權濫用(abuse of intellectual property rights)的概念源于英國專利法。在英國基于專利制度是為了促進本國技術進步的公共利益考慮,專利人不積極實施專利技術被視為對專利壟斷權的濫用,并對于濫用專利壟斷權采取強制許可的措施。

知識產權的濫用,是相對于知識產權的正當行使而言的,是指知識產權的權利人在行使其權利時超出了法律所允許的范圍或者正當的界限,導致對該權利的不正當利用,損害他人利益和社會公共利益的情形。

2 知識產權濫用的表現與危害

衡量知識產權是否被濫用的標準在個案上是要看知識產權人行使權利的行為是否越出了合法壟斷的范圍,在宏觀政策上則是要看知識產權人行使知識產權是符合知識產權法的

公共政策目標。在知識產權濫用的各種行為中,以知識產權許可合同的方式的濫用權利的最多。知識產權許可的本來目的是為了讓他人分享知識產權人的創(chuàng)造性成果。同時,許可人也因此可以從許可中獲得自己對創(chuàng)造性成果的回報。但是,知識產權許可人往往利用自己對技術等成果的獨占地位,在許可合同中規(guī)定種種限制或條件以保障自己的競爭優(yōu)勢。這種情形在國際技術貿易特別是專利許可貿易中更為明顯。

知識產權權利人依法享有有關知識產權的獨占權利,該權利客觀上為權利人提供了濫用此種專有權的條件。當權利人濫用知識產權時,不但對被許可人的利益造成了不正當侵害,還可能危害貿易秩序,阻礙相關技術的傳播、使用和發(fā)展,進而導致不公平競爭條件的形成。因此必須對知識產權濫用的行為進行法律規(guī)制。

3 知識產權濫用的法律規(guī)制

對濫用知識產權的行為進行競爭法規(guī)制是競爭立法特別是反不正當競爭法的通例。反不正當競爭法的重要功能是維護市場的自由競爭狀態(tài),維護競爭者之間以及競爭者和消費者之間的利益平衡。知識產權濫用行為破壞了競爭者之間以及競爭者與消費者之間的利益平衡關系,使消費者失去了本應獲得的利益,特別是關于知識產權人通過許可合同濫用知識產權的行為。例如,《與貿易有關的知識產權協定》規(guī)定,成員在該協定其他規(guī)定一致的前提下,應顧及該成員的有關法律及條例,采取適當措施防止或控制知識產權許可的限制競爭行為。該協定第8條規(guī)定,為了防止權利所有人濫用知識產權,或者采取不合理的限制貿易或者對技術的國際轉讓有不利的作法,可以采取適當的措施。其中可以包括獨占性返授條件、禁止對知識產權的有效性提出質疑的條件和強迫性一攬子許可等。協定第40條是專門“對許可合同中限制競爭行為的控制”作出規(guī)定的。其體現的是對競爭產生限制作用的行為。禁止濫用知識產權的功能,則在于為知識產權許可合同的訂立確立一種規(guī)范。

知識產權人在行使知識產權這種專有權時,有可能通過在市場上形成的支配、壟斷地位而限制競爭,從而構成壟斷行為。知識產權濫用發(fā)展為壟斷時,會導致新的市場主體的進入受到限制,卻沒有限制新市場主體進入市場的正當理由。它是知識產權人憑借知識產權的壟斷性而形成的市場優(yōu)勢地位限制競爭而損害社會公共利益的行為,此時應由反壟斷法進行規(guī)制。由于知識產權具有一定的特殊性,本身就是一種合法的壟斷,從而導致知識產權更易被濫用。所以,盡管美國、歐洲、日本等國已經有了比較完善和發(fā)達的反壟斷法,但這些國家還是針對專利許可貿易中的知識產權濫用行為制定了反壟斷的專門法規(guī)和審查指南。比如美國司法部和聯邦貿易委員會聯合的《知識產權許可的反壟斷指南》這些法律法規(guī)和指南基本上都規(guī)定了對知識產權許可特別是專利許可中的限制競爭行為進行規(guī)制的基本原則、審查方式等。不僅如此,這些法律法規(guī)和指南還具體對知識產權許可中的限制競爭行為作了區(qū)分,如歐盟和日本的上述法律法規(guī)都明確規(guī)定了什么樣的限制競爭條款是合法的,是可以享受豁免的;什么樣的條款是不合法的,是應受到反壟斷法規(guī)制的。通過查看“白色條款”、“黑色條款”、“灰色條款”,利執(zhí)法機構可以據此來審查有關限制競爭條款的合理性,市場主體也可以參照這些條款在制定許可合同時多一點警惕,以防自己的利益受到侵害。

在我國《反壟斷法》出臺以前,我國沒有專門的壟斷法,但還是可以從一些法律和法規(guī)中看到一些直接或間接的條文,對涉及知識產權的限制競爭行為做了一些規(guī)定。《反壟斷法》通過后,對濫用知識產權的行為有了更進一步的規(guī)制。一般認為,我國《反壟斷法》第55條的規(guī)定是對濫用知識產權的規(guī)制。第55條規(guī)定合理地借鑒了日本和臺灣地區(qū)的作法,原則上將知識產權的行使為反壟斷的除外規(guī)定,但濫用知識產權的則仍然要受到反壟斷法的規(guī)制。因此我國有必要借鑒美國、歐盟、日本的做法,及時制定出關反壟斷法的操作指南,對典型的限制競爭行為加強規(guī)制。

我國目前對知識產權許可限制競爭行為的規(guī)范特別是對濫用知識產權的行為予以規(guī)范仍然不足,在修改《反不正當競爭法》中可以加以彌補,以在注重加強對知識產權的保護時重視知識產權人的權利和義務的平衡,制止知識產權的濫用行為。中國目前在《反壟斷法》中對知識產權濫用做了相關的規(guī)定,但這些規(guī)定都過于粗疏,缺乏可操作性。因此,將來在法律上應當細化“濫用知識產權”的認定標準、分析方法,明確濫用行為的法律后果等。此外,對濫用知識產權進行監(jiān)管的政府機構的設置、管轄范圍、監(jiān)管方式等,也需要明確,這是研究今后規(guī)制知識產權濫用行為的一個方向。

參考文獻

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[2]張偉君,單曉光.WTO框架下完善我國知識產權濫用規(guī)制制度的若干思考[J].法學家,2008,(2).

[3]王先林.知識產權濫用及其法律規(guī)制[J].法學,2004,(3).

[4]林立新,歷永.知識產權法與競爭法的沖突與協調――來自歐盟的經驗及啟示[J].政治與法律,2000,(2).[5]馮曉青.論知識產權法與競爭法在促進有效競爭方面的平衡與協調[J].河北法學.2008,(7).

[6]Motion Picture Patents Co.v.Universal Film Mfg.Co.,243 U.S.781(1917);International Business Machines Corp.V.UnitedStates.298 U.S. 1936,(131).

[7]羅玉中,彭志剛.美國、日本和歐盟法律對知識產權國際許可反壟斷管制的比較研究[J].江西財經大學學報.2004,(4).

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關鍵詞：奧運會；隱性市場；法律規(guī)制

中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2008）05-0277-02

1 隱性市場行為的存在原因分析

隱性市場行為是與顯性市場行為相對應的，是來自國際奧運會和北京奧組委的一個概念。所謂奧運會隱性市場行為是指奧運會非官方贊助商通過各種商業(yè)行為明示或暗示其與奧運會存在某種聯系,從而達到營利目的的侵權行為,具有行為隱蔽、手段多樣、影響廣泛等特點。目前我國學界對于隱性市場行為還沒有明確的定義。

1.1 奧運贊助規(guī)則本身的局限

“奧林匹克全球合作伙伴”(簡稱TOP)。國際奧委會多年來對TOP采取嚴格的精英主義,一個領域只選擇一家世界領先的企業(yè)簽約，即國際奧委會TOP贊助商的產品具有排他性，也就是奧運會贊助的規(guī)則所規(guī)定的。

奧運會是世界上最有影響力的體育和文化盛宴, 然而, 每種類型的產品只允許有一個合作伙伴，其排他權直達每個參與奧林匹克運動的國家和地區(qū)。在此情況下,隱性市場行為滋生蔓延。

1.2 商業(yè)利益的驅動為其根本原因

隨著人們對體育的熱情與日俱增，越來越多的企業(yè)開始關注大型體育活動,各式各樣的營銷手段層出不窮。一些著名跨國企業(yè),開始意識到體育贊助是接觸新市場和保持已有消費者基礎的一種有價值的方法?！耙豁梺碜悦绹慕涷炐哉{查顯示,64 %的受訪者比較愿意購買體育贊助廠商的產品。據一家國際權威調查公司測算,花費同樣的投入，體育贊助對企業(yè)的回報是常規(guī)廣告的3倍”。

1.3 愛乘“末班車”喜打“球”

實施奧運會隱性市場行為的商人有趨利避害的本能――免于支付高額的贊助費用,避免直接贊助賽事產生的經營風險。又想達到與之相近似的廣告宣傳效果,于是就打起了“球”來，是該行為產生的又一主要原因。

1996 年亞特蘭大奧運會上,“銳步VS耐克”的經典例子。又如，2000 年悉尼奧運會,李寧公司花費近千萬元人民幣獲得“中國奧運代表團惟一指定領獎裝備”的特許使用權,但某運動品牌卻以“奧運禮品鞋”偷換李寧公司的“領獎鞋”,展開了媒體攻勢,對于一般不知情的消費者而言,“禮品鞋”和“領獎鞋”是沒有多大分別的。打“球”的這種行為嚴重損害了真正贊助商的商業(yè)經營，而非贊助商從中受益。

2 隱性市場行為的主要表現形式

2.1 贊助奧運會電視直播

奧運會通過電視直播,擁有數十億的觀眾,遠遠超過了現場觀眾數量,而贊助電視機構的費用要遠遠低于奧運會贊助費用,因此許多企業(yè)轉向對電視直播機構的贊助,通過行使贊助權,同樣可以達到借助奧運會直播進行商業(yè)宣傳的效果。

