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【論文摘要】：由于我國(guó)公益訴訟制度存在的缺陷，致使國(guó)家利益或公共利益不能得到有效的維護(hù)。文章將分析公益訴訟的意義，對(duì)完善公益訴訟制度提出思考。

一、公益訴訟的概念及公益訴訟的意義

(一)公益訴訟的概念

公益訴訟一詞始于20世紀(jì)60年代，美國(guó)在經(jīng)歷了劇烈的社會(huì)變革后，伴隨著公益運(yùn)動(dòng)的展開而廣泛使用該術(shù)語(yǔ)。由于當(dāng)時(shí)美國(guó)的眾多社會(huì)制度均面臨挑戰(zhàn)，因而出現(xiàn)了各種嘗試改革的方案，設(shè)立了眾多的公益法律機(jī)構(gòu)及類似的倡導(dǎo)制度，它們是為環(huán)境、消費(fèi)者、女性、有色人種、未成年人及類似的諸多社會(huì)公共利益而展開活動(dòng)，由此而進(jìn)行的訴訟被稱為公益訴訟。

(二)公益訴訟的意義

1.公益訴訟昭示維護(hù)憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，這是民主和法制建設(shè)進(jìn)一步健全的需要。

近年來(lái)，公益訴訟已成為司法實(shí)踐和社會(huì)生活中的熱點(diǎn)話題，各類公益訴訟不時(shí)見諸媒體報(bào)道。無(wú)論從國(guó)外公益訴訟的發(fā)展歷程與趨勢(shì)，還是從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，公益訴訟的興起是我國(guó)社會(huì)和法治進(jìn)步的重要標(biāo)志之一。

公益訴訟的原告打官司不圖私利，為社會(huì)公益，且風(fēng)險(xiǎn)很大，因?yàn)楸桓嫱菈艛嘈源笃髽I(yè)或者國(guó)家機(jī)關(guān)。為什么會(huì)出現(xiàn)公益訴訟，出現(xiàn)這么多“好事之徒”？現(xiàn)實(shí)生活中，在一些國(guó)有資產(chǎn)流失、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、環(huán)境污染等嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家和社會(huì)公共利益的事件頻頻發(fā)生，而行政權(quán)力膨脹和現(xiàn)有監(jiān)督制度還存在著一定的疏漏。于是，尋常百姓開始拿起法律武器向不法行為叫板。這表明社會(huì)主義法治建設(shè)逐步深入推進(jìn)，改變著人們的生產(chǎn)、生活方式和態(tài)度。對(duì)社會(huì)公眾來(lái)說(shuō)，公益訴訟昭示維護(hù)憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，這是民主和法制建設(shè)進(jìn)一步健全的需要。

2.公益訴訟既是一種“見義勇為”的正義之舉，也是社會(huì)進(jìn)步最顯著的標(biāo)志。

在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中，以個(gè)人的力量對(duì)抗于強(qiáng)大的壟斷部門或權(quán)力機(jī)構(gòu)，一種結(jié)果是輿論喧囂之后卻沒了下文，二是雖然有了一個(gè)較好的結(jié)果卻付出了沉重的代價(jià)，如河南葛銳訴鄭州鐵路分局廁所使用收費(fèi)一案，雖然判決獲得支持，而葛先生個(gè)人在近三年的訴訟中，付出了大量人精力財(cái)力，且精神上承受了相當(dāng)?shù)膲毫Α?/p>

公益訴訟難以獲得支持，但卻并非“與己無(wú)關(guān)”?，F(xiàn)實(shí)生活中，有些人損公肥私、大發(fā)不義之財(cái)，不就是掏了每個(gè)公民的腰包嗎？同樣是納稅人，有人靠守法經(jīng)營(yíng)發(fā)財(cái)致富，有人卻投機(jī)取巧，從國(guó)庫(kù)里騙錢發(fā)家，這能叫公平競(jìng)爭(zhēng)嗎？這是對(duì)其他納稅人的不公正待遇。我們有責(zé)任維護(hù)法律的尊嚴(yán)，有責(zé)任協(xié)助有關(guān)部門執(zhí)法，這既是維護(hù)國(guó)家整體利益，也是維護(hù)我們自身利益的一種手段。為了國(guó)家或公眾利益不受侵害，通過訴訟的辦法要求法院追究被告的違法責(zé)任，既昭示了人們權(quán)利意識(shí)的加強(qiáng)，更沖擊了社會(huì)上普遍存在的麻木；既是一種“見義勇為”的正義之舉，也是社會(huì)進(jìn)步最顯著的標(biāo)志。

3.公益訴訟在國(guó)際上受到普遍支持，是國(guó)家法制健全的標(biāo)志。

二、對(duì)我國(guó)公益訴訟發(fā)展的思考

(一)我國(guó)公益訴訟需要立法支持

從依法治國(guó)的要求來(lái)說(shuō)，為公共利益挺身而出的“好事之徒”的出現(xiàn)說(shuō)明老百姓學(xué)會(huì)了用法律作為維護(hù)權(quán)利的武器，使得法的意義開始向“權(quán)利”的本原回歸。

然而，由于現(xiàn)行的法律不夠完善，各地嶄露頭角的公益訴訟的原告，在維權(quán)道路上可謂步履艱難。在一個(gè)法治社會(huì)，面對(duì)不公平、不合法的事情，任何一個(gè)有社會(huì)責(zé)任心的人，都應(yīng)有權(quán)通過法律程序解決問題。我國(guó)《憲法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事務(wù)，管理社會(huì)事務(wù)?！彪m然在目前的社會(huì)生活中，人民必須把管理國(guó)家事務(wù)和社會(huì)事務(wù)的權(quán)力委托給國(guó)家機(jī)關(guān)行使，但當(dāng)受托者不按照人民的意志行使權(quán)力時(shí)，人民該怎么辦呢？承認(rèn)公民對(duì)公共事務(wù)的訴訟權(quán)力，是憲法原則在訴訟領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。現(xiàn)行法律中有關(guān)“訴訟主體”的規(guī)定，使當(dāng)前的許多公益訴訟徒具虛名。在一些污染環(huán)境、制假售假、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、國(guó)有資產(chǎn)流失等案件發(fā)生后，雖然受害者眾多，但根據(jù)現(xiàn)行法律，只有直接對(duì)公民個(gè)體利益造成了損害，公民才能向相關(guān)部門舉報(bào)，但卻無(wú)法代表公眾對(duì)致害人提訟。如相關(guān)行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)或怠于履行維護(hù)公共利益的職責(zé)，公民也無(wú)法對(duì)行政機(jī)關(guān)提起行政訴訟。

公益訴訟機(jī)制的缺乏，限制了公民通過法律手段維護(hù)社會(huì)公共利益的行動(dòng)，削弱了社會(huì)自我調(diào)節(jié)功能，不利于發(fā)揮公民監(jiān)督政府的作用?？梢姡駛€(gè)人提起的公益訴訟有待立法的支持。

(二)檢察機(jī)關(guān)應(yīng)成為公益訴訟的重要主體

司法實(shí)踐中，一直存在著一個(gè)怪現(xiàn)象，一方面，國(guó)有資產(chǎn)流失、環(huán)境污染、壟斷等和國(guó)家利益、社會(huì)公共利益緊密相聯(lián)的案件，日益受到社會(huì)的關(guān)注。另一方面，社會(huì)公共利益一旦遭到損害，卻普遍存在著無(wú)人應(yīng)訴、無(wú)力應(yīng)訴、不愿應(yīng)訴等問題，致使國(guó)家和社會(huì)利益遭受損害。由個(gè)人自發(fā)為維護(hù)不特定多數(shù)人利益而提起的公益訴訟，盡管被告的行為可能侵害了公共利益，但因公共利益并非個(gè)人利益，按法律規(guī)定普通公民無(wú)權(quán)，致使這些訴訟多以敗訴告終。法院駁回的理由很簡(jiǎn)單，就是“原告與被告之間沒有直接利害關(guān)系”。直接利害關(guān)系，成了橫亙?cè)诠嬖V訟面前一道過不去的關(guān)坎。

因而，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)成為公益訴訟的重要主體。檢察機(jī)關(guān)提起的公益訴訟，是指人民檢察院對(duì)于涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益以及公民重要權(quán)利的民事案件，在無(wú)人的情況下，以法律監(jiān)督者的身份代表國(guó)家將案件提交人民法院進(jìn)行審判，要求人民法院追究違法者民事責(zé)任的訴訟。檢查機(jī)關(guān)提起的公益訴訟活動(dòng)的開展，有利于維護(hù)公共利益和弱勢(shì)群體的利益。

(三)公益訴訟應(yīng)成為行政訴訟的重要組成部分

根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的規(guī)定，只有與被訴具體行政行為具有法律上的直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織才可以提起行政訴訟，這就意味著，我國(guó)行政訴訟法規(guī)定的訴訟僅限于救濟(jì)個(gè)案而提起的私益訴訟，而對(duì)非法律上的利害關(guān)系人針對(duì)國(guó)家公權(quán)機(jī)關(guān)的作為或不作為提起的訴訟，也即公益訴訟不予承認(rèn)，實(shí)踐中對(duì)此類也是不受理的。

