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近年來，全市“148”法律服務工作在各級黨委、政府的關心和支持下，充分發(fā)揮了職能作用，在促進當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展、推進基層民主法制建設和維護基層社會穩(wěn)定中，發(fā)揮了積極的作用。有些縣區(qū)工作開展得很有特色，如贛榆縣司法局將“148”服務向基層延伸，在35個鄉(xiāng)鎮(zhèn)設立了“148”工作站，并于去年設立了全省第一家海上“148”，拓展了它的覆蓋面，方便人民群眾。但是從目前經(jīng)濟和社會發(fā)展對司法行政工作的要求來看，我市的“148”法律服務工作還存在一些不容忽視的問題。

一是認識不到位。近年來，“148”法律服務雖然在一定程度上發(fā)揮了其應有的職能作用，但也存在對“148”法律服務工作重要性認識不足的現(xiàn)象，有的縣區(qū)對開展“148”法律服務工作思想上存在畏難情緒，行動上存有等、靠、應付等行為，弱化了“148”法律服務職能，導致“148”只作為解答法律咨詢的一般電話在使用，沒有充分發(fā)揮“148”在調解糾紛、維護穩(wěn)定、替政府分憂、為群眾解難等方面的協(xié)調聯(lián)動作用。

二是宣傳不到位?！?48”統(tǒng)一改為“12348”熱線以后，有些縣區(qū)“12348”沒有開通，仍沿用原有電話號碼，致使有些群眾不知道怎樣打法律咨詢電話。另外，有些地區(qū)對“148”熱線整體宣傳不到位，對上不主動匯報，對下不積極宣傳，大眾知曉度不高，“148”沒有產(chǎn)生應有的社會影響。

三是管理不到位。全市七個縣區(qū)因編制等原因至今沒有單獨設立“148”管理機構，而是與法律援助合署辦公。工作人員多數(shù)忙于案件，沒有專人接聽熱線電話。負責接待咨詢的工作人員散雜，有的沒有相應的專業(yè)知識，甚至有的縣區(qū)把“148”作為安置即將退休人員的機構，致使答復咨詢的質量不高，服務態(tài)度不盡人意。

四是保障不到位。由于縣區(qū)局經(jīng)費比較緊張等原因，有的縣區(qū)幾個部門合用一部電話，不能及時有效的為人民群眾提供必要的法律咨詢，工作效率低?！?48”開通時配制的電腦或嚴重老化，或被挪作他用，無法更新法規(guī)庫，七個縣區(qū)中除灌南的電腦能上網(wǎng)運行外，其他基本不能適應正常工作需要，這些狀況嚴重制約著“148”工作的正常開展。

二、思考與對策

（一）主動爭取領導的重視?！?48”是政府全心全意為人民服務宗旨的具體體現(xiàn)，也是司法行政機關對外宣傳自己，全面提升形象，切實履行服務職能的一種形式。發(fā)展和完善“148”法律服務工作從某種意義上就是為司法行政機關提高社會知名度，樹立良好形象的有效手段。因此，需要從貫徹落實“三個代表”重要思想、維護社會穩(wěn)定、服務經(jīng)濟發(fā)展的高度，強化對“148”法律服務工作的認識，積極主動向黨委政府匯報工作，及時反映社情民意，爭取領導的重視和支持，為開展好工作打下堅實的基礎。

（二）建立和完善“148”管理機制。要針對“148”運作過程中出現(xiàn)的新問題，新情況不斷充實完善各項制度和程序，如服務承諾制、首問負責制、跟蹤督查制，以及上崗值班制度、服務監(jiān)督制度、咨詢接待登記制度等，形成一整套完整、科學的運行體系，使“148”各項工作都按規(guī)范化進行操作，確保“148”工作人員能認真熱情地接待群眾的來電、來訪，準確、及時地解答法律問題。

（三）充分發(fā)揮職能作用。確保“148”法律服務以快捷、便利的服務優(yōu)勢普及法律知識，及時化解民間糾紛，密切黨群、政群的關系，才能贏得廣大人民群眾的信任和黨委、政府的重視。首先應選派有一定法律知識并了解政策法規(guī)的、責任心強的專職人員接聽“148”熱線電話，做到專機專用，休息時間設錄音電話。其次要強化服務意識，樹立良好的“窗口”形象?！?48”工作人員在解答法律咨詢過程中，要始終保持態(tài)度熱情，認真負責地聽取當事人的陳述，忌有不耐煩的言語和態(tài)度。三是要有維護大局、維護穩(wěn)定的意識和觀念。對一些群眾反映的重大問題，除應及時向領導匯報外，同時要耐心做疏導工作，做到能調解的直接調解，需要分流的及時分流，并將跟蹤調查情況及時反饋給當事人，預防矛盾或糾紛激化，引導群眾用法律武器維護自身的合法權益，使民間易激化的矛盾化解在萌芽狀態(tài)。通過耐心細致的工作，讓人民群眾感受到黨委和政府的關心，從而為維護社會穩(wěn)定，共創(chuàng)和諧社會作出貢獻。

篇2

[關鍵詞]舉證責任證明責任舉證責任的轉移雙重含義說規(guī)范說待證對象

舉證責任問題是證據(jù)理論乃至訴訟理論的中心問題之一。在我國，不僅在立法上疏漏頗多，而且多年來學界和實務界也爭論不休。本文在闡述關于舉證責任的觀點之前，先駁斥有關舉證責任問題上幾個主流觀點，以此作為闡述本文觀點的學術背景。

一、關于誰主張，誰舉證說

誰主張，誰舉證說是個傳統(tǒng)的學說，盡管其中被揉合進許多學者個人的觀點，以顯得很難找到一個純粹的、獲得公認的標準學說，甚至有的學者認為這不是一種嚴格意義上的舉證責任學說（即不是狹義的舉證責任：結果責任或說服責任），而是表述的是行為責任或推進責任。但是，我們還是可以抽象地討論一下：如果把誰主張，誰舉證看成是嚴格意義上的舉證責任，那么會出現(xiàn)何種理論困境？至于把舉證責任分成結果責任或說服責任，與行為責任或推進責任這種雙重含義說是否正確？留給后文討論。

誰主張，誰舉證說被我們抽象成如下含義：主張方承擔舉證責任，如果不能舉證，則主張方承擔不利的訴訟后果。在訴訟中對主張者的否定也是一種主張，即相反的主張。

之所以說成是經(jīng)我們抽象出的含義，是因為有些學者簡單化地把主張方等同于民事訴訟中的原告和刑事訴訟中的控方，還有些學者錯誤地把“不利的訴訟后果”完全等同于敗訴。眾所周知，在訴訟中，主張的各種法律事實很多，有一些不完全與敗訴相關，只是與一定的不利訴訟后果相關。何況敗訴本身就不是一個非常準確的法律概念，訴訟中如果存在幾個訴訟請求，部分訴訟請求得到法院支持或某個訴訟請求得到法院部分支持的情況是經(jīng)常發(fā)生的，對于這種案件后果來說，很難用敗訴和勝訴來描述的。再說，訴訟中還存在一些爭議的事實屬于程序性事實，其能否得到法院支持和認可只是產(chǎn)生程序上的法律后果，與敗訴和勝訴無直接關聯(lián)。

我們認為上面表述的舉證責任分配規(guī)則存在如下理論困難：

（一）誰主張，誰舉證說作為舉證責任分配規(guī)則存在大量例外情形。行政訴訟中不適用，在民事特殊侵權訴訟中也不適用。在不斷出現(xiàn)的新型侵權訴訟中，出于各種利益、因素等考慮，常常不是以誰主張來分配舉證責任的。誰主張，誰舉證說作為舉證責任分配規(guī)則，淪落為“一般性的舉證原則”，從而允許各種大量例外的不斷出現(xiàn)。我們認為這還不是“誰主張，誰舉證說”的致命缺陷，要想尋找到?jīng)]有例外的舉證規(guī)則是不可能的，因為舉證責任的立法分配本身就帶有不規(guī)則性。問題是如果例外太多后，規(guī)則本身就失去了存在的價值。

（二）誰主張，誰舉證說的致命缺陷是：把否定者的否定也看成了是一種主張，也就是說，否定者針對主張者的主張?zhí)岢龅南嗝艿闹鲝埍仨氂煞穸ㄕ叱袚e證責任。

羅馬法的法諺：“肯定者應證明，否定者不應證明”。被后來的學者們輕易地丟掉了后面半句，變成了“誰主張，誰舉證”。

如果針對同一待證對象，否定者與主張者同時被分配了舉證責任（注意：這里與舉證責任轉移說是有區(qū)別的，后者表述的是否定者在主張者舉證得到法官心證后才產(chǎn)生舉證責任，而不是前者和后者同時產(chǎn)生舉證責任），那么，當主張者和否定者都不能使法官產(chǎn)生心證確信時，法官如何依據(jù)舉證責任作出對哪一方不利的訴訟后果呢？

（三）“誰主張，誰舉證說”同時分配舉證責任給否定者與主張者后，因此不得不把刑事訴訟中“被告人不承擔證明自己無罪的舉證責任”看成是自己規(guī)則的例外，否則，刑事訴訟中的無罪推定原則將無容身之地。由此可見，“誰主張，誰舉證說”把自己逼進了一個很小的適用范圍：民事訴訟中的一部分案件。

也許是看到了同時分配舉證責任給否定者與主張者會導致上述理論困境，有些學者提出了舉證責任的轉移說。

二、關于舉證責任的轉移說

舉證責任的轉移說的抽象表述：主張者先負有舉證責任，否定者不同時負有舉證責任；當主張者通過舉證使得法官獲得確信的心證后，主張者的舉證責任就免除了，舉證責任這時轉移到否定者一邊，如果否定者這時不能通過舉證使得法官獲得心證確信，否定者就要承擔不利的訴訟后果；如果否定者能夠通過舉證使得法官獲得心證確信，那么否定者就免除了舉證責任，這時舉證責任又轉移到主張者一邊。

舉證責任的轉移說使得舉證責任問題僅僅是一個決定由誰先來承擔舉證義務的規(guī)則，不是從頭到尾都停留在一方當事人身上，只是當事人在事實調查的某個階段應當承擔的證明責任，因而不是一次性和最終意義上的責任。

舉證責任的轉移說確實解決了“誰主張，誰舉證”說帶來的“否定者與主張者同時被分配舉證責任”的理論困境，舉證責任轉移后，原先一方的舉證責任得到了赦免。

舉證責任轉移的前提是主張者的舉證使得法官獲得心證的確信。根據(jù)民事訴訟證明標準的“高度蓋然性”說，如果主張者的舉證不具有高度蓋然性，那么舉證責任并不發(fā)生轉移，而是主張者得到不利的訴訟后果。

舉證責任的轉移說的致命缺陷是：當舉證責任由主張者轉移到否定者后，否定者必須通過舉證達到使得法官心證確信的程度，才能使得舉證責任再次轉移到原先的主張者那一邊。用一些學者的話來說“一旦一方當事人提供證據(jù)了對方的證據(jù)，天平的指針就倒向這一方當事人，除非對方當事人提供更有力的證據(jù)了他的證據(jù)?！?#61531;

我們認為，否定者舉證的后果分為三種情形：（一）否定者通過舉證達到使得法官心證確信的程度。在這種情形下，按照舉證責任的轉移說，舉證責任再次轉移到原先的主張者那一邊。（二）否定者的舉證使得法官認為其成立的可能性非常低，以至于不能動搖原先主張者給法官產(chǎn)生的心證確信，或否定者根本就沒有舉證。在這種情形下，由于舉證責任這時在否定者這一方，否定者承擔舉證不能的不利訴訟后果。（三）否定者通過舉證沒有達到使得法官心證確證的程度，但是，否定者的舉證已經(jīng)動搖了法官對原先主張者心證的確信程度，使得法官對原先主張者的舉證不再確信無疑。在這種情形下，法官對主張者和否定者各自的主張均不再確信（即有些學者所說的真假不明的狀態(tài)）。按照舉證責任的轉移說，舉證責任這時并沒有轉移到原先的主張者那一邊，這時應該由否定者承擔不利的訴訟后果。舉證責任的轉移說由此墮落成：誰否認，誰承擔舉證責任。在這樣的舉證責任分配規(guī)則下，當事人為了避免舉證責任分配到自己一方，紛紛先行主張待證對象，包括先行，刻意讓對方處于否定者地位，以至于在出現(xiàn)真假不明的狀態(tài)時讓否定者承擔舉證責任，從而使否定者承擔不利的訴訟后果。

舉證責任的轉移說還有一個缺陷是使得舉證責任預先分配變得毫無意義可言，因為預先分配的舉證責任充其量不過是一個先行的舉證責任，由于先行舉證時，否定者并沒有開始舉證（其主張成立的蓋然性暫時還是0），因此先行舉證者很容易獲得法官心證確信，因此舉證責任多數(shù)情況下就會轉移到否定者一方。舉證責任的轉移說的這個缺陷使得持規(guī)范說的人不能接受，在他們看來，如果不預先分配舉證責任是不可想象的事，讓舉證責任在主張者和否定者之間來回轉移實際上是取消了舉證責任問題的理論價值，或者說是用證明標準問題代替了舉證責任問題。關于舉證責任的規(guī)范說，留給后文討論。

在法律實務中，確實存在原告舉證后，法官要求被告舉證或者被告主動舉證，然后原告再次舉證的現(xiàn)象。如果這不是舉證責任轉移，那么如何解釋這種司法現(xiàn)象呢？有些學者，特別是舉證責任規(guī)范說學者們給出了舉證責任的雙重含義說。

三、關于舉證責任的雙重含義說

舉證責任的雙重含義說被我們抽象成如下含義：舉證責任分為行為責任（或稱：推進責任、主觀的舉證責任、形式上的舉證責任、立證（舉證）的必要性等）和結果責任（或稱：說服責任、客觀性的舉證責任、實質上的舉證責任、、證明的必要性、證明責任）。結果責任是嚴格意義上的舉證責任，在訴訟中是預先分配好的，并不隨訴訟的進展發(fā)生轉移；行為責任在訴訟中隨著主張者和否定者的舉證活動能否得到法官的心證確證而發(fā)生轉移。

舉證責任的雙重含義說的理論困境之一是：行為責任作為一種法律責任是否應該有法律后果？如果沒有法律后果，顯然不是一種責任，而是一種權利或行為狀態(tài)，換句話說，行為責任的說法是對“責任”一詞的誤用。如果有后果，這種后果是什么？在職權主義訴訟模式下，不履行行為責任不用承擔不利的訴訟后果，但是如果在當事人主義審判模式下，不履行行為責任，其責任就是承受不利的訴訟后果，那么這種后果與其承擔結果責任有何不同？如果二種責任的不履行后果相同（均是敗訴或作出不利的事實推定），那么當人們說被告對這一待證事實承擔的是行為責任，與人們說被告對這一待證事實承擔的也是結果責任，還有什么區(qū)別？由于原告對某一待證事實在承擔結果責任的同時，也承擔著訴訟的行為責任，由于這兩種責任的后果均是相同的，因此，面對同一不利的訴訟后果，究竟是原告承擔的是行為責任還是承擔的是結果責任？還是兩種責任同時都承擔了？可見，雙重含義說在具體的訴訟中出現(xiàn)不利訴訟后果時，無法區(qū)分當事人承擔的是行為責任還是結果責任。

構造出雙重含義說的目的就是要保持結果責任預先分配且在訴訟中不轉移的情況下，來說明在法律實務中，原告舉證后，法官要求被告舉證或者被告主動舉證，然后原告再次舉證的現(xiàn)象。把被告的舉證權利表現(xiàn)出的舉證行為現(xiàn)象稱為行為責任，而且不履行這個責任也要承擔與不履行結果責任同樣的不利訴訟后果，那么必然也會出現(xiàn)一個問題：行為責任在什么情況下發(fā)生轉移？如果行為責任發(fā)生轉移的前提是：主張者的舉證使得法官獲得心證的確信后發(fā)生行為責任轉移。那么同樣面臨我們已經(jīng)在前文對舉證責任轉移說進行的批判，因為不能使得法官心證確信的原因之一是待證對象真假不明，此時負有行為責任的一方要承擔不利的訴訟后果而不是行為責任轉移，由于雙重含義說的許多學者都把真假不明作為結果責任的適用條件，因此雙重含義說面臨無法區(qū)分行為責任與結果責任在適用條件上的差異的困境。為此，有些學者提出行為責任發(fā)生轉移的較弱前提：先行舉證的一方，不需要使得法官獲得心證的確信，只是提供初步的證據(jù)就使得行為責任轉移到另一方。我們認為該理論無法界定“初步的證據(jù)”的可信程度，使得舉證責任變成與一開始就由否定者承擔沒有實質區(qū)別，該理論一旦成為“一般性舉證規(guī)則”，就等于“誰否定，誰舉證”。再說，如果先舉證一方憑借“初步的證據(jù)”就使得行為責任發(fā)生轉移，那么否定者能否也憑借“初步的證據(jù)”使得行為責任再轉移到主張者一方呢？究竟發(fā)生多少次行為責任轉移后，僅僅憑借“初步的證據(jù)”才不能使得行為責任轉移呢？這個關鍵的僅僅憑借“初步的證據(jù)”不能使得行為責任轉移的時刻，究竟是發(fā)生在主張方還是發(fā)生在否定方？我們認為，為了避免結果責任發(fā)生轉移導致理論困境而構造出來的行為責任同樣也面臨發(fā)生轉移條件的理論困境。

雙重含義說還有一個缺陷：強迫否定方在任何情況下都必須作出舉證行為（承擔推進責任），否則，法官就要作出對其不利的訴訟結果。我們認為，舉證責任制度的價值之一在于賦予無舉證責任的一方在一定情形下有權拒絕舉證，而不用為此承擔不利的訴訟后果。無舉證責任的一方在對方舉證不能獲得法官心證確信或對方根本沒有舉證的情況下，不必舉證，其在對方舉證獲得法官心證確信的情況下的舉證行為是其訴訟權利的表現(xiàn)，不是由于其承擔了推進責任或者行為責任，更不是由于推進責任或者行為責任轉移到自己一方了，而是為了通過舉證使得法官對有舉證責任的一方的主張不予確信，從而使得法官可以根據(jù)舉證責任的預先分配規(guī)則判令對方在待證對象上承擔不利的訴訟后果。

四、關于舉證責任的規(guī)范說

羅森貝克規(guī)范說幾乎成為德國、日本、我國臺灣和大陸學界在舉證責任方面的通說。因此，我們準備用較多的篇幅討論這個學說。

羅森貝克的規(guī)范說被我們抽象成如下含義：原告的訴訟請求在訴訟中必須要通過主張一定的權利而得到支持，原告是否享有其主張的權利，關鍵在于其引用的實體法規(guī)范能否在訴訟中得到有利于其的運用，而有利于其主張的權利成立的實體法規(guī)范都規(guī)定了運用本規(guī)范必須具備的事實要件，這些事實要件就是原告在訴訟中的舉證責任的范圍；被告在訴訟中對原告的抗辯是通過主張原告的權利不能成立或原告不享有其主張的權利而達到的，因此，被告在訴訟中就要引用相應的法律規(guī)范來與原告抗衡，而被告引用的法律規(guī)范也規(guī)定了運用本規(guī)范必須具備的事實要件，這些事實要件就是被告在訴訟中的舉證責任的范圍?？傊?，“每一方當事人均必須主張和證明對自己的有利的法規(guī)范的條件”。羅森貝克把訴訟看成是一方當事人運用一定的法律規(guī)范來確立某種權利，而另一方當事人運用一定的法律規(guī)范來破除這種權利的過程。

羅森貝克認為,“原告必須證明，其訴訟請求賴以存在的法規(guī)范的前提條件在事實上已經(jīng)實現(xiàn)，也就是說，原告必須對權利形成規(guī)范的前提條件加以證明（附帶對補充規(guī)范的前提條件加以證明），而被告則必須對其試圖用于反駁原告的訴訟請求的法規(guī)范的前提條件加以證明，這里主要是指權利妨礙規(guī)范的前提條件、權利消滅規(guī)范的前提條件或權利排除規(guī)范的前提條件”。

如果權利否定者引證的是權利消滅規(guī)范，由于權利消滅規(guī)范是立法者規(guī)定的在權利產(chǎn)生后的權利消滅事由，正如羅森貝克所說：“權利消滅規(guī)范是以一個已經(jīng)產(chǎn)生的權利為前提的，權利消滅規(guī)范的構成要件以早已在過去就存在的權利形成規(guī)范的構成要件為前提”。因此，權利否定者對權利消滅規(guī)范的前提條件承擔舉證責任，同時，權利主張者對權利產(chǎn)生規(guī)范的前提條件承擔舉證責任。