2.2 贊助奧運會中的單項比賽或某個參賽隊

奧運會贊助商的花費是數千萬美元,而贊助其中單個運動項目或贊助某一支參賽隊的花費就少得多。盡管實質上提供的只是部分贊助,但實踐中企業(yè)通過商業(yè)宣傳,能輕易地將其贊助資格擴展到整個奧運會,使奧運會與企業(yè)建立起商業(yè)關聯。

2.3 隱性廣告

企業(yè)利用奧運會為自己的產品作廣告,形成自己與奧運會具有某種關聯的假象,從而削弱奧運會贊助商的贊助利益。具體方式有購買電視直播廣告時段、在奧運會賽場周圍廣告等。

2.4 其他隱性方式

除以上列舉的方式以外,隱性市場行為不斷推陳出新,如以企業(yè)名義奧運會祝賀詞、免費贈送奧運會門票或吉祥物等,暗示其與奧運會存在某種關聯。

3 各國對隱性市場行為的法律規(guī)制及其經驗借鑒

3.1 美國

作為1996 年第26 屆奧運會的主辦國,美國對隱性市場行為的規(guī)制較為嚴格。在權力機構及其權限的確定方面,美國的《業(yè)余體育法》賦予了美國奧委會管理所有奧林匹克相關事務的獨家權利,即有權對一切與奧林匹克主題相關的商業(yè)提議進行審查。在未經美國奧委會同意,任何人不得出于交易、促進產品和服務的銷售及宣傳戲劇表演、體育表演和比賽等目的使用上述標識或名稱。此外,在對隱性市場行為的認定方面, 美國根據《蘭哈姆法案》( the Lanham Act ) 第43 條的規(guī)定，對著名的 Master Card International， Inc. 訴Sprint Communications Co. 一案中,判決被告構成侵權，這個案例成為法院審理“隱性市場行為”的先例。

3.2 澳大利亞

第27 屆奧運會的主辦國,澳大利亞在隱性市場行為規(guī)制上有著較為完善的配套規(guī)定。首先,澳大利亞已有一套較為完整的知識產權法,《專利法》、《商標法》和《版權法》、《貿易行為法》、《設計法》等可以用來保護奧運會知識產權。澳大利亞《貿易行為法》( Trade Practices Act 1974) 中針對隱性市場行為做了限制性規(guī)定。其次,澳大利亞還制定和修改了一些與奧運會有關的特別保護法,主要有《2000 悉尼奧運會象征和形象保護》、《奧林匹克徽章保護法》等。

除希臘雅典奧運會對隱性市場行為的法律規(guī)制措施外，南非對隱性市場行為的打擊更為嚴厲。南非政府為吸引更多的國際體育比賽在本國舉辦,通過修改《商標法》、《市場競爭法》等法律禁止任何形式的以贊助商名義推銷產品、禁止體育比賽贊助商的競爭對手在賽場附近廣告、禁止各種暗示與體育比賽存在商業(yè)關聯的廣告,違反者將處以巨額罰款乃至長期監(jiān)禁。比賽觀眾如果穿著展示贊助商競爭對手標志的衣物,將會處以逐出賽場、沒收物品及罰款等處罰。

4 我國對隱性市場行為的法律規(guī)制的缺漏

4.1 一般性法律法規(guī)

我國在申辦奧運會之前, 已經建立起了由《專利法》、《商標法》、《著作權法》、《特殊標志管理條例》等法律法規(guī)所組成的針對知識產權保護的一般性法律法規(guī)體系。筆者認為，以這些一般法律法規(guī)為基礎，出臺一些與隱性市場行為有密切相關的法律規(guī)范。比如我們可以從主體和行為等多方面進行規(guī)制隱性市場行為。

4.2 特別性法律法規(guī)

在奧運會申辦成功以后,我國針對奧林匹克知識產權保護頒布了一些行政法規(guī)和政府規(guī)章。2001 年10 月11日,北京市政府了《北京市奧林匹克知識產權保護規(guī)定》(以下簡稱《保護規(guī)定》)，授權北京市知識產權局負責奧林匹克知識產權保護的調查研究、統籌規(guī)劃和綜合協調工作。2002 年2 月4 日,國務院公布了《奧林匹克標志保護條例》(以下簡稱《條例》)，指定工商行政管理機關負責奧林匹克標志保護工作。以此為奧林匹克知識產權保護奠定了堅實的法律基礎,有關部門和城市也相繼了一系列法規(guī)和規(guī)章。應該說,我國保護奧林匹克知識產權的法律框架已經基本形。筆者認為，在特別法方面我們不難看出只是規(guī)定了有關知識產權的法律規(guī)范，并沒有涉及到行為的主體和不當行為對其他贊助商的利益損害。更有甚者導致了消費者的誤解，也給他們蒙上了一層錯誤的陰影。所以在此建議，盡快將有關規(guī)制隱性市場的主體和行為的法律法規(guī)出臺如：《反奧運會隱性市場行為法》。

4.3 其他法律法規(guī)

除以上專門針對知識產權保護的法律法規(guī)以外,我國在其他法律法規(guī)中也有規(guī)制隱性市場行為的相關法律依據,如《反不正當競爭法》、《 廣告法》和《消費者權益保護法》等法律。另外還可以借助于其他與之相關的法律法規(guī)來對隱性市場行為進行規(guī)范，讓奧運會得以健康的開展。

5 完善我國奧運會隱性市場行為法律規(guī)制的建議

2001 年7 月13 日,北京取得了2008 年奧運會主辦權，全國上下歡騰一片。但是要使奧運會的順利健康開展，需認真對待一個共同的問題――隱性市場行為。為走出2008 年北京奧運會隱性市場行為的法律規(guī)制困境，我們有必要從以下幾個方面來對法律法規(guī)的完善。

5.1 立法層面的完善

（1）完善傳統知識產權、反不正當競爭法。

對絕大多數國家來說,傳統的知識產權法和反不正當競爭法保護仍然是對付隱性市場行為的主要武器。前者所規(guī)范的行為比較容易判斷，而后者要是判斷起來有一定的難度，是否將那些類似于打“球” 的有關商業(yè)競爭的行為納入《反不正當競爭法》中予以規(guī)制。筆者認為：如經營者有違反《反不正當競爭法》的立法宗旨或與其規(guī)范的類似行為可以適用本法。企業(yè)在產品是否具有贊助或授權等資格上存在虛假宣傳的,應當依照《反不正當競爭法》予以禁止。

（2）特殊類型知識產權保護。

我們可以借鑒國外的做法，將特殊形式的知識產權類型加強保護。如：加拿大的“官方標志”這種特殊保護。澳大利亞于1987 年制定了《奧林匹克徽章保護法》，英國于1995 年制定了《奧林匹克標志保護法案》以此適用于限制奧運會隱性市場行為。

（3）專門的反隱性市場行為立法。

雖然在奧運會申辦成功以后, 2001 年10 月11日,北京市政府了《北京市奧林匹克知識產權保護規(guī)定》和2002 年2 月4 日,國務院公布了《奧林匹克標志保護條例》來限制隱性市場行為，但這還是遠遠不夠的。筆者認為還應當專門制定統一的《反奧運會隱性市場行為法》，來規(guī)制隱性市場行為。

5.2 司法和執(zhí)法層面的加強

運用司法和執(zhí)法力量,積極打擊侵權和防止隱性市場行為也同樣不可或缺的。沒有執(zhí)法和司法部門的配合,相關法律法規(guī)難免成為“軟法”、“法律白條”。以雅典奧運會為例:我們應該從，①提訟。②以發(fā)律師函來警告侵權行為人。③與市場警察合作,共同打擊隱性市場行為。等多方面的規(guī)定來加強司法和執(zhí)法的運用。

另外，我們應該加強知識產權的保護，利用各種形式的輿論宣傳,使保護、尊重知識產權的意識深入人心,形成良好的社會氛圍。提高全民的法律意識，認識、看懂、理解，當今與日俱增的商業(yè)文化產業(yè)，使得公民更為透明地消費生活。

參考文獻

篇5

[關鍵詞]： 行政不作為 構成要件 法律規(guī)制

一、行政不作為的基本理論

（一）行政不作為的概念

我國現行法律對行政不作為的地位缺乏明確、統一的規(guī)定。行政訴訟法和行政復議法只是在有關條文中規(guī)定了某些行政不作為的具體表現形態(tài)。但是，立法上的模糊并不意味著理論研究的滯后。事實上，伴隨著行政不作為理論研究與立法活動、司法實踐之間的互動，行政不作為理論的研究也日益完善和充實。

從理論層面上說，當前中國行政法學界對行政不作為的界定有十幾種觀點之多，可謂是仁者見仁，智者見智。有學者認為，行政不作為是指行政主體對行政相對人的合法申請，應當履行也可能履行擁有的法定職責，但卻不履行或拖延履行的行為形式；[1]有學者認為，行政不作為是行政主體負有作為的法定義務而在程序上消極的不為狀態(tài)；[2]也有學者認為，行政不作為是指行政機關不履行法定職責的行為。[3]學者們從不同的角度出發(fā)，對行政不作為下了不同的定義，或從法定職責出發(fā)，或從內容、程序或行為形式上的作為義務出發(fā)，或以特定的法律義務為標準界定行政不作為等。總之，這些觀點從不同角度出發(fā)，都在一定程度上揭示了行政不作為的內涵。

基于上述分析，筆者認為應當將“行政不作為”界定為：行政主體以不作為的方式不履行法定的程序上的行政作為義務的違法狀態(tài)。依此定義，“行政不作為”具有以下特征：