公益訴訟的推進(jìn)必須有一個(gè)過程，無(wú)論從現(xiàn)有法治環(huán)境還是行政訴訟的實(shí)際地位來(lái)看，目前不可能有較大的冒進(jìn)，而只能是穩(wěn)步推進(jìn)。但是，這種限制公益行政訴訟的規(guī)定在實(shí)踐中越來(lái)越顯現(xiàn)出其缺陷：當(dāng)國(guó)家怠于行使職權(quán)造成公共利益受損時(shí)，如果個(gè)人或其他社會(huì)組織無(wú)法提訟，不僅不能體現(xiàn)法律的公平和正義，而且也不符合日益高漲的公民權(quán)利要求。因?yàn)楣怖媸桥c每一個(gè)人都休戚相關(guān)的利益，公益與私益在本質(zhì)上是一致的；況且，法律上的利害關(guān)系不僅僅包括直接的利害關(guān)系，也包括間接的利害關(guān)系；既包括切身的利害關(guān)系，亦包括非切身的利害關(guān)系，因此，私以為，當(dāng)私人認(rèn)為自己的合法權(quán)利受到行政機(jī)關(guān)具體行政行為的影響時(shí)，即使這種影響是間接的、非切身的、可能發(fā)生的，也應(yīng)賦予其原告資格，這也是現(xiàn)代行政法發(fā)展的最重要的趨勢(shì)之一?！胺删褪浅试S全體公民他們所感興趣的任何行政裁決的方向發(fā)展。”

綜上所述，公益訴訟立法和實(shí)踐雖然在我國(guó)處于相對(duì)落后狀態(tài)，但它對(duì)于維護(hù)我國(guó)憲法尊嚴(yán)，建設(shè)法治國(guó)家，完善依法行政，增強(qiáng)人民法制精神具有重大意義，是值得我國(guó)大力推進(jìn)的。

參考文獻(xiàn)

[1][美]博登海默.法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法．鄧正來(lái)譯．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1999．

篇2

關(guān)鍵字：公益訴訟；行政公益訴訟；行政公益訴訟的主體資格

一、行政公益訴訟的概念和特點(diǎn)

早在古羅馬時(shí)期就有公益訴訟和私益訴訟之分，其中，“私益訴訟乃保持個(gè)人所有權(quán)益的訴訟，僅特定人才可提起；公益訴訟乃保護(hù)社會(huì)公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定外，凡市民均可提起”。由此可見，在古羅馬時(shí)期市民為維護(hù)公共利益及社會(huì)秩序，可提起公益訴訟，且提起公益訴訟的原告與所訴之利益不必有直接利害關(guān)系。而現(xiàn)在意義上的行政公益訴訟是指特定的國(guó)家機(jī)關(guān)和相關(guān)的團(tuán)體和個(gè)人，根據(jù)法律的授權(quán)，對(duì)侵犯國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的行為，向法院，由法院依法追究相對(duì)人法律責(zé)任的訴訟活動(dòng)。與傳統(tǒng)的行政訴訟相比，其具有以下幾個(gè)基本特點(diǎn)。

第一，行政公益訴訟的目的是維護(hù)公共利益。所謂公共利益，主要有兩層涵義：一是指社會(huì)公共利益，即為社會(huì)全部或部分成員所享有的利益，其涉及文明的社會(huì)生活并以這種生活名義所提出的主張、要求或愿望，包括一般安全利益、保護(hù)道德的利益、保護(hù)社會(huì)資源(的利益以及經(jīng)濟(jì)、政治和文化進(jìn)步方面的利益等。二是指國(guó)家公共利益，其涉及政治組織社會(huì)的生活并以政治組織社會(huì)名義提出的主張、要求或愿望。行政公益訴訟的目的就是為了保護(hù)國(guó)家、社會(huì)公共利益，制止行政主體濫用權(quán)力危害國(guó)家和社會(huì)，促使形成良好社會(huì)秩序。

第二，行政公益訴訟原告具有廣泛性。行政公益訴訟的原告并不局限于具體的合法權(quán)利或財(cái)產(chǎn)受到損害的特定人，也包括無(wú)直接利害關(guān)系人。也即，只要行政主體的違法行為侵害了國(guó)家利益或社會(huì)公共利益，或?qū)?guó)家和社會(huì)公共利益具有損害的潛在可能，特定國(guó)家機(jī)關(guān)或公益組織等就可以向法院提起公益訴訟。

第三，行政公益訴訟成立的前提既可以是違法行為已造成了現(xiàn)實(shí)的損害，也可以存在損害發(fā)生可能性的潛在損害。

對(duì)于行政公益訴訟制度，各國(guó)雖然在稱呼上不一，然而其內(nèi)涵大致相當(dāng)。

在日本，其《行政案件訴訟法》第5條中將行政訴訟分為抗告訴訟、當(dāng)事人訴訟、民眾訴訟和機(jī)關(guān)訴訟四種。其中，民眾訴訟不限于救濟(jì)者本人權(quán)益，而是含請(qǐng)求糾正國(guó)家機(jī)關(guān)或公共團(tuán)體不符合法律的行為的訴訟，具體包括與公職選舉有關(guān)的訴訟、與直接請(qǐng)求有關(guān)的訴訟、居民訴訟、基于《憲法》第95條的居民投票的訴訟、有關(guān)最高法院法官的國(guó)民審查的訴訟，目的在于使公民以選舉人的身份通過訴訟手段制約國(guó)家機(jī)關(guān)或公共性權(quán)力機(jī)構(gòu)的行為。由此可見，民眾訴訟具有客觀訴訟的性質(zhì)，可以認(rèn)為是行政公益訴訟的一種形態(tài)。

在美國(guó)，行政公益訴訟被稱為所謂的“私人檢察總長(zhǎng)制度”，即國(guó)會(huì)通過制定法律，授權(quán)私人或團(tuán)體為了公共利益，針對(duì)官吏的非法作為或不作為而提起的訴訟。主要包括相關(guān)人訴訟、納稅人訴訟和職務(wù)履行令請(qǐng)求訴訟三類。其中，“相關(guān)人訴訟是指私人在不具備當(dāng)事人資格的情況下，允許他以相關(guān)人的名義提訟。納稅人訴訟，是指原告以納稅人的身份提訟，針對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的行為導(dǎo)致公共資金的流失或公共資金的不當(dāng)支出。職務(wù)履行令請(qǐng)求訴訟，是指當(dāng)國(guó)家行政機(jī)關(guān)不作為時(shí)，要求法院做出判決，責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行其職務(wù)?！?/p>

除此之外，法國(guó)的“越權(quán)訴訟”、德國(guó)的“公益代表人制度”、英國(guó)的“以公法名義保護(hù)私權(quán)之訴”等等制度建構(gòu)，都是各國(guó)對(duì)公共利益予以司法保護(hù)的具體制度建構(gòu)。值得提及的是，行政公益訴訟明顯具有預(yù)防性質(zhì)，即不需要公益侵害現(xiàn)實(shí)地發(fā)生，只要根據(jù)相關(guān)情況能夠合理地判斷其具有發(fā)生侵害的可能性，就可提訟。這有利于把潛在的大規(guī)模損害消滅在萌芽狀態(tài)，從經(jīng)濟(jì)層面考慮即是以較小的司法投入保護(hù)了較大范圍的社會(huì)利益，因而對(duì)于防止社會(huì)公益遭受無(wú)法彌補(bǔ)的損失具有重要的意義。

二、行政公益訴訟的法理基礎(chǔ)

近年來(lái)在行政訴訟上對(duì)原告資格的要求大大降低了：從直接相對(duì)人到間接相對(duì)人甚至“任何人”，均可依法享有提起行政訴訟的權(quán)利，這也驗(yàn)證了“行政法的任何方面都沒有有關(guān)原告資格方面的法律變化迅速”。但某種程度上來(lái)說(shuō)，行政公益訴訟的產(chǎn)生并非偶然，它是當(dāng)代社會(huì)根基和結(jié)構(gòu)深刻變動(dòng)，政治法律思想全面革新的必然產(chǎn)物。

1、市民社會(huì)公共權(quán)利的司法保護(hù)

公民權(quán)利受到尊重和保護(hù)的程度，是一國(guó)法治發(fā)展?fàn)顩r和人權(quán)受保護(hù)水平的反映，而公民權(quán)利的保障離不開法律作用的發(fā)揮。法律的制定過程，實(shí)際上就是公民權(quán)利從應(yīng)然權(quán)利上升為法定權(quán)利的過程。然而，僅有制度根據(jù)沒有制度保障是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，實(shí)體權(quán)利必須有切實(shí)有效的訴訟手段為依托才能真正把紙面權(quán)利落實(shí)為實(shí)質(zhì)權(quán)利。就我國(guó)而言，“立法者往往局限于創(chuàng)制的層面，關(guān)注法律規(guī)范自身在邏輯結(jié)構(gòu)上的完整性，而忽視從將來(lái)法律實(shí)施的前瞻性視角關(guān)注法律的可訴性問題?！?/p>

無(wú)救濟(jì)即無(wú)權(quán)利，只有在立法上規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)措施方是一個(gè)最可行的制度建構(gòu)。其中司法救濟(jì)應(yīng)是一種最根本、最權(quán)威的解決途徑，原因在于，獨(dú)立的司法權(quán)和有效的司法運(yùn)作機(jī)制較之其它權(quán)力監(jiān)督機(jī)制，更能經(jīng)常而穩(wěn)定地調(diào)整及調(diào)和種種相互沖突的利益。如果缺乏司法的權(quán)威衡量，“那么這種權(quán)益的調(diào)整就會(huì)取決于或然性或偶然性，或取決于某個(gè)有權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行它的決定的群體的武斷命令?！薄岸鴱男姓V訟制度監(jiān)督行政職權(quán)的依法行使這一特定角度來(lái)說(shuō)，原告資格的賦予就是其民利的一個(gè)表現(xiàn)?！?、私人力量對(duì)國(guó)家權(quán)力的制約