如果權利否定者引證的是權利妨礙規(guī)范呢?這是羅森貝克的一個心病，他在他的《證明責任論》一書中用了大量的篇幅來自圓其說。按照羅森貝克的說法，“在權利形成規(guī)范的構成要件完全實現(xiàn)之前，權利妨礙規(guī)范的前提條件就必須依據(jù)存在，所以，人們可以說，兩種法規(guī)范的前提條件在對權利的產(chǎn)生具有決定意義的同一時刻出現(xiàn)。”權利妨礙規(guī)范與權利消滅規(guī)范的區(qū)別在于“相對之法規(guī)范不是與已經(jīng)存在的法律后果對抗，而是與將要形成中的法律后果對抗”“根據(jù)我們的原則，權利妨礙規(guī)范的適用，要求其前提條件已經(jīng)確認，所以，被告對此承擔確認責任”“權利形成規(guī)范與權利妨礙規(guī)范的關系，可以用規(guī)則與例外的關系來說明。權利形成規(guī)范規(guī)定。在何等前提條件下一個權利或法律關系應當產(chǎn)生；權利妨礙規(guī)范的規(guī)范告訴我們，如果添加上一個或數(shù)個特定的要素，這個權利或法律關系例外地不產(chǎn)生?！?#61531;

要看清羅森貝克關于其權利妨礙規(guī)范的理論意義，我們需要按照其思路走下去：設A是一訴訟中原告主張的權利，關于A權利的產(chǎn)生，有法規(guī)范B。B規(guī)定：如果a、b、c、d，那么A權利產(chǎn)生。在羅森貝克看來，B規(guī)范就是權利產(chǎn)生規(guī)范，如果原告主張A權利，那么a、b、c、d這四個事實要件就應該由原告承擔舉證責任。這種情況下，被告對a、b、c、d這四個事實要件均不承擔舉證責任，換句話說，如果被告對a或b或c或d事實否認，只要僅僅否認就可以了，用不著對非a或非b或非c或非d的不成立的證明承擔不利的訴訟后果，如果這時原告不能證明a、b、c、d這四個事實成立（讓法官心證確認），那么原告的訴訟請求將會被法官駁回。如果B規(guī)范被立法者表述為：如果a、b、c，那么A權利產(chǎn)生，但非d時，A權利不產(chǎn)生。在羅森貝克看來，“如果a、b、c，那么A權利產(chǎn)生”屬于權利產(chǎn)生規(guī)范，a、b、c這三個事實由原告承擔舉證責任；“但非d時，A權利不產(chǎn)生”屬于權利妨礙規(guī)范，被告對非d這個事實承擔舉證責任，換句話說，如果被告不能證明非d成立，那么被告敗訴。在羅森貝克看來，a、b、c，是使得A權利產(chǎn)生的規(guī)則，而非d是A權利產(chǎn)生的例外。

在被告引證權利妨礙規(guī)范時，羅森貝克實際上賦予原告就a、b、c這三個事實承擔舉證責任，被告就非d承擔舉證責任。如果原告就a、b、c這三個事實舉證不能，原告所主張的權利不能成立，原告的訴訟請求被駁回，原告敗訴。如果被告就非d舉證不能，而同時原告就a、b、c這三個事實舉證成功，那么被告承擔不利的訴訟后果，被告敗訴。如果原告就a、b、c這三個事實舉證不能，同時被告就非d舉證不能，因為這時原告就a、b、c這三個事實并未獲得法官心證確認，因此建立在A權利之上的原告訴訟請求A被法官駁回，原告敗訴。

我們認為，羅森貝克的權利妨礙規(guī)范特設引發(fā)了一個立法語言的表述方式的含義問題，也就是說，羅森貝克的權利妨礙規(guī)范語言表述方式含義的研究和結論，究竟是對現(xiàn)行立法言語表述方式含義的描述還是規(guī)范？在很多人，包括很多立法者看來，“如果a、b、c、d，那么A權利產(chǎn)生。”與“如果a、b、c，那么A權利產(chǎn)生，但非d時，A權利不產(chǎn)生?！痹诤x上是等同的，僅僅是不同的語言表述方式而已：二者均表達了a、b、c、d是A權利產(chǎn)生的必要條件。人們并不認為“誰善意地自主占有一動產(chǎn)經(jīng)過10年取得該物的所有權”與“誰自主占有動產(chǎn)經(jīng)過10年，取得該動產(chǎn)的所有權，但非善意占有的除外”在含義上有什么區(qū)別，甚至人們認為下面的表述僅僅是方式上的不同，而含義也是一樣的：“誰善意地自主占有動產(chǎn)，取得該動產(chǎn)的所有權，但不滿10年的除外”“誰善意地占有動產(chǎn)經(jīng)過10年，取得該動產(chǎn)的所有權，但非自主占有的除外”。其實，上述不同的表述方式，均表明：善意、自主占有動產(chǎn)、經(jīng)過10年三個要素是取得動產(chǎn)所有權的必要條件。立法者完全可以使用上述任何一種語言表述方式來立法。然而，羅森貝克一本正經(jīng)地強調：“誰自主占有動產(chǎn)經(jīng)過10年，取得該動產(chǎn)的所有權，但非善意占有的除外”與“誰善意地自主占有一動產(chǎn)經(jīng)過10年取得該物的所有權”“這兩種表述方法從語言上看表明了完全不同的思想”“因為實體法在要件中對存在善意或者惡意有疑問時，在前一種情況下會作出有利于所有權的取得者的判決，而在后一種情況下則會作出不利于他的判決”。為何呢？羅森貝克沒有說明，在他看來這是兩者間顯而易見的區(qū)別。其實，羅森貝克預先設定了“如果a、b、c，那么A權利產(chǎn)生，但非d時，A權利不產(chǎn)生?！边@種表述方式以特定的含義：非d的舉證責任由權利的否定者承擔。因此，在羅森貝克看來，使用“但非善意占有的除外”就意謂著把善意與否的舉證責任倒置給了權利的否定者，使用“但不滿10年的除外”就意謂著把是否滿10年的舉證責任倒置給了權利的否定者。在羅森貝克的預設下，上述幾種表述方式顯然就“有了完全不同的思想”了。然而，這只是羅森貝克的語言用法，他強行規(guī)定了一種語言表述方式在含義上包含了舉證責任倒置的內容。作為一種個人語言，羅森貝克完全可以在其寫書時用這種表達方式的含義區(qū)別來表述自己的思想，但是如果羅森貝克用這種所謂的語義上的差異來描述現(xiàn)行各國的立法者的立法用語的含義，顯然有曲解的意味了。有一種可笑方式可以解決這個矛盾，就是各國的立法者均在羅森貝克的用法下重新表述立法語言（包括把舉證責任分配的其它表述形式重述成羅森貝克推薦的上述形式），但這樣一來，羅森貝克的用法就不是對立法者立法語言的描述，而是對立法語言的規(guī)范了。

羅森貝克諄諄教導人們從實體法規(guī)范中區(qū)分出權利產(chǎn)生規(guī)范、權利消滅規(guī)范和權利妨礙規(guī)范。因為這些不同語言形式的規(guī)范包含了立法者賦予的舉證責任的不同分配規(guī)則。顯然，羅森貝克想根據(jù)語言形式的區(qū)別來劃分不同的規(guī)范，他把自己的形式劃分依據(jù)看成是立法語言的準確描述，而不是規(guī)范立法者用語的強行規(guī)定。在羅森貝克看來權利妨礙規(guī)范是包羅了立法者關于舉證責任例外分配的大全，可惜的是我國的立法者更喜歡直接用法條表述舉證責任的例外分配，而不是用羅森貝克推薦的那種“含蓄”的表述方式。例如，“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任?！?#61531;，而不是用下面這種古怪的方式來表達：“醫(yī)療機構侵權行為和患者損害后果產(chǎn)生患者的損害賠償請求權，但醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯的除外”。

羅森貝克根據(jù)語言形式的區(qū)別來劃分不同的規(guī)范還遇到下面的困境：按照規(guī)范說，“有行為能力者對自己的行為負責”屬于權利根據(jù)規(guī)范，“無行為能力者不對自己的行為負責”屬于權利妨礙規(guī)范。萊昂哈德就指出：這兩者含義相同，僅僅是立法者在立法時喜歡選擇哪一種表述方式而已。羅森貝克對萊昂哈德的批評還不斷狡辯。其實在我們看來，如果有個立法者在立法時用下面這種形式表述，不知羅森貝克還有什么辦法來歸類：有行為能力當且僅當對自己的行為負責。因為在數(shù)學和邏輯上，“A當且僅當B”的含義是“如果A那么B,并且如果非A，那么非B”?！坝行袨槟芰Ξ斍覂H當對自己的行為負責”這個規(guī)范只能既是權利產(chǎn)生規(guī)范也是權利妨礙規(guī)范了。

羅森貝克規(guī)范說的理論缺陷還表現(xiàn)在：主張某種權利者所引用的法律規(guī)范對其事實要件的表述有可能是以否定的形式表述的，這時，要引用者承擔特定的否定形式表述的要件的舉證責任在一些情形下是不可能完成的或者不合理的（需要說明的是：并不是所有否定形式的要件都無法舉證）。例如，巨額財產(chǎn)的構成要件中，被告人不能說明財產(chǎn)的來源是犯罪構成的客觀構成要件，究竟是讓控方舉證證明被告人“不能說明財產(chǎn)來源”，還是讓被告人舉證證明“他能夠說明財產(chǎn)來源”？再如，不當?shù)美颠€請求訴訟中，原告引用民法通則第九十二條“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人?！睍r，究竟是由原告對被告“沒有合法依據(jù)”承擔舉證責任，還是由被告對其“有合法依據(jù)”承擔舉證責任？

羅森貝克規(guī)范說的理論缺陷還表現(xiàn)在：規(guī)范說運用到侵權法的損害賠償訴訟中，特別是環(huán)境侵權訴訟、消費者權益訴訟、醫(yī)療糾紛訴訟和高度危險作業(yè)侵權訴訟等二十世紀后期大量出現(xiàn)訴訟時，反例似乎太多了些。因為按照規(guī)范說，主張損害賠償?shù)囊环綉摪凑掌湟玫那謾喾ㄒ?guī)范就下例事項舉證：A.存在損害事實。B.加害人有過錯。C.加害行為與損害事實有因果關系。D.加害行為具有違法性。而環(huán)境侵權訴訟、消費者權益訴訟、醫(yī)療糾紛訴訟和高度危險作業(yè)侵權訴訟等訴訟的大量判例和立法及司法解釋均不按照侵權法規(guī)范分配舉證責任，而是采取按照規(guī)范說來看是倒置的分配舉證責任規(guī)則或者新設定了被告方免責事由的舉證責任分配規(guī)則。這些都構成了羅森貝克規(guī)范說的例外情形。我們不認為這是羅森貝克規(guī)范說的嚴重缺陷，因為任何一種舉證責任分配規(guī)則學說都存在例外，因為立法者會從一些社會價值（例如，保護弱者、舉證方便、訴訟經(jīng)濟等）考慮，設定一些舉證責任的特例規(guī)則，而且這些特例規(guī)則隨著社會發(fā)展、價值變遷或者科技進步而發(fā)明了新的舉證工具等也可能取消或者產(chǎn)生新的特例規(guī)則。因此，要想構造一種包羅萬象、永恒不變、沒有任何例外的舉證責任分配規(guī)則是不可能的。但是我們從理論構造角度講，例外規(guī)則越少越好。換句話說，理論的包容性越大越好。例如，舉證責任的訴訟地位說主張：民事訴訟由原告承擔舉證責任。在這個規(guī)則下，任何讓被告舉證情形都構成了反例。這種反例似乎太多了些。

然而有些學者不能容忍羅森貝克規(guī)范說在損害賠償訴訟上的那些反例，他們從那些反例中歸納出一些舉證責任分配學說：危險領域說；當事人與證據(jù)距離遠近說；舉證難易說等。這些所謂的“新說”的共同致命缺陷在于：它們適用于那些被歸納的訴訟事項時似乎很有說服力，一旦把這些學說泛化處理，使其成為一般性規(guī)則時，將無法適用到各種類型的案件中。例如，危險領域說適用到契約法時，問題多多。借款合同糾紛根本就不適用危險領域說，為此普霍斯不得不區(qū)分危險領域與非危險領域，非危險領域不適用危險領域說而仍然適用規(guī)范說。這樣，危險領域說成為了規(guī)范說的補充，而不是替代。何況由于危險領域概念無法明確界定，導致危險領域說即使作為規(guī)范說的補充學說，也是難以劃定適用范圍的。再如，舉證難易說用來說明醫(yī)療糾紛案件中由醫(yī)院承擔其醫(yī)療行為與損害后果之間沒有因果關系的舉證責任分配時，似乎非常有說服力（其實舉證難易說正是從這類案件的舉證責任分配中歸納出來的），但是一旦把舉證難易說泛化：由舉證容易的一方當事人承擔舉證責任。問題立即就呈現(xiàn)出來了：在刑事領域的案、受賄案中，檢察官的舉證很困難，是否按照舉證難易說讓被告人承擔舉證責任？在民事訴訟的性騷擾案件中，能否因為原告舉證很困難就讓被告承擔舉證責任？在此，我們同意何家弘、張衛(wèi)平和陳瑞華三位學者的觀點：“不能僅以舉證困難為由就實行舉證責任倒置”。

五、關于舉證責任的法官自由裁量說

面對各種舉證責任分配規(guī)則均有反例的現(xiàn)象，有些學者走入規(guī)則虛無主義的道路，主張：根據(jù)公平原則，綜合當事人與證據(jù)距離遠近、舉證難易、當事人的舉證能力、保護弱者、當事人對危險控制的可能性、利益衡量、錯判概率的考量、社會利益和個人利益的價值權衡等因素，由法官在訴訟中自由裁量舉證責任的分配。

法官自由裁量說預設了任何法官都是圣人或者接近圣人，任何法官都能夠根據(jù)公平原則在個案中分配舉證責任，因此讓法官在個案的舉證責任分配時自由裁量是最公正的分配方式，能夠有效地避免任何舉證責任分配規(guī)則的例外情形，也是具體問題具體分析的實事求是原則的體現(xiàn)。

可是我國的法官隊伍中法官素質和道德水準參差不齊，法官的待遇還沒有高到讓法官們超脫市場經(jīng)濟中普遍的對利益追逐的程度，各種行政權對司法的干擾也沒有徹底解決，何況中國傳統(tǒng)上是個人情社會，法治的精神還需要逐步培養(yǎng)，由于訴訟中舉證責任的分配經(jīng)常直接影響甚至決定訴訟的結果，因此，如果在舉證責任分配上徹底拋開預定的分配規(guī)則，僅僅憑借一些所謂的公平原則等因素讓法官自由裁量個案訴訟中的舉證責任分配，將意味著從制度上賦予司法腐敗以正當理由和操作機制。

更加重要的是舉證責任的法官自由裁量說中所謂的公平原則和需要考量的因素在個案中往往是相互沖突的，或者必須要事先給出一個適用的順序，而且這個順序要求對于所有個案都是公平的，其實這是不可能完成的任務。由此可見，所謂的舉證責任法官自由裁量說實際上對法官沒有任何約束力，完全賦予了法官在舉證責任分配上無限的自由裁量權。

六、我們的待證對象分類說

我們認為舉證責任至少遵循下面的分配規(guī)則：

（一）如果待證對象是提出方主張的己方已經(jīng)作為或對方已經(jīng)作為（明知，惡意）的事實，由主張方負有舉證責任。例如，票據(jù)債務人以票據(jù)簽章被偽造作為抗辯理由進行抗辯的，應對抗辯理由負舉證責任。再如，以持票人明知前手有惡意情形，或者明知票據(jù)債務人可對其前手進行抗辯仍受讓票據(jù)為由進行抗辯的，主張抗辯的一方應對持票人“明知”狀態(tài)負舉證責任。例外之一是共同危險行為由被告承擔沒有作為的舉證義務。

（二）如果一方提出的待證對象的內容是己方?jīng)]有作為（不明知，善意）時，該待證對象的舉證責任由主張己方作為（明知，惡意）的對方承擔。

（三）如果一方提出的待證對象的內容是對方?jīng)]有作為時，該待證對象的舉證責任由主張作為的對方承擔。例如，合同法上的不履行爭議，由主張履行合同的一方對已經(jīng)履行承擔舉證責任。再如，如果雙方對是否放棄受遺贈發(fā)生爭執(zhí)，由于繼承法要求受遺贈人必須在兩個月內作出接受與否的表示，到期不表示的，視為放棄，所以應當由主張接受的一方對自己在法定期間內已經(jīng)作出接受表示的事實負舉證責任。如果原告主張的事實是被告有扶養(yǎng)能力和扶養(yǎng)條件，但不盡扶養(yǎng)義務，被告答辯已經(jīng)“盡了扶養(yǎng)義務”。應該由被告針對自己“盡了扶養(yǎng)義務”承擔舉證責任。再如，有人錯誤地認為：原告在被告不作為的行政訴訟案件中，原告應對證明被告行政機關的不作為行為存在負舉證責任。原告不能證明不作為行為存在，其將被人民法院裁定不予受理或駁回。其實，如果被告行政機關對原告主張其不作為的事實有異議，應該由被告行政機關舉證證明其已經(jīng)作為。如果被告對原告主張其不作為沒有異議，則原告也不需舉證?？梢婈P于不作為的事實的舉證責任始終由被告行政機關承擔，原告只要僅僅主張被告不作為就可以了，根本不需要舉證證明被告不作為。

（四）如果一方提出的待證對象的內容是某一事實存在，該待證對象的舉證責任由主張方承擔。

（五）如果一方提出的待證對象的內容是某一事實不存在，該待證對象的舉證責任由對方承擔。例如，某殺人案件的被告人聲稱自己在案發(fā)時不在犯罪現(xiàn)場，而是在別的某個地方。對于這一事實主張，被告人不應承擔舉證責任，而應該由控方對被告人在犯罪現(xiàn)場承擔舉證責任。

（六）如果一方提出的待證對象的內容是自己某一法律行為合法（或有效），該待證對象的舉證責任由對方承擔。即由對方證明該法律行為不合法（違法、無效）。

（七）如果一方提出的待證對象的內容是他人某一法律行為不合法（違法或無效、或構成犯罪），該待證對象的舉證責任由提出方承擔。即由提出方證明該法律行為不合法（違法、無效、或構成犯罪）。例外情形之一是行政訴訟中由反對方（被告）證明行政機關的行為合法（或有效）。例外情形之二是刑事訴訟中巨額財產(chǎn)由被告人對其財產(chǎn)的合法性承擔舉證責任。例外情形之三是在非法持有罪案件中，只要執(zhí)法人員在某人身上查獲了，就可以認定其是非法持有，除非其用證據(jù)證明其持有的合法性或合理性。

（八）如果一方提出的待證對象的內容是他人某一法律行為屬于故意（或過失、或有過錯），該待證對象的舉證責任由提出方承擔。例如，刑事訴訟中，由控方承擔犯罪嫌疑人故意或過失的舉證責任。例外情形之一是一般民事侵權中采取過錯推定，因此，該待證對象的舉證責任由對方承擔。即對方舉證證明自己無故意（無過失或無過錯）。無過錯責任的民事侵權中，過錯根本就不是證明對象，因此談不上關于過錯的舉證責任分配問題。待證對象的舉證責任由提出方承擔。例外情形之一是民事醫(yī)療糾紛中關于醫(yī)療行為與損害結果之間的因果關系由對方承擔自己的醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系的舉證責任。

（十）如果一方提出的待證對象的內容是自己某一行為與某一事實有因果關系，該待證對象的舉證責任由提出方承擔。

（十一）如果一方提出的待證對象的內容是自己某一行為與某一事實沒有因果關系，該待證對象的舉證責任由對方承擔。醫(yī)療糾紛除外。

（十二）如果一方主張與對方之間存在合意的法律行為，由主張方承擔舉證責任。

（十三）待證對象的同一性由主張者承擔舉證責任。例外之一，專利方法侵權的訴訟中，由主張自己的方法不同于對方的專利方法的一方承擔舉證責任。

例如，甲去乙商店買一珠寶，后去檢測為假貨，要求乙雙倍賠償。一審判決乙無證據(jù)證明該珠寶被甲用假珠寶替換，故乙敗訴。二審改判甲敗訴，理由是甲無證據(jù)證明送檢珠寶與乙賣給甲的珠寶是同一珠寶。該案的關鍵是乙答辯時如果主張甲更換珠寶，甲更換行為的舉證責任由乙承擔，乙舉證不能則敗訴。如果乙答辯時主張甲送檢的珠寶與乙賣的珠寶不是同一珠寶，則甲應該對二者的同一性承擔舉證責任，甲舉證不能時，甲敗訴。

（十四）如果一方主張己方享有某種法定或約定的合同法上的權利，由主張方對權利的產(chǎn)生或存在承擔舉證責任，但產(chǎn)生或存在權利的事實要件屬于上述已經(jīng)規(guī)定的情形，按照已經(jīng)規(guī)定的情形分配舉證責任。