第一，行政不作為以行政主體負有法定的程序上的行政作為義務為前提。行政主體的行政作為義務必須滿足兩個方面的要求：一是該義務是作為義務，即行政主體在法律上被期待為一定的行為；二是該作為義務是行政法上的義務，即行政主體在實施行政管理活動中基于行政法律規(guī)范的規(guī)定所承擔的義務。

第二，行政不作為是行政主體以不作為的方式不履行程序上的作為義務。行政主體不履行作為義務，既可以通過不作為的方式實現，即不做法律所期待的行為，也可以通過作為的方式實現，即實施了違反法定程序的行政行為。對于后者，應以作為行為違法來認定。

第三，行政主體沒有履行的作為義務是指程序上的作為義務。如果行政主體已履行了法定的程序義務，依照法定程序采取了一定的行動或做出了一定的處分、命令，即使該行為在實體上是違法的，例如錯誤地認定事實、錯誤地適用法律法規(guī)等，也不能認為是行政不作為，而應以作為行為違法來認定。

第四，行政不作為是基于法律規(guī)范的規(guī)定對行政主體的不作為狀態(tài)予以否定性的評價，具有違法的性質。行政不作為與行政機關的不作為狀態(tài)不是同一概念，因為后者只是對事實的一種客觀描述，不具有法律評價的意義。

（二）行政不作為的構成要件

所謂行政不作為的構成要件，就是構成行政不作為的行政違法行為所必需具備的主客觀條件，是對行政不作為全部特征的概括，使之特定化、體系化。行政不作為的構成應包括兩個層次的要件：一是行政行為成立的要件；二是相對于行政作為而言的特殊要件。在此要探討和分析的是行政不作為的特殊要件。[4]筆者認為，行政不作為的構成要件有四個：即行政不作為的主體、客體、客觀方面和主觀方面。

1、行政不作為的主體

行政不作為是對行政主體的不作為狀態(tài)的否定性評價，因此行政不作為的主體只能是行政主體。行政主體是指享有行政職權，能以自己的名義行使國家行政職權，作出影響行政相對人權利義務的行政行為，并能由其本身對外承擔行政法律責任的組織。[5]行政主體并不限于行政機關，在有法律、法規(guī)授權的情況下，非行政機關的其他組織也可以具有行政主體的身份，成為行政權力的行使者和行政活動的實施者。尤其是現代社會，國家行政的范圍日益擴展，公共職能不斷擴張，許多行政管理活動授權于非行政機關的社會組織實施，這些組織因法律、法規(guī)的授權而取得行政法上的行政主體地位。

2、行政不作為的客體

行政不作為的客體是指行政主體的行政不作為侵害的、為行政法所保護的利益?？紤]到行政主體的一般職責包括：保障國家安全、維護社會秩序、保障和促進經濟發(fā)展、保障和促進文化進步、健全和發(fā)展社會保障與社會福利、保護和改善人類生活環(huán)境與生態(tài)環(huán)境，[6]行政不作為侵害的、為行政法所保護的利益包括：國家利益、公共利益以及公民、法人或者其他組織的合法權益。

3、行政不作為的客觀方面

即行政主體以不作為的方式，在法定期限或者合理期限內不履行法定的程序上的行政作為義務，侵害了為行政法所保護的利益。筆者認為，行政不作為應當包含三個方面的內容：一是行政主體負有法定的程序上的行政作為義務，即行政主體在行政管理活動中，基于特定的事實和條件而承擔的在程序上為一定行政行為的具體法律義務；二是行政主體以不作為的方式沒有履行法定的程序上的行政作為義務，即在法定期限或者合理期限內，行政主體沒有實施任何行為或雖然實施了一定的行為但沒有實施法律所期待的最終行為。三是行政主體的不作為狀態(tài)侵害了為行政法所保護的利益。此外，依循當今流行之社會法治國家理念，建立和維持良好的社會秩序有賴于國家的積極有為。

4、行政不作為的主觀方面

行政不作為的主觀方面存在過錯。過錯包含兩個方面，一是故意，即明知自己負有某種行政作為義務，而故意以消極不為的態(tài)度對待之。二是過失，即應該認識到自己負有某種行政作為義務而沒有認識到，或由于工作中的失誤等而導致實際上對作為義務的消極違反。這和因客觀原因造成的“不能為”有所區(qū)別。不能為雖也以一種不作為的表象存在，但由于其不能引起法律關系的產生、變更或消滅，也即沒有法律上的意義，故沒有在法學上研究的必要，因此不屬于行政不作為這一法學術語的涵蓋范圍。

二、規(guī)制行政不作為的實體性措施

對于行政不作為，相對人雖然可以通過行政復議、行政訴訟以及行政賠償等方式予以糾正或彌補，但是這些畢竟都是事后的補救措施，從而導致行政效率降低、行政資源被浪費，而且對政府形象的破壞。因此，從制度層面上探討如何從源頭上控制行政不作為，從而減少行政不作為的發(fā)生，才是治本之策。

（一）構建完善的行政組織法

完善而科學的行政組織法的構建包括三個方面的內容：一是行政權界定科學，在界定行政權的范圍時需遵守這樣一個原則：行政權的范圍要和一國現時的社會狀況相符合；二是行政機關配置科學、職責明確。從這個角度業(yè)說，我國應對機構設置予以重新論證，力爭使其達到最優(yōu)組合，從而避免因機構職責不清造成的行政不作為；三是加強對法律、法規(guī)授權組織的監(jiān)督。在我國，除了行政機關外，還包括一些法律、法規(guī)授權組織，如公立學校等。這些組織雖具有一定的行政職能，但不是行政機關，因此對其行為方式、程序等的要求和監(jiān)督長期以來未被重視。因此對這類組織具有行政性質的行為，也要和行政機關有同樣的要求，首先行使職權的過程要遵守行政程序的要求，以達到公開、透明、公正的目的。

（二）完善公務員制度

“組織是人群行為”的概念是美國政治學的一個新學派（行為主義）提出來的。組織不僅是一個結構，使組織發(fā)揮作用的歸根結底是人，而不是結構。[7]因此保持公務員的勤政高效無疑是控制行政不作為的抽薪之策。公務員制度完善包括以下幾個方面：

1、考選制。即非領導職務公務員在錄用時實行“凡進必考”制，少數職位、人員可以例外，但有嚴格法定條件加以限制。這一點已經得到了《公務員法》的肯定和認可。但是，從實際情況來看，考選制尚需進一步完善。比如，在考試成績上應注重筆試，盡量減少人為因素，等這一制度漸趨成熟后，再逐步擴大面試比重。再如，要加強對考試的監(jiān)督，并應建立不服考試處理決定的申訴制度。[8]

2、考核制。即對公務員從德、能、勤、績諸方面加以評價和督促。行政管理工作的多樣性，使對公務員的考核難以形成統一的標準。這需要行政機關針對本部門的工作特點在實踐中積極探索適合本部門的考核機制。例如實行工作量化制，將可以量化的工作盡量量化到人，這樣不僅功過分明，便于考核，而且在行政機關內部打破大鍋飯，促使公務員履行自己的職責。

3、培訓考試制。公務員隊伍中行政能力不足問題較為嚴重，除了故意行政不作為外，還有大量因公務員知識、業(yè)務能力為足等而產生的過失行政不作為。這是長期以來只強調工作而忽視對公務員的培訓和考試所致。所以，有必要增加對公務員的培訓要求，并形成有約束力的制度。

4、激勵與懲戒并舉。對于公務員怠于履行職務的行為，要嚴格責任追究，即加大行政不作為的代價。同時，重視激勵的作用。在行政機關日常工作中應注意及時行政及時獎勵。

5、首長問責制。根據我國憲法，我國行政機關實行的是首長負責制。首長負責制意味著一個行政機關的首長要承擔和其權力相對應的責任。首長問責制主要追究的是行政首長在領導、管理、監(jiān)督等方面的不力之責，這是我國充分感受到行政不作為的危害后采取的有效措施，由于這一措施把行政不作為與行政首長的前途命運直接掛鉤，因此極大加強了行政首長的責任感，是減少行政不作為的有力舉措。但總體看，目前的首長問責制仍屬于“個案”處理模式，尚未形成一種規(guī)范和制度，甚至還稱不上是“問責制”。要想讓其成為一種制度，還有待理論的跟進，問責主體、被問責對象、問責范圍及問責程序等問題都亟待厘清。

（三）完善監(jiān)督制度

我國歷來重視對行政權的監(jiān)督，也構建了層層疊疊的監(jiān)督體系，其中法定監(jiān)督機關包括權力機關、司法機關的外部監(jiān)督和行政機關的內部監(jiān)督，其它還有輿論監(jiān)督、公民監(jiān)督等。這些監(jiān)督制度一定程度上制約了行政權力、規(guī)范了行政行為，但從現實中行政權的濫用情況看，我們的監(jiān)督制度還沒有起到應有的作用。

但是，筆者認為行政監(jiān)督流于形式、未能發(fā)揮作用的根源不在于制度設計的不合理，而在于相關制度、措施沒有得到有效的貫徹執(zhí)行。所以，就監(jiān)督制度建設而言，當務之急在于完善權力機關、行政機關內部以及社會監(jiān)督的執(zhí)行機制，確保監(jiān)督制度的良性運作。

三、規(guī)制行政不作為的程序性措施

行政程序法外在表現為規(guī)定行政權運行的方式、方法、步驟、空間、時限的法律規(guī)范，其內在的理論基礎是程序正義論，即通過程序實現正義。[9]行政程序法之所以能控制、減少行政不作為，是因為：第一，行政不作為多存在于程序方面。行政行為大多由一系列的過程性要素構成，具有明顯的程序性質。行政不作為雖也有實體上的，但大多數還是程序上的。如對行政相對人的申請不予答復、行政處理中的不表明身份、行政處罰中的不說明理由等等。第二，行政程序法為行政權力的合法運行規(guī)定了法定程序。行政程序法通過規(guī)定行政主體必須及不得如何行為，否則須承擔某種不利的法律后果，從而將行政權力的行使置于程序規(guī)范的約束之下，進而規(guī)范行政行為，減少行政不作為。實踐中，各國往往采取一些具體制度來保證行政程序法目的的實現，下面幾項制度對控制行政不作為有借鑒意義。