行政公益訴訟產(chǎn)生的一個(gè)歷史性意義在于它突破了近代以來(lái)傳統(tǒng)的政治法律理論的框架，即公權(quán)力的行使僅對(duì)社會(huì)公共性利益造成損害，對(duì)人民私權(quán)益不構(gòu)成直接的損害，故而公民個(gè)人沒有資格對(duì)此提訟，從而使這類損害無(wú)法進(jìn)入司法審查的視野的傳統(tǒng)思維框架。按照這樣的傳統(tǒng)理論，國(guó)家將一項(xiàng)權(quán)力授予某一機(jī)關(guān)行使后，為保證其行為合乎法律和公益，就有必要設(shè)立并授權(quán)另外一個(gè)機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行監(jiān)控；這另外一個(gè)機(jī)關(guān)如果濫用權(quán)力，又有必要設(shè)立第三個(gè)機(jī)關(guān)來(lái)干預(yù)和控制。這正是權(quán)力分立和制衡理論最通俗明了的表述。

分權(quán)和制衡機(jī)制在理論上是很好的，并經(jīng)過很多理論家證明這是官僚系統(tǒng)保持一定效率和公正的最佳制度選擇。但是這樣的機(jī)制也需要有一個(gè)前提條件，即分權(quán)和制衡下的國(guó)家機(jī)關(guān)是真正依法辦事、廉潔奉公、忠于正義的。然而在事實(shí)上，政府機(jī)關(guān)及其公務(wù)員并不是超脫一切利害關(guān)系之外的，他們本身也組成了若干集團(tuán)和階層，互相間也有形形的利害關(guān)系。結(jié)果往往導(dǎo)致，各種權(quán)力日益聚合為一個(gè)相對(duì)封閉的龐大系統(tǒng)，公權(quán)系統(tǒng)呈無(wú)限擴(kuò)張的趨勢(shì)，運(yùn)作效率愈來(lái)愈低下，造成社會(huì)資源的極度浪費(fèi)；同時(shí)也堵塞了公民管理國(guó)家事務(wù)、主張各種權(quán)利的途徑，違背了人民的根本法理。私人因公益妨害和私益妨害的劃分而無(wú)權(quán)就公益妨害，這造成了公益妨害可繼續(xù)存在下去和受害人得不到法律救濟(jì)的不合理現(xiàn)象。由此也在實(shí)踐中證明，創(chuàng)設(shè)公益訴訟制度是一個(gè)必然需要，也即通過動(dòng)用私人的力量對(duì)國(guó)家公權(quán)進(jìn)行制約，以充分發(fā)揮公民和團(tuán)體在保護(hù)公益中的作用。

三、行政公益訴訟中的主體資格

公共利益的主體抽象甚至分散，特定個(gè)人的利益在其間具有隱匿性或者微不足道，公共利益的增加或減少不會(huì)直接使個(gè)人的利益比別人更多或更少，在通常情況下，個(gè)人更愿意坐享別人對(duì)公共利益的奉獻(xiàn)。這種“搭便車”的心理使得個(gè)人難以產(chǎn)生付出高昂成本提起行政訴訟的動(dòng)機(jī)。鑒于公共利益的這種特性，設(shè)立公共利益代表人，在公共利益受到非法行政侵害時(shí)，由它代表國(guó)家、社會(huì)或公眾向法院提起行政公益訴訟是完全必要的。目前認(rèn)為，能夠代表提起公益訴訟的主體如下：

1、檢察機(jī)關(guān)

關(guān)于檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中的法律地位，我國(guó)學(xué)術(shù)界有不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟時(shí)處于當(dāng)事人即原告的地位，以原告的身份參與訴訟；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)參加行政訴訟既不作為原告也不代表國(guó)家，而是以公益代表人的身份出現(xiàn)；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，同時(shí)也是公共利益的代表，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟時(shí)，處于公訴人的地位。第三種觀點(diǎn)更符合我國(guó)法律邏輯，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟后雖然能夠啟動(dòng)該訴訟程序的發(fā)生，但它不是訴訟程序中的一般原告。檢察機(jī)關(guān)的目的在于維護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益，對(duì)違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為行使法律監(jiān)督權(quán)；而一般原告通常是為了自己的利益，即使它主張公共利益，也并非是當(dāng)然的公益代表人，沒有監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的當(dāng)然職責(zé)，因此檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟，其身份與一般原告身份顯然不同。另外，我們也不是將檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中的身份僅僅看作是公益代表人，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)除了代表公共利益外，還肩負(fù)著法律監(jiān)督的職能，在提起行政公益訴訟的同時(shí)，它還有責(zé)任對(duì)該訴訟的公正性、合法性進(jìn)行監(jiān)督，因此它既是者又是訴訟的監(jiān)督者，這與消費(fèi)者協(xié)會(huì)、環(huán)保協(xié)會(huì)等公益代表人提起公益訴訟的情形有較大區(qū)別。檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟，只有處于公訴人的地位，才能與其職權(quán)職責(zé)相適應(yīng)，也才可以避免諸如訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)等困境。

2、公益組織

這里的公益組織是指以謀求社會(huì)公共利益的非營(yíng)利性質(zhì)的法人，如消費(fèi)者協(xié)會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)、宗教組織和慈善機(jī)構(gòu)等。公益組織作為行政公益訴訟的原告同普通公民相比具有更多的優(yōu)勢(shì)：現(xiàn)在美國(guó)法院已承認(rèn)一些保護(hù)歷史文物的公民團(tuán)體，公共福利社團(tuán)、環(huán)境組織等享有行政公益訴訟的原告資格。其他賦予公益組織權(quán)的國(guó)家還有德國(guó)、日本和英國(guó)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟法35條規(guī)定：“以公益為目的之社團(tuán)法人，于其章程所定目的范圍內(nèi)，由多數(shù)有共同利益之社員，就一定法律關(guān)系，授予訴訟實(shí)施權(quán)者，得為公共利益提訟”。

篇3

關(guān)鍵詞： 民事公益訴訟 原告主體 檢察機(jī)關(guān)

一、公益訴訟之特性

公共利益作為一個(gè)在法律中常見的用詞--例如我國(guó)《憲法》第10條、《民法通則》第7條、《物權(quán)法》第42條、《合同法》第7條、《證券法》第1條等諸多法條中都直接出現(xiàn)了公共利益一詞--其范疇在學(xué)理上并無(wú)通論，但究其特征爭(zhēng)議不大，大多數(shù)學(xué)者都承認(rèn)公共利益是適用于一個(gè)群體內(nèi)普遍的個(gè)體且在群體內(nèi)一般難以做出區(qū)分的，例如約翰·羅爾斯認(rèn)為公共利益就是不可分和公共的，戴維·米勒表述公共利益的基本特征就言及其相關(guān)性與公共性。4當(dāng)發(fā)生諸如環(huán)境污染等涉及公共利益之事件的同時(shí)，其特質(zhì)不在于對(duì)每個(gè)個(gè)體的影響，而在于對(duì)一個(gè)群體以及自然環(huán)境的影響。

鑒于公共利益在概念上的模糊，若要將此概念使用于法律實(shí)踐，就有必要通過立法機(jī)關(guān)將之轉(zhuǎn)換為實(shí)在的法律規(guī)范，在實(shí)踐中往往可以采取多種方式進(jìn)行列舉與排除，針對(duì)我國(guó)民事公益訴訟案件的具體類型，有學(xué)者總結(jié)包括有國(guó)有資產(chǎn)流失、環(huán)境污染公害訴訟、特定弱勢(shì)群體權(quán)益受損引發(fā)之訴訟、反壟斷訴訟、特定人事訴訟、消費(fèi)者保護(hù)訴訟以及擴(kuò)散性利益受損的群體性糾紛等七類。5在具體區(qū)分了其類型后可以發(fā)現(xiàn)公益訴訟可以從不確定的法律概念具象到確定的對(duì)象與范疇，而當(dāng)新事件產(chǎn)生后也可以由立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)等進(jìn)行規(guī)制從而賦予其較強(qiáng)的可操作性。