（十五）依據(jù)上述規(guī)則，如果不負有舉證責任的一方有妨礙對方舉證行為的，由實施妨礙行為的一方對待證對象承擔舉證責任。

（十六）如果不承擔舉證責任的一方在答辯時或訴訟中自認對方主張的待證對象，則免除對方對其主張的待證對象的舉證責任。所謂免除是指該待證對象視為已經(jīng)得到證實。

我們提出的上述舉證責任分配規(guī)則，是從行為的存在、行為的合法性（有效性）、行為的過錯、行為的因果關系和法律事實和法律權利的存在等幾個方面的待證對象的區(qū)別分配訴訟中的舉證責任的。瓤括了民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟中的不同待證對象的舉證責任分配。同時，該規(guī)則體系也是開放的，允許根據(jù)現(xiàn)實的發(fā)展，擴充各條規(guī)則的例外情形和增加規(guī)則。

我們認為，在訴訟中，一方對某一待證對象承擔舉證責任的含義是：如果該方對這一待證對象不能舉證，或者舉證后不能使得法官心證確信，那么由該方承擔不利的訴訟后果，所謂的不利訴訟后果是指對待證對象作出反向推定。盡管一待證對象在訴訟中的法官心證中會出現(xiàn)真、假和真假不定的狀況，但是法官對證據(jù)法律評價時只是采取二元的評價標準：采信和不采信。換句話說，法官對待證對象的假和真假不定采取相同的法律后果來對待（即均適用不采信），并不加以區(qū)分。

對某一待證對象（M）承擔舉證責任的一方，如果該待證對象沒有被法官采信，如果該方是原告，如果該待證對象是訴訟請求成立的必要條件，那么不利的訴訟后果就是推定非M成立,即推定M不成立，其訴訟請求沒有得到必要事實M支持，其訴訟請求被法官駁回。

對某一待證對象（M）承擔舉證責任的一方，如果該待證對象M沒有被法官采信，如果該方是被告，如果非M是原告訴訟請求成立的必要條件，那么不利的訴訟后果就是推定非M成立。例如，患者醫(yī)療單位醫(yī)療行為侵權，被告醫(yī)療單位依法承擔其醫(yī)療行為與損害后果之間沒有因果關系的舉證責任，如果醫(yī)療單位舉證不能，則推定醫(yī)療行為與損害后果之間存在因果關系。至于非M成立后，原告的訴訟請求能否得到法官支持，取決于原告的訴訟請求需要的其它待證對象能否得到法官的心證確信。

我們認為，在訴訟中，一方對某一待證對象不承擔舉證責任的含義是：如果該方對這一待證對象不能舉證，或者舉證后不能使得法官心證確信，那么該方不承擔不利的訴訟后果，所謂的不承擔不利訴訟后果是指對待證對象不能作出反向推定。

對某一待證對象（M）不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是原告，如果其在訴訟中針對自己主張的M沒有舉證或者舉證后不能使得法官心證確信，法官不能因此推定非M成立，也不能因此駁回原告的訴訟請求。

對某一待證對象(M)不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是被告，如果其在訴訟中針對自己主張的待證對象(N)（如果N與M是矛盾關系)沒有舉證，法官不能因此推定M成立。

對某一待證對象（M）不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是被告，如果其在訴訟中針對自己主張的待證對象(N)（如果N與M是矛盾關系）舉證后不能使得法官心證確信（真假不定），法官應該作出不采信M的結論。換句話說，這時被告只要使得法官對M心證時真假不定，那么法官對原告主張的M就應該不予采信，然后駁回原告的訴訟請求，除非原告又舉證證明N為假。

對某一待證對象（M）不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是被告，如果被告主張的另一待證對象(N)與負有舉證責任的原告主張的待證對象是反對關系（即如果N成立，M不成立，但如果N不成立，那么M真假不定），如果被告針對自己主張的待證對象(N)沒有舉證或者舉證后不能使得法官心證確信（N真假不定），那么被告承擔的舉證不能的訴訟后果是推定非N成立，但不能推定原告的主張的M成立，原告仍然要對其主張的M承擔舉證責任。例如，原告給被告一筆錢款，原告主張是其借給被告的借款，要求被告歸還借款，被告答辯主張該筆錢款是原告歸還以前欠被告的借款或租金或貨款或贈與。如果被告對自己的主張舉證不能，只能得出該筆錢款不是原告歸還以前欠被告的借款或不是租金或不是貨款或不是贈與，但不能推定原告的主張成立。換句話說，原告對自己的借款主張承擔舉證責任，而被告對自己的主張的待證對象承擔舉證責任。如果原告這時舉證不能，駁回原告的訴訟請求。如果該被告這時對原告的舉證對象（M）已經(jīng)自認或原告的舉證已經(jīng)獲得法官心證確信，被告敗訴。被告這時敗訴的原因是原告建立在舉證M之上的訴訟請求因為M的成立而得到法官的支持。再如，原告被告依相互間的買賣合同應支付貨款，被告對依相互間的買賣合同應支付貨款這一待證對象并無異議而予以自認，但被告提出后來已經(jīng)支付了貨款或者該貨款的支付是負有條件或者期限的，而如今條件還沒有成就或期限還未到。如果被告對于自己主張的事實舉證成功，那么駁回原告的訴訟請求；如果舉證不能或雖舉證但是不能使得法官心證確信，那么表明原告的舉證責任已經(jīng)完成獲得了法官的心證確信，原告的訴訟請求因而得到法官的支持。被告的承擔舉證責任的不利后果是得出非N成立，即被告沒有支付貨款或該貨款的支付不存在被告主張的條件或期限，被告的敗訴是因為其舉證后不能動搖法官對原告舉證的確信。再如，消費者生產(chǎn)者因產(chǎn)品質量的缺陷損害賠償，被告方對該產(chǎn)品缺陷的事實和相關事實均自認，只是主張如下免責事由：“未將該產(chǎn)品投入流通”，如果因生產(chǎn)者舉證不能，那么不利訴訟后果是得出結論：被告已經(jīng)將該產(chǎn)品投入流通。生產(chǎn)者敗訴的原因是生產(chǎn)者的舉證不能動搖法官對原告舉證的確信。

我們認為，訴訟中的同一待證對象，肯定者和否定者不應該同時承擔舉證責任。只能由一方承擔舉證責任，而且舉證責任在訴訟中不發(fā)生轉移。在訴訟中的不同待證對象，原告和被告有可能同時承擔舉證責任，舉證不能，各自承擔不同的訴訟后果。

我們認為，訴訟中的舉證責任的分配應該是通過立法方式對不同待證對象的事先分配，在訴訟中法官必須遵循這種分配原則而不能隨意自由裁量舉證責任的分配。個案中例外的情形首先要通過嚴格的程序規(guī)定來約束法官的自由裁量權，然后必須通過證據(jù)法或訴訟法的立法或司法解釋的方式添加例外規(guī)則，或者在實體法中建立相應的約束機制。例如，根據(jù)（十三）規(guī)則：待證對象的同一性由主張者承擔舉證責任。但是在買賣合同質量糾紛中，要買方承擔發(fā)生質量糾紛的貨物與賣方賣出的貨物具有同一性難度較大，特別是出于保護消費者的弱者地位，我國產(chǎn)品質量法和消法均規(guī)定生產(chǎn)者對其生產(chǎn)的商品要標明生產(chǎn)者名稱等標記，這樣的立法使得消費者對貨物的同一性舉證難度得到一定程度的減輕。

七、總結

我們認為舉證責任是不能確認待證對象的責任，即負有舉證責任的一方，如果對待證對象不能使得法官心證確認，那么應該對此承擔不利的訴訟后果，真假不定固然是不能確認的情形之一(盡管人們討論舉證責任問題時喜歡以真假不定的情形來討論)，同時待證對象為假也是不能確認的情形之一，負有舉證責任的一方不能確認的直接訴訟后果是法官不采信該待證對象并對待證對象作出反向推定。至于該待證對象的不被采信且反向推定后進一步的訴訟后果，取決于負有舉證責任的一方的訴訟地位和對方對于其他待證對象的舉證情況而定，因此不能一概而論舉證責任的不利訴訟后果是敗訴。

我們認為舉證責任理論在實務中的一個非常重要的價值在于法官不能強行要求不負舉證責任的一方舉證，更不能因其舉證不能而讓其承擔不利的訴訟后果。對于一待證對象（M）不負舉證責任的一方，在對方不能舉證或舉證不能獲得法官確信時，只要僅僅否認這一待證對象就可以了，不需舉證。在對方舉證獲得法官心證確信后，不負舉證責任的一方對非M舉證行為的目的在于通過自己的舉證使得法官不確認對方主張的待證對象M（不必非要證明M為假，只要證明M真假不定就可以了），然后法官會根據(jù)舉證責任，作出由對方承擔不利的訴訟后果。這時并不能認為舉證責任已經(jīng)轉移了。因為這時如果該方承擔了非M的舉證責任，那么該方必須使得法官心證確信M為假（即確證非M成立），僅僅證明M真假不定是不夠的。換句話說，不能因為不負舉證責任一方在訴訟中的舉證行為從而認定該方承擔了舉證責任，不負舉證責任的一方在訴訟中的舉證行為是其行使舉證權利的表現(xiàn)。當然，如果不負舉證責任的一方在訴訟中舉證與M具有反對關系的N，那么該方對N負有舉證責任，該方必須使得法官對N心證確信。

我們主張在舉證責任規(guī)范說一統(tǒng)天下后，應該回到待證事實分類說，我們不主張一種簡單的回歸，因此我們的主張要比歷史上的待證事實分類說精致，其中也吸收了規(guī)范說的一些研究成果，因此我們把自己的主張稱為待證對象分類說。平稱為“民事訴訟中最復雜的問題之一”“猜想級的問題”，在我們深入研究了這個難題后頗有同感！羅森貝克1952年在《證明責任論》第三版前言中頗為得意地說“仍有爭議的問題已經(jīng)不是很多了。但愿這些尚有爭議的問題能夠按照我的思想來解決”。我們不認為我們對舉證責任問題的研究是終極性的，我們認為我們的研究只是指明了還存在與規(guī)范說不同的研究方向，希望我們的研究能夠促使我國學界和實務界對舉證責任的探討能夠深入一些，而不是象我們在研究過程中查閱到的大量有關舉證責任的論文那樣泛泛而談，缺乏深度?？傊瑨伌u引玉，不妥疏漏之處望同仁們斧正。

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羅森貝克．證明責任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10I

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羅森貝克．證明責任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10II

羅森貝克．證明責任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10II

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篇3

摘要：言論分層理論，公司法人言論，公司法人的言論自由

導言

眾所周知，美國最高法院在審理言論自由的案件時存在著依其內容的不同將言論劃分為不同的類別，例如政治言論和商業(yè)言論，并對不同類別的言論給予不同程度保護的做法。其中政治言論被認為是高價值言論而受到了最高的保護，商業(yè)言論則被認為是低價值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來在美國出現(xiàn)了一種新的言論類型，這種言論類型的劃分標準卻并不是言論的內容，而是作出言論的主體。這種挑戰(zhàn)傳統(tǒng)言論分類標準的言論類型一俟出現(xiàn)就引起了探究第一條修正案的學者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學者為其貢獻其學術聰明。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現(xiàn)直接導致了公司法人的言論自由新問題的產(chǎn)生，本文的任務就是對這一美國言論自由探究領域的新課題作一系統(tǒng)介紹并對相關新問題進行一定程度的探究。

一、美國言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來在美國一直得到了極高程度的保護。根據(jù)最高法院歷經(jīng)多年的探索所總結出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對言論自由一般僅答應“內容中立”的限制，除非根據(jù)利益平衡的檢驗原則政府能夠證實它對某一言論進行限制促進了重要的，或實質性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無關、對言論自由所實施的附帶限制和促進政府利益相比不那么重要。據(jù)此，言論自由在公民權利體系中居于基本權利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護。實際上，美國學者米克爾約翰就曾明確提出過應對言論自由給予絕對的保護。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護呢？這和言論自由在美國學者眼中所具有的價值具有直接的關系。

根據(jù)Tushnet等學者的統(tǒng)計，美國言論自由探究領域中形成的有關言論自由哲學基礎的學說主要有三種摘要：追求真理說（聞名的“思想市場”理論即屬于此類）、自治說和自我實現(xiàn)說。追求真理說以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經(jīng)由思想的自由交換，才比較輕易獲得，——亦即要想測試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競爭的市場上，看它有無能力獲得認可”，因此不到最后關頭，政府絕對不應插手這一進程。自治說的主要代表則是絕對主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實際上所保障的是人們參和自治（self-government）的權利；因為言論自由，確切的說是公眾對公共事務的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識以及情報（information）以便在投票中真實地表達自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權不應受到限制一樣，言論自由也不應受到限制。自我實現(xiàn)說則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認為言論自由通過不受拘束的表達和交換信念及觀點來發(fā)展個人的思想從而達到個人的自我實現(xiàn)；MartinRedish則認為言論之所以是不可侵犯的，是因為它培育了民主政治所追求的價值——個人對影響生活的決定的控制及個人的“人的才能”的發(fā)展。其中很難說哪一種在言論自由探究領域中占有主導的地位；可以說這三種學說共同對美國法院有關第一條修正案的判決發(fā)揮著指導性的功能，只是在不同的時代側重點有所不同而已。具體說來，自治說在早期影響較大，自我實現(xiàn)說在較為晚近的時候則發(fā)揮著比較重要的功能。值得注重的是，這三種學說雖然著眼點不同，但強調的都是對言者（thespeaker）利益的保護。

那么根據(jù)上述理論，是否所有的言論都應該得到第一條修正案完全的保護呢？首先，根據(jù)米克爾約翰的自治理論，對這個新問題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價值的立論基礎是社會契約論，因此他認為言論自由是公民的一項政治權利，只有和公共事務有關的“公言論”（publicspeech）才能夠得到第一條修正案的保護，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護范圍之內，而只能受到第五條修正案的保護。而根據(jù)追求真理說和自我實現(xiàn)說，也只有對獲致真理和實現(xiàn)自我價值，非凡是和實現(xiàn)民主相關的價值有促進功能的言論才能夠得到第一條修正案的保護。據(jù)此，最高法院在司法實踐中根據(jù)言論的內容將言論劃分為高價值言論——政治言論（或公共言論）和低價值言論——商業(yè)言論。只有能夠促進言論自由價值實現(xiàn)的高價值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護。正如有學者指出的，在美國憲法學界可以說對這一點已經(jīng)達成共識摘要：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護和公共事務有關的言論。以此為基礎，最高法院總結出了言論自由分層理論，即摘要：言論應根據(jù)其內容劃分為政治言論（或稱非商業(yè)言論、公共言論）和商業(yè)言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護，對商業(yè)言論則采取和政治言論完全不同的保護原則。

至于對商業(yè)言論具體采用什么樣保護原則，不同的時代做法有所不同。具體說來，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標志分為兩個階段來熟悉商業(yè)言論的保護原則。1976年以前，商業(yè)言論基本上被排除在第一條修正案的保護范圍之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確公布聯(lián)邦憲法沒有限制政府調整純粹的商業(yè)廣告，從而以判例的形式將商業(yè)言論從第一條修正案的保護范圍內排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣稱，即使商業(yè)廣告注重的是純粹的經(jīng)濟利益，也不排除其應受第一條修正案的保護，從而第一次將商業(yè)言論納入了第一條修正案的保護范圍之內。而最高法院作出這一判定的根據(jù)在于摘要：就具體消費者而言，他從商業(yè)信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個社會而言，商業(yè)信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業(yè)言論和對公共事務的討論聯(lián)系起來了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標志著最高法院對商業(yè)言論新的保護原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來審判商業(yè)言論案件摘要：第一，必須確定表達是否受第一條修正案的保護，而商業(yè)言論要受第一條修正案的保護至少必須涉及合法活動，并且不能誤導公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；假如以上兩個回答都是肯定的，第三，確定調整是否直接促進了政府主張的利益；最后，確定政府這一調整是否大于促進這一利益之必需。由此，商業(yè)言論被正式納入到第一條修正案的保護范圍之內。但是相比于政治言論，商業(yè)言論仍然被認為是僅僅具有“低價值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護，一旦商業(yè)言論被證實是虛假的、誤導的或者是鼓勵非法活動的，法院仍將準許政府對其進行限制。

值得注重的是，在這一明確了商業(yè)言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對“商業(yè)言論”給出一個明確的定義，司法實踐中僅僅形成了一個對商業(yè)言論的模糊的熟悉，那就是所謂商業(yè)言論是“純粹意在商業(yè)事務”的言論。正是由于缺乏對商業(yè)言論的準確定義，因此雖然最高法院并未將商業(yè)言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實踐中卻存在著將商業(yè)言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導致的最終結果就是公司法人實際上在言論自由領域中成為了受到歧視的主體。二、一種新的言論類型摘要：公司法人言論

近年來，由于公司法人不僅僅在推銷產(chǎn)品上發(fā)表自己的言論，還在勞工政策等公共事務甚至是競選事務上發(fā)表自己的看法，因此在實踐中出現(xiàn)了一種新的言論類型——公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論這一新的言論類型的出現(xiàn)主要和三個案例有關摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社會中言論對為公眾提供情報的功能并不因其來源性質的不同而有所不同；在PacificGas案中法院則指出，公司法人所作出的和選舉無關的政治言論不得僅僅因其公司法人的主體性質而受到限制，并且主張公司法人也應該和公民一樣擁有“說和不說”的自由。也就是說，從這兩個案件開始，法院開始在裁決言論自由案件時對公司法人這一主體性質進行考慮，公司法人言論由此開始進入法院的視野。當然，僅憑這兩個案件還不能說最高法院已經(jīng)形成了對待公司法人言論的成熟的原則。正如后面將要指出的，近年來最高法院在對待公司法人和競選有關的政治言論的態(tài)度上日趨嚴厲，這和Bellotti案和PacificGas案的思路很難說是相一致的。而公司法人言論正式成為一種獨立的言論類型可以說還是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。

耐克案雖然發(fā)生于2003年，但案由卻可以一直追溯至1996年。在1996－1997年間，多種媒體廣泛報道了耐克公司在東南亞的分公司虐待勞工的新聞。作為回應，耐克公司通過向各大學校長及體育運動管理當局郵寄信件、宣傳品以及在各家報紙上刊登公開信等形式對上述報道進行了反駁。1998年，MarcKasky向舊金山高等法院對耐克公司及其5名管理人員提起了訴訟，指其上述行為違反了該州消費者保護法有關禁止虛假廣告和不正當競爭的規(guī)定。針對Kasky的指控，耐克以言論自由為由提出了抗辯?；谘哉摲謱永碚?，本案的焦點就集中在了耐克有關言論的性質判定上。假如法院判定其為政治言論，則耐克的言論將受到第一條修正案的保護，Kasky的指控也就將被駁回；相反，假如法院判定其為商業(yè)言論，那么根據(jù)虛假的商業(yè)言論不受第一條修正案保護的原則，耐克就將在本案中敗訴。法院在第一審和上訴審中都作出了對耐克公司有利的判決，其中加利福尼亞州上訴法院明確裁定耐克的言論為“非商業(yè)言論”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院卻以4－3的比例了前面的判決，裁定耐克的言論為商業(yè)言論。在這種情況下，耐克向美國最高法院提出了上訴，這就是引發(fā)了公司法人言論自由新問題爭論的Nike，Inc.V.Kasky案。

幾乎自最高法院同意受理該案之日起，耐克案就受到了社會各界的廣泛關注。而該案之所以受到高度的關注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言論性質模糊不清，如何定性非常困難。通常在認定商業(yè)言論時的依據(jù)有三摘要：出于經(jīng)濟動機；以廣告的形式；針對某一產(chǎn)品。耐克公司的言論卻不同于以往的商業(yè)言論而具有某種對公共事務進行討論的外表——耐克在媒體上所宣傳的或表達的是耐克公司在海外的勞工政策，而這一言論的內容可以說是和公共事務和公共利益存在密切的關系的。因此，耐克案可以說是為最高法院解決精確劃分商業(yè)言論和非商業(yè)言論以及形成一個針對公司法人言論的初步原則的新問題提供了一個極好的機會，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判決卻是令人失望的摘要：它不僅回避了公司法人言論自由的新問題，而且回避了對商業(yè)言論進行定義的新問題。最高法院以本案所涉及的新新問題尚不成熟為由，拒絕對耐克言論的性質作出判定，從而在事實上支持了加州最高法院的判決。值得注重的是，雖然最高法院維持了加州最高法院的判決，但是最高法院在聲明由于這一新新問題尚未成熟而拒絕對其作出判定的時候所給出的理由正是這個案件涉及的是由商業(yè)言論、非商業(yè)言論和和公共新問題有關的言論組成的混合言論，這也就相當于承認了耐克案中涉及的言論在性質上和傳統(tǒng)商業(yè)言論案件是存在差別的。