（一）公開制度

行政公開不僅包括情報信息公開，而且包括行政行為過程的公開?！瓣柟馐亲詈玫姆栏瘎?，只有公開，才能讓公民廣泛參與并監(jiān)督行政活動，才能保證行政權的規(guī)范行使，從而使行政不作為等行政違法行為無藏身之地。

行政公開是第二次世界大戰(zhàn)以來現代各國行政法制發(fā)展的趨勢，而以美國最為典型。美國有關行政公開的法律主要有《情報自由法》、《陽光下的政府法》和《會議公開法》等。以美國為例，公眾取得政府文件的途徑和方法有三種：一是政府依法公布于《聯邦登記》上的文件；二是政府主動公開文件；三是依公眾請求公開文件。與之相比，我國的行政公開缺乏剛性制度保障，公眾的知情權、監(jiān)督權得不到切實的保障。

（二）聽證制度

聽證制度包括兩層含義：一是指行政主體在做出影響行政相對人權利義務的決定之前要保障相關人就與決定有關的事項表達意見的機會；二是指行政主體在制定規(guī)范性文件或制作行政計劃時要聽取公眾的意見。在我國行政聽證程序尚未作為一項嚴格的制度在行政立法中予以確立，只是在個別立法中對一些特別行政行為規(guī)定了聽證制度。例如在《立法法》中規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”在這里，聽證并不是一項必經的程序，從而使聽取意見的規(guī)定往往流于形式。而在對具體行政行為的立法中，也僅有《行政處罰法》和2004年剛剛出臺的《行政許可法》等少數法律法規(guī)規(guī)定了聽證程序，而對于其它大量的行政行為則無聽證程序的法律要求。

在我國即將制定的《行政程序法》中，應將聽證程序制度化。行政主體在制定規(guī)范性文件、制作行政計劃等涉及不特定人重大利益的行政行為中，應主動召開相關利害人、專家等參加的聽證會；在涉及特定人重大利益的行政行為中，應告知相關人有要求聽證的權利，并切實保障相關人聽證權的落實。聽證制度保障了公民對行政行為過程的參與及表達意見的權利，由于公民的及時參與和維護自身權益的強烈愿望，從而可以大大降低行政不作為發(fā)生的機率。

（三）告知制度

包括說明理由制度。即行政主體在做出影響行政相對人權利義務的決定之前或之后，應將有關事項告知有關相對人。我國《行政許可法》就采納了這項制度，規(guī)定行政機關依法做出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。這項制度不僅有利于保障行政相對人的權利，而且限制了行政恣意行為，對行政不作為起到了有力的控制作用。

（四）時效制度

即行政主體在法定期限內不作為，待法定期限屆滿后即不得再作為或即產生相應不利的法律后果。如我國《行政許可法》規(guī)定，行政機關對申請人提出的行政許可申請，申請材料不全或者不符合法定形式的，應當當場或在五日內一次告知申請人需要補正的全部內容，逾期不告知的，自收到材料之日起即為受理。據報道，內蒙古就推出了這種行政默認制度。該制度規(guī)定，投資審批代辦機構接到投資審批材料后，應立即按審批內容分送有關部門，變“串聯式”審批為“并聯式”審批。有關部門必須在3個工作日內辦結并返回投資代辦機構，未按時返回的即視為同意。[10]這無疑有力遏制了行政不作為。

（五）檔案制度

即行政主體將其與行政相對人的活動過程記錄在案以備查考的制度。這項制度不僅適用于對特定人做出的行政行為，而且更應規(guī)定在針對不特定人的行政行為中。例如負有市場監(jiān)管職責的行政主體在履行對市場的監(jiān)管職責時，每次檢查、檢驗等行政行為的時間、地點、人員、過程以及結果等都應記錄在案。這項制度的堅決執(zhí)行使行政行為更加規(guī)范化，不僅有利于遏制行政不作為，而且在行政不作為發(fā)生后防止推卸責任，有利于責任的追究。

參考文獻

1、王名揚著：《美國行政法》（上、下），中國法制出版社，1994年版。

2、王名揚著：《英國行政法》，中國政法大學出版社，1987年版。

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5、章劍生著：《行政監(jiān)督研究》，人民出版社，2001年版。

6、朱維究主編：《政府法制監(jiān)督論》，中國政法大學出版社，1994年版。

7、周佑勇：《論行政不作為》，載于羅豪才主編《行政法論叢》第2 卷，1999年版。

8、朱新力：《論行政不作為違法》，載于《法學研究》，1998年第2期。

9、湛中樂：《淺談遏止“行政不作為”》，載于《中國黨政干部論壇》，2003年第9期。

10、鄭琦：《行政不作為探析》，載于《行政論壇》，2003年9月。

注釋：

[1] 羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第168頁。

[2] 吳偕林：《關于不作為行政行為與不作為行政案件范圍的思考》，載《行政法學研究》，1995年第一期。

[3] 黃曙海主編：《行政訴訟法100問》，法律出版社1989年版，第79頁。

[4] 周佑勇著《論行政不作為》，載于羅豪才主編《行政法論叢》第2卷，1999年版，第240-278頁

[5] 張樹義：《行政法與行政訴訟法學》，高等教育出版社，2002年9月第1版，第35頁。

[6] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年10月第1版，第99－101頁。

[7] 龔祥瑞著：《比較憲法與行政法》，法律出版社，2003年版，第342頁

[8] 參見馮軍著：《國家公務員考選制度研究》，載于羅豪才主編《行政法論叢》第2卷，法律出版社，1999年版，第215-216頁

篇6

關鍵詞：市場環(huán)境；藥品行業(yè)；監(jiān)管；法律規(guī)制

隨著社會經濟的不斷發(fā)展和科學技術的不斷進步，人們的生活水平在一定程度上已得到了一定的提升，而對于與其生活息息相關的藥品行業(yè)，人們也逐漸給予了一定的重視與關注。在市場競爭意識不斷增強的情況下，加強對藥品行業(yè)的監(jiān)管與法律規(guī)制顯得至關重要，其不僅影響本行業(yè)的發(fā)展，且對公眾的健康安全具有密切的聯系。

1 藥品行業(yè)市場監(jiān)管的重要性

在現代化的藥品行I領域中，市場監(jiān)管主要是指對市場上的主體行為現狀進行一定的限制、約束，以在一定程度上促進經濟市場的發(fā)展。當前，在市場競爭意識不斷增強的情況下，如何加強藥品行業(yè)的監(jiān)管在一定程度上也引起了人們廣泛的關注與重視。在實際生活中，藥品行業(yè)的發(fā)展與人們的生活息息相關，在進行藥品監(jiān)管的操作中，其要求相關藥品監(jiān)管部門對藥品企業(yè)的生產、藥品銷售的行為等進行科學合理的限制與約束，以進一步促進藥品行業(yè)的健康發(fā)展。對于藥品行業(yè)市場來說，其本身便具備一定的自發(fā)性、盲目性、滯后性等特點，加之在整個藥品市場中其經常發(fā)生相關信息不對應的現象，而這便會在一定程度上損害了消費者的利益。在這種情況下，加強對藥品行業(yè)的監(jiān)管顯得至關重要。國家通過對藥品市場的必要監(jiān)管，可以有效地維護整個市場秩序，并有效地保障市場的正常競爭秩序，維護公眾的合法權益。在社會經濟不斷發(fā)展的當下，對藥品行業(yè)進行監(jiān)管也是有效實現社會經濟發(fā)展的必然要求。我國法律《中華人民共和國藥品管理法》第一條規(guī)定：“為加強藥品監(jiān)督管理，保證藥品質量，保障人體用藥安全，維護人民身體健康和用藥的合法權益，特質本法?！边@是我國藥品監(jiān)管執(zhí)法的法律依據，也是我國藥品監(jiān)管立法的目的，而為了有效地實現這一目標，我國藥品監(jiān)管部門及其相應的工作人員則需切實履行相應的職責，并在藥品的研制過程中對其進行合理、合法的監(jiān)督管理，以進一步保障藥品市場的有序發(fā)展。

2 藥品行業(yè)市場監(jiān)管中存在的問題

在我國現代社會的發(fā)展過程中，雖然國家部門對藥品行業(yè)領域的監(jiān)管作業(yè)已給予了足夠的重視與關注，但是在實際的經濟市場運行過程中，其仍然存在著一定的問題影響著我國藥品行業(yè)的發(fā)展。目前，就我國藥品行業(yè)市場監(jiān)管的現狀來分析的話，其中存在的問題具體可以從以下幾個方面進行相應的分析。

2.1 缺乏明確的藥品監(jiān)管主體職權

在藥品行業(yè)領域中，其監(jiān)督管理機關及其職權是法定的，而對于其相關的職權我國相關法律對此也作出了相關的規(guī)定，但是對于其中某些執(zhí)法主體的權限其仍然存在著一定的問題。例如，一些國家規(guī)定的國務院部門規(guī)章和其他機關制定的規(guī)范性法律文件無權設立行政許可會存在互相違背的現象，而這種藥品行政許可設定部門權限的不明確會給藥品監(jiān)管行政法工作帶來極大的困擾。同時，在對藥品廣告的監(jiān)管方面中，其往往會有藥品監(jiān)管部門和工商管理部門同時對此執(zhí)行相應的管理，從而極易造成兩大部門在執(zhí)法時產生分歧，致使藥品廣告的管理無法落實到實處。由此可見，在我國藥品的監(jiān)管過程中，這些問題的產生都會在一定程度上影響著藥品行業(yè)的發(fā)展，而其中的主要原因是我國藥品監(jiān)督管理體制還無法適應我國現代化的基本國情，加之各個不同的部門在職責上都存在相互交叉的部分，或者各部門職責銜接不到位問題，從而容易使實際的監(jiān)管工作受到影響。