二、支持原則適用失格

在民事公益訴訟的主體討論中，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)等參與民事訴訟所尋求之法律支持多言及《民事訴訟法》第十五條之規(guī)定"機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對(duì)損害國(guó)家、集體或者個(gè)人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個(gè)人向人民法院"。因該條款在民事公益訴訟學(xué)理討論的普遍性先對(duì)其進(jìn)行探討。首先，支持制度雖是我國(guó)民事訴訟法教材上普遍認(rèn)同的原則，但支持的方式、程序以及支持者所處的訴訟地位和訴訟權(quán)利義務(wù)等問題缺乏具體規(guī)定。其次，匆忙將支持原則放入民事公益訴訟領(lǐng)域并認(rèn)為《刑事訴訟法》第77條第2款之"如果是國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候也可以提起附帶民事訴訟"作為訴訟之法律依據(jù)有操之過急、求馬唐肆之嫌。訴諸法律是維護(hù)公共利益最后屏障，在訴之前，從前文所引用之案件具體類型可以看出，基本上列出的每個(gè)類別國(guó)家都有相關(guān)之立法以及行政機(jī)構(gòu)社會(huì)團(tuán)體對(duì)公共利益進(jìn)行規(guī)范化的保護(hù)與救濟(jì)，監(jiān)督與管理。尤其對(duì)于環(huán)境公益訴訟，探究制度上的預(yù)防和避免要重要于事后的救濟(jì)，民事公益訴訟在效益上并非屬于最優(yōu)選擇，而在新制度尚未確立之時(shí)從現(xiàn)有難以適用制度中尋求突破必然會(huì)產(chǎn)生先天之缺陷。第三，支持原則并無(wú)法解決民事公益訴訟之問題，按照我國(guó)現(xiàn)行流行教科書的觀點(diǎn)，其支持制度的建立是"在列寧關(guān)于社會(huì)主義的民事法律關(guān)系是公法關(guān)系而不是私法關(guān)系的理論基礎(chǔ)上的，它是國(guó)家干預(yù)民事法律關(guān)系的補(bǔ)充，體現(xiàn)了依靠社會(huì)力量維護(hù)國(guó)家法制的思想，故也稱社會(huì)干預(yù)原則。"6而我國(guó)的民事訴訟法關(guān)于支持的規(guī)定與社會(huì)干預(yù)原則有著很大區(qū)別，"按照社會(huì)干預(yù)原則，干預(yù)者在受其保護(hù)的人發(fā)生民事爭(zhēng)議時(shí)有權(quán)，不需要征得受其保護(hù)的權(quán)益人同意。依社會(huì)干預(yù)原則，干預(yù)者有和參加訴訟的權(quán)力，而依支持的規(guī)定，支持者只有抽象的支持權(quán)，不能直接提訟和參加訴訟。社會(huì)干預(yù)原則允許負(fù)有保護(hù)責(zé)任的個(gè)人實(shí)施干預(yù)行為，或者參加訴訟而我國(guó)不允許個(gè)人支持。"7同時(shí)，也應(yīng)認(rèn)識(shí)到，作為市場(chǎng)主體，國(guó)有企業(yè)等有能力聘請(qǐng)律師并提訟，國(guó)有資產(chǎn)的管理機(jī)構(gòu)雖沒有公訴職能，但有權(quán)力監(jiān)督國(guó)有企業(yè)，在監(jiān)督權(quán)怠于履行之時(shí)檢察院等有權(quán)監(jiān)督，其中監(jiān)督機(jī)構(gòu)的設(shè)置與監(jiān)督機(jī)制的訂立發(fā)揮的作用會(huì)遠(yuǎn)大于有公權(quán)力介入私權(quán)力之虞的檢察院行為。檢察院其自身參與訴訟會(huì)面臨更多的問題，諸如檢查機(jī)關(guān)在民事訴訟中與相對(duì)人之間地位是否平等；檢察機(jī)關(guān)若作為主體參與訴訟其本身作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)是否缺失公平，會(huì)不會(huì)公權(quán)干預(yù)私權(quán)，會(huì)不會(huì)干預(yù)審判權(quán)，該如何規(guī)避；檢察院提訟的依據(jù)是出于國(guó)家賦予了其法律監(jiān)督的權(quán)力還是作為民事訴訟當(dāng)事人的訴訟權(quán)；檢察機(jī)關(guān)提訟后其與負(fù)有監(jiān)督職能的特定行政機(jī)關(guān)需要怎樣合作或分配資源等等。

三、公益訴訟制度主體制度猜想

對(duì)于公益訴訟的概念，常見概念定義如"通常是指任何組織個(gè)人都可以根據(jù)法律的授權(quán)對(duì)違反法律法規(guī)侵犯國(guó)家利益社會(huì)利益或不特定多數(shù)人利益的行為向法院提訟，由法院依法追求其負(fù)法律責(zé)任的活動(dòng)。"8，或"公益訴訟是指特定國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和相關(guān)公民根據(jù)法律規(guī)定對(duì)違反法律而侵犯國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的行為提訟，由法院通過司法程序追究法律責(zé)任的一種法律制度。"9從這兩個(gè)定義中可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)待公益訴訟，法律的授權(quán)是某主體能提起公益訴訟的必要條件，從這點(diǎn)出發(fā)結(jié)合當(dāng)今的立法可以對(duì)各類民事訴訟主體進(jìn)行評(píng)估。

1.直接受害人。我國(guó)《民事訴訟法》第108條規(guī)定"原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人或其它組織"，這種以"直接利害關(guān)系人"理論規(guī)范原告之訴的理論使得公益訴訟中直接受害人當(dāng)然可以提訟。

2. 檢察院。公益訴訟往往有不可逆、涉及面廣的特點(diǎn)，甚至有時(shí)候受損對(duì)象無(wú)提訟之資格，公益訴訟尤其在環(huán)境公益訴訟中，事件產(chǎn)生的后果難以通過經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償進(jìn)行補(bǔ)救，所以在公共利益處于危險(xiǎn)階段的時(shí)候的是否有訴訟之可能亟需認(rèn)定，同時(shí)，某些受損對(duì)象，例如濕地破壞中某些動(dòng)植物瀕危又需要保護(hù)的情況下，誰(shuí)能提出訴訟也需要認(rèn)定，在2005年12月7日賀衛(wèi)方等人就以鱘鰉魚、松花江、太陽(yáng)島為共同原告進(jìn)行環(huán)境民事公益訴訟，要求中石油賠償100億用以建立松花江治理基金。20世紀(jì)70年代的美國(guó)就有相關(guān)人士代表帕里拉屬鳥夏威夷土地與資源管理局，最終當(dāng)?shù)胤ㄔ号袥Q帕里拉屬鳥勝訴。但在此類案件中，檢察院如若能作為訴訟之主體是具有優(yōu)勢(shì)的。首先，《人民檢察院組織法》第5條規(guī)定了人民檢察院刑事公訴、偵查和法律監(jiān)督職能，在法律上有部分依據(jù)，其次，人民檢察院作為監(jiān)督機(jī)關(guān)，擁有大量具備專業(yè)知識(shí)的法律人才也有調(diào)查取證的能力。再次，檢察機(jī)關(guān)在刑事公訴案件中便代表國(guó)家進(jìn)行訴訟，在民事公益訴訟中，其涉及的范圍遠(yuǎn)大于一般民事訴訟，檢察機(jī)關(guān)代表群體性利益是出于對(duì)公眾或者國(guó)家負(fù)責(zé)，在這點(diǎn)上看檢察院是適格的。但是正如前文提及的，如果檢查機(jī)關(guān)能提起民事公益訴訟，那么其一家便獨(dú)有偵查的權(quán)力、抗訴的權(quán)力以及檢察長(zhǎng)列席人民法院審判委員會(huì)等權(quán)力，如果這些權(quán)力都在訴訟中行使，不啻將對(duì)被告產(chǎn)生不利影響，使得被告反倒成為了弱勢(shì)的一方，有可能影響審判的公正。對(duì)此還有很多制度上的要求需要完善，但是不能否認(rèn)檢察院是一個(gè)良好的遞補(bǔ)提訟之機(jī)關(guān)，只是需要法律在授權(quán)同時(shí)嚴(yán)格認(rèn)定其訴訟之范圍。

3.行政機(jī)構(gòu)。在《中華人民共和國(guó)海洋環(huán)境保護(hù)法》第90條第一款規(guī)定"造成海洋環(huán)境污染損害的，由第三者排除威海并承擔(dān)賠償責(zé)任"，在同條第二款規(guī)定"對(duì)破壞海洋生態(tài)、海洋水產(chǎn)資源、海洋保護(hù)區(qū)，給國(guó)家造成重大損失的，由依照本法規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門代表國(guó)家對(duì)責(zé)任者提出損害賠償要求。"這里如何提出損害賠償要求，提出之損害賠償是基于行政行為抑或是通過訴訟需要嚴(yán)格的區(qū)分。

行政機(jī)關(guān)作為公益訴訟的原告是有數(shù)例現(xiàn)實(shí)案例的，如2007年貴陽(yáng)政府機(jī)關(guān)提起環(huán)境公益訴訟并勝訴，2010年云南昆明環(huán)保局作為原告訴養(yǎng)豬場(chǎng)違規(guī)排放污水得以立案審理。行政機(jī)關(guān)作為公益訴訟的原告在原理上同檢察機(jī)關(guān)相類似，其本身便對(duì)公共利益擔(dān)負(fù)著行政責(zé)任，往往公共利益所涉及的事件原先便應(yīng)當(dāng)由政府機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督。此外，由行政機(jī)構(gòu)提起行政公益訴訟有助于嚴(yán)格限定檢察院作為民事公益訴訟主體時(shí)案件的范疇。但是行政機(jī)關(guān)作為訴訟主體也有不當(dāng)之處，最明顯的不過與行政主體過于明顯的公權(quán)力性質(zhì)和與公益所產(chǎn)生的利益一致，行政機(jī)關(guān)的不能排斥勝訴后得到公共利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其實(shí)際得到的利益。行政機(jī)關(guān)充當(dāng)原告可能不僅會(huì)破壞私法的自愿平等，而且也更有可能造成訴訟雙方訴訟地位不平等。此外，環(huán)境監(jiān)督部門等涉及公益的部門沒有獨(dú)立人格，而且其組織形式上也缺乏能夠代表國(guó)家參與訴訟的能力。