那么，公司法人言論何以能成為一種獨立的言論類型？其主要原因就在于商業(yè)言論定義不明確以及混合言論的出現(xiàn)。正如上文中所論及到的，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，公司法人（大資本）日益參加到社會活動中來，其表現(xiàn)形態(tài)就是公司法人日益傾向于在社會事務乃至政治事務上發(fā)表自己的觀點，而其主體因素又決定了這樣的言論通?；旌现虡I(yè)言論（廣告）的因素，從而最終導致了混合言論的出現(xiàn)。實際上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已經(jīng)出現(xiàn)了混合言論，只是這種簡單形式的混合言論在當時的歷史背景之下并未引起法院和學者的重視。耐克案引起學者廣泛關注的現(xiàn)象從一個側面說明了混合言論在當代社會中已經(jīng)成為了一種比較普遍的現(xiàn)象，如何對其進行調整已經(jīng)成為了法院和學者無可回避的新問題。

仔細考究之下，公司法人的言論可以分為三種摘要：商業(yè)言論、和競選有關的政治言論和普通的政治言論。其中，商業(yè)言論實際上是一種和言論主體性質無關的言論類型，但實際上通常和公司法人這一主體相聯(lián)系。最高法院對商業(yè)言論已經(jīng)形成了成熟的保護原則，并且在近年來表現(xiàn)出了提高對商業(yè)言論保護的趨向。公司法人和競選有關的政治言論和公司法人的普通政治言論則和言論主體的性質具有直接聯(lián)系，其中法院對和競選有關的政治言論采取了嚴厲的限制原則，而對其他政治言論在原則上則給予同個人言論相同的保護。由于上面提到的混合言論就是因公司法人的普通政治言論和商業(yè)言論之間界限不明而產(chǎn)生的，因此，實際上公司法人的普通政治言論也難以真正得到和其他主體相同的保護。由此可以說，公司法人的言論在整體上都是受到“歧視”的。這就使得公司法人的言論具有了非凡性而成為了一個獨立的類別。

如同上文中所提到的，美國言論自由傳統(tǒng)理論中只存在根據(jù)言論內容對言論進行的分類，而公司法人言論卻是依據(jù)言論主體的性質進行的分類，因此這一新的言論類型的出現(xiàn)和傳統(tǒng)理論之間天然地存在著緊張關系，這也就決定了公司法人言論自出現(xiàn)之日起就對言論自由探究提出了許多新問題。

三、公司法人言論自由探究領域的主要新問題

總結美國學者探究公司法人言論的主要成果，我們可以發(fā)現(xiàn)公司法人言論自由探究領域主要涉及以下幾個新問題摘要：將言論劃分為商業(yè)言論和政治言論是否具有合理性？公司法人和競選有關的政治言論是否應該受到嚴厲的限制？公司法人是否同個人一樣享有言論自由？最后，公司法人言論是否構成一個獨立的類別？或者說，公司法人言論在性質上和個人的言論相比是否存在非凡之處？

如同上文中所分析的，導致公司法人言論這一新的言論類型產(chǎn)生的一個直接誘因就是最高法院沒有對商業(yè)言論給出一個明確的定義，從而致使法院對于公司法人的混合言論難以進行合理的調整。針對這一癥結，有學者呼吁最高法院應以耐克案為契機明確商業(yè)言論的含義。然而，更多的學者則對最高法院對言論進行分層、對商業(yè)言論和政治言論給予不同保護的做法提出了質疑。

實際上，從美國近年來的判例中我們可以發(fā)現(xiàn)，最高法院對于商業(yè)言論的態(tài)度越來越趨向于緩和，商業(yè)言論在最高法院得到了越來越高的保護。近年來商業(yè)言論案件在最高法院保持著令人驚異的勝訴率摘要：在24件商業(yè)言論案件中，法院僅僅對其中的5件作出了答應政府對商業(yè)言論進行限制的裁決。我們知道，美國法院調整商業(yè)言論的原則成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已經(jīng)出現(xiàn)了明顯的拋棄CentralHudson原則的傾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒絕了商業(yè)言論只具有低價值的說法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒絕了政府對商業(yè)言論所作的“家長式”的監(jiān)控，肯定了商業(yè)言論對于聽者的價值，并且非凡強調真實的和非誤導的商業(yè)言論應受到第一條修正案充分的保護。44Liquormart案之后就有學者指出商業(yè)言論從此再沒有理由被當作另類的言論看待，而應該和政治言論一樣受到第一條修正案的全面保護。

商業(yè)言論之所以受到法院越來越高的保護和學理上對言論自由和商業(yè)言論熟悉的變化有關。首先，法院改變了商業(yè)廣告對于公共利益毫無價值的看法，認為在當今自由市場經(jīng)濟的條件下，由于資源的分配在很大程度上是由無數(shù)個人的經(jīng)濟決策決定的，因此這些決策是否明智、是否獲得了充分的根據(jù)和公共利益密切相關。這樣，商品信息的自由流通也就對于言論自由具有了獨立的、不可忽視的價值。其次，最高法院之所以在答應政府限制商業(yè)言論上采取比較寬松的態(tài)度，也是出于保護消費者利益的考慮。法院擔心假如給予商業(yè)言論以充分的第一條修正案保護會損害消費者和政府兩者的利益，因為消費者將無法擺脫不實、誤導或欺騙性的商業(yè)廣告，而政府也將無法懲治這些商業(yè)欺詐。然而，近年來，法官和學者都對這種看法提出了質疑。有意見指出，即使是對商業(yè)信息也應該同其他信息一樣相信消費者甄別對錯的能力，而不應該答應政府對商業(yè)言論進行“家長式”的管制。最后，最高法院提高對商業(yè)言論保護也和由保護消費者利益轉向保護言者的利益的動向有關。由于因商業(yè)言論而受到限制的主體多為公司法人，而公司法人在經(jīng)濟上又具有優(yōu)勢地位，因此法院認為公司法人因言論受到限制而可能遭受的不利影響較小。這樣，在商業(yè)言論案件中，法院往往強調作為弱勢的一方的消費者的利益，而忽視了公司法人作為言者的利益。進入90年代之后，法院將更多的注重力放在了商業(yè)言論的言者的權利保護上，從而提高了對商業(yè)言論的保護力度。在這種背景下，學者們自然對法院的言論分層理論提出了質疑，并且主張既然商業(yè)言論對促進言論自由的價值同樣發(fā)揮著功能，商業(yè)言論同樣事關公共利益，那么最高法院就應該對商業(yè)言論給予同政治言論相同的保護。

而和最高法院提高對商業(yè)言論的保護相對應的，是最高法院對公司法人和競選有關的政治言論日趨嚴厲的態(tài)度。根據(jù)1978年的Bellotti案，最高法院對公司法人和競選有關的政治言論的態(tài)度是摘要：不得因其言論主體性質的非凡性而對其予以限制。但是自80年代末開始，法院出于防治政治腐敗的原因轉向答應政府對公司法人和競選有關的政治言論進行一定程度的限制，這一限制的范圍被最高法院限定為含有明顯的鼓吹內容的言論。進入21世紀之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一個全面禁止公司法人運用公司財產(chǎn)對競選發(fā)表觀點（實際上就是競選廣告）的法令，這一法令和傳統(tǒng)限制不同的是，它并不考慮被限制的言論是否意影響競選，只要提到了候選人的名字，言論即可被禁止，這樣就使得公司法人和競選有關的政治言論受到了政府高度的限制。

法院之所以答應政府對公司法人和競選有關的政治言論進行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在競選中運用巨額的公司財產(chǎn)的行為并不是對公司法人有關公共事務的觀點的表達；對其進行限制之后，公司法人還可以通過專門的組織——PAC來表達自己的觀點。此外，防治腐敗這一重大的政府利益同樣也構成了法院答應政府對這一言論進行限制的理由。

針對最高法院近年來的這一變化，學者們同樣也提出了質疑。根據(jù)ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原則，法院對公司法人除和競選有關外的普通政治言論給予了同個人同樣的保護。那么防治競選腐敗的政府利益同樣存在于公司法人的普通政治言論案件中，最高法院為什么沒有對這一類言論也進行高度的限制呢？同樣地，認為公司法人和競選有關的政治言論不是公司法人觀點的表達這一理由也可能存在于公司法人普通政治言論案件中。至于公司法人在言論遭受禁止后還可以通過PAC來表達自己的觀點，實際上就是剝奪了公司法人作為一個獨立的主體表達意見的權利，同時也是將責任推到了PAC身上。

雖然最高法院針對商業(yè)言論和公司法人和競選有關的政治言論的態(tài)度截然相反，學者們對這兩個新問題的思索卻可以說是指向了同一個新問題摘要：是否應該賦予公司法人以和個人同樣的言論自由。然而，針對這一新問題又有學者提出了新的質疑摘要：言論自由是一項“人”權，公司法人有資格成為言論自由的主體嗎？

反對公司法人具有言論自由主體資格的學者所持的理由主要有以下幾點。首先，言論自由的一個重要價值就在于維護人格尊嚴和個人自主。不論是采取上述三種言論自由哲學基礎學說中的哪一種，最后都可以歸結至這兩點上。顯然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就談不上人格尊嚴和個人自主的維護和實現(xiàn)了。其次，我們之所以保護言論自由，一個重要的目的就在于保障在社會中占少數(shù)地位的觀點不受多數(shù)觀點的壓制。由于公司法人，非凡是像耐克這樣的跨國大公司往往擁有強大的力量，因此公司法人在言論自由的新問題上不僅僅不存在表達意見的障礙，相反，它的意見還經(jīng)常是影響性的。從這一點來說，也不應給予公司法人以言論自由的保護。第三，從歷史上有關言論自由的判例來看，言論自由和個人聲譽的保護和欺侮、誹謗案件是密切相關的。而公司法人，就如同其不具有人格尊嚴一樣，也很難說具有主張保護基于人格尊嚴的聲譽的立場。

支持公司法人具有言論自由主體資格的學者則從反對“基于言者身份的歧視”（Speaker-BasedDiscriminatio）的傳統(tǒng)立場出發(fā)提出了反駁意見。他們認為，雖然公司法人發(fā)表和公共事務有關的言論的動機受到了質疑而被認為是受到利益驅動的，也就是和產(chǎn)品的推銷具有隱蔽的聯(lián)系的，但是從言論的內容來看卻和個人所發(fā)表的言論并沒有實質性的區(qū)別。那么對于相同的言論，僅僅是因為公司法人這一身份的非凡性就予以限制，這是否公平合理？以耐克案為例，假如耐克的言論是由普通公眾作出的，那么法院會要求政府證實言者具有明顯的惡意；而對于耐克則不必要求證實其具有惡意，只要是虛假的或誤導的言論政府就可以對其進行限制，這顯然是有欠公平的。

無論學者討論的最終結果如何，在社會實踐中公司法人的確越來越多的對社會事務甚至是政治事務發(fā)表看法，這已經(jīng)超出了傳統(tǒng)言論自由理論所能調整的范圍，拒絕賦予公司法人以言論自由的立場更是和這一事實相違反的。公司法人成為了言論自由的一個非凡主體已是無法回避的事實。因此，和其否認公司法人作為言論自由主體的資格，還不如探究如何調整這一非凡主體的言論自由。這就又回到了前面的新問題摘要：是應該將公司法人的言論作為一類獨立的言論給予非凡的調整，還是應該給予同個人言論相同的保護？

迄今為止，有關公司法人言論的討論在很大程度上都是關乎一個新問題，那就是究竟應該把探究的注重力放在言者的性質或者說身份上還是應該放在言論的內容上。值得注重的是，許多非盈利的法人和團體的言論自由都得到了第一條修正案的完全保護。實際上，第一條修正案的許多核心言論的主體都是非盈利法人和團體，如政黨、公眾利益團體、學校等。那么是否是對利益的追求構成了公司法人主體非凡性的原因呢？答案顯然也是否定的，因為言論自由的發(fā)展歷史已經(jīng)證實了利益并不構成排除第一條修正案保護的理由。此外，個人也同樣廣告，如一人公司及律師。實際上，商業(yè)言論保護的發(fā)展歷史和律師廣告的密切聯(lián)系是有目共睹的。但這些言論卻并沒有被法院“另眼看待”。在這種情況下，對公司法人的言論若因其主體的非凡性而進行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。

四、對公司法人言論自由的憲法學思索

以上談到了公司法人言論自由領域中的幾個主要新問題，也介紹了美國學者對于這些新問題的一些思索。需要提請注重的是，由于公司法人言論自由的新問題產(chǎn)生不久，相關的探究也只是處于起步階段，因此其中有些新問題的探索尚欠深入，而對于公司法人的言論如何保護就更難說是已經(jīng)達成了共識或者形成了成熟的意見。但是可以看出，學者們比較傾向于加強對公司法人言論的保護力度。針對公司法人的言論自由新問題以及上述這種傾向，筆者進行了些許憲法學思索，在此提出以就教于方家。

從涉及的具體新問題來看，公司法人言論自由新問題的產(chǎn)生從表面上看起來主要是在于商業(yè)言論新問題，一是商業(yè)言論如何定義的新問題，二是提高商業(yè)言論保護的新問題。因此，對商業(yè)言論進行嚴格而明確的定義是解決公司法人言論自由新問題的前提。此外，雖然現(xiàn)在最高法院表現(xiàn)出了加強對商業(yè)言論保護的趨向，但是出于保護消費者利益的考慮，至少在短期內不會對商業(yè)言論給予同非商業(yè)言論同樣的保護。而以言論自由的宏觀視野來考察公司法人的言論自由，其主要的新問題就在于公司法人言論是否應成為一種獨立的言論類型，公司法人能否成為言論自由的主體，假如能，那么它在享有言論自由的程度和范圍上和個人是否存在區(qū)別。正如上文中所指出的，傳統(tǒng)的對言論進行分類的方法所依據(jù)的標準都是言論的內容而不是言論的主體性質，假如答應政府僅僅以言論主體性質為由對某一言論進行限制，我們認為是存在不妥之處的。因為，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言論所蘊涵的價值并不會因其來源的不同而有所不同。那么需要解決的就是，公司法人言論在言論的性質上是否和其他言論存在區(qū)別。

篇4

【關鍵詞】海外投資保險制度；單邊模式；雙邊模式；混合模式

一、海外投資保險制度的概念

海外投資保險制度（overseasinvestmentinsurancescheme）又稱海外投資保證制度（investmentguaranteeprogram），是資本輸出國政府對本國海外投資者在國外可能遇到的政治風險，提供保險或保證，投資者向本國保險機構申請保險后，若承保的政治風險發(fā)生，致使投資者遭受損失，則由國內保險機構賠償其損失的制度。投資者向本國投資保險機構申請保險，在獲得批準后，若承保的政治風險發(fā)生，致使投資者蒙受損失，則由國內保險機構補償其損失。國際法條文中，通常用“海外投資保證制度”代替“海外投資保險制度”，從嚴格意義上講，海外投資保險制度與海外投資保證制度是既有區(qū)別又有聯(lián)系的。承保范疇的區(qū)別：海外投資保險制度，是國家政府支持下的一種特殊的保險制度，承保范圍只限于政府指定的政治風險；海外投資保證制度，不僅包括對政治風險的承保，而且也包括對非政治性的商業(yè)風險的承保。賠償方式上的區(qū)別：投資保證，一般對所受損失進行全部補償；投資保險，只按投資的一定比例并且基于一定條件進行補償。從功能的聯(lián)系上講，二者是一致的，都是為了鼓勵、促進、保護本國海外投資而建立的保障制度。

二、海外投資保險制度立法模式的幾種類型介紹

（一）雙邊模式

雙邊模式是以雙邊保護協(xié)定的存在作為承保海外投資風險的前提，即美國與東道國訂有雙邊投資保護協(xié)定，投資者只有在于美國簽訂雙邊投資保護協(xié)定的國家投資，才可以申請保險。當規(guī)定的政治風險出現(xiàn)，美國向投資者賠償損失后，就取得了法定的代位權求償權。美國政府就有權向東道國索賠。

（二）單邊模式

日本的海外投資保險制度采用的是與美國截然不同的單邊模式。即不以日本同東道國訂立的雙邊保證協(xié)定為前提，只依據(jù)日本的國內法，就可以對海外投資進行保險。

（三）多邊模式

多邊模式又稱混合模式，以德國為代表。多邊模式將雙邊模式與單邊模式結合在一起，以雙邊模式為主，以單邊模式為輔，比單純的雙邊模式和單邊模式更具有靈活性。即與德國訂有雙邊保護協(xié)定的東道國采用雙邊模式，未與德國訂有雙邊保護協(xié)定的東道國采用單邊模式。將單邊模式與雙邊模式結合在一起后者，交相為用，以便更好得促進海外投資事業(yè)的發(fā)展，保護海外投資。

三、關于建立我國海外頭投資保險制度模式選擇的幾種學說

目前，過于構建我國海外投資保險制度的模式，學界的學說基本可以歸納為三類：

第一種主張，我國的海外投資保險制度應采取日本式的單邊主義模式。即投資保險制度不以投資母國和東道國之間簽訂雙邊投資保護制度為法定前提。主張單邊模式的理由是，我國與他國訂立的投資保護協(xié)定數(shù)量并不多，若實行雙邊模式，會使許多在沒有與我國訂立雙邊投資保護協(xié)定的國家投資的投資者，得不到投資保險的保護，即投資保險制度不以投資母國和東道國之間簽訂雙邊投資保護制度為法定前提，也會使海外投資保險制度發(fā)揮作用的范圍受到限制。

第二種主張，我國的海外投資保險制度應實行美國式的雙邊主義模式。即，投資者只能在與母國簽訂雙邊投資保護協(xié)定的國家投資才能加入保險。也就是將國家間的海外投資保護協(xié)定作為投資母國國內法的海外投資保險制度的法定前提。雙邊模式的海外投資保險制度的最大的優(yōu)勢是，有利于代位權的實現(xiàn)。

第三種主張，采用德國式的混合模式。一部分學者主張，采取單邊模式還是雙邊模式要依東道國的政治風險的大小而定，對于在政治風險小的國家投資，采取單邊主義的模式，對于在政治風險大的國家投資采取雙邊主義模式。另一部分學者主張，對于在于我國訂立雙邊投資保證協(xié)定的國家投資，采取雙邊模式；對于在沒有與我國訂立雙邊投資保護協(xié)定的國家投資，采用單邊便模式。

我國在建立海外投資保險制度應充分考慮我國的經(jīng)濟發(fā)展的實際狀況和海外投資的發(fā)展現(xiàn)狀。依據(jù)現(xiàn)實，根據(jù)實際需要，全面考察三種制度模式的利弊，做出科學合理有效的制度模式設計。

四、單邊模式與雙邊模式的比較分析

就雙邊模式而言，他有許多單邊模式所不具備的優(yōu)點：

1.雙邊保險制度可以解決本國政府在私人海外投資保險機構的代位權中的出訴權問題。出訴權是指，投資國母國政府將本國海外投資保險的保險機構的向東道國政府行使代位求償權的請求提交國際法庭，或通過外交渠道支持這種代位求償請求權的資格。在海外投資保險制度中經(jīng)常出現(xiàn)投保人國籍不連續(xù)的情況，在這種情況下，出訴權是否要遵守國籍連續(xù)原則，國際上尚無共識，而雙邊保護制度中投資國和東道國可以通過簽訂條約商定是否適用“國籍連續(xù)”原則。

2.雙邊保險制度能加強本國海外投資的保險機構代位求償權的法律效力。投資母國的海外投資保險機構通過代位權的行使將投資者與東道國的經(jīng)濟關系轉化為投資母國同東道國間的官方的關系。對于求償主體的變更往往會遭到東道國拒絕，在這種情形下，承保機構可以尋求外交保護或簽訂雙邊投資保護協(xié)定，然而外交保護受很多不確定因素的影響和嚴格原則的制約，而雙邊投資保護協(xié)定可以使代位權確定化、公法化，為保險機構代位權的實現(xiàn)提供了充分有效的制度保證。

但是，雙邊模式的保險制度和單邊模式的保險制度相比也有其不可避免的缺陷，雙邊模式的保險制度，以投資母國與東道國的雙邊保護協(xié)定為前提，這就排除了一部分與投資母國未簽訂雙邊投資保護協(xié)定的國家或地區(qū)的投資者，這些投資者無法享有投資保險制度的保護。而單邊模式投資保險制度下的海外投資者不受雙邊投資保護協(xié)定的限制，在任何國家地區(qū)投資的海外投資者都可以受到平等的保護。但是單邊制度下通過外交權途徑行使代位權受到一定的限制。如“國籍連續(xù)原則”“用盡當?shù)鼐葷瓌t”“卡沃爾條款”的限制，這些限制使海外投資保險制度的施行處于不確定狀態(tài)。