2.2 藥品行業(yè)市場監(jiān)管法律監(jiān)督力度不夠

在藥品行業(yè)領域中，法律監(jiān)督工作的主要目的是在一定程度上完善藥品執(zhí)法監(jiān)督體系，以加強依法監(jiān)管能力的建設，促進藥品行業(yè)領域的發(fā)展。但是在實際的作業(yè)過程中，藥品行業(yè)市場監(jiān)管法律監(jiān)督力度不夠則是其中存在的一大問題。對于我國藥品監(jiān)管系統來說，其未明確藥品監(jiān)督管理部門的職責，且對監(jiān)督管理部門也沒有設置專門的法制機構，法制人員的缺乏、法制機構的不協調等問題都嚴重影響到藥品行業(yè)的監(jiān)管作業(yè)。此外，由于整個藥品行業(yè)缺乏一定的監(jiān)管監(jiān)督體系，因此工作人員之間也便缺乏良好的溝通，對于監(jiān)督檢查中存在的問題也不能及時地進行交流與解決，從而嚴重滯后了藥品行業(yè)的發(fā)展?？傮w上來說，在對藥品行業(yè)進行監(jiān)管作業(yè)時，我國缺乏強有力的法律監(jiān)督力度，且對該項工作也缺乏一定的重視與關注，從而使該項作業(yè)面臨著更加嚴峻的問題與挑戰(zhàn)。

2.3 藥品行業(yè)市場監(jiān)管人員的綜合素質不高

在整個藥品行業(yè)的市場監(jiān)管作業(yè)中，監(jiān)管人員的綜合素質在其中發(fā)揮著至關重要的作用，其監(jiān)管人員素質的質量決定著藥品行業(yè)的發(fā)展效率。其中，我國藥品行業(yè)市場監(jiān)管人員的綜合素質普遍不高，在處理相關作業(yè)時，我國藥品監(jiān)管執(zhí)法人員的觀念較為弱后，因此具有較為隨意的工作態(tài)度，而這極易在工作中造成一定的偏差，影響該項工作的正常開展。其中，對于監(jiān)管人員來說，其本身對醫(yī)藥管理和藥檢等技術就缺乏一定的認識與了解，且在實際工作中缺乏一定的工作經驗，對相關法律法規(guī)條例缺乏一定的理解，這些方面的存在便導致監(jiān)管人員的監(jiān)督水平相對低下。此外，一些監(jiān)管人員由于對相關法律法規(guī)缺乏一定的認識，從而在罰款數額上其就隨意決定，且多數監(jiān)管人員在具體工作中還會出現的現象，而這些都是由于監(jiān)管人員個人的因素而造成的結果，體現了藥品行業(yè)市場監(jiān)管人員缺乏良好的綜合素質。

3 完善藥品行業(yè)市場監(jiān)管的有效策略

在市場競爭環(huán)境不斷增強的情況下，為了有效地完善我國藥品行業(yè)市場的監(jiān)管作業(yè)，以進一步促進我國藥品行業(yè)的可持續(xù)性發(fā)展，如何采取有效的措施解決藥品行業(yè)市場監(jiān)管中存在的問題已成為相關人員首先應當解決的問題。下面主要從以下幾個方面對此問題進行了一定的分析。

3.1 完善藥品行業(yè)的市場監(jiān)管機構

在藥品行業(yè)的發(fā)展過程中，相關國家部門應正確履行藥品監(jiān)管部門的監(jiān)管職責，以通過完善一個統一、明確的藥品監(jiān)管體制來實現相關的市場監(jiān)管作業(yè)。例如，我國在此方面可借鑒一些發(fā)達國家在藥品監(jiān)管機構方面的設置，以采用從分級管理向垂直領導發(fā)展的方向來建立一個自上而下的藥品監(jiān)管體系，如此一來，不僅可以有效地解決上下級交流溝通的問題，且對提高藥品監(jiān)管的效率也具有極大的作用。

3.2 加大藥品行業(yè)的市場監(jiān)管力度

在藥品行業(yè)領域中，增強市場監(jiān)管力度，其首先應在一定程度上完善執(zhí)法監(jiān)督的機構，以通過設置專門的法制機構、確定法制工作人員的職責來保障監(jiān)管機構的正常運行。其次，相關人員需對監(jiān)管內容進行一定的分析與研究，其不但要對各種監(jiān)管行為進行一定的監(jiān)督，還需嚴格按照相應的原則對其中存在的問題進行相應的分析與解決，以進一步提高該項工作的質量。此外，保障監(jiān)督體制的完善性、加強內部監(jiān)督和外部監(jiān)督的監(jiān)管力度在其中也具有非常重要的作用。

3.3 提高監(jiān)管人員的綜合素質

在藥品行業(yè)領域中，相關人員需加強提高監(jiān)管人員的綜合素質。例如，由于不同工作人員的文化水平存在一定的差異性，因此其可通過建立一套完整、規(guī)范的準入制度來提高監(jiān)管人員的綜合素質。對于已在崗的監(jiān)管人員，其可定期對工作人員進行相關法律法規(guī)、基礎知識等內容的培訓，以使其充分掌握相關專業(yè)知識，從而可以為監(jiān)管工作的正常開展奠定良好的基礎。此外，監(jiān)管人員自身也需加強提升素質水平，以進一步促進自身良好的發(fā)展。

4 結束語

綜上所述，在市場競爭環(huán)境下，加強對藥品行業(yè)的監(jiān)管作業(yè)對促進藥品行業(yè)的發(fā)展具有非常重要的作用，因此相關人員需對此給予一定的重視與關注，以加強對此問題的研究，并通過采取有效的措施來促進藥品行業(yè)的健康發(fā)展。

參考文獻

[1]邢君亭.論市場競爭背景下藥品行業(yè)的監(jiān)管與法律規(guī)制――以“非法疫苗案”為視角[J].赤峰學院學報（漢文哲學社會科學版），2016，08：112-113.

[2]苗京楠，張博源.臨床安全用藥監(jiān)管法律規(guī)制研究[J].醫(yī)學與社會，2015，01：79-81.

篇7

1.房地產業(yè)總體規(guī)模越來越大

我國的房地產業(yè)發(fā)展的規(guī)模越來越大，這是一個突出的情況。據國家統計局出版的《中國大型房地產與建筑業(yè)企業(yè)—2004》年鑒，2003年，全國房地產開發(fā)企業(yè)達到37123個，完成房地產開發(fā)投資10154億元，企業(yè)資產總值40486億元，經營總收入9137億元，利潤總額506億元。這表達的是2003年的事。2005年1-8月，房地產業(yè)共完成投資9958.42億元人民幣，比2004年同期增長23.9%。在國家統計局列舉的二十個行業(yè)中，房地產業(yè)投資完成總額的比重僅次于制造業(yè)（27.5%），位居第二。2005年上半年，全國房地產開發(fā)完成投資6193.06億元，同比增長23.5%。這些數字說明整個房地產業(yè)在數量達到了一個空前的規(guī)模，而且從投入的資金來看，房地產業(yè)也遠遠超過其他大部分行業(yè)?？梢哉f房地產在我國的經濟發(fā)展中有舉足輕重的意義。

2.房價問題是房產市場的核心問題

住房不是簡單的商品，具有很強的“公共產品”的屬性。老百姓只有“居者有其屋”，社會才能長治久安，經濟才能持續(xù)發(fā)展。房價得建立在普通百姓能承擔的范圍內，最近兩年，我國的房價飛速上漲把約70%的民眾隔離在市場之外，從而這個經濟問題轉換成社會問題甚至政治問題，才引起了政府的密切關注。房產價格雖依據市場，但是價格嚴重超出消費群體的承載能力，市場必然出現了問題，盡管對我國房地產業(yè)是否已經出現比較嚴重的泡沫存在著很大爭議，是否確實存在嚴重的泡沫問題也尚未有定論，但普通城鎮(zhèn)居民的家庭收入增長遠遠趕不上飆升的房價，商品房空置率居高不下已是不爭的事實。

二、房價居高不下的原因分析

國民經濟的發(fā)展階段與發(fā)展要求決定了我國住宅仍將成為持久的消費熱點。我國居民的生活水平不斷提高，拉動房地產市場需求。1978年至2004年，我國城鎮(zhèn)化水平由17.9%提高到41.8%，城鎮(zhèn)人口從1.7億增加到5.4億，全國城市總數由193個增加到661個。能否抑制房地產出現的泡沫，關鍵要看政府的調控政策能否落實。落實政策的難點在于能否平衡各方面的利益關系，特別是地方政府的利益。房地產業(yè)的絕大部分稅種，都屬于地方稅，為了增加地租收入和快速拉高地方GDP，地方政府以各種政策為地產業(yè)大開方便之門，以房地產大企業(yè)的投資帶動地方經濟的發(fā)展，如果地方政府只顧自己利益，國家各項政策措施就難以落實，抑制房地產泡沫的希望就會落空。只有把各項政策貫徹落實到位，抑制房地產泡沫才有希望。三、對規(guī)范房產市場的法律規(guī)制建議

1.調控房價漲幅的必要性

關系到百姓安居樂業(yè)的問題，老百姓只有“居者有其屋”，社會才能長治久安，經濟才能持續(xù)發(fā)展。據世界主要國家和地區(qū)人均GDP在1000美元至3000美元階段的消費結構變動規(guī)律，居民住房消費支出一般占到家庭收入比重的15％－30％；住房消費超過收入30％的家庭，即存在過度負擔。據我國主流媒體一項調查，目前31.8％的購房者月供占到月收入的50％以上，已超過國際上公認的住房消費警戒線。當居民手中的錢大部分用于償還房子的貸款，而嚴重影響了其他的家庭消費，他們就成了“房奴”。中國開發(fā)房地產的資金主要來源于銀行的貸款。與國際上的主要金融機構相比，中國金融機構的抗風險能力相對較弱，如果中國房地產出現嚴重泡沫并破滅，對金融機構產生的殺傷力更大，對整體經濟的影響程度也就更深。