4.公民及社會(huì)團(tuán)體。我國(guó)的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》中社會(huì)團(tuán)體的定義是"中國(guó)公民自愿組成，為實(shí)現(xiàn)會(huì)員共同意愿，按照其章程開展活動(dòng)的非營(yíng)利性的社會(huì)組織"。社會(huì)團(tuán)體作為一個(gè)有組織的有共同目標(biāo)的公民集合，在組成、財(cái)力和精力上是能與公益訴訟可能涉及到的被告相平衡的，而且社會(huì)團(tuán)體進(jìn)行公益訴訟能夠更簡(jiǎn)潔高效規(guī)避當(dāng)事人適格的限定，社會(huì)團(tuán)體中的人更容易與案件產(chǎn)生直接關(guān)聯(lián)，讓某些社會(huì)團(tuán)體作為群體訴訟的適格當(dāng)事人，一方面有助于保障受害人的實(shí)體權(quán)益，另一方面可以減少訴訟環(huán)節(jié)和訴訟浪費(fèi)而有助于減少程序利益的耗費(fèi)。

總而言之，就民事法律訴訟之主體而言有幾處亟待立法確立的地方，一是對(duì)公共利益的認(rèn)定，認(rèn)定了公共利益的范疇之后才能使得理論上的檢察院之權(quán)與其監(jiān)督權(quán)得到嚴(yán)格的限定并賦予之至權(quán)力；二是行政機(jī)構(gòu)與其他潛在訴訟主體之間的分野，行政公益訴訟能夠有效區(qū)分出國(guó)家層面與社會(huì)層面在公益訴訟中的分野，從而將民事公益訴訟嚴(yán)格限定在私法領(lǐng)域；三是法律制度的變革需要，只有法律授權(quán)之后各類潛在訴訟主體，尤其是檢察院才能對(duì)民事公益訴訟在實(shí)體和程序上有所作為，否則以現(xiàn)行制度缺乏完善的實(shí)行與監(jiān)督體系。

注釋：

[1]【英】，邊沁，《道德與立法院里爭(zhēng)論》，葉殷弘譯，商務(wù)印書館，2000年版第58頁(yè).

[2] Weustenfeld之觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)引自李建良，《從公法學(xué)之觀點(diǎn)論公益之概念與原則》，臺(tái)灣中興大學(xué)1986年6月碩士論文，第132頁(yè).

[3] Deborah Stone， Policy Paradox：the art of political decision making， w.w. Norton & company Inc. 2001.p.23.

[4] 戴維米勒，《市場(chǎng)、國(guó)家和社群》，牛津大學(xué)出版社，1999年版第81-82頁(yè).

[5]潘申明，《比較法視野下的民事公益訴訟》，華東政法大學(xué)博士論文，第60頁(yè).

[6]譚兵主編，《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社1997年版，第106頁(yè).

[7]何文燕，《調(diào)節(jié)和支持兩項(xiàng)民訴法基本原則應(yīng)否定》，載《法學(xué)》1997年第4期，第36頁(yè).

[8]蘇家成、明軍著，《公益訴訟制度初探》，法律適用2000年版.

篇4

[2]胡建淼.行政法學(xué).法律出版社, 2010:449.

注釋

1 鄭小芬、車芳芳與沁陽(yáng)市公安局、董迎春、董玲治安處罰案, (2015) 焦行終字第00069號(hào).

范文一： 行政訴訟法論文(教授熱薦6篇)

范文二： 行政訴訟保障的路徑分析及優(yōu)化策略

范文三： 探討檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟的定位及運(yùn)行

篇5

有人說(shuō)之所以我國(guó)行政契約不發(fā)達(dá)，是因?yàn)闆]有提供行政契約的救濟(jì)管道，使得行政契約往往被當(dāng)作私法契約來(lái)處理，循私法契約的救濟(jì)途徑[1]，這也就是一般人常說(shuō)的「公法遁入私法的現(xiàn)象?，F(xiàn)在我國(guó)新的行政訴訟法除了撤銷訴訟外，還增加了確認(rèn)訴訟與給付訴訟，應(yīng)該已經(jīng)給了行政契約救濟(jì)途徑，只是要如何使用這些條文，還有待澄清。

本文所要處理者，除了介紹行政程序法與行政訴訟法中關(guān)于行政契約的履行與執(zhí)行的問題外，還有一個(gè)比較大的企圖，希望藉由救濟(jì)管道的比較，再次檢討所謂的行政契約與私法契約的區(qū)別，并試圖用幾個(gè)最熱門的議題，分析比較后，以為本文立場(chǎng)提供左證。

為何會(huì)有這樣的想法，是因?yàn)榧热灰郧靶姓跫s「公法遁入私法，一樣能在民事法院得到救濟(jì)，那么為何學(xué)者會(huì)認(rèn)為這是行政契約不發(fā)達(dá)的原因。這只能說(shuō)行政契約被當(dāng)作私法契約來(lái)處理，但這并不當(dāng)然就會(huì)阻礙行政機(jī)關(guān)使用契約方式來(lái)履行其職務(wù)。而現(xiàn)在用行政訴訟法來(lái)救濟(jì)，與以前用民事體系救濟(jì)，真會(huì)有多大的不同嗎？這也是本文很質(zhì)疑的一點(diǎn)。

到底什么是行政契約，學(xué)者始終沒有給我們一個(gè)明確的答案[2]，行政程序法中，對(duì)于行政契約的定義，采用德國(guó)模式，卻在其履行方面，采用法國(guó)模式，那么究竟應(yīng)該遵從何者，實(shí)在令人困惑。本文的中心思想是，區(qū)分行政契約與私法契約，一定要有實(shí)益，我將從其履行面與執(zhí)行面加以分析后，再回歸到其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定上，檢討其衍生的問題。最后提出個(gè)人淺見，以供大家批評(píng)指教。

貳、行政契約的爭(zhēng)訟途徑與執(zhí)行

一、爭(zhēng)訟途徑

1.新舊法變遷

在沒有修正行政訴訟法以前，因?yàn)橹挥谐蜂N訴訟的類型，行政契約無(wú)法利用行政訴訟法提起救濟(jì)，只好比照一般私法契約，利用民事訴訟程序加以救濟(jì)。在行政訴訟法通過后，第八條的給付訴訟別明文規(guī)定：「因公法上之契約發(fā)生給付…，可提起給付訴訟，以及在第六條確認(rèn)訴訟中，對(duì)于「公法上法律關(guān)系成立或不成立之訴訟，可以提起確認(rèn)訴訟。所以以前把行政契約當(dāng)作私法契約來(lái)處理，利用民事法院的方式，以后都應(yīng)該要用行政訴訟法由行政法院處理。

事實(shí)上學(xué)者在這方面的說(shuō)明，都用幾行帶過，好像行政訴訟法通過后，只要是行政契約都可以到行政法院解決，有欠周延。由契約所衍生的問題很多，不單只有請(qǐng)求履行契約義務(wù)及確認(rèn)兩造間法律關(guān)系存在不存在而已。既然行政程序法第一百四十九條規(guī)定行政契約在該法中所未規(guī)定者，準(zhǔn)用民法相關(guān)的規(guī)定，那么民法中若干形成權(quán)之行使須透過法院始能完成者（例如民法第二二四條撤銷詐害債權(quán)之行為），是否能向行政法院提出，大有問題。行政訴訟法中的行程訴訟，只有撤銷訴訟一種，而且限于撤銷行政處分，使民事法上的形成訴訟，無(wú)法至行政法院進(jìn)行。此時(shí)是否仍由民事法院管轄？有待實(shí)務(wù)上運(yùn)作后方能得知。民法上要求形成權(quán)行使須由法院為之的條文不多，所以我們可以說(shuō)大部分關(guān)于行政契約的問題，都可以到行政法院去解決。而且若從之所以要由行政法院來(lái)處理行政契約的問題，是因?yàn)槠錉可婀ㄉ系臋?quán)利義務(wù)關(guān)系，其法理與民事不同，民事法院不易正確處理（此點(diǎn)后文將有批評(píng)），那么即便是前述形成權(quán)之行使，仍應(yīng)同由行政法院處理，否則同一事件割裂為不同法院審理，極不合理。

上面所舉的民法第二二四條撤銷詐害債權(quán)此一形成訴訟，比較正確的方式應(yīng)該還是向普通法院提起，因?yàn)槠渌鶢?zhēng)執(zhí)的訴訟標(biāo)的是「有沒有詐害債權(quán)行為一事，屬于民事糾紛；只有當(dāng)對(duì)于前提債權(quán)存否發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，普通法院應(yīng)該停止訴訟，待行政法院對(duì)于債權(quán)存否判決確定后，再予以審理。還有民法新增訂第二二七條的情更原則，當(dāng)事人想要增減變更原給付內(nèi)容時(shí)，應(yīng)該聲請(qǐng)法院為之，也是一個(gè)形成訴訟；不過行政程序法中對(duì)于行政契約的情更的條文（第一四六、一四七條），并沒有要求要到法院為之，這樣的規(guī)定是不是為了避免行政訴訟法中缺乏這種形成訴訟，不得而知。如此一來(lái)，行政契約的當(dāng)事人，在自行行使了因?yàn)榍楦试S的形成權(quán)后，有爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，才會(huì)到行政法院用確認(rèn)訴訟或給付訴訟解決。除了這兩種形成訴訟外，可能還是會(huì)有一些暫時(shí)沒想到的形成訴訟，屆時(shí)如何處理，可能也是個(gè)問題。