五、我國海外投資保險制度雙邊模式的確立

筆者認為，根據(jù)我國海外投資發(fā)展的現(xiàn)實以及我國國情，我國適合采用美國式的雙邊模式的海外投資保證制度。雙邊模式最大的優(yōu)點在于能保證海外投資承保機構的代位權的實現(xiàn)。在雙邊投資保護協(xié)定承認兩國海外投資保險機構的代位權的前提下，國際法上的履約義務使得原屬國際私人契約關系的這類代位賠償關系上升為國際法上的法律關系，從而使得海外投資行為受到國際法層面的保護。相對單純依靠外交權追償?shù)膯芜叡ＷC模式，雙邊模式可以有效地消除東道國政府援引“卡沃爾主義”條款拒絕投資母國依據(jù)外交保護提出國際索賠。也可以避免因“用盡當?shù)鼐葷瓌t”“國籍持續(xù)原則”給糾紛處理帶來的不便。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

雙邊模式的海外投資保險制度有利于代位權的實現(xiàn)。根據(jù)國際法原則，國家間的地位是平等的，任何國家都沒有權利將本國的意志施加給別的國家，因而海外投資保險制度中最重要的權利——代位權，只有在東道國認可的前提下，才可以順利實現(xiàn)。因而雙邊模式是在兩國訂立雙邊投資保障協(xié)議的前提下，投資母國的代位權得到東道國的認可的前提下實施的，因而雙邊模式更有利于代位權的實現(xiàn)。

通過外交保護來行使代位權相比通過雙邊投資保護協(xié)定來行使代位權要受到更多的限制。外交保護權只有存在投資者在東道國受到不法侵害或不公正待遇時，東道國不提供救濟或救濟不合理時，投資者要求母國通過外交途徑對其進行保護。但實踐中外交權的行使是相當瑣碎復雜的。在國際慣例中，國家代表投資者通過外交途徑向東道國求償，要受到嚴格的條件（用盡當?shù)鼐葷瓌t、國際持續(xù)原則）制約。除非投資者得不到東道國合理的司法行政救濟，否則外交保護權利是不可以行使的。同時，要求投資者受侵害期間或提出外交保護時屬于被請求國國民?？梢娙绻环稀坝帽M當?shù)鼐葷瓌t”“國籍持續(xù)原則”，便會使海外投資保險制度中的代位權的實現(xiàn)受到阻礙。除此之外，“卡沃爾主義”被拉美廣大的發(fā)展中國家認可，投資者只有在放棄外交保護的前提下，才可以在東道國投資。目的在于防止發(fā)達國家濫用外交權以此損害東道國的國家利益。我國目前海外投資集中在發(fā)展中國家，在這種單邊模式下，通過外交途徑來實現(xiàn)代位權是相當困難的。

雙邊模式可以快捷地解決投資爭議。從對海外投資者提供的保護的實際效果來看，雙邊保護模式能跟有效的保護投資者的利益。濰坊學院教師王春燕認為，投資者能否得到有效的保護不僅要看投資者的損失能否及時得到賠償，更要看賠償后投資者能否盡快擺脫與東道國的投資糾紛。效率對于海外投資事業(yè)的發(fā)展至關重要，而在單邊模式下，投資者只能在用盡當?shù)鼐葷螅趴梢韵蚰竾鴮で笸饨槐Ｗo，此過程耗費時間和精力使整個運作過程效率低下。而雙邊模式下的海外投資保險制度可以使投資者及時得到賠償，盡快脫離糾紛，把精力盡快地投入到建設投資項目中去。及時得到賠償、盡快解決糾紛是投資者投保的真正目的，卷入無休止的繁瑣的政治紛爭絕非投資者所愿。所以，雙邊模式的海外投資保險制度，能使經(jīng)濟糾紛通過商業(yè)化途徑解決，避免了國際經(jīng)濟糾紛的政治化。

雙邊模式的海外投資保險制度可以降低政治風險的可能性。雙邊模式的海外投資保險制度，不僅有“防患于未然”的功能，也有“補救于已然”的功能。在單邊模式的保險制度下，投資國與東道國之間沒有訂立了雙邊投資保護協(xié)議，東道國的政治風險活動不受協(xié)議約束，同時對投資國沒有保障對方投資安全的義務。這就造成了在東道國制造有可能損害投資者利益的行為時就可以肆無忌憚無所顧忌。尤其是在某些發(fā)展中國家，事后利用“卡沃爾條款”來拒絕投資母國的外交保護。而目前，我國的大部分的海外投資在發(fā)展中國家，發(fā)展中國相對政局動蕩、法律不健全，采用單邊模式風險太大。而雙邊模式與單邊模式相比最大的優(yōu)勢在于，投資母國與東道國訂立了雙邊投資保護協(xié)定，兩國之間的關系由具有平等地位的國家關系，轉化為東道國對投資母國具有保護其投資安全的國際義務的關系。在東道國違約時就不得不顧及由違約導致的國家責任。在制造政治風險時就會有所考慮，從客觀上降低了海外投資的政治風險。

用雙邊模式的海外投資保險制度符合我國國情，有利于經(jīng)濟的長遠發(fā)展。海外投資保險制度的模式確立，應由我國的現(xiàn)實國情和投資發(fā)展的現(xiàn)狀來決定。即根據(jù)國情需要，如何最大程度上維護好國家利益是選擇投資保險制度模式的根本標準。雙邊模式最大的缺陷在于使投資東道國的范圍受到一定的限制。但是這個缺陷與投資母國代位權的順利實現(xiàn)相比，似乎是微不足道的。

改革開放三十年來，我國的經(jīng)濟發(fā)展發(fā)生了翻天覆地的變化，但是整體水平比較弱，還處于市場經(jīng)濟的初級階段，海外投資的規(guī)模、質量、效益與發(fā)達國家相比還有很大的差距。制約我國經(jīng)濟發(fā)展的主要瓶頸之一還是資金不足，所以引進外資和國際融資一直是我國開放型經(jīng)濟的主旋律。目前，國家也鼓勵有能力的企業(yè)“走出去”，但是國家的政策只是鼓勵、支持，不是大力提倡。我國的海外投資還處于初級階段，發(fā)展還不成熟完善，需要國家的宏觀調控和引導。而雙邊模式的保險制度，可以通過對投資項目的審批，引導投資者的投資方向。向與我國訂立雙邊保護協(xié)定的國家投資，這樣的國家一般與我國的關系比較友好，社會、政治、經(jīng)濟、法律發(fā)展相對穩(wěn)定完善，在這樣的東道國投資會更有利于海外投資事業(yè)的發(fā)展。對海外投資的引導調控作用是單邊模式的保險制度所不具備的。

雙邊模式的海外投資保險制度對我國海外投資保險事業(yè)的發(fā)展也至關重要。根據(jù)國際慣例，海外投資保險都是由國家財政支持，一旦代位權無法實現(xiàn)，就等于用國家財政補貼私人海外投資的由政治風險帶來的損失。這對于海外投資保險的發(fā)展是相當不利的，對海外投資事業(yè)的長遠發(fā)展也會帶來不利影響。

海外投資保險制度與雙邊投資保護協(xié)定相輔相成，不可分而治之。國內法層面上的海外投資保險制度需要國際法層面上的雙邊投資保護協(xié)定的支持。國際法層面上的雙邊投資保護協(xié)定具有“防患于未然的作用”，而國內法的海外投資保險制度可以“補救損失于已然”，兩個功能相互補充、相互作用，從而防范風險的發(fā)生，補救風險帶來的損失，促進我國海外投資的發(fā)展。目前，我國已經(jīng)與世界100多個國家訂立了雙邊投資保護協(xié)定，其中已經(jīng)包括了我國海外投資的相對集中的20多個國家，其中絕大多數(shù)條款都規(guī)定了“代位權”，而且目前簽約國的范圍還在不斷擴大。這樣從簽約的數(shù)量和范圍上看基本能滿足我國海外投資處于初級階段的發(fā)展要求。

綜上所述，雙邊模式順利的解決了海外投資保險制度中最核心最關鍵的代位權問題，具有單邊模式不可比擬的優(yōu)勢，根據(jù)我國國情，雙邊模式的海外投資保險制度的建立對海外投資的長遠發(fā)展都十分有利。

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篇5

一、許可執(zhí)行之訴的客觀必要性

(一)執(zhí)行力爭議的客觀存在

由于判決本身并非都能具體地明確當事人及其權利義務，更由于當事人的人格和財產(chǎn)狀態(tài)處于變化之中，確定生效的給付判決，即使是公正無誤，并非都具有執(zhí)行力，也并非任何時候都有執(zhí)行力，更并非“為”或“對”所有的人都具有執(zhí)行力。例如，判令債務人交付房屋，但哪一幢房屋不能明確；或者雖已明確，但房屋已被加蓋樓層，或者已被第三人占有甚至取得所有等，這時判決能否執(zhí)行，可能有所爭執(zhí)。又如，判令債務人在一定條件成就時為給付，債務人對條件是否已成就可能提出異議。再如，判決后，當事人可能已經(jīng)死亡或被宣告失蹤，或者作為當事人的法人可能已經(jīng)分立、合并、被撤銷、清算，或者被告可能為逃避執(zhí)行，將訴訟標的物惡意交由他人占有。這時，訴訟當事人可能已經(jīng)不存在，或者需要有他人承受更符合判決的本意。這些均涉及復雜的實體權義關系，可能產(chǎn)生各種不可調和的爭議。實務上通常表現(xiàn)為兩個方面：一是執(zhí)行案件應否立案；二是執(zhí)行當事人應否變更或追加。

(二)我國解決此類爭議的現(xiàn)狀

關于立案審查。我國民訴法對執(zhí)行案件的受理條件，未作規(guī)定。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下簡稱民訴法意見)，也只字不提。最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》(以下簡稱執(zhí)行若干規(guī)定)雖然在第18條作了規(guī)定，但過于粗淺，未能涵蓋執(zhí)行力的所有情形，對判決上所載請求權附有條件、期限、擔?；驅Υo付等這類實體爭議性更大的情形均未作規(guī)定。更為重要的是，該條未創(chuàng)設完善的救濟程序。司法實踐中，由于此類情形較少，弊端不是太突出，但問題仍然存在。例如，有的案件一審調解結案，進入拍賣程序，被執(zhí)行人提出調解書送達不合法，于是撤銷執(zhí)行，恢復原案審理。二審法院認為原案送達雖有瑕疵但應認已送達成功，又恢復原案執(zhí)行。但此時被執(zhí)行人財產(chǎn)已經(jīng)隱匿、轉移。又如，拆遷安置一案，開發(fā)商被判令安置一定面積的房屋，但未對房屋進行特定化。進入執(zhí)行后，執(zhí)行法院要么硬讓被拆遷人承受其指定的房屋，要么就以雙方無法達成具體協(xié)議而長期“掛案”。至于判決上所載請求權附有條件、期限、擔保或對待給付義務的，被執(zhí)行人一旦提出異議，如何處理，也亟待規(guī)范。

關于變更或追加當事人。民訴法僅在第213條規(guī)定：“作為被執(zhí)行人的公民死亡的，以其遺產(chǎn)償還債務。作為被執(zhí)行人的法人或者其他組織終止的，由其權利義務承受人履行義務?！泵裨V法意見對此僅作膚淺解釋。執(zhí)行若干規(guī)定雖然在第76～83條專門規(guī)定“被執(zhí)行主體的變更和追加”，羅列了無法人資格的私營獨資企業(yè)、個人合伙組織或合伙型聯(lián)營企業(yè)、企業(yè)法人的分支機構、企業(yè)分立、企業(yè)開辦單位注冊資金不實或抽逃注冊資金、上級主管部門或開辦單位無償接受財產(chǎn)。但這些規(guī)定看似具體，卻缺乏邏輯上的嚴密性和理論上的齊整性，有的甚至相互矛盾。更為重要的是，法律和司法解釋也未規(guī)定任何救濟程序。司法實踐中，存在如下嚴重問題：一是該追加的被執(zhí)行人不敢追加，不該追加的亂追加。二是追加申請難。申請執(zhí)行人即使提出追加申請，執(zhí)行人員可以拒不接收、不予理睬或久拖不決，甚至隱瞞不報。三是追加審查難。變更或追加當事人，往往涉及大量復雜的事實認定問題，而執(zhí)行程序并非審判程序，不能通過雙方的訴辯和相互舉證來查明事實，申請人往往只能提供一些線索，而被指追加人不主動配合，執(zhí)行法院難以判定，致使實際應當對債務負責的人得以免受執(zhí)行。四是追加審查非理性。有的是走形式，申請歸申請，沒有認真聽取申請人的意見和進行調查取證就裁定駁回。而有的則相反，理由不能成立的申請，被輕易采納而隨意追加。裁定仍由原執(zhí)行人員作出，沒有充分說理，缺乏制約機制。五是被追加人沒有反駁的機會。申請的受理與審查，均暗箱操作，被追加人往往毫不知情就收到追加裁定。六是裁定申訴難。一紙裁定后，申請人或被追加人都不能上訴或復議，只能通過不可預期的申訴，在個別領導“過問”后，才有可能啟動所謂的“復查”程序。而這種程序可以無休止，執(zhí)行裁定可以不斷被和顛覆，毫無確定力和穩(wěn)定性可言。

(三)“非訟化”弊端的檢討

我國當前解決執(zhí)行力爭議的做法存在以下弊端：一是審執(zhí)關系理不清。有些本該通過訴訟解決的重大實體爭議，執(zhí)行法院直接以裁定解決，實際上代替行使了審判職能，剝奪了當事人本應享有的接受公正審判的權利。由執(zhí)行法院行使裁定權的，也沒有遵循審執(zhí)分立的原則，仍由執(zhí)行機構和人員來進行處理執(zhí)行爭議，未能分權制約，形式主義嚴重。另一方面，對那些實體性較小的爭議，本可以在執(zhí)行程序中，由執(zhí)行法院以裁定附帶解決，但也由于法律未明確規(guī)定，個別法院不敢或不愿裁定，無法及時保護債權人的利益。二是爭議解決途徑的啟動行政化、超職權主義。執(zhí)行法院不經(jīng)當事人申請，也可以依職權啟動，而當事人申請了卻未必被受理，這就導致要想啟動爭議解決程序，必須拿到領導的批示，這種批示極其類似行政治理模式下的長官命令。三是爭議解決途徑的啟動無限期。啟動程序的截止時間沒有限定，導致有些執(zhí)行行為都已經(jīng)終結多年了，還可異議和撤銷。四是爭議解決途徑的非終局性。執(zhí)行裁定雖然沒有法定的上訴或復議程序，卻答應重復不斷地復查，法院重復受理，執(zhí)行裁定經(jīng)常被反復顛覆，既浪費司法資源，又使執(zhí)行秩序始終處于不安定狀態(tài)。五是爭議解決程序不完善。申請書或異議書的提交、立案手續(xù)、舉證責任、言詞辯論、審理方式、是否合議、是否答應上訴等，均未予以規(guī)范，程序不透明，當事人的聽審權沒有受到保障。六是爭議解決程序無法定審限，久拖不決。再加上未能嚴格遵循執(zhí)行不停止原則，動輒就以爭議為名，法外暫緩執(zhí)行，導致久拖不執(zhí)。上述種種弊端，歸納起來，從根本上說是爭議解決方法的“非訟化”。隨著法院內部治理的規(guī)范化，這些狀況雖然在某些法院和某些個案中有所改觀，但如未能從制度上創(chuàng)設某種救濟途徑，將難以根本解決。

二、大陸法系國家和地區(qū)的立法例

(一)德日的發(fā)給執(zhí)行條款(簽證)之訴

多元制的執(zhí)行機關和執(zhí)行文制度。許可執(zhí)行之訴與執(zhí)行機關體制密切相關。德國區(qū)分執(zhí)行標的、方法或內容的不同，將強制執(zhí)行權分別交由執(zhí)行員、執(zhí)行法院、訴訟法院以及土地登記所行使，而且執(zhí)行法院只能是最基層的初級法院。從事執(zhí)行的人員基于其所受到的練習，難以勝任對判決內容的法律上的審查判定。故德國在實施執(zhí)行前，采取先由原第一審訴訟法院發(fā)給執(zhí)行條款的制度。假如需要申請變更或追加執(zhí)行當事人(即所謂“為”或“對”訴訟當事人以外之人為執(zhí)行)，或者判決上的給付內容附有條件等限制情形的，尚須由債權人提供公文書或公證證書的證實，始得發(fā)給執(zhí)行條款。日本仿照德國的制度，只是在執(zhí)行機關上采取執(zhí)行法院與執(zhí)行官二元制，在稱謂上稱為執(zhí)行“簽證”而非執(zhí)行“條款”。

發(fā)給執(zhí)行條款之訴和反對發(fā)給執(zhí)行條款之訴。假如申請人應當提供公文書或公證證書予以證實而不能提出，或者雖有提出但訴訟法院認為不足以證實時，申請人得對被申請人向訴訟法院提起“發(fā)給執(zhí)行條款之訴”，采取更廣泛的證據(jù)手段來舉證。相應，被申請人也可對申請人提起“反對發(fā)給執(zhí)行條款之訴”。當事人可以在首先提出程序上的抗議，在抗議被駁回后再，或者同時提出抗議和。當然，假如申請人提供了公文書或公證證書而未獲滿足，其亦可選擇向訴訟法院提出程序上的抗議。訴訟法院應當作出裁判，對該裁判結果，申請人仍不服的，可向上一級法院抗告。被申請人亦得提出此種程序上的異議和抗告。

(二)我國臺灣地區(qū)的許可執(zhí)行之訴

一元制的執(zhí)行機關。一律將強制執(zhí)行權交給執(zhí)行法院，而且執(zhí)行法院原則上是“執(zhí)行之標的物所在地或應為執(zhí)行行為地之法院”。在執(zhí)行法院內部，辦理執(zhí)行事務的雖有法官、書記官和執(zhí)達員，但主體仍是法官，無論何種程序，均由法官決定，然后由法官自行為之或命書記官督同執(zhí)達員辦理。這種一元制的執(zhí)行機關體制，對執(zhí)行力爭議解決機制的設計，產(chǎn)生深刻的影響。臺灣地區(qū)沒有執(zhí)行文制度，執(zhí)行依據(jù)是否有執(zhí)行力是由執(zhí)行法院在接收執(zhí)行申請時并為審查。

許可執(zhí)行之訴。雖然沒有執(zhí)行文制度，但執(zhí)行力的爭議同樣存在。對于判決上所記載請求權受有限制，或者“為”或“對”訴訟當事人以外之人申請執(zhí)行的，涉及實體權義關系，仍應通過某種救濟途徑解決。依臺強執(zhí)第14-1條，“債務人對于債權人依第四條之二規(guī)定聲請強制執(zhí)行，如主張非判決效力所及者，得于強制執(zhí)行程序終結前，向執(zhí)行法院對債權人提起異議之訴。債權人依第四條之二規(guī)定聲請強制執(zhí)行經(jīng)執(zhí)行法院裁定駁回者，得于裁定送達后十日之不變期間內，向執(zhí)行法院對債務人提起許可執(zhí)行之訴?！边@里的“許可執(zhí)行之訴”和“異議之訴”，類似于德國的“發(fā)給執(zhí)行條款之訴”和“反對發(fā)給執(zhí)行條款之訴”。當然，依同法第12條，執(zhí)行當事人也得提出程序上的異議和抗告。有所不同的，一是由執(zhí)行法院專屬管轄，而非訴訟法院。二是有10日的期間的限制。

(三)“訴訟化”機制的借鑒

訴訟程序救濟。執(zhí)行程序，被認為是實現(xiàn)債權人既定債權的程序。債權已經(jīng)確定生效法律文書所固定，國家有義務應債權人的申請，予以積極實現(xiàn)。但確定生效的判決，卻仍然可能引起有關執(zhí)行力的實體爭議，德日和我國臺灣地區(qū)均為當事人各方創(chuàng)設了訴訟救濟程序。不僅考慮便于債權人實現(xiàn)債權，也兼顧債務人及其他利害關系人的合法權益，避免使其遭受不當?shù)膱?zhí)行。

審執(zhí)分立。德國嚴格區(qū)分審判程序與執(zhí)行程序。執(zhí)行機關的審查被限定在對被提交的文書和明顯的外在情狀上，不得對判決的正確性提出疑問。變更或追加執(zhí)行當事人，判決附有條件等限制情形是否已消除，均由訴訟法院在“執(zhí)行條款發(fā)給程序”中被確認，并通過該執(zhí)行條款向執(zhí)行機關提供證實。審執(zhí)分立還體現(xiàn)在執(zhí)行員與執(zhí)行法院的分離，執(zhí)行員往往負責具體事務，而執(zhí)行中法律性強的事項以及爭議的裁定則屬法院的專權。審執(zhí)分立原則的嚴格貫徹，為德國有效率的執(zhí)行作出了持久的貢獻。日本幾乎完全承襲了審執(zhí)分立原則。臺灣地區(qū)也認為審執(zhí)分立是基本原則，但由于其執(zhí)行機關是一元制，而且執(zhí)行事務也是由法官辦理，故有所變通。