2.明確房產市場的發(fā)展模式

目前國內房地產市場的許多問題也在于沒有對房地產市場根據中國的實際情況作一個清楚的定位。今年的政府工作報告中明確地提出了要確立“具有中國特點的住房建設和消費模式”這個目標。這是對目前國內房地產市場的清楚定位。當國內房地產市場是一個消費者的市場時，那么政府必然會出臺一系列政策來保護住房消費者的利益，并采取相應的信貸政策、稅收政策來遏制國內房地產市場投資行為。可以說，盡管早幾年的房地產宏觀調整政策對這方面有所明確，但是出臺的政策效果十分有限。因為，要形成具有中國特色的住房消費模式，也就得生產適應這種消費模式的住房產品。把一個剛發(fā)展起來的國內房地產市場或是看作消費品市場或是看作投資品市場。如果中國也以國際慣例把房地產市場作為投資品市場而不是消費品，那么無論是發(fā)展模式還是政策效果都將完全不一樣了。

3.多種調控手段相結合

要真正實現房產市場健康有序的發(fā)展，房價得到控制，單單依靠一兩種手段是不會達到效果的。除了國家制定法律和一系列的調控政策以外，還要綜合運用各種手段，包括稅收、信貸、監(jiān)管等其他的規(guī)制方式，這樣才能達到預期的目的。房價上漲的原因的多樣的這就決定了規(guī)制房價的方式也要多樣化。多種政策要結合起來。稅收和信貸相結合，在各個方面都加強監(jiān)管，尤其在市場交易中能堅持客觀公正的輿論導向。在對房地產市場的監(jiān)管方面，最好能建立一個專門的監(jiān)管機構，專門收集市場的不誠信，不規(guī)范的行為和現象，提出相應的整改方案，向政府的管理機構或國家權力機關做出建議甚至立法的提案最初來源。

參考文獻：

[1]楊波:《影響房地產價格的宏觀因素——以北京、深圳為例》中國物價2008.

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一、建立民營銀行的必要性和重要性

銀行作為現代市場經濟的重要主體，是市場經濟的重要組成部分也是市場經濟的活力和動力來源。在我國，銀行由中國人民銀行、商業(yè)銀行、投資銀行和政策性銀行組成，并各自從事不同的業(yè)務。但是由于市場經濟的改革，原本設計上為國有企業(yè)準備的國有銀行明顯呈現其不足之處。私營經濟占我國經濟比重的逐年增加，而國有銀行對其資金的支持卻很少，這不得不使人們重新思考建立什么樣的金融體制才更有利于市場經濟的發(fā)展，此時民營銀行的產生就是順應這個時代的產物。

什么是民營銀行？筆者認為民營銀行也就是私營銀行，是指由民營資本控制的，以追求利潤的最大化為目標的采用市場化運作的銀行。民營銀行與其他銀行相比，它根本上的不同是其資本全部來自民間而非國有，在日常運作上最大限度地不受國家的控制，而實行市場化運作，以靈活的自主性和私營性為其最主要的特征。

（一）建立民營銀行的必要性

首先，民營銀行可以彌補和完善銀行業(yè)的多層次、多元化的體系。在我國實際上因國有銀行其特殊的身份與優(yōu)勢的地位占據了整個銀行市場的絕對多數份額。隨著市場經濟地不斷發(fā)展，私營經濟在國民生產總值的比例不斷增大。民營銀行的發(fā)展必將使我國金融體系對經濟發(fā)展的輻射面、滲透力和適應性日益增強。

其次，將民營銀行引入我國金融制度可以有利于各類銀行的競爭和發(fā)展。即使是民間借貸的利息高于國家銀行上限仍然十分活躍于民間資本市場，這也是民營銀行未來的巨大的市場。引入民營銀行為銀行業(yè)注入新鮮的血液，使得中小企業(yè)看到貸款的希望，這也促進了金融業(yè)更好更快的競爭發(fā)展，同時加快促進金融業(yè)的體制改革。

第三，現實狀況也使得建立民營銀行迫在眉睫。在溫州等一些經濟較為發(fā)達的城市都或多或少地存在著一些地下“錢莊”。這些“錢莊”長期存在必然是有它一定現實原因的，但地下“錢莊”是我國明令禁止的，雖然暫時起到了一些銀行借貸的作用，但它帶來的嚴重社會后果已遠遠超過了它所帶來的益處。如果我們還是這樣放任不管，就會使得地下“錢莊”愈演愈烈，例如溫州和鄂爾多斯等城市，一旦出現資金斷裂或者其他情況后果將不堪設想。然而如果我們使它正規(guī)化和合法化，就會使它的益大于弊，它似乎可以看作是民營銀行的雛形。

（二）建立民營銀行的重要性

民營銀行在職能上的優(yōu)勢是國有銀行所不具有的，它可以更加快速便捷地為中小民營企業(yè)甚至是個人提供貸款服務。使得民營企業(yè)得到更好的發(fā)展同時也使得民營銀行自身在銀行業(yè)更具有競爭力。在銀行的功能上民營銀行填補了國有銀行的空白點，它可以設立在縣、鄉(xiāng)一級，這樣在地域上可以說覆蓋性更為廣泛。而在這類地區(qū)往往很少有國有銀行，也可以說是一項便民利民的措施。

隨著我國加入WTO，外資銀行的大量涌入，現有的銀行體系不足以抵抗。而民營銀行有著其自身的優(yōu)點如：市場靈活性、自主性和私營性等特點，即可以自主根據市場情況調整和制定策略，最大限度的不受政府行政干預從而有效地輔助現有的銀行體系一起抵抗外資銀行的競爭。中國改革開放最成功的經驗就是在國有經濟之外有效的大力發(fā)展非公有制經濟，筆者相信將這一經驗運用到金融領域也是同樣適用的，并且可以做到避免出現中國金融業(yè)企業(yè)非國有即外資的尷尬局面，做到對外開放與對內開放并重 。

二、民營銀行設立的困境分析

我國民營銀行的物質基礎是有的，在今天的中國民間資本中不容小視，所以在一些壟斷行業(yè)上，民間資本是有一定的實力和能力與之相競爭。而現代化的市場經濟，也需要更多不同成分的資本的加入。

目前，民營銀行的設立的最大困境是現階段我國并沒有專門的法律對其進行規(guī)范和監(jiān)督。但這并不等于放松對民營銀行的法律規(guī)范和法律監(jiān)督，而是需要我們更加謹慎和嚴格地對其進行法律規(guī)范和法律監(jiān)督。

（一）準入標準的困境

銀行業(yè)因其自身具有高風險性、指標性、效益依賴性、高負債營業(yè)性以及明顯的社會性和公共性的特點，所以為了使其能夠長久的經營，對其實行嚴格的準入政策不僅是對民營銀行負責也是對公眾安全的重要保障。

第一，對民營銀行準入門檻的設定。首先，不應對民營銀行設定的注冊資本過低，而應當比照《商業(yè)銀行法》對商業(yè)銀行的設定，但相對的可以適當降低。這主要是考慮到各個地方經濟水平發(fā)展不均衡。如果對注冊資本設定過低，就會使得一些不具備競爭能力的民營資本進入銀行業(yè)，從而增加對公眾的不安全性。反之如果對注冊資本設定的過高，又會在很大程度上限制市場競爭，從而不能起到建立民營銀行對銀行業(yè)的積極作用。

第二，對民營銀行發(fā)起人經營能力的考察。民營銀行有其自身的私營性和資本的私有性，并且我國民營企業(yè)對聘用職業(yè)經理人或者職業(yè)金融師并不多見，這就要求我們的民營銀行的負責人要有較高的金融知識和經營能力，并對其高層的管理人員也要進行嚴格的準入資格審查，防止一些不具備從業(yè)資格和有劣跡的人員進入，從而增加銀行風險，造成不良后果。

（二）退出機制監(jiān)管的困境

在市場競爭中，優(yōu)勝劣汰一直都是企業(yè)生存的法則。我們不僅要為民營銀行制定其準入的監(jiān)管，更要為其有一個良好的退出機制，從保障其他權利人的利益入手，從而才能更好地穩(wěn)定社會安定。對此我們不光要適用《公司法》中關于公司的破產機制，更要發(fā)揮政府的功能，任何一個機構都沒有比政府具有更高的信任度，政府可以利用其管理優(yōu)勢對其進行重組等，使其穩(wěn)著陸。對于此時的民營銀行制定的退出機制一定要遵循兩個原則，即一是維護社會穩(wěn)定，避免金融機構的市場退出引發(fā)系統性風險；二是最大限度地降低處置成本，也就是說以成本最小化為處置目標。從以上兩個原則出發(fā)，金融機構風險處置就有了兩個途徑：一是市場處置，即關閉、破產或被動并購；二是通過強力組織撮合，即政府參與金融風險化解。

三、民營銀行的立法建議

由于民營銀行主體的特殊性，使其不能完全借用《商業(yè)銀行法》和《公司法》，但是還是可以借鑒其中很多規(guī)定和制度的，所以沒有必要再專門制定一部《民營銀行法》。筆者認為可以在《商業(yè)銀行法》中加入對規(guī)范民營銀行的規(guī)定，對二者有區(qū)別的對待，這樣可以改《商業(yè)銀行法》為《銀行法》，在制定“民營銀行”的規(guī)定時可以參考《巴塞爾協議》等相關法律法規(guī)。

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【關鍵詞】：法律 公安 執(zhí)法規(guī)范化 研究