除了利用民事訴訟外，吳庚依舊法歸納出另外三種解決爭(zhēng)執(zhí)的方式：一、由訂約機(jī)關(guān)之上級(jí)機(jī)關(guān)裁決，二、由特定之仲裁機(jī)構(gòu)處理，三、利用行政處分之爭(zhēng)訟程序[3]。所謂利用行政處分來(lái)處理，是指當(dāng)行政機(jī)關(guān)欲促使人民履約時(shí)，用通知、催告或其它方式促使人民履行，如有法規(guī)依據(jù)亦可作成另一行政處分，人民可依行政處分的方式救濟(jì)，提起訴愿及行政訴訟。

其實(shí)吳庚所提出的三種方式，第一種既然有法規(guī)依據(jù)可由上級(jí)機(jī)關(guān)裁決，在行政訴訟法通過后，還是應(yīng)由上級(jí)機(jī)關(guān)裁決，并不會(huì)因此改變其爭(zhēng)訟途徑。而對(duì)上級(jí)機(jī)關(guān)之裁決不服者，若該特別法有明示其爭(zhēng)訟途徑，也要依其處理，否則可依行政訴訟法救濟(jì)。當(dāng)然，若從立法論的角度來(lái)看，這樣的法規(guī)是否合理，有待商榷，畢竟既然要與人民定行政契約，就應(yīng)該緩和行政機(jī)關(guān)與人民的不平等地位，而不應(yīng)該由「自己人加以裁決。而第二種類型，其實(shí)與一般私法契約可用仲裁并無(wú)不同，既然雙方在契約中以特約條款約定仲裁，即不可再用行政爭(zhēng)訟途徑。問題是在該仲裁判斷產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，要交由何種法院處理，為一問題。若從仲裁法的規(guī)定及其立法精神來(lái)看，論斷仲裁爭(zhēng)議時(shí)并不涉及實(shí)體上問題，僅就程序問題為審查，故應(yīng)可交由民事法院處理無(wú)疑。至于第三種方式，行政機(jī)關(guān)為促使人民履約而發(fā)一行政處分，使人民走向行政處分的救濟(jì)途徑，乃是在沒有行政訴訟法第八條規(guī)定前的不得已措施，在該法通過后不應(yīng)再為援用[4]。

2.檢討

行政訴訟法修正后，把行政契約的相關(guān)爭(zhēng)議，交由行政法院來(lái)處理，這與交由民事法院來(lái)處理，有什么不同？好處在哪里？值得檢討一番。

我想唯一的價(jià)值可能是，行政法院的法官較易認(rèn)清行政契約的本質(zhì)，異于一般私法契約，所以由較專業(yè)的法官判斷，可以在較具備公法上的一些原理原則的認(rèn)知情形下，作出最佳的判決。當(dāng)然，這樣的說(shuō)法一定說(shuō)不通，也毋庸我批評(píng)。吳庚對(duì)此有文為證：「行政契約爭(zhēng)議的解決，如在習(xí)慣上，而由普通法院管轄者，故不妨仍依民事訴訟程序處理，但此時(shí)民事法院應(yīng)體認(rèn)行政契約之公法性質(zhì)，適用正確之法則，不能與一般民事事件同等看待，當(dāng)然受民法之支配。[5]那么，把爭(zhēng)訟途徑從民事改到行政法院有何實(shí)益，我就看不出來(lái)了。

二、執(zhí)行程序

1.新舊法變遷

在行政訴訟法未修正前，既然行政契約都用私法契約的路來(lái)救濟(jì)，那么在執(zhí)行時(shí)，應(yīng)該也是用民事的強(qiáng)制執(zhí)行法，交由普通法院的民事執(zhí)行處來(lái)執(zhí)行。如果是對(duì)人民的執(zhí)行，當(dāng)然用一般的規(guī)定，若是對(duì)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行，可能可以用強(qiáng)制執(zhí)行法第一百二十二條之一至之四關(guān)于對(duì)公法人財(cái)產(chǎn)之執(zhí)行的規(guī)定來(lái)處理。不過，這四條條文是在民國(guó)八十五年修正加入的，其目的在保障政府財(cái)產(chǎn)不因被執(zhí)行而損及公益，在修法之前并不因?yàn)闆]有此四條條文而對(duì)政府財(cái)產(chǎn)無(wú)從執(zhí)行，仍得適用一般的規(guī)定。

修法后，有執(zhí)行必要的給付訴訟，在行政訴訟法第三百零五條規(guī)定：「行政訴訟之裁判命債務(wù)人為一定之給付，經(jīng)裁判確定后，債務(wù)人不為給付者，債權(quán)人得以之為執(zhí)行名義，聲請(qǐng)高等行政法院強(qiáng)制執(zhí)行。所以關(guān)于行政契約給付訴訟，在裁判確定后，可以以此確定之裁判為執(zhí)行名義，向高等行政法院聲請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。但是高等行政法院并不一定要自己執(zhí)行，在行政訴訟法第三百零六條第一項(xiàng)規(guī)定：「高等行政法院為辦理強(qiáng)制執(zhí)行事務(wù)，得設(shè)執(zhí)行處，或囑托普通法院民事執(zhí)行處或行政機(jī)關(guān)代為執(zhí)行。這樣的設(shè)計(jì)是因?yàn)樵诹⒎ó?dāng)時(shí)無(wú)法預(yù)料由何者來(lái)執(zhí)行較符合效率及經(jīng)濟(jì)原則，故為此開放之規(guī)定[6]。

可是這樣的設(shè)計(jì)卻產(chǎn)生了一個(gè)很大的問題，因?yàn)樵谌倭懔鶙l第二項(xiàng)規(guī)定：「執(zhí)行程序，除本法別有規(guī)定外，應(yīng)視執(zhí)行機(jī)關(guān)為法院或行政機(jī)關(guān)而分別準(zhǔn)用強(qiáng)制執(zhí)行法或行政執(zhí)行法之規(guī)定。導(dǎo)致在執(zhí)行程序要準(zhǔn)用哪種法律時(shí)，居然是看執(zhí)行機(jī)關(guān)為何而準(zhǔn)用不同的法律。如果執(zhí)行機(jī)關(guān)是高等法院自己的執(zhí)行處或是囑托普通法院的民事執(zhí)行處執(zhí)行，所準(zhǔn)用的法律為強(qiáng)制執(zhí)行法；如果高等法院囑托行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，準(zhǔn)用的法律居然變成行政執(zhí)行法。本文不擬細(xì)說(shuō)用強(qiáng)制執(zhí)行法或行政執(zhí)行法對(duì)債務(wù)人的權(quán)益而言會(huì)有何種差異，但是可想而知一定不同，至少救濟(jì)方式就不一樣。當(dāng)然，我不認(rèn)為行政機(jī)關(guān)可以準(zhǔn)用強(qiáng)制執(zhí)行法的規(guī)定，畢竟強(qiáng)制執(zhí)行法有太多的規(guī)定不適合由行政機(jī)關(guān)去「準(zhǔn)用。我認(rèn)為解決之道應(yīng)該修改第三百零六條第一項(xiàng)，讓所有給付判決的執(zhí)行，都交由法院來(lái)做，且一體適用強(qiáng)制執(zhí)行法。因?yàn)樵诮o付判決中，除了用行政訴訟法第八條所提起的給付訴訟，債務(wù)人可能是一般人民，此外其余的給付判決（第五條課予義務(wù)訴訟[7]、第七條即第八條第二項(xiàng)合并請(qǐng)求給付訴訟、第一百九十六條回復(fù)原狀之處置），債務(wù)人都是行政機(jī)關(guān)，執(zhí)行人當(dāng)然不可能還是行政機(jī)關(guān)本身。至于用第八條給付訴訟而得到的給付判決，如果行政機(jī)關(guān)會(huì)要用這一條來(lái)起訴，表示問題應(yīng)該不?。ㄊ聦?shí)上一般給付訴訟會(huì)由行政機(jī)關(guān)提起的已不多見了，要獲得勝訴判決的更是不多[8]），那么何以判決確定后又可以交由它自己執(zhí)行呢？而德國(guó)的規(guī)定則是，「除性質(zhì)不宜者外，均準(zhǔn)用民事訴訟法第八編強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，并無(wú)準(zhǔn)用行政執(zhí)行法之情形[9]。綜上，我認(rèn)為所有經(jīng)行政訴訟程序而獲得的給付判決，其執(zhí)行程序都應(yīng)該一體適用強(qiáng)制執(zhí)行法。那么當(dāng)然基于行政契約而得到的給付判決，也應(yīng)該適用強(qiáng)制執(zhí)行法。至于執(zhí)行機(jī)關(guān)要由行政法院或是普通法院來(lái)做，倒是沒有關(guān)系。