區(qū)分程序救濟與實體救濟。執(zhí)行程序中產(chǎn)生的爭議，大量是對程序、方法或行為等本身是否違法的爭議，即所謂“程序爭議”，不會或較少牽涉實體權義關系。從執(zhí)行效率出發(fā)，對這些爭議，均要求當事人提出程序上的申請或申明異議，交由法院及其上級法院，采取裁定和抗告的簡便程序，予以迅速解決。因此，德日和我國臺灣地區(qū)均控制答應提起許可之訴的事由。另一方面，應當通過訴訟的事項，一般也不答應以執(zhí)行裁定代替解決。

三、我國許可執(zhí)行之訴的構想

(一)我國許可執(zhí)行之訴的內涵

我國許可執(zhí)行之訴應指申請人申請執(zhí)行，因執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力是否受有限制或者是否擴張及于訴訟當事人以外之人有所爭議，經(jīng)法院裁定不予受理或駁回申請后，申請人得對被申請人，請求許可申請的民事訴訟（當然，假如申請人的申請被法院受理，被申請人提出異議未被法院采納的，被申請人亦得提起“許可執(zhí)行異議之訴”）。

本訴的特征：(1)應是執(zhí)行程序中的訴訟，原則上限于執(zhí)行程序開始后、終結前提起。反之，假如債務人在被申請執(zhí)行前，為防止將來的執(zhí)行，預先提起有關訴訟，依普通民事訴訟法雖可受理，但在性質上則不屬本訴。(2)應是有關執(zhí)行力爭議的訴訟，爭議事由是執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力是否存在、是否受有限制或者是否擴張于申請人或被申請人。(3)應解決實體性問題的爭議。當事人假如僅對執(zhí)行程序、執(zhí)行行為或執(zhí)行方法有所爭執(zhí)，應當針對執(zhí)行機關，運用程序上的救濟方法，提出申請或異議。(4)目的是許可或排除本案執(zhí)行。申請人的申請被裁定不予受理或駁回后，執(zhí)行程序即不得開始，申請人取得勝訴判決后，執(zhí)行法院必須據(jù)此受理執(zhí)行申請。反之，不影響繼續(xù)或停止執(zhí)行，與執(zhí)行程序無法律上關聯(lián)的爭議，可通過普通訴訟解決，即使在時間上是發(fā)生于執(zhí)行進行中，甚至事實上影響執(zhí)行的效果，亦不屬本訴。

本訴的類型包括執(zhí)行力限制之訴和擴張之訴。執(zhí)行力爭議，理論上包括執(zhí)行力要件、執(zhí)行力限制和執(zhí)行力擴張三種類型的爭議。所謂執(zhí)行力要件的爭議，是指當事人對執(zhí)行依據(jù)本身是否具備形式上和實質上的一般要件，如是否確定生效、是否有給付內容、給付內容是否可能、給付內容是否合法、給付內容是否具體確定、給付性質是否適于執(zhí)行等事項有所爭議。筆者認為，執(zhí)行力要件的爭議，由于未涉實體權義關系，為效率起見，宜交由執(zhí)行人員直接裁定，并可答應抗告。所謂執(zhí)行力限制之訴，簡言之，是指執(zhí)行依據(jù)附有條件、期限或須債權人提供擔?；蛴袑Υo付等涉及實體權義關系的限制情形時，當事人對這些限制情形是否具備有所爭議，爭議在執(zhí)行程序中難以解決的，應當答應當事人訴請法院判定執(zhí)行力是否受有限制或者是否已不受限制，從而決定是否許可或排除執(zhí)行。所謂執(zhí)行力擴張之訴，簡言之，是指當事人一方申請變更或追加執(zhí)行當事人時，另一方有所爭議，爭議在執(zhí)行程序中難以解決的，應當答應當事人訴請法院判定執(zhí)行力是否擴張，從而決定是否變更或追加執(zhí)行當事人。執(zhí)行力爭議的各種情形，涉及眾多法律問題，相當復雜，筆者將另文詳述。

(二)我國許可執(zhí)行之訴與其他訴訟的辨析

1.再審之訴。實踐中，債務人往往通過申訴阻止執(zhí)行。債務人經(jīng)再審勝定，執(zhí)行未終結的，當然停止并撤銷。但“許可執(zhí)行異議之訴”不是對本案判決主張撤銷或廢棄，相反，它是在承認判決之確定力的基礎上，僅對其執(zhí)行力提出相反主張。故有些判決，雖不具備再審條件，卻得提起本訴。2.債務人請求權異議之訴。是指執(zhí)行依據(jù)成立后，如有消滅或妨礙債權人請求權的事由發(fā)生，債務人得于執(zhí)行程序終結前，對債權人提起異議之訴，以排除執(zhí)行(參見臺強執(zhí)第14條)。所謂“消滅或妨礙債權人請求權”的事由，實務上指債權已經(jīng)清償、提存、抵銷、免除、混同、解除條件成就或期限屆滿、和解、撤銷權或解除權行使、消滅時效完成、免除債務新法實施、債權讓與或債務承擔等情形。但“許可執(zhí)行異議之訴”并非針對判決上所載之請求權，而是針對判決的執(zhí)行力。例如，申請執(zhí)行期限、請求權附解除條件、請求權附終期等情形時，債務人得提出“請求權異議”，此時就不屬執(zhí)行力的爭議。

3.第三人標的物異議之訴。是指第三人就執(zhí)行標的物有足以排除執(zhí)行的權利的，得于執(zhí)行程序終結前，對債權人提起異議之訴，以排除對特定標的物的執(zhí)行(參見臺強執(zhí)第15條)。所謂“足以排除執(zhí)行的權利”，實務上主要指所有權、擔保物權、共有權、附條件買賣取回取、信托財產(chǎn)權、用益物權等。但“許可執(zhí)行異議之訴”并非針對特定的標的物，而是針對判決的執(zhí)行力。例如，第三人特定繼受訴訟標的或為債務人占有訴訟標的物時，可能產(chǎn)生執(zhí)行力擴張，第三人提起“許可執(zhí)行異議之訴”的，此時要區(qū)別于“標的物異議之訴”。

4.執(zhí)行程序中新生請求權的訴訟。例如，執(zhí)行擔保關系中，擔保人未履行義務的，債權人得另行。又如，執(zhí)行和解關系中，雙方均可以依據(jù)民法上的和解之債另行。再有，執(zhí)行程序中產(chǎn)生的返還不當?shù)美驌p害賠償請求權爭議，如可替代履行行為的履行費用、交付執(zhí)行轉化為賠償執(zhí)行、妨害執(zhí)行執(zhí)行造成損害的賠償、拒不協(xié)助執(zhí)行而依法承擔賠償責任以及執(zhí)行中產(chǎn)生的其他費用(金額)的確定并返還等，都屬另案實體問題，不足許可或排除本案的執(zhí)行。但注重，這些爭議，法律往往規(guī)定得由執(zhí)行法院直接裁定或決定后，在本案中對有關第三人一并執(zhí)行，故實務上極易與本訴相混淆。

5.代位權、撤銷權之訴。二者都會涉及到第三人。假如債權人勝訴，也將可能使第三人受到執(zhí)行。就其所要達到的最終效果而言，與許可之訴類似。但二者均非針對原判決的爭議，而是為保全債權而另行提起的訴訟。實務上經(jīng)常將本應另行提起代位權、撤銷權之訴的情形，誤當執(zhí)行力擴張直接處理。

6.侵害債權之訴?，F(xiàn)代侵權行為法有侵害債權的理論。我國部門法已有所體現(xiàn)。例如，我國公司法、企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，公司清算組成員，資產(chǎn)評估、驗資或者驗證機構以及破產(chǎn)治理人在一定條件下應對債權人承擔賠償責任。當侵害債權之債與本案之債競合時，表象上也體現(xiàn)為在一定條件下，得對侵害債權的第三人為執(zhí)行，本案債權得相應扣減，故實務中經(jīng)常將其誤當執(zhí)行力擴張直接處理。

篇6

一制度的產(chǎn)生、權的概念

民法作為一個傳統(tǒng)的法律部門，各項主要制度大都有著悠久的歷史和古老的淵源，一般都可追溯到古羅馬時代，始終沒有出現(xiàn)關于方面的法律規(guī)定，盡管到后期出現(xiàn)了“海商法”、“企業(yè)訴”、“特有財產(chǎn)所得利益訴”等法律形式但都沒有形成現(xiàn)代意義上的制度。究其原因，古羅馬法中未能形成現(xiàn)代意義的制度，最根本的原因在于古羅馬沒有形成發(fā)達的社會商品經(jīng)濟。到187世紀下半葉到19世紀上半葉，關于隱名的法律規(guī)定出現(xiàn)了。在近代民法產(chǎn)生以前，作為中世紀商法重要部分的委托制度即已出現(xiàn)。在近代各國民商法中，委托較之法定占有更為重要的地位，因為前者與商品經(jīng)濟交換關系的相互關系更為密切。

關于權的概念，可以從我國的民法通則規(guī)定的幾個方面進行分析。

（一）、從的內部關系來考察，權與當事人的行為具有密切的關系

的內部關系包括委托授以關系和監(jiān)護關系。前者，首先被人具有相應的行為能力，才能授予人權；其次，受委托的人，也應當有相當?shù)男袨槟芰?；再次，被人授出權，是充分的利用自己民事行為能力，借助他人的行為，廣泛的參加民事法律關系，以實現(xiàn)一定的權利。可見，就的內部關系而言，權或是使被人充分的行使自己的民事行為能力，或是法律用于補救無民事行為能力或是限制民事行為能力的法律觀念。

（二）從權的外部關系考慮，權只是一種資格或地位

這種資格或是地位，是指人得以被人的名義向第三人為意思表示或接受第三人的意思表示的資格或地位。權是意味著人以被人的名義與第三人進行民事活動，后辦直接歸被人。這是一種資格。在這種資格下人為實現(xiàn)被人的權利而行為。具有權，并不意味著有什么權利和利益，即使在中獲得報酬，也不是依據(jù)權，而是依據(jù)委托合同而已。

二權的性質

權為關系的基礎；是法律關系的核心。關于權的性質，在法學界眾說紛紜，在此簡列以下兩種：

其一，非權利、非義務說。權者，人得為行為之資格也。乃人所為法律行為之效力，得直接歸屬于本人之要件。人雖有權，但對于本人不能取得任何權利，亦不負任何義務，本人與人間基于權所授予法律顧問關系而發(fā)生權利義務，系另一問題。故學者通說認為權為類似行為能力之一種法律上的地位，即非權利，亦非義務。

其二，資格說。資格說又稱能力說，此說認為人以被人名義為民事法律行為或資格或地位，是人實施行為的行為能力。臺灣法學者鄭玉波也說過：“權者乃基于法律規(guī)定或本人授予，而生之一種資格也。權雖亦名為權，但與其他權利不同，蓋其他權利皆依利益為依歸而權對于人并無利益而言，故人只是一種資格或地位?！贝苏f內容前面權概念中已論述過，此不在贅述。筆者認為權歸于資格說中的行為能力說較為確切。法律上的資格包括權利能力和行為能力，前者是民事主體取得權利承擔義務的資格，而行為引起的權利義務直接歸被人。顯然，權不屬于權利能力范疇。后者是依自己的行為實施法律行為的資格。行為屬于法律行為，人依自己的行為實施這種法律行為，說其先進事跡行為能力，邏輯上應該沒有錯。

三、權的發(fā)生、行使和消滅

（一）權的發(fā)生

我國民法將分為委托、法定和指定。法定權是指定人根據(jù)法律直接規(guī)定而進行時的權，人和被人間往往有特殊的關系（如血緣、婚姻、隸屬關系）。委托的權指人根據(jù)被人的委托而進行時的權利。委托可以是口頭委托、書面委托或其他方法委托成立便形成委托權。但法律規(guī)定書面的，權的發(fā)生應當依書面材料為依據(jù)。指定是指人民法院或有關單位的指定而進行的。這種發(fā)生人民法院或有關單位的指定，但前提是沒有委托人或法定人。

（二）權的行使

權的實質是人為實現(xiàn)被人的利益而行為。因此，制度關于權行使的最基本準則就是保證被人利益最大化。權的行使，是人以被人的名義進行民事法律行為，是一行為法律事實的發(fā)生過程。因此權的行使不僅要遵守制制度的規(guī)定，而且還要遵守民事法律行為制度的規(guī)定。要正確行使權就需要遵循以下幾點原則：首先，必須在的權限內行使權。人只有在這個限度內實施行為方可產(chǎn)生的后果，如果超這個限度，就形成了超權。其次，應當維護被人的利益，認真負責地履行職責。再次，委托人應當親自履行職責，不得擅自轉托他人.最后，應當在法律規(guī)定的范圍內行使權，不得進行違法行為。

（三）權的消滅

1、權的消滅

權的消滅，一些國家的民法中規(guī)定為兩種情形，即基于基礎關系和撤回。我國民法中將其分為三種情形，委托權消滅、法定權消滅和指定權消滅，分法雖然各異，但是實質大致相同。我國民法在委托中，“期間屆滿或者事務完成”、“人死亡”、“人喪失民事行為能力”及“作為被人或人的法人終止”與法定和指定權消滅中的“被人取得或恢復民事行為能力”、“人喪失民事行為能力”都應該歸置于基礎關系的消滅；“被人取消委托或者人辭去委托”和“指定的取消”應該歸置于撤回。

2、權的消滅的后果

權隨關系的消滅而消滅，人不得再以人的身份進行活動，否則即為無權。

權消滅后，人在必要和可能的情況下，應向被人或其繼承人、遺囑執(zhí)行人、清算人、新人等，就其事務及有關財產(chǎn)事宜何等出報告和移交的義務。

委托人應向被人交回證書及其他證明權的憑證。人不得留置，以防止出現(xiàn)無權或表見，給社會造成不必要的糾紛。

四權的權限與權的超越

（一）權的權限

如果說對權概念的提示，解決的是其質的方面的規(guī)定，那么權限則是說明其量的規(guī)定性。人應如何及在何種程度內進行活動其依據(jù)就是權限。我國民法規(guī)定；授權就應當載明權限，超越權限的行為，被人追認后方可發(fā)生效力，否則，后果自己承擔。權可分為全權和非全權。人在為被人利益著想的情況下，能夠獨立自主的進行活動，且無須向被人匯報請示，此咱權為全權，如法定就屬此類；如果人不能自主解雇問題，對一些事務的處理須向被人匯報請示作出決定，此種為非全權，委托大部分屬于此類。全權權的范圍和被人的權利無所差別，而非全權的范圍就被限定在一定的權限內。

（二）權的超越

篇7

馳名商標是一個法律概念，法律依據(jù)就是《商標法》，第十三、十四條作了專門規(guī)定。馳名商標為相關公眾所知曉，知名度較高，特別容易受到他人的復制、募仿或者翻譯等形式的侵害，其所有人利益更容易受到損害，按一般保護注冊商標的法律規(guī)定不足以有效地保護馳名商標，因此需要一些特殊的方法實施保護。馳名商標的功能，就是對其實施特殊保護。為此，根據(jù)企業(yè)的申請予以認定馳名商標。這是馳名商標的本來面目。

馳名商標作為一種客觀事實是先于有權機關的認定而存在的，對商標馳名的認定，是一種判斷和確認而不是一種評選、評定。根據(jù)《商標法》、《商標法實施條例》，在商標注冊、評審和使用中，企業(yè)可以請求認定其商標馳名，并對侵權的商標不予注冊、禁止使用。國家工商總局《馳名商標認定和保護規(guī)定》對其認定及保護方法作了細化和具體的規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件運用法律問題的解釋》，人民法院在審理商標糾紛案件中，根據(jù)當事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。從這些法律法規(guī)中可以看出，認定馳名商標是按照世界通行的“被動保護、個案認定”的原則進行的。可見，在商標相關的爭議中，按相關當事人的請求，有權機關予以認定商標馳名與否，而認定馳名的直接法律效力只存在于當時的個案，個案結束后該商標并不當然的成為馳名商標，只能在下一次的個案中起到該商標作為馳名商標受到保護的記錄這么一個間接的法律效力。因此個案結束后任何單位和個人籠統(tǒng)而不細致地宣稱馳名商標本質上是不符合法律規(guī)定的。

馳名商標雖然是有權機關認定，但它并不與商品服務的質量高低有直接的緊密聯(lián)系，并不必然表明商品服務的優(yōu)良。馳名商標的核心要素是相關公眾對其知曉程度，《商標法》沒有將商品服務質量的高低作為認定馳名商標的考慮因素。雖然國家工商總局《馳名商標認定和保護規(guī)定》將馳名商標定義為“在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標”，要求馳名商標享有較高聲譽是值得商榷的。馳名商標僅是對其進行特殊保護，而不是對聲譽、質量的認定。而《馳名商標認定和保護規(guī)定》第三條所列舉的要求企業(yè)提交證明商標馳名的材料就沒有一項是用以證明商標聲譽、商品服務質量的。因馳名商標認定僅是個案有效，加之并不反映商品服務質量，即使商品服務出了質量問題，有權機關不能撤銷其馳名商標的認定?？梢?，將馳名商標與商品服務質量直接掛鉤的觀念是對馳名商標功能的泛化，掩蓋了馳名商標的本來面目。

現(xiàn)實中使用“馳名商標”這一概念極少，而使用極多的是“中國馳名商標”這一概念?？墒侵袊Y名商標卻是一個假概念。上述法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋中并沒有“中國馳名商標”的提法，而僅僅是“馳名商標”，將“中國”與“馳名商標”聯(lián)系在一起是這樣描述的：未在中國注冊的馳名商標、已經(jīng)在中國注冊的馳名商標、本規(guī)定中的馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。人們望文生義，將前面的描述凝結成“中國馳名商標”這么一個假概念?！爸袊Y名商標”表明什么呢？是中國的商標嗎？不是，外國商標照樣可以依法申請認定。是在中國注冊的商標嗎？不是，沒有注冊的商標也可以申請認定。是在全中國都馳名的商標嗎？不是，只要相關公眾知曉就有可能被認定馳名，相關公眾并沒有地域上的要求，不需要全國公眾知曉。中國馳名商標，只能說明是中國的有權機關認定的，外國認定并不能為中國當然承認，因為商標權作為知識產(chǎn)權，是有地域性的，馳名商標需要中國的有權機關認定。中國馳名商標的稱謂實為多此一舉，頻繁的使用已經(jīng)嚴重誤導了公眾，造成混淆，掩蓋了馳名商標的本來面目。

與中國馳名商標相對應的是地方有關部門認定的著名商標，稱之以“某省著某市（指地級市，下同）著名商標”。著名商標不是一個法律概念，沒有法律依據(jù)，它只是根據(jù)中國馳名商標這個假概念推想衍生出來。認定地方著名商標本身是不科學的。其一，商標的馳名沒有國家之內的地域等級限制。即使是地方法院依法認定馳名商標，也不能說其認定的是某省某市的馳名商標。商標的使用，相關公眾對其了解知曉并不會局限于一個省、一個市，市場經(jīng)濟中，在一個省或一個市來認定的商標著名與否，不盡合理。其二，著名商標的認定并沒有實質意義。認定著名商標的初衷是對其進行特殊保護，而這是沒有任何法律依據(jù)的。按照法律規(guī)定，任何注冊商標都是受到我國法律保護的，只因一般保護無法保護馳名商標才使其受到特殊保護，這里面暗含權利對等原則。地方部門所稱的著名商標可以在字號、名稱包裝裝璜、商標侵權等方面受到特殊保護，其實并沒有特殊之處。即使是普通的注冊商標也可以得到《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《反不正當競爭法》、《商標法》的保護。如果被認定的著名商標受到特殊保護，那只能說明普通的注冊商標沒有得到應當?shù)玫降姆杀Ｗo。地方著名商標的認定缺少理論基礎和法律依據(jù)，在一定程度上也掩蓋了馳名商標的本來面目。

篇8

[關鍵詞]商事仲裁程序；開始；時效；完善

商事仲裁程序的開始，即商事仲裁機構或商事仲裁庭就當事人提交的商事爭議進行解決之程序的啟動。能否從體現(xiàn)和發(fā)揮商事仲裁優(yōu)勢的角度出發(fā)，結合不同類型商事仲裁即臨時仲裁和機構仲裁的實際，對商事仲裁程序開始的時間作出合理的規(guī)定，對于保障和督促當事人充分享有并有效行使其仲裁權以及通過仲裁維護其自身合法權益，有著十分重要的意義。本文擬結合有關商事仲裁的國內立法、國際立法和仲裁規(guī)則中的規(guī)定，對商事仲裁程序開始的有關問題作一探討，并在分析我國現(xiàn)行仲裁制度中相關規(guī)定的基礎上，提出修改和完善的建議。