公安機關能不能履行好和諧社會建設者和促進者的職責，關鍵在于盡快提高公安機關整體執(zhí)法水平，具體地說就是提高廣大公安民警的法制觀念、法律素質、工作能力。近年來，隨著我國法制的日益健全，公安法制建設不斷加強，廣大公安民警的執(zhí)法素質、公安機關的整體執(zhí)法水平明顯提高。但是，公安機關在執(zhí)法工作中仍存在不少問題，因此要狠抓執(zhí)法規(guī)范化建設，才能進一步促進和提高公安整體執(zhí)法水平，以保證公安機關更好地履行所擔負的重大政治和社會責任。

一、公安執(zhí)法規(guī)范化建設的現狀

近年來，從公安部到基層公安機關都在強調執(zhí)法規(guī)范化建設，旨在適應中國法制化進程的大趨勢，進而推進公安隊伍建設和公安工作的顯著進步。但是，對執(zhí)法規(guī)范化建設工作的眾多迷惑、疑問和茫然導致幾年來公安執(zhí)法規(guī)范化建設進展不大，問題不少。

第一，有相當多的公安執(zhí)法單位還根據上級機關的整體部署和要

求，研究制定出了各式各樣的建設規(guī)劃和實施方案。從實施規(guī)模和參與人數上看，絕大多數警察是踴躍參與的；但從實施最終效果來看，大多數的參與者都是各自為戰(zhàn)，缺乏統一的操作規(guī)范和指導原則，并且大都停留在口號上的、文件上的層面上；從實施內容來看，這些規(guī)范化建設規(guī)劃和方案雖涉及目標、內容、步驟、方法和途徑，但對執(zhí)法規(guī)范化建設最為核心的問題即有針對性的指導原則和標準化問題很少涉及。

第二，對公安執(zhí)法規(guī)范化建設的內涵的界定和外延的確定等基礎性理論問題的理解還存在重大分歧。在相當一部分公安機關領導的潛意識中，認為公安執(zhí)法規(guī)范化建設只要有文件、有規(guī)劃、有方案就行了，很少考慮規(guī)范化建設的具體操作程序和實際效果。

第三，在公安執(zhí)法規(guī)范化建設中，各級各地公安機關還面臨著人力、物力、財力、時間等因素的制約和限制。在一些基層公安機關，“人、財、物”的落實和保障問題、執(zhí)法規(guī)范化建設的一些要素如關于執(zhí)法主體、執(zhí)法權保障等問題由于受到各種因素的限制，還得不到充分保證和有效的解決，在一定程度上制約著執(zhí)法規(guī)范化建設的順利發(fā)展。在某些情況下，基層領導雖然也知道一些執(zhí)法行為是不規(guī)范的，如辦人情案、參與非警務活動等問題，但出于自身利益和發(fā)展的需求，他們也只能從短期效益出發(fā)，打球，從事有悖于執(zhí)法規(guī)范化建設的行為。

二、公安執(zhí)法規(guī)范化建設的基本要素

法律視角下的公安執(zhí)法規(guī)范化既要具備公安法治理論支持的條件，又能夠具有實踐操作條件，才能夠更好的實行，需要具備以下幾個要素：

1、明確執(zhí)法主體。杜絕不具備執(zhí)法主體資格、沒有執(zhí)法能力的人員參與執(zhí)法辦案。

2、嚴格要求執(zhí)法思想與行為。積極查找執(zhí)法思想和執(zhí)法工

作中的差距，清理不正確的執(zhí)法思想，在執(zhí)法活動中做到有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。

3、加強執(zhí)法制度建設。通過執(zhí)法制度建設，對公安機關的每個執(zhí)法行為、執(zhí)法環(huán)節(jié)和執(zhí)法措施制定明確、嚴密、標準、可操作性強的規(guī)定，使公安執(zhí)法工作規(guī)范化、標準化。

4、明確執(zhí)法責任。要求制定完善各警種、各部門的執(zhí)法崗位標準、執(zhí)法工作規(guī)范，在明確執(zhí)法各個環(huán)節(jié)的基礎上，細化執(zhí)法責任和責任查究制度。

5、執(zhí)法工作信息化。要求建立和完善上下之間的信息網絡，加強執(zhí)法業(yè)務應用軟件的開發(fā)力度，以信息化規(guī)范執(zhí)法程序，落實執(zhí)法制度，強化執(zhí)法監(jiān)督。

6、執(zhí)法監(jiān)督。要求把工作重點放在執(zhí)法公開上，進一步擴大執(zhí)法公開范圍，建立完善的內外執(zhí)法監(jiān)督機制，確保監(jiān)督有力、有序，能夠及時發(fā)現執(zhí)法問題，有效糾正執(zhí)法過錯、執(zhí)法偏差。

三、提升公安執(zhí)法規(guī)范化的對策研究

孟建柱部長曾明確指出，老百姓對我們的工作是否滿意，第一就是看執(zhí)法公正，第二是看服務意識，第三是看工作態(tài)度。可見，執(zhí)法能力和水平對于公安工作至關重要。

1、執(zhí)法主體建設規(guī)范化

公安機關要端正執(zhí)法思想，進一步深化宗旨觀念、群眾觀念教育和社會主義法治理念教育，讓每一位民警都真正解決好“為誰掌權、為誰執(zhí)法、為誰服務”這個根本問題，真正使人民群眾滿意的執(zhí)法工作標準深入警心，真正在執(zhí)法思想上來一場深刻革命，把執(zhí)法為民的思想化為靈魂、融入實踐，為嚴格、公正、文明、理性執(zhí)法提供強大的思想武器，努力從思想上解決執(zhí)法不規(guī)范的問題。

2、執(zhí)法工作保障規(guī)范化

執(zhí)法制度或程序規(guī)范化，完善案件審核把關制度，提高辦案質量。派出所對執(zhí)法工作實行“案件主辦人―兼職法制員―所領導”三級把關制度，形成完整的執(zhí)法責任制。對有分歧、易出問題的案件實行集體討論、集體研究.杜絕執(zhí)法隨意性。

3、 以執(zhí)法工作信息化推進辦案信息化。

促進規(guī)范執(zhí)法程序，全而推行網上辦案、網上審批、網上監(jiān)督和網上考評，以信息化規(guī)范執(zhí)法程序，強化對執(zhí)法辦案的流程管理、責任管理。執(zhí)法責任明晰化。建立責任倒查制，強化執(zhí)法辦案責任心。推行執(zhí)法辦案責任制，派出所民警建立執(zhí)法檔案，做到一人一檔，安排專人負責，每月整理，隨時備查；層層簽訂執(zhí)法責任書，嚴格落實執(zhí)法責任，對在執(zhí)法質量檢查過程中出現問題的單位和民警，采取責任倒查，進行問責。

4、執(zhí)法監(jiān)督規(guī)范化。

健全監(jiān)督機制，做到執(zhí)法活動公開透明。執(zhí)法規(guī)范化建設需要內外部的監(jiān)督機制保障及強大的內在動力推進。完善外部監(jiān)督機制，推動執(zhí)法規(guī)范化建設。充分利用社會監(jiān)督、輿論監(jiān)督、群眾監(jiān)督等手段最大限度地擴大執(zhí)法的透明度，以公開促公正，最大限度地讓權力在陽光下運行，尋求群眾的監(jiān)督、支持和理解。進一步強化內部執(zhí)法監(jiān)督機制建設。要充分發(fā)揮警務督察部門和法制部門的內部執(zhí)法監(jiān)督作用，強化日常執(zhí)法工作中的審核、審批工作，及時發(fā)現和糾正本單位執(zhí)法辦案過程中執(zhí)法行為不規(guī)范的問題，探求執(zhí)法監(jiān)督工作的常態(tài)化。

參考文獻

[1] 范福明：《推進執(zhí)法規(guī)范化提升執(zhí)法公信力》，《鐵道警官高等專科學校學報》2009年第6期

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[論文關鍵詞]票據質押；法律沖突；法理思考

票據質押是指為了擔保債務履行，作為持票人的債務人或第三人將自己的票據作為質物，設立質權的行為。票據質押是權利質押的一種。權利質權，是以所有權、不動產用益權以外的可轉讓的產權為標的的質權。權利質權又是質押的一種，質押是指債務人或第三人將其動產或權利憑證移交債權人占有，以該動產或權利作為債權的擔保，當債務人到期不能履行債務時，債權人可以就該動產或權利通過折價、變賣等方式優(yōu)先受償。質押分為動產質押和權利質押。動產質押和權利質押同屬于質權，同為擔保權，二者在性質上相同，有關動產質押的規(guī)定適用于權利質押，質物、權利等被質權人占有，但質權人不享有質物、權利的所有權。