行政程序法第一百四十八條第一項(xiàng)規(guī)定行政契約可以約定「自愿接受執(zhí)行條款，而該條第三項(xiàng)也規(guī)定，其強(qiáng)制執(zhí)行準(zhǔn)用行政程序法有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行之規(guī)定。雖有學(xué)者認(rèn)為「自愿接受執(zhí)行條款的存在，就是為了誘使行政機(jī)關(guān)多利用行政契約作為執(zhí)行職務(wù)的一種選擇，因其在約定「自愿接受執(zhí)行條款后，可避免將來(lái)的紛爭(zhēng)拖延行政目的之達(dá)成，因而認(rèn)為不應(yīng)該準(zhǔn)用強(qiáng)制執(zhí)行法，而應(yīng)該準(zhǔn)用行政執(zhí)行法，以加快其執(zhí)行程序[10]。但是既然該條款是由當(dāng)事人自己約定的，此一約定有無(wú)瑕疵，當(dāng)然應(yīng)該由別的機(jī)關(guān)加以審查，怎可由自己約定后再自己據(jù)以執(zhí)行，故我認(rèn)為該條規(guī)定并無(wú)不妥。不過德國(guó)法設(shè)計(jì)此一制度，的確是用行政執(zhí)行法，由行政機(jī)關(guān)自己據(jù)以執(zhí)行[11]。

老師于課堂中提出疑問，認(rèn)為用行政執(zhí)行法，對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，可較為有效地完成執(zhí)行，為何不可適用行政執(zhí)行法？關(guān)于此點(diǎn)，或許從行政契約乃轉(zhuǎn)換行政處分此點(diǎn)來(lái)看，似乎也很合理。目前暫時(shí)想不出反駁的理由，但是我記得老師也是贊成行政契約不可以做為行政執(zhí)行法的執(zhí)行名義的呀[12]。

2.檢討

不論是行政契約或是私法契約，執(zhí)行時(shí)都應(yīng)該要用強(qiáng)制執(zhí)行法，就這一點(diǎn)來(lái)看，行政契約與私法契約也沒有不同。甚至受理強(qiáng)制執(zhí)行聲請(qǐng)的雖是高等行政法院，但是執(zhí)行時(shí)也可以交由普通法院來(lái)執(zhí)行，所以就執(zhí)行面而言，行政契約與私法契約也沒有區(qū)別的必要。雖然有認(rèn)為高等行政法院應(yīng)趕緊設(shè)立行政執(zhí)行處，避免將執(zhí)行職務(wù)交由普通法院來(lái)做[13]，但其背后并沒有充分的理由說(shuō)明，由誰(shuí)來(lái)做會(huì)有什么不同。若是基于工作量的考量來(lái)分工，其實(shí)分來(lái)分去，司法院的法官也不會(huì)變多。

有問題的是，對(duì)執(zhí)行程序的救濟(jì)，到底要向哪個(gè)法院提起？在強(qiáng)制執(zhí)行法里，依據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行法第十二條提出聲請(qǐng)或聲明異議，根據(jù)司法院十九年院字第二一八號(hào)解釋[14]，應(yīng)該向受囑托的執(zhí)行法院提起，也就是說(shuō)如果行政法院囑托普通法院民事執(zhí)行處執(zhí)行，聲請(qǐng)或聲明異議應(yīng)向該執(zhí)行的民事執(zhí)行處提起。但是行政訴訟法第三百零六條第三項(xiàng)規(guī)定：「?jìng)鶆?wù)人對(duì)于第一項(xiàng)囑托代為執(zhí)行之執(zhí)行名義有異議者，由高等行政法院裁定之。其立法理由謂：「于囑托普通法院民事執(zhí)行處或行政機(jī)關(guān)代為執(zhí)行時(shí)，如債務(wù)人對(duì)執(zhí)行名義有異議者，仍宜由為囑托之地區(qū)行政法院自為裁定，以免發(fā)生普通法院民事執(zhí)行處或行政機(jī)關(guān)對(duì)該執(zhí)行名義是否成立之認(rèn)定，與行政法院持相反之見解。至于債務(wù)人異議之訴與第三人異議之訴，行政訴訟法第三百零七條有規(guī)定：「?jìng)鶆?wù)人異議之訴，由高等行政法院受理；其余有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行之訴訟，由普通法院受理。其立法理由謂：「…債務(wù)人異議之訴系對(duì)執(zhí)行名義所示之實(shí)體請(qǐng)求權(quán)有所爭(zhēng)執(zhí)，此項(xiàng)公法上權(quán)利義務(wù)之爭(zhēng)執(zhí)，自應(yīng)由高等行政法院受理。至于其余有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行之訴訟，例如第三人異議之訴、參與分配之訴、分配表異議之訴，關(guān)于外國(guó)船舶優(yōu)先權(quán)之訴及債權(quán)人對(duì)第三人之聲明認(rèn)為不實(shí)之訴等，則系就執(zhí)行標(biāo)的物或執(zhí)行債權(quán)之歸屬等之爭(zhēng)執(zhí)，性質(zhì)上純屬私權(quán)之爭(zhēng)訟，自宜由普通法院受理，爰設(shè)本條，俾有依據(jù)。為此一問題作一解答。至于囑托行政機(jī)關(guān)執(zhí)行者，是否能適用這一條，我想應(yīng)該也沒有問題。

參、 行政契約的履行

一、特殊的法國(guó)法制

我國(guó)行政契約的立法，在定義何謂行政契約時(shí)，選擇了德國(guó)法制，但在契約履行方面，選擇了法國(guó)法制[15]。也因此，行政契約與私法契約，就有了很大的不同。一言以蔽之，就是行政機(jī)關(guān)可以基于公共利益[16]，而在契約的地位上，優(yōu)于一般人民。

我們可從行政程序法中，關(guān)于契約履行方面的規(guī)定，一一說(shuō)明法國(guó)行政契約法的精神。一、第一百四十四條，行政機(jī)關(guān)可以對(duì)人民履行契約為必要之指導(dǎo)與協(xié)助。此點(diǎn)為德國(guó)法所無(wú)，而遭留德學(xué)者批評(píng)，認(rèn)為這大大違背了契約兩造立于平等地位的精神，且行政機(jī)關(guān)可以藉指導(dǎo)之名，另發(fā)行政處分，這更是違背行政契約的精神[17]。不過，就指導(dǎo)而言，民法的承攬契約本來(lái)就有相關(guān)規(guī)定，就算行政程序法不規(guī)定，就契約的性質(zhì)有指導(dǎo)的必要時(shí)，當(dāng)然可以為指導(dǎo)。二、第一百四十六條，行政機(jī)關(guān)為防止或除去對(duì)公益之重大危害，得于必要范圍內(nèi)調(diào)整契約內(nèi)容或終止契約，不過要補(bǔ)償人民因此所受之財(cái)產(chǎn)上損失。人民對(duì)于此行政機(jī)關(guān)之片面調(diào)整認(rèn)為難為履行者，也得終止契約。此條也是法國(guó)法制很重要的精神，其認(rèn)為人民與國(guó)家訂行政契約，可以當(dāng)成是替國(guó)家履行其應(yīng)盡的義務(wù)；而國(guó)家對(duì)于繁雜多變的公共事務(wù)，必須隨時(shí)依情勢(shì)而調(diào)整，故賦予行政機(jī)關(guān)片面的調(diào)整與終止權(quán)，此乃基于「公共服務(wù)萬(wàn)能之原則[18]所來(lái)。當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)片面調(diào)整或終止契約，當(dāng)然必須給予人民補(bǔ)償，而國(guó)家也的確有這個(gè)財(cái)力做為靠山，這就是「王之行為理論[19]。此設(shè)計(jì)也為德國(guó)法所無(wú)，留德學(xué)者認(rèn)為雖然行政機(jī)關(guān)會(huì)給予人民補(bǔ)償，但是還是不應(yīng)該由行政機(jī)關(guān)片面調(diào)整或終止契約，而應(yīng)該先找人民協(xié)商[20]。不過如果只是先找人民協(xié)商，行政機(jī)關(guān)還是有調(diào)整及終止權(quán)的話，那么這樣的建議也沒有多大的實(shí)益，況且此無(wú)待法條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)也一定會(huì)先找人民協(xié)商的。三、第一百四十七條，契約雙方都可因情更，非當(dāng)時(shí)所得預(yù)料，而依原約定顯失公平者，調(diào)整或終止契約；但若行政機(jī)關(guān)為維護(hù)公益，得補(bǔ)償相對(duì)人之損失后，命人民繼續(xù)履行原約定之義務(wù)。此設(shè)計(jì)乃基于法國(guó)法之「公共服務(wù)繼續(xù)原則[21]而來(lái)，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)提供公共服務(wù)，必須持續(xù)不斷，而人民依行政契約替行政機(jī)關(guān)履行職務(wù)，雖然人民因情更有調(diào)整或終止契約的必要，行政機(jī)關(guān)還是可以給予補(bǔ)償后要求其繼續(xù)履行，以持續(xù)其公共服務(wù)。留德學(xué)者一樣認(rèn)為此設(shè)計(jì)讓人民與行政機(jī)關(guān)的地位差距過大，行政機(jī)關(guān)可以片面終止或調(diào)整契約，但是人民卻要被迫繼續(xù)履行契約，將使人民不喜愛用行政契約[22]。

二、.檢討比較

雖然法國(guó)法制對(duì)于公共利益的注重，而使在其契約的地位上優(yōu)于一般人民，但其實(shí)就整個(gè)配套措施而言，人民并不會(huì)真的因此討厭法國(guó)法制而喜歡德國(guó)法制。因?yàn)椴徽撌切姓C(jī)關(guān)的片面調(diào)整契約或要求人民即使在情更時(shí)繼續(xù)履行原契約，行政機(jī)關(guān)都要予以補(bǔ)償，而人民若對(duì)補(bǔ)償?shù)慕痤~不同意時(shí)，都可以向行政法院提起給付訴訟。雖然法條中沒明文寫出該補(bǔ)償至何種程度，此仍待實(shí)務(wù)判例形成，但相信不會(huì)與人民的損害有太大的落差。也就是說(shuō)，契約不管怎么調(diào)整，人民最后該賺的還是賺到了，就此點(diǎn)而言，對(duì)人民并非不利。所以雖然行政契約與私法契約有不同的履約方式，但是對(duì)想賺錢的人民而言并無(wú)不同。