一、商事仲裁程序開始的時間

對于商事仲裁程序開始的時間，各有關商事仲裁的國內立法、國際立法以及仲裁規(guī)則一般都作出了明確的規(guī)定，但不盡相同。

（一）有關的國內立法、國際立法及仲裁規(guī)則中的規(guī)定

1．商事仲裁程序依當事人約定的時間開始

商事仲裁的首要原則是意思自治原則，因而對于商事仲裁程序的開始，亦可由當事人協(xié)商約定。許多商事仲裁立法在此問題上，都確立了首先遵從當事人約定的原則。例如，英國《1996年仲裁法》第14條第1款即規(guī)定：“當事人可以自由約定仲裁程序何時被視為開始?！?998年《德國民事訴訟法典》第1044條亦規(guī)定，除非當事人另有約定，商事仲裁程序的開始才依法律的規(guī)定來確定。還有一些商事仲裁立法中也都含有“除非當事人另有約定”之類的措詞，以明確在有關商事仲裁程序開始的問題上，當事人享有作出約定的權利。

2．商事仲裁程序自一方當事人向另一方當事人送達提交爭議或指定仲裁員的書面通知之日開始

在當事人沒有就商事仲裁程序的開始作出約定的情況下，各國采取的做法不盡相同。一些國家和地區(qū)的做法是：如果當事人沒有作出約定，則商事仲裁程序視為自一方當事人向另一方當事人送達提交爭議或指定仲裁員的書面通知之日開始。例如，英國《1996年仲裁法》第14條第2款至第5款即規(guī)定，如果當事人之間無約定，則商事仲裁程序的開始適用以下規(guī)定：（1）如仲裁協(xié)議中已任命或選定仲裁員，關于某事項的仲裁程序，自一方當事人向另一方當事人送達書面通知，要求其將該事項提交已經(jīng)任命或選定的仲裁員開始；（2）如仲裁員需由當事人指定，關于某事項的仲裁程序，自一方當事人向另一方當事人送達書面通知，要求其指定仲裁員或同意就該事項對仲裁員作出的指定時開始；（3）如仲裁員需由當事人以外的其他人指定，關于某事項的仲裁程序，自一方當事人向該人發(fā)出書面通知，請求其就該事項指定仲裁員時開始。2000年香港《仲裁（修訂）條例》第二部第31條第1款亦規(guī)定：“仲裁協(xié)議的一方向另一方或多于一方送達通知書，要求他或他們委任或贊同委任一名仲裁員時，仲裁即當作展開；如仲裁協(xié)議規(guī)定爭議須提交予協(xié)議中所提名或指定的人，則在仲裁協(xié)議的一方向另一方或多于一方送達通知書，要求他或他們將爭議呈交該被提名或指定的人時，仲裁即當作展開。”

3．商事仲裁程序自被訴方當事人收到仲裁通知之日開始

目前，許多商事仲裁立法和商事仲裁規(guī)則都規(guī)定，商事仲裁程序自被訴方當事人收到仲裁通知之日開始。例如，1998年《德國民事訴訟法典》第1044條規(guī)定：“除非當事人另有約定，有關特定爭議的仲裁程序應從被訴方當事人收到要求將該爭議提交仲裁的申請之日起開始。”瑞典《1999仲裁法》第19條亦規(guī)定，除非當事人另有約定，仲裁程序自被訴方當事人收到申訴方當事人提出的仲裁申請之日開始。1985年《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》第21條則規(guī)定：“除非當事各方另有約定，特定爭議的仲裁程序，于被訴方當事人收到將該爭議提交仲裁的請求之日開始?！?976年《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》在第3條第2款亦作出了類似的規(guī)定：“自被訴方當事人收到仲裁通知書之日起，仲裁程序應認為即已開始。”此外，我國的臺灣地區(qū)也是采用上述標準來認定商事仲裁程序的開始的。1998年臺灣《仲裁法》第18條規(guī)定：“當事人將爭議事件提付仲裁，應以書面通知相對人。爭議事件之仲裁程序，除當事人另有約定外，自相對人收受提付仲裁之通知時開始。前項情形，相對人有多數(shù)而分別收受通知者，以收受之日在前者為準?！泵绹粌H同樣采用了上述標準來認定商事仲裁程序的開始，而且還就有關通知的送達方式作出了明確的規(guī)定。2000年美國《統(tǒng)一仲裁法》第9條第1款規(guī)定：“某人以雙方約定的方式向仲裁協(xié)議的另一方當事人送達經(jīng)記錄的通知，或如無此約定，則以所要求和取得的經(jīng)證明的郵件或掛號信、送達回證的形式，或以開始民事訴訟認可的方式送達，則仲裁程序開始?！?/p>

4．商事仲裁程序自商事仲裁機構收到仲裁申請之日開始

許多商事仲裁機構的仲裁規(guī)則都規(guī)定，商事仲裁程序自該商事仲裁機構收到仲裁申請之日開始。例如，1998年《斯德哥爾摩商會加速仲裁規(guī)則》第5條規(guī)定：“仲裁因申請人向仲裁院提交仲裁申請書而開始?！?998年《國際商會仲裁規(guī)則》第4條第2款規(guī)定：“秘書處收到申請書的日期在任何意義上均被視為開始仲裁程序的日期?！?997年《美國仲裁協(xié)會國際仲裁規(guī)則》第2條第2款規(guī)定：“自AAA收到仲裁通知之日起，仲裁程序即被視為開始?！?998年《倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則》第1條第2款規(guī)定：“登記員收到申請書之日應視為開始仲裁之日?！钡墙Y合該條第1款第6項的規(guī)定，如果當事人未按照仲裁費用表預繳費用，則視為登記員沒有收到申請書，商事仲裁程序亦未曾開始。此外，1997年《日本商事仲裁協(xié)會商事仲裁規(guī)則》、1997年《新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則》、1998年《德國仲裁協(xié)會仲裁規(guī)則》、1998年《荷蘭仲裁協(xié)會仲裁規(guī)則》、1998年《印度仲裁委員會仲裁規(guī)則》、1998年《世界知識產(chǎn)權組織網(wǎng)上加速仲裁規(guī)則》等都作出了類似的規(guī)定。

（二）分析和評價

從上述來看，雖然各有關商事仲裁程序開始時間的規(guī)定不盡相同，但其實差別并不大。首先，各有關商事仲裁立法大都根據(jù)商事仲裁的首要原則——意思自治原則，規(guī)定允許當事人就商事仲裁程序開始的時間作出約定或達成協(xié)議。這不僅使當事人的意愿得到了充分的尊重和滿足，使商事仲裁程序自主性的優(yōu)勢得到了充分的體現(xiàn)和發(fā)揮，更使對商事仲裁程序開始時間的認定變得簡單而明確。其次，商事仲裁程序無論是自一方當事人向另一方當事人送達提交爭議或指定仲裁員的書面通知之日開始，還是自被訴方當事人收到仲裁通知之日開始，其實都差不多。因為這兩者都是以雙方當事人之間實施的將爭議提交商事仲裁的有關準備行為，亦即開始履行他們之間商事仲裁協(xié)議的有關行為，來作為認定商事仲裁程序開始時間的標準的。一方當事人向另一方當事人送達將爭議提交商事仲裁的通知的時間，其實也是另一方當事人（通常就是被訴方當事人）接到這種通知的時間。

以商事仲裁機構收到仲裁申請之日作為商事仲裁程序開始的時間，一般是機構仲裁中采取的做法。通常，如果當事人已在商事仲裁協(xié)議中約定了一個商事仲裁機構，那么爭議產(chǎn)生后，一方當事人向該商事仲裁機構提出仲裁申請或遞交仲裁申請書，即為該當事人履行其商事仲裁協(xié)議以啟動商事仲裁程序的開始。總之，與臨時仲裁一樣，機構仲裁中商事仲裁程序的開始或啟動，也是取決于當事人的意愿和行為。因為，歸根結底，當事人才是商事仲裁程序的主人。不過，需指出的是，有的商事仲裁機構規(guī)定，如果當事人未按其規(guī)定預繳仲裁費，則視為沒有收到當事人的仲裁申請書，商事仲裁程序也視為未曾開始。應該說，從維護商事仲裁機構的日常管理和經(jīng)濟利益出發(fā)，對于這種規(guī)定也無可非議。但從今天支持和鼓勵商事仲裁發(fā)展的國際大趨勢來看，這種規(guī)定顯然有些不太合拍。其實，商事仲裁機構不妨將當事人繳納仲裁費的時間推后到裁決作出之后、通知當事人領取裁決書之時，若當事人拒絕繳納仲裁費，即可扣留裁決書直至通過訴訟途徑進行追償，而完全不必將仲裁費的繳納同商事仲裁程序的正常開始混淆在一起，因為后者是涉及當事人能否通過商事仲裁解決其爭議的重大問題。

二、商事仲裁程序開始的意義

確定商事仲裁程序何時開始，有著十分重要的意義。首先，可據(jù)以判斷商事仲裁的提起是否超過時效，從而督促當事人在時效期間內提請商事仲裁，有效地開始商事仲裁程序；其二，可據(jù)以確定有關利息能否得到追償。

（一）督促當事人在時效期間內開始商事仲裁程序

與訴訟程序一樣，商事仲裁程序也必須在有關的時效期間內開始。否則，一旦提起商事仲裁的時效期間屆滿，當事人便無法通過商事仲裁方式解決其爭議。因此，為避免依協(xié)議將爭議提交商事仲裁解決的權利喪失，當事人必須遵守商事仲裁時效，在規(guī)定的時效期間內提請并開始商事仲裁程序。

各國一般都對商事仲裁程序開始的時效期間作出了規(guī)定。例如，英國《1996年仲裁法》第13條第1款規(guī)定，時效法同時適用于仲裁和訴訟程序；該條第4款還規(guī)定，所謂的時效法包括：（1）在英格蘭和威爾士，是指《1980年時效法》、《1984年涉外時效法》和其他有關訴訟時效的立法（無論何時通過）；（2）在北愛爾蘭，是指《1989年時效法令》（北愛爾蘭）、《1985年涉外時效法令》（北愛爾蘭）以及其他有關訴訟時效的立法（無論何時通過）。瑞典《1999年仲裁法》第45條規(guī)定：“如根據(jù)法律或協(xié)議，當事人須在一定期間內提訟，但爭訟事項屬于仲裁協(xié)議的范圍，則當事人應當在規(guī)定的期間內根據(jù)第19條申請仲裁。

有關商事仲裁程序開始的時效期間，不僅規(guī)定在有關的法律、法規(guī)中，實踐中，當事人經(jīng)常在其商事仲裁協(xié)議中對商事仲裁程序開始的時效期間作出約定，而且約定的期間通常要短于法律規(guī)定的期間。在海事仲裁中，當事人在其仲裁協(xié)議中對仲裁程序開始的時效期間加以約定的做法十分盛行，載于租約或提單中的仲裁條款大都含有此類約定。例如，新康1974（Centrocon1974）程租格式中的仲裁條款即規(guī)定：“任何索賠都須以書面方式提出。申訴人的仲裁員須在最后一次卸貨結束之后的3個月內指定。如果本款規(guī)定未獲遵守。應當推定當事人已放棄其申請索賠請求權并完全喪失時效?！?/p>

為商事仲裁程序的開始確定時效，其意義無外乎表現(xiàn)在以下三個方面：其一，督促權利人及時行使權利，盡快了結與對方當事人之間的權利、義務。其二，確保商事仲裁機構（仲裁庭）及時、公正地裁決案件。如果有關的權利不能得到及時的行使，長期處于“睡眠狀態(tài)”，就容易導致爭議解決時，有關的證據(jù)因年代久遠而難以甚至無從收集，從而給案件的處理帶來困難。而為商事仲裁程序的開始設定時效，則可以有效防止此類情況的發(fā)生，進而保障爭議案件得到及時、公正的解決。其三，通過上述兩方面，有利于穩(wěn)定財產(chǎn)關系，加快民商事流轉，從而維護社會經(jīng)濟秩序、提高經(jīng)濟效益、促進經(jīng)濟的發(fā)展。

（二）確定有關利息能否得到追償

商事仲裁程序何時開始，對于有關利息的追償有著十分重要的影響。在有些國家和地區(qū)，如果債務人在拖欠債務很長時間之后，最終仍能搶在商事仲裁程序開始之前將所欠本金全部清償，債權人將會因此而無法純?yōu)樽穬斃⑷ヌ嵴埳淌轮俨?，開始一個商事仲裁程序。如果債務人在商事仲裁程序開始之前只是部分償還了所欠本金，則債權人可以就余下尚未償付的本金及其利息提請商事仲裁，開始商事仲裁程序。但對于之前已經(jīng)償還的本金之上的利息，債權人則無法通過該商事仲裁程序予以追償，仲裁庭也無權對此作出裁決。例如，英國《1996年仲裁法》第49條第3款規(guī)定：“仲裁庭可以依其認為符合案件實際情況的日期、利率、余額裁決下列款項的單利或復利：（a）關于截至裁決日止的期間，按仲裁庭裁決的全部或部分金額計。（b）關于截至實際支付日止的期間，按仲裁開始時未給付但在裁決之前給付的仲裁請求中的全部或部分金額計?！?000年香港《仲裁（修訂）條例》第2GH條第1款亦規(guī)定，在仲裁庭席前進行的仲裁程序中，仲裁庭可就以下款項判給自其認為適當?shù)娜掌谄鸢雌湔J為適當?shù)南⒙室詥卫驈屠嬎愕睦ⅰ╝）仲裁庭在仲裁程序中判給的款項；或（b）在仲裁程序中所申索的款項，而該筆款項在仲裁程序展開時仍未繳付，但在裁決作出前已繳付，結算期按仲裁庭認為適當者而定，但計息期不得超逾付款日期。”

三、我國關于商事仲裁程序開始的規(guī)定及其完善

（一）我國關于商事仲裁程序開始的規(guī)定及其不足

在我國，對于商事仲裁程序的開始，1994年《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）沒有涉及，有關仲裁委員會的仲裁規(guī)則則作出了大致相同的規(guī)定。例如，2000年《中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第13條規(guī)定：“仲裁程序自仲裁委員會或其分會發(fā)出仲裁通知之日起開始?！?000年《中國海事仲裁委員會仲裁規(guī)則》第12條亦規(guī)定：“仲裁程序自仲裁委員會發(fā)出仲裁通知之日起開始?！?/p>

從上述規(guī)定來看，商事仲裁程序始于商事仲裁機構在對申訴方當事人的商事仲裁申請手續(xù)是否完備作出審查之后，向雙方當事人發(fā)出仲裁通知之日。換言之，商事仲裁程序既非始于一方當事人向仲裁機構提出仲裁申請之日，或仲裁機構收到一方當事人向其提出的仲裁申請之日，亦非始于被訴方當事人收到申訴方當事人發(fā)出的有關其已提出仲裁申請的通知之日，而是在仲裁機構就一方當事人向其提出的仲裁申請進行相應審查并最終決定予以受理，進而分別向雙方當事人發(fā)出仲裁通知之日才為開始。也就是說，僅有一方當事人向商事仲裁機構提出仲裁申請，尚不足以導致商事仲裁程序的開始，只有在商事仲裁機構就當事人的仲裁申請決定予以受理，并向當事人發(fā)出仲裁通知，商事仲裁程序才能最終開始。由此，即使當事人已向商事仲裁機構提出仲裁申請，但在仲裁機構決定受理之前或仲裁機構經(jīng)審查決定不予受理的情況下，商事仲裁程序都被當作尚未開始或從未開始對待。這不僅與國際社會的普遍做法不一致，而且與商事仲裁實際也不相符，更與當事人的仲裁意愿相背。

應該說，在商事仲裁實踐中，根據(jù)當事人意思自治原則，不僅對于是否選擇商事仲裁，決定權在當事人；對于何時啟動商事仲裁程序，決定權亦在當事人。因此，只要當事人開始履行其商事仲裁協(xié)議，即根據(jù)協(xié)議實施了提出仲裁申請的行為，商事仲裁程序就實際上已經(jīng)被啟動，商事仲裁程序的開始與當事人對商事仲裁協(xié)議的履行無疑應是同步的。至于商事仲裁機構是否予以受理，商事仲裁庭是否組建成立等等，都應屬于商事仲裁程序開始以后繼續(xù)進行的步驟或程序。而且，如果商事仲裁程序要等到商事仲裁機構決定受理之后才為開始，也不利于當事人通過自己的行為及時開始商事仲裁程序以維護自身的合法權益。因為在當事人提出仲裁申請至商事仲裁機構作出受理決定之間始終存在一個時間差，在這個時間差里一旦有關商事仲裁程序開始的時效期間屆滿，當事人將徹底失去通過商事仲裁解決爭議的機會，當事人的仲裁愿望也就隨之落空。

（二）我國關于商事仲裁程序開始的規(guī)定的完善

從上述分析來看，我國目前有關商事仲裁規(guī)則中關于商事仲裁程序開始的規(guī)定明顯欠妥，應在適當?shù)臅r候加以修改；《仲裁法》則更應及早對商事仲裁程序的開始作出明確的規(guī)定。無論是在上述哪一種情況下，關于商事仲裁程序開始的較為合理的規(guī)定應是：當事人可以自由約定商事仲裁程序何時開始；如果當事人沒有約定，則商事仲裁程序自一方當事人向商事仲裁機構提出仲裁申請之日開始。目前由于我國只實行機構仲裁，因而商事仲裁程序一般就只可能通過一方當事人向商事仲裁機構提出仲裁申請而開始。而在實行臨時仲裁的情況下，由于往往沒有商事仲裁機構的介入，因而商事仲裁程序一般就是通過一方當事人向另一方當事人送達關于依商事仲裁協(xié)議指定仲裁員或提交爭議的通知而開始的。因此，當臨時仲裁在我國得到承認和采用時，《仲裁法》還應針對臨時仲裁中商事仲裁程序的開始作出適當?shù)囊?guī)定。對此，英國《1996年仲裁法》第14條的規(guī)定頗值得借鑒。

Onthelegalproblemsaboutthebeginningofcommercialarbitrationprocedure

DENGJie

（HuaqiaoUniversityLawSchool，Quanzhou362021，F(xiàn)ujian，China）

Biography:DENGJie（1972-），female，Doctor，Associateprofessor，HuaqiaoUniversitylawschool，majoringinprivateinternationallaw.

篇9

沈綠野（河海大學人文院環(huán)境與資源保護法學系碩士研究生導師，南京，210098）

肖田（河海大學人文院環(huán)境與資源保護法學系2002級碩士研究生，南京，210098）

摘要在加入WTO以后，我國在防止外國污染物跨境輸出方面將面臨十分嚴峻的挑戰(zhàn)。本文試對這種現(xiàn)象進行分析，指出其產(chǎn)生原因、基本形式及發(fā)展趨勢，并從微觀的層面上，以我國現(xiàn)行法律規(guī)定為基本制度背景，對三種典型的外國污染物跨境輸出行為予以重點關注，并給出相應的法律應對策略。

關鍵詞：污染輸出跨境WTO

AbstractOurcountryisnowfacingaseriouschallengethatsomuchpollutioncomingabroadhasbeenarriving.Thethemeisgoingtoanalyzethisphenomenon,pointsoutthereasons,basicforms,andthedevelopingtrendofthat.Also,itwillconcernthethreetypical“internationalpollutiondisplacement”behxdyiorsbackgroundedbythepresentlawarrangementsituationinourcountry,thenthepapertriestoputsomecounterlawmeasuresforward.