一、票據質押概念界定的沖突及思考

票據質押的概念在我國現行法律上有廣義說和狹義說兩種：廣義說是根據擔保法和物權法設定的票據質押；狹義說是根據票據法設定的票據質押。從廣義說的角度來看，我國《擔保法》第七十五條規(guī)定“下列權利可以質押：（一）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（二）依法可以轉讓的股份、股票；（三）依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權；（四）依法可以質押的其他權利?！蓖瑫r第七十六條還規(guī)定“以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，應當在合同約定的期限內將權利憑證交付質權人。質押合同自權利憑證交付之日起生效?！薄段餀喾ā返诙俣龡l規(guī)定“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：（一）匯票、支票、本票；（二）債券、存款單；（三）倉單、提單；（四）可以轉讓的基金份額、股權；（五）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；（六）應收賬款；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產權利。”同時第二百二十四條規(guī)定“以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立?！倍覈镀睋ā返?5條規(guī)定“匯票可以設定質押，質押時應當以背書記載‘質押’字樣，被背書人依法實現其質權時，可以行使匯票權利?！薄镀睋ā返?1條、第94條分別規(guī)定本票和支票適用匯票的規(guī)定。《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下稱《票據規(guī)定》）第55條規(guī)定“……出質人未在匯票、粘單上記載‘質押’字樣而另行簽訂質押合同、質押條款的，不構成票據質押?！边@就給人一種錯覺：《擔保法》、《物權法》關于票據質押與《票據法》關于票據質押規(guī)定不一樣且有沖突。其實這種規(guī)定并不沖突的，而且是合理的。理由：1.從上面列舉的《擔保法》、《物權法》法條的規(guī)定可以明顯看出來實質上是關于權利質押的規(guī)定，而且是權利質押的范圍的規(guī)定，根本沒有出現票據質押這一概念。只不過這些權利質押中包含有匯票、本票、支票這種有價證券。更確切地說是有價證券等的權利質押，或者說是廣義的票據等的權利質押。而《票據法》及相關司法解釋的規(guī)定僅有匯票、本票、支票三種，不含有其他有價證券，明確出現了票據質押這一概念，是狹義上的票據質押，也是真正意義上的票據質押。2、依照《擔保法》、《物權法》規(guī)定的質權設定方式，也就是沒有在票據背面記載“質押”字樣，而是另行簽訂質押合同設定的質押，我們可以把它看作以票據為權利憑證的一般債權質押，這實際上是普通的民事法律關系，是由民法中的物權法來調整的?！镀睋ā返囊?guī)定票據質押，是商事法律關系，是由商法中的專門的票據法進行調整。由此，我們可以進一步明確票據質押的定義：票據質押是指為了擔保債務履行，作為持票人的債務人或第三人將自己的票據作為質物，依據票據法的規(guī)定在票據上質押字樣并簽章而設立質權的行為。至于依據《擔保法》、《物權法》的規(guī)定成立的票據等有價證券的權利質押，形式上也是票據質押，有其名而無其實，我們稱之為無背書票據質押。以示與票據質押（真正意義上的）相區(qū)別。

對票據質押的概念明確后，引發(fā)了對票據質押行為性質的思考。票據質押行為實質上是一種票據行為，也是一種附行使條件的票據背書轉讓行為。所謂的票據行為是指能產生票據債權債務的要式法律行為。法理將其分為基礎票據行為和附屬票據行為。基礎票據行為是創(chuàng)設票據權利的行為，例如，出票行為；附屬票據行為是附屬于基礎票據行為的票據行為，如，背書、承兌、付款等。

為什么說票據質押行為實質上是一種票據行為呢？筆者認為理由如下：

第一，票據行為就是行為人以發(fā)生票據上的權利義務關系為目的在票據上所為的法律行為，是以票據債務人負擔票據上的債務為目的的要式法律行為。[2]票據質押設定的目的是當債務人未能依約如期履行義務時，質權人（即債權人）能夠通過行使票據權利來保障其主債權的實現。而要實現此目的，票據質押必須依《票據法》原理履行背書手續(xù)，即應在票據上背書井記載“質押”字樣，這樣才能保證質權人以背書的連續(xù)性證明自己享有票據權利并進而行使抗辯切斷權來保障自己的權益。為此，各國票據法均無一例外地規(guī)定票據質押的出質人須在票據上背書并記載“質押”字樣我國票據法亦做了如此規(guī)定。

第二，在立法上，大陸法系國家多數認為票據行為是種單方法律行為，票據上的債務僅因債務人的單方行為而成立。

第三，票據行為在特征上具有要式性、無因性、文義性、獨立性、連帶性等特性。而票據質押行為以被背書人為質權人，在其行使質權時即是票據權利人；以背書人自己為出質人，在滿足對方質權時即成為票據債務人。票據質押背書行為以背書人簽章及“質押”文句為構成票據質押的生效條件，而不受是否有書面質押合同及質押合同是否有效等票據文義以外的基礎關系因素的影響，符合票據行為要式性、無因性、文義性、獨立性、連帶性等特征，故票據質押背書行為應該定為種票據行為。無背書票據質押，也就是出質人只須與質權人簽訂了質押合同，質押合同即成立，并將票據交付質權人后無須背書即可使票據質押行為生效.質權人亦取得了對票據權利的質權這種依物權法所為的票據質押行為，屬典型的一般民事法律行為。

那么，票據質押行為為什么又是一種附行使條件的票據背書轉讓行為呢？

這種設質背書，是一種附行使條件的票據背書轉讓行為。分析票據質押行為，我們發(fā)現，到期主債權沒有得到履行是這種附條件轉讓行為所附條件，此處的條件和附條件背書中的條件是否為同一法律性質，需要我們更深入地分析。設質背書行為完成并交付票據時，被背書人的質權就己經成立并生效，質權人得享有質權。但此時，若期滿主債權實現，被背書人應返還質物于背書人；若期滿主債權未實現，被背書人可行使質權。即，只有當條件成立時，可行使該權利?？梢?，該條件為質權的行使條件而非生效條件，故票據質押背書行為應定性為是一種附有行使條件的票據背書轉讓行為，是背書轉讓行為中的一種。背書中除了必須記載的事項外，還有一個可記載事項行使條件，此記載并不影響票據背書行為的效力，但經記載就產生票據上的效力。

二、票據質押行為生效要件規(guī)定的沖突及思考

票據質押的生效要件和票據質押的性質是一問題的兩個方面。關于這個問題我們來看一下相關法律和司法解釋的規(guī)定。其中，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（以下稱《擔保法解釋》）第九十八條規(guī)定“以匯票、支票、本票出質，出質人與質權人沒有背書記載“質押”字樣，以票據出質對抗善意第三人的，人民法院不予支持?！焙汀镀睋?guī)定》第五十五條規(guī)定“依照《票據法》第三十五條第二款的規(guī)定，以匯票設定質押時，出質人在匯票上只記載了“質押”字樣未在票據上簽章的，或者出質人未在匯票、粘單上記載“質押”字樣而另行簽訂質押合同、質押條款的，不構成票據質押?！币约吧厦嫣岬降摹稉７ā返谄呤鶙l和《物權法》第二百二十四條規(guī)定。

從這些法條的規(guī)定來看，有觀點認為有以下幾個沖突：

沖突之一是，票據質押背書是作為票據質權的對抗要件還是生效要件？《擔保法解釋》第九十八條是不以質押背書作為票據質權的生效要件，而是在票據沒有標明“質押”字樣的情況下，作為票據質權的對抗要件，即債權人仍然可以取得質權，只是取得的質權“不得對抗善意第三人”； 《票據規(guī)定》第五十五條，卻將質押背書作為票據質權的生效要件，未背書的，債權人當然不能取得質權。

沖突之二是，票據實行公開設質，在票據上已記明了“質押”字樣，是不是還應當有質押合同？

沖突之三是，主要表現在《擔保法》第七十六條和《物權法》第二百二十四條規(guī)定上：廣義上的票據質押，也即無背書票據質押成立生效的條件是合同成立還是交付票據呢？亦或質押合同的成立是雙方簽字還是以實際交付為成立要件呢？

對于上述的沖突問題的爭論，這些沖突問題是與票據質押的概念認定以及票據質押行為性質的認識牽連在一起的，也可以說是一脈相承，是一個問題的多方面。筆者認為應當理性辯證地看待這些所謂沖突，不應該機械地從表面的法律文字上尋求答案，而從《物權法》和《票據法》的差異性來看待這些問題，從法理上來分析這些問題，只有這樣我們才不會一葉障目，才會抓住事物的本質看得更清楚更深刻。票據法作為民法的特別法以及商法的一部重要法律，具有強制性、技術性，實行“嚴格的形式主義”，這與一般的部門法律是不一樣的，但其追求公平與正義的法律價值取向與各部門法律是高度一致的。因為公平、正義是法律追求的終極價值目標，只是對于這些價值的追求票據法做出了一種非理性的、完全技術性的制度設計，這種設計與民法中物權法和擔保法迥異，但這正是票據法獨特的思維方式。下面我們來逐一分析這些沖突。

關于沖突一的思考：沖突一的觀點是不正確的，其實這種沖突是不存在的。

《擔保法解釋》規(guī)定的是一種權利質押，也即筆者所說的無背書票據質押，質押的標的是普通債權（票據這種有價證券的債權），所以必須要“合意”即簽訂權利質押合同，并且要實際“交付”即質權人占有票據，才成立無背書票據質押。所以說無背書質押成立有效必須要“合意”和“交付”兩個條件。所以《擔保法解釋》第九十八條承認了這種無背書票據質押的有效，只是這種無背書票據質押不能對抗善意第三人。但是我們不能反過來，推理質押背書是作為票據質權的對抗要件，這是犯了邏輯錯誤。《票據規(guī)定》的第五十五條規(guī)定是票據質押（真正意義上的票據質押），質押的標的是票據權利，這種質押成立有效必須要“質押背書”和“交付”兩個條件，“質押背書”是有效成立的一個關鍵條件。也即票據質押背書是作為票據質權的生效要件。為什么如此規(guī)定呢？從設立票據質押制度的立法目的及價位目標來看設立票據質押是為了能更高效安全地流通。從技術性來講，票據要有效的流通，必須要連續(xù)背書，票據質押做到了這一點，所以它應該在經濟生活中發(fā)揮流通作用，關于這一點在后面會詳細論述的。就上面講到的一樣，這是兩種不同的法律關系，由兩個不同的法律進行調整，即分別由物權法和票據法來調整。

關于沖突二的思考：根據前述票據質押行為的性質，在《擔保法物權法》中規(guī)定，出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同，書面的質押合同在當事人交付票據時生效，所以即使缺少《票據法》規(guī)定的質押背書要件，也應認定質押關系成立，但此時成為質押標的的是普通債權，質押合同是質押關系成立的成立要件。在票據法中，根據票據行為的無因性理論，票據質押只要具備了法定形式要件，即可產生有效的票據關系。即使作為票據原因關系的票據質押合同存在著缺陷或被解除或無效，至根本不存在，也不影響票據質押在

票據法上的效力。即，票據質押的背書合法，一旦交付就產生了票據質押的效力，根本不需要質押合同。但如果雙方當事人在質押合同中有關于票據質押的特殊約定，應以約定的內容為準。