KeyWords:Pollution-outputtransboundaryWTO

隨著經(jīng)濟全球化的迅猛發(fā)展，特別在WTO規(guī)則成為全球貿易秩序主宰的今天，舊的貿易屏障迅速坍塌，而新的防御結構有待完善，在貿易壁壘的重構間隙，特別是對于那些法制進程滯后于WTO普遍規(guī)則要求的國家，跨境污染轉移已變成一種常見的現(xiàn)象，跨境污染的發(fā)生頻率和造成的后果，隨著科技的發(fā)展，非但沒有減輕，反而愈演愈烈，已經(jīng)從簡單的直接垃圾出口，發(fā)展到輸出污染技術設備乃至整個行業(yè)，所造成的環(huán)境損害也有個別、微觀發(fā)展到普遍、巨量，而且難于治理?，F(xiàn)實中的污染轉移現(xiàn)象可以分成兩類：一是在人為控制下的跨境轉移行為以及隨之出現(xiàn)的污染物或污染后果，污染轉移的全過程在特定主體的有意識的控制之下，轉移污染本身是其直接或間接追求的目的，如走私電子垃圾；另一類則是在自然力的作用下發(fā)生的、其轉移過程和后果不由當事人的主觀意志決定，如由火山爆發(fā)引起的灰塵污染，由于意外事故發(fā)生的污染，如切爾諾貝利核電站泄露事故。

學界有學者著文論述的污染跨境轉移似限于發(fā)生在國與國之間的以走私，貿易，或投資為形式的污染位移，這種位移具有明確的目的地，而在實際中，存在這樣的情況，有污染跨境轉移的發(fā)生，但是不存在明確的對象和目的地，因而也更加難以防治。最典型的例子就是大氣污染的轉移和通過海洋水體的污染轉移。為了區(qū)別上述的兩種情形，本文采納“輸出”的概念，強調本文所謂污染位移的目的地特定性，所以，實際上本文所關注的問題就是對環(huán)境污染轉移現(xiàn)象分類的第一種。。

一、跨國污染輸出的現(xiàn)狀及成因分析

（一）我國面臨的跨國污染輸出的現(xiàn)狀

改革開放以來，我國政府加強了環(huán)境保護工作，對危險廢物的越境轉移和污染密集產(chǎn)業(yè)引進，采取了嚴厲禁止和堅決反對的態(tài)度。1990年3月22日，中國政府簽署加入了《巴塞爾公約》，同時在我國制定的一系列環(huán)境保護法律、法規(guī)中都做出了危險廢物的越境轉移和污染密集產(chǎn)業(yè)引進的限制性規(guī)定。

近年來，我國部分地區(qū)從境外轉移污染的事件時有發(fā)生。從這些事件分析，發(fā)達國家向我國污染輸出主要有以下形式：1

（1）兜售“資源性”廢物為名，通過直接貿易形式把“洋垃圾”轉移至我國。即污染物的直接輸出；如近期，浙江臺州、廣東南海等地區(qū)洋垃圾拼成“名牌電腦”事件，屢被媒體曝光，針對這一問題，在國務院新聞辦舉行的記者會上，國家環(huán)保總局副局長汪紀戎專門回答了記者的提問。2上海南京也曾經(jīng)發(fā)生類似“洋垃圾”進口的事件。

（2）通過提供假檢驗證書或其他qz手段，向我國輸出在本國禁止生產(chǎn)和流通的有害產(chǎn)品，一般是一些已經(jīng)被淘汰的庫存產(chǎn)品。即污染產(chǎn)品的輸出；

（3）以直接貿易的形式向我國輸出在本國禁止生產(chǎn)的石棉、鑄造、有色金屬冶煉、化工、醫(yī)藥、紙漿生產(chǎn)等高污染產(chǎn)業(yè)或者項目，即對環(huán)境產(chǎn)生污染的技術設備和污染行業(yè)的輸出。有些地方面制定了各種優(yōu)惠政策以吸引外資。一些外商以此為機會，在我國不少地區(qū)投資興建污染治理費用高、處理難度大、易給我國帶來嚴重污染和危害的生產(chǎn)性企業(yè)，以獲得高額利潤。

污染跨境輸出實質是污染致害后果和治理補救責任的轉移。本質上反映發(fā)達國家與發(fā)展中國家在經(jīng)濟發(fā)展問題上的對立，一方面發(fā)達國家在占有大部分經(jīng)濟資源的同時，還想要享受優(yōu)質的局部環(huán)境，于是，通過各種手段轉移環(huán)境危險；另一方面，發(fā)展中國家希望獲得發(fā)展，不得不已犧牲自己的生存環(huán)境質量為代價。在這種短視環(huán)境觀念的支配下，這樣的一場交易最終沒有獲利者，雙方都將為此付出沉重的代價。好在隨著人類理性的崛起，可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略已被普遍認同，積極合作，共同控制污染的跨境輸出已經(jīng)成為各國共識。

（二）跨國污染輸出的成因分析

促使污染跨境輸出的原因歸納起來有如下幾個：

1、污染廢物發(fā)生量的膨脹

全世界每年產(chǎn)生的危險廢棄物約有3億噸，其中90％產(chǎn)生于發(fā)達國家。這還只是平均水平，對于發(fā)達國家，由于其環(huán)境標準往往高于發(fā)展中國家，因此在發(fā)生同樣經(jīng)濟收益量的前提下，其被列為有害廢物的副產(chǎn)品的相對數(shù)量偏高，這在客觀上也促使發(fā)達國家通過廢物的跨境輸出來緩解其國內的環(huán)境壓力。

2、發(fā)達國家轉嫁環(huán)境危險動機的客觀存在

篇10

關鍵詞：土地承包合同違約責任

農(nóng)村土地承包合同是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員或農(nóng)村集體經(jīng)濟組織以外的人與其集體經(jīng)濟組織之間簽訂的承包農(nóng)村土地，并交付一定收益的協(xié)議。農(nóng)村土地承包合同主要包括發(fā)包方、承包方的名稱，發(fā)包方負責人和承包方代表的姓名、住所；承包土地的名稱、坐落、面積、質量等級；承包期限和起止日期；承包土地的用途；發(fā)包方和承包方的權利和義務；違約責任等。農(nóng)村土地承包合同包括書面合同、口頭合同、任務下達書，以及其他能夠證明承包經(jīng)營關系的事實和文件。

一、農(nóng)村土地承包合同的法律特征

1、農(nóng)村土地承包合同主體具有特定性

農(nóng)村土地承包合同的發(fā)包人只能是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，包括村內各農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民小組、村經(jīng)濟組織或者村民委員會、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體經(jīng)濟組織等。非農(nóng)村集體經(jīng)濟組織不能成為農(nóng)村土地承包合同的發(fā)包人。根據(jù)《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（以下簡稱《農(nóng)村土地承包法》）第12條的規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會發(fā)包；已經(jīng)分別屬于村內兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟的農(nóng)民集體所有的，由村內各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民小組發(fā)包；國家所有依法給農(nóng)民集體使用的農(nóng)村土地，由使用該土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者村民小組發(fā)包。

農(nóng)村土地承包合同的承包人一般是農(nóng)村集體的成員，其中包括本村集體經(jīng)濟組織的成員，也包括其他村集體的成員，或者是本村與他村集體的成員的聯(lián)合。在有些情況下，承包人也可以是非農(nóng)村集體的成員。

從承包人的組成看，包括個人家庭承包、合伙承包、集體承包等。家庭承包的承包方應是本集體經(jīng)濟組織的成員。不宜家庭承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包，并應當簽訂承包合同。但是，以招標、拍賣、公開協(xié)商承包農(nóng)村土地，本集體經(jīng)濟組織在同等條件下有優(yōu)先承包權。

2、農(nóng)村土地承包合同客體的特殊性

農(nóng)村土地承包合同的客體是集體所有或國家所有依法由集體使用的農(nóng)村土地的使用權。《農(nóng)村土地承包法》第2條規(guī)定的農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)村集體使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地是農(nóng)村土地使用權的載體。

3、農(nóng)村土地承包合同的期限具有長期性

土地是一種可以永續(xù)利用的生產(chǎn)資料。經(jīng)營者只有擁有長期穩(wěn)定而有保障的土地使用權，才有增加投入、用心養(yǎng)護、改善地力的積極性，從而提高土地生產(chǎn)力。由于農(nóng)村土地承包合同的客體為農(nóng)村土地，而農(nóng)村土地的生產(chǎn)、開發(fā)周期都很長，故合同的期限一般也較長。短的幾年，長的十幾年，甚至幾十年，《農(nóng)村土地承包法》第20條規(guī)定：“耕地的承包期為三十年；草地的承包期為三十至五十年；林地的承包期為三十至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務院林業(yè)行政主管部門批準可延長。”

4、承包人依法取得的承包經(jīng)營權受法律保護

承包人對承包的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和一定范圍內的處分權?！吨腥A人民共和國民法通則》第80條第2款規(guī)定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營權，受法律保護”。第81條第3款規(guī)定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的森林、山嶺、草原、荒地、沙灘、水面的承包經(jīng)營權，受法律保護?！薄掇r(nóng)村土地承包法》第4條規(guī)定：“國家依法保護農(nóng)村土地承包關系的長期穩(wěn)定?！?/p>

二、農(nóng)村土地承包合同當事人的義務

1、發(fā)包方的義務

⑴、維護承包方的土地承包經(jīng)營權，不得非法變更、解除承包合同

承包方通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權，是承包方依法享有的一項獨立的權利，受到國家法律的保護。包括發(fā)包方在內的任何組織和個人不得侵犯承包方的土地承包經(jīng)營權，不僅如此發(fā)包方還有義務維護承包方的土地承包經(jīng)營權，不得非法解除、變更土地承包合同。

⑵、尊重承包方的生產(chǎn)經(jīng)營自，不得干涉承包方依法進行正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動

承包方依法享有土地承包經(jīng)營權，有權依法自主組織生產(chǎn)經(jīng)營活動，不受其他組織和個人的干涉。這是實行家庭承包制的一個重要內容，克服了過去“吃大鍋飯”、“大集體”的弊端，極大地調動了廣大農(nóng)民的生產(chǎn)積極性。因此，發(fā)包方有義務尊重承包方的生產(chǎn)經(jīng)營自，承包方依法開展正常的生產(chǎn)、經(jīng)營活動，發(fā)包方不得干涉。

⑶、依照承包合同約定為承包方提供生產(chǎn)、技術、信息等服務

集體經(jīng)濟組織或村民委員會具有一定的經(jīng)濟實力，而且，作為發(fā)包方有權依照法律規(guī)定和承包合同規(guī)定向承包方收取承包費。與此相對應，發(fā)包方也有義務依照承包合同的規(guī)定，為承包方提供生產(chǎn)、技術、信息等服務。如向承包方提供機械耕作、排灌、植保、良種、生產(chǎn)資料供應、農(nóng)產(chǎn)品運銷等方面的服務。根據(jù)各地的實際情況和服務內容的差別，發(fā)包方也可以收取適當?shù)馁M用，這樣做既為承包方提供了服務，又壯大了集體經(jīng)濟實力。

⑷、執(zhí)行縣、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，組織本集體經(jīng)濟組織內的農(nóng)業(yè)基礎設施建設

土地利用總體規(guī)劃是土地利用的基本依據(jù)，發(fā)包方在發(fā)包土地、依法調整承包地的過程中，必須認真執(zhí)行縣、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，不得違反規(guī)劃占用耕地或者開發(fā)利用其他土地資源。作為農(nóng)業(yè)基礎設施的鄉(xiāng)村機耕道路、機井和灌溉排水等工程建設，通常涉及本集體經(jīng)濟組織全體成員的共同利用，而且依靠個別承包戶的力量又很難完成，必須由發(fā)包方統(tǒng)一組織進行。

⑸、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他義務

例如《農(nóng)村土地承包法》第63條的規(guī)定，發(fā)包方在承包過程中不得違反規(guī)定預留機動地或者增加機動地的面積，預留的機動地面積不得超過本集體經(jīng)濟組織耕地總面積的百分之五。又如，按照《農(nóng)民承擔費用和勞務管理條例》的有關規(guī)定，“三提五統(tǒng)”的收取和管理，應當接受本集體經(jīng)濟組織成員的監(jiān)督；不得通過承包合同向承包方收取法律、法規(guī)規(guī)定以外的費用等。

2、承包方的義務

⑴、維護土地的農(nóng)業(yè)用途，不得用于非農(nóng)建設

我國是一個土地資源匱乏的國家，人多地少是我們的基本國情，必須十分珍惜和合理利用土地。為此，國家建立了嚴格的耕地和基本農(nóng)田保護制度，嚴格控制農(nóng)用地轉為非農(nóng)用地，對耕地實行特種保護，以確保國家的糧食安全。承包地是用于農(nóng)業(yè)的土地，承包方必須維持承包地的農(nóng)業(yè)用途，不得擅自將承包地用于非農(nóng)業(yè)建設。

⑵、依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害

該項義務要求承包方在承包經(jīng)營的過程中，應當保護承包地的土地生態(tài)及其環(huán)境的良好性能和質量。在利用土地、提高土地生產(chǎn)能力的同時，注意采取相應的措施，保護土地的質量和生態(tài)環(huán)境，防止水土流失和鹽漬化等，保護和提高地力。

⑶、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他義務

按照《土地承包法》第17條第3項的規(guī)定，法律、行政法規(guī)可以規(guī)定承包方承擔其他義務。地方性法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件無權給承包方設定新的義務。

三、農(nóng)村土地承包合同的違約責任

1、發(fā)包方的主要違約形式及責任

⑴、干涉承包方依法享有的生產(chǎn)經(jīng)營自

承包方依照《農(nóng)村土地承包法》第16條第1項的規(guī)定，依法享有承包地使用、收益的權利，有權自主組織生產(chǎn)經(jīng)營和處置產(chǎn)品，這就是承包方的生產(chǎn)經(jīng)營自的基本內容。目前，在一些地方，不尊重農(nóng)民生產(chǎn)經(jīng)營自的問題還比較突出。有的發(fā)包方為了完成上級布置的任務，建樣板田、示范基地等，不顧承包農(nóng)民的意愿，強迫他們種植某種作物；有的發(fā)包方為了發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、實行規(guī)模經(jīng)營等，強迫承包方統(tǒng)一耕種某種作物；有的發(fā)包方假借統(tǒng)一管理等名目，強迫承包方購買指定或代銷的種子等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料。承包方如不同意，有的發(fā)包方即采取不正當手段強制推行，甚至砍毀承包方已經(jīng)耕種的作物。當承包方按照發(fā)包方的強制要求耕種，產(chǎn)品出現(xiàn)賣難、減產(chǎn)等問題時，發(fā)包方又不予解決或者無力解決，給承包方造成損失。農(nóng)民意見很大，有的還造成了社會問題。因此，本文特別強調，發(fā)包方要尊重承包方的生產(chǎn)經(jīng)營自，在推行農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、規(guī)模經(jīng)營的過程中，要充分尊重農(nóng)民的意愿，讓農(nóng)民真正看到實惠，決不能非法干涉承包方依法享有的生產(chǎn)經(jīng)營自。對上述違約行為，發(fā)包方應當承擔停止侵害、恢復原狀、排除妨害、賠償損失的民事責任。

⑵、發(fā)包方非法變更、解除合同

承包合同依法成立后即具有法律效力，雙方當事人必須認真履行，任何一方均不得擅自變更、解除合同。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第26條和第27條的規(guī)定，家庭承包的，在承包期內，非發(fā)生法律規(guī)定的事由，并經(jīng)過法定程序，發(fā)包方不得收回和調整承包地，這是該法賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權的核心內容。同時發(fā)包方不得假借少數(shù)服從多數(shù)強迫承包方放棄或者變更土地承包經(jīng)營權。當前，有的鄉(xiāng)村干部不注意尊重農(nóng)民的生產(chǎn)經(jīng)營自，習慣用計劃經(jīng)濟的思想和行政干預的手段指導農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，強制收回承包地。農(nóng)民如不接受，發(fā)包方便通過不正當手段操縱村民會議或者村民代表會議，達到少數(shù)服從多數(shù)產(chǎn)生有關決議，強迫農(nóng)民違背自己的真實意愿，放棄或者變更其土地承包經(jīng)營權。此外，發(fā)包方不得以劃分“口糧田”和“責任田”等為由收回承包地搞招標承包，也不得將承包地收回抵頂欠款。有上述行為之一的，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第54條的規(guī)定，發(fā)包方應承擔停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任。

⑶、強迫或者阻礙承包方進行土地承包經(jīng)營權流轉，剝奪、侵害婦女依法享有的土地承包經(jīng)營權

土地承包經(jīng)營權的流轉，是在堅持以家庭承包經(jīng)營為基礎的農(nóng)村基本經(jīng)營制度的條件下，以市場的方式配置農(nóng)用地資源，促進農(nóng)村富余勞動力轉移，提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率的一個好辦法。但是，土地承包經(jīng)營權的流轉必須是在尊重農(nóng)民的意愿的基礎上，由承包方自愿進行?！掇r(nóng)村土地承包法》第10條規(guī)定：“國家保護承包方依法、自愿、有償?shù)剡M行土地承包經(jīng)營權流轉”。第34條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權流轉的主體是承包方。承包方有權依法自主決定土地承包經(jīng)營權是否流轉和流轉的方式”。承包方在進行土地承包經(jīng)營權的流轉時，除以轉讓方式流轉須經(jīng)發(fā)包方同意外，其他流轉的方式，發(fā)包方一律無權干涉。但是，目前在一些地方的農(nóng)業(yè)結構調整和產(chǎn)業(yè)化發(fā)展過程中，發(fā)包方以結構調整和發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化為借口，以各種手段強迫承包方將承包地進行流轉，集中土地搞所謂“規(guī)模經(jīng)營”和“產(chǎn)業(yè)化”。這些行為都是嚴重地侵害了承包方的土地承包經(jīng)營權的違法行為。

男女平等，是憲法的原則?！掇r(nóng)村土地承包法》第6條規(guī)定：“農(nóng)村土地承包，婦女與男子享有平等的權利?！钡?0條又對婦女結婚、離婚、喪偶時處理承包地問題的原則作了規(guī)定。但是，實踐中，剝奪、侵害婦女土地承包經(jīng)營權的行為也經(jīng)常發(fā)生，其表現(xiàn)形式很多，有的是婦女出嫁時，不論何種情況一律收回其承包地，有的是在承包時不能做到男女平等，有的是非法剝奪婦女的繼承權等。

對上述侵權行為，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第54條的規(guī)定，發(fā)包方應承擔停止侵害、恢復原狀、排除妨害、賠償損失等民事責任。

⑷、發(fā)包方未依合同約定交付承包標的

農(nóng)村土地承包合同生效后，發(fā)包方應依合同約定的時間或條件將標的物交付給承包方經(jīng)營使用，否則，即構成違約。如發(fā)包方逾期交付、拒絕交付等行為給承包方造成損失的，應承擔違約賠償責任。最高人民法院《關于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第26條規(guī)定：“承包合同轉包后，因發(fā)包方的原因，致使轉包合同不能履行，給轉包后的承包方造成損失的，轉包后的承包方承包方時，人民法院可以通知發(fā)包方作為第三人參加訴訟，并根據(jù)其過錯，確定其應承擔的相應責任”。

2、承包方的主要違約形式及責任

⑴、承包方改變土地的農(nóng)業(yè)用途，用于非農(nóng)建設

承包方依法享有承包地使用、收益和土地承包經(jīng)營權流轉的權利，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第17條的規(guī)定，承包方又有維持土地的農(nóng)業(yè)用途、不得用于非農(nóng)建設的義務。土地管理法對于農(nóng)業(yè)用地轉為建設用地規(guī)定了嚴格的轉用審批程序和征地、用地批準程序。將農(nóng)業(yè)用地轉為建設用地，必須依照土地管理法的規(guī)定，經(jīng)過有關人民政府或有關行政主管部門批準。承包方未履行土地管理法規(guī)定的批準手續(xù)，或者采取欺騙手段騙取批準，將承包地用于非農(nóng)業(yè)建設的，其行為應當依照土地管理法的規(guī)定，由縣級以上地方人民政府的土地行政主管部門給予處罰。此外，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第56條的規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或履行義務不符合約定的，應當按照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定承擔違約責任。如承包方在承包經(jīng)營活動中出現(xiàn)上述行為，即是嚴重的不履行合同義務或履行義務不符合約定的行為，就應承擔相應的違約責任。

⑵、承包方進行破壞性、掠奪性經(jīng)營，給土地造成永久性損害的

給土地造成永久性損害，是指由于對土地的不合理耕作、掠奪式經(jīng)營、建造永久性建筑物或者構筑物、取土、采礦以及其他不合理使用土地的行為，造成土地荒漠化、鹽漬化、破壞耕作層等嚴重破壞耕種條件的情況，以一般的人力、物力難以恢復種植條件的損害。發(fā)包方一旦發(fā)現(xiàn)承包方有給承包地造成永久性損害情況的行為時，有權制止承包方的行為，并有權要求承包方賠償由此造成的損失。《農(nóng)村土地承包法》第60條第2項規(guī)定：“承包方給承包地造成永久性損害的，發(fā)包方有權制止，并有權要求承包方賠償由此造成的損失”。《若干規(guī)定》第28條規(guī)定：“因承包方隨意改變土地用途或者對承包經(jīng)營的標的物進行破壞性或者掠奪性生產(chǎn)經(jīng)營，發(fā)包方要求承包方對造成的損失給予賠償?shù)?，人民法院應當予以支持”?/p>

⑶、承包方?jīng)]有依約定交納承包費

農(nóng)村土地承包合同的承包方有依合同約定交納承包費的義務。承包方應當依承包合同約定的時間、期限、數(shù)額交納承包費，不得無故逾期交納、拒絕交納或少交納，否則，即構成違約。構成違約的，應當按照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定承擔違約責任，對于因承包費或交納承包費等方面產(chǎn)生爭議的，承包合同的雙方當事人可請求人民法院予以解決。《若干規(guī)定》第9條規(guī)定：“農(nóng)業(yè)承包合同中，對承包金額或交納承包金的比例或者范圍沒有約定或者約定不明確的，人民法院可在查清事實，分清責任的基礎上主持雙方當事人進行調解。當事人不愿調解或調解不成的，依照本規(guī)定第8條的規(guī)定處理”。即人民法院在審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案時，對承包合同中所約定的承包方應當承擔的義務中，超過有關法律、法規(guī)和政策規(guī)定的，超過的部分不予保護。但是，以招標、拍賣方式承包的，承包費通過公開競標、競價確定；以協(xié)商等方式承包的，承包費由雙方議定。

參考文獻：