此外，行政程序法第一百四十五條，因締約機(jī)關(guān)以外的行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力而造成人民增加履約費(fèi)用或損失，人民可向締約機(jī)關(guān)請(qǐng)求補(bǔ)償。其實(shí)行政機(jī)關(guān)本來(lái)就為一體，雖然是其它單位的行為，也應(yīng)該算是國(guó)家整體的行為，若因其行為造成人民損失而導(dǎo)致給付困難或因而受損，用民法的債務(wù)不履行體系即能處理，就算行政程序法無(wú)規(guī)定也應(yīng)為相同之解釋。根據(jù)行政程序法第一百四十九條規(guī)訂：「行政契約，本法未規(guī)定者，準(zhǔn)用民法相關(guān)之規(guī)定。而在德國(guó)學(xué)說(shuō)與實(shí)務(wù)上，契約法中的給付不能、給付遲延、不完全給付與締約上過失，都有準(zhǔn)用的可能[23]。

第一百四十八條，行政契約可以約定自愿接受執(zhí)行，其實(shí)在公證法第十三條也有相同規(guī)定，只要在公證書上載明應(yīng)徑受強(qiáng)制執(zhí)行者，也可直接據(jù)以為執(zhí)行名義執(zhí)行之。就此點(diǎn)來(lái)看，行政契約與私法契約也沒什么不同，不過要注意的是該標(biāo)的要適合強(qiáng)制執(zhí)行。比較不一樣的是，民法上的情更原則，依新修正的民法第二二七之二，需要聲請(qǐng)法院為增、減其給付或變更其它原有之效果，而行政契約卻可以由當(dāng)事人自己協(xié)商，只有在事后協(xié)商不成時(shí)（對(duì)補(bǔ)償金額不同意），才會(huì)鬧到行政法院。其實(shí)這樣并沒有凸顯行政契約與私法契約的不同，因?yàn)槿嗣駮?huì)用到法院來(lái)情更，都是因?yàn)槭虑皡f(xié)商不成。

肆、行政契約的范疇

從以上行政契約的爭(zhēng)訟途徑、執(zhí)行與履行面來(lái)看，其實(shí)只有在履行的時(shí)候與私法契約會(huì)有很大的不同。那么這就值得我們思考，我們?yōu)槭裁匆獏^(qū)別它們？當(dāng)然不是只是為了創(chuàng)造名詞，而是真的有其區(qū)別的必要。那么從法國(guó)法制「公共利益的精神出發(fā)，再看看我國(guó)對(duì)行政契約的定義，這樣的定義是不是妥適，就得重新檢討一翻了。

一、行政契約的定義

我國(guó)在行政契約的定義上，選用了德國(guó)法制，這從第一百三十五條「公法上法律關(guān)系可看出。若從德國(guó)法制來(lái)看，行政契約與私法契約的差別，可能真的只是標(biāo)的的不同，這也就是一般學(xué)者所謂的原則上以「契約標(biāo)的作為區(qū)分行政契約與私法契約的標(biāo)準(zhǔn)，例外時(shí)才輔以「契約目的加以衡量[24]。除了契約標(biāo)的不同外，似乎看不出來(lái)它在其它層面與私法契約有什么太大的不同[25]。因而若用德國(guó)法制來(lái)定義行政契約的范圍，實(shí)在沒有多大的實(shí)益，只不過是把某些契約標(biāo)上「行政契約之名，交由行政法院處理罷了。

但是若從法國(guó)法制來(lái)看，行政契約與私法契約就的確相差甚遠(yuǎn)。由于法國(guó)并沒有實(shí)定的行政契約法，所以在該國(guó)的發(fā)展都是靠法院判例累積，一開始法國(guó)在區(qū)分行政契約與私法契約時(shí)，是以其管轄法院作為區(qū)分，但是后來(lái)發(fā)展出以「公共服務(wù)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)涵包括三：一、必須是行政機(jī)關(guān)之行為，且須與公益有關(guān)，二、該公共服務(wù)應(yīng)有持續(xù)性，三、該公共服務(wù)須對(duì)一切人民均屬平等[26]。在這個(gè)定義下，許多我國(guó)所謂的行政輔助行為可能都會(huì)被含括在內(nèi)，最明顯的就是土木承攬契約、物品買賣契約與公用事業(yè)特許，在德國(guó)與我國(guó)算是私法契約，但是在法國(guó)都是行政契約[27]。當(dāng)然，并非所有的行政輔助行為，在法國(guó)定義下都會(huì)被劃作行政契約，若由上述所揭標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，購(gòu)買、租賃辦公房屋，都不屬于行政契約[28]。至于在德國(guó)定義下的行政契約，法國(guó)承不承認(rèn)這種行政行為，可能還是個(gè)問題，因?yàn)殡m然是轉(zhuǎn)換行政處分，但其公益性可能沒強(qiáng)到符合前揭定義，那么賦予行政機(jī)關(guān)高于人民的地位就可能缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。法國(guó)的行政契約，最重要的是特許契約與采購(gòu)契約兩種[29]，在德國(guó)定義下算是行政輔助行為。而仔細(xì)看行政程序法行政契約履行的幾個(gè)條文，好像也跟德國(guó)定義下的行政契約連不起來(lái)，我國(guó)這種牛頭不對(duì)馬嘴的立法，實(shí)在太夸張。

為什么德國(guó)認(rèn)為行政契約和私法契約效力相同，這得從德國(guó)的國(guó)庫(kù)行為理論說(shuō)起。國(guó)庫(kù)行為理論就是把國(guó)家切割成兩個(gè)部分，一個(gè)是行使國(guó)家高權(quán)的行政高權(quán)，一個(gè)是負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)收支的國(guó)庫(kù)，地位與一般私人相同。既然國(guó)庫(kù)與私人地位相同，國(guó)庫(kù)與私人簽的私法契約就和一般人民之間所簽的契約相同，并不因?yàn)楫?dāng)事人一方是國(guó)家而有所不同。導(dǎo)致德國(guó)認(rèn)為行政契約既然是以契約形式轉(zhuǎn)換行政處分，那么用了契約形式就與一般私法契約效力相同。國(guó)庫(kù)行為理論在德國(guó)受到多方挑戰(zhàn)，甚至已被廢棄，不過德國(guó)學(xué)者討論的方向似乎在著重于國(guó)庫(kù)行為的程序部份要受到基本權(quán)的限制，但是卻沒有考量到既然國(guó)庫(kù)行為也是輔助行政任務(wù)的達(dá)成，為何不能同行政處分一般可以因公共利益的考量而為情更。合法的行政處分，在因情更而危及公益時(shí)，或?yàn)榉乐够虺?duì)公益有重大危害者，可以予已廢止（行政程序法第一百二十三條），那么既然德國(guó)已認(rèn)清國(guó)庫(kù)行為本質(zhì)還是國(guó)家行為，不應(yīng)該與行政行為有差別待遇，為何在效力部份卻還是有差別待遇呢？況且，既然行政契約乃轉(zhuǎn)換行政處分而來(lái)，合法的行政處分可因公益而廢止，那么轉(zhuǎn)換成行政契約后，為何不能因公益而予以調(diào)整或變更其內(nèi)容呢？

個(gè)人認(rèn)為，德國(guó)因?yàn)閲?guó)庫(kù)行為理論的影響，本來(lái)就把私經(jīng)濟(jì)行為當(dāng)作是民事契約[30]，在定義行政契約時(shí)，其背后的考量，似乎是在鼓勵(lì)利用契約方式代替其它國(guó)家高權(quán)的行使，因而導(dǎo)致德國(guó)法制，只是在強(qiáng)調(diào)哪種公法上法律關(guān)系，可以用契約方式處理，至于用了契約，當(dāng)然比照私法契約的法律關(guān)系，故效果上與私法契約沒什么不同，況且這也不是他們的出發(fā)點(diǎn)。而法國(guó)，并非為了鼓勵(lì)使用契約方式代替其余公權(quán)力行使，而是在認(rèn)知區(qū)別私法契約與行政契約的必要后，將一般政府與私人訂的契約中，把具公益性質(zhì)的，劃為行政契約。雖然這只是一個(gè)假設(shè)，但我想相去不遠(yuǎn)。我國(guó)行政程序法擷取兩種完全不同的制度，剪貼拼湊成我國(guó)特別的行政契約，這樣的立法，實(shí)在不好。而學(xué)者的對(duì)應(yīng)態(tài)度似乎是，在新法下解釋何種契約的標(biāo)的是「公法上的法律關(guān)系，而將之定位為行政契約，而沒有考量到這樣區(qū)別的實(shí)益究竟何在，陷入無(wú)謂的爭(zhēng)論。

二、幾個(gè)爭(zhēng)議契約類型的定位

以下就法國(guó)最常被運(yùn)用的采購(gòu)契約與特許契約，用我國(guó)的法律來(lái)檢討，到底目前的區(qū)分有沒有問題。在論述上，若未特別聲明，是用德國(guó)法制的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，使用「行政契約與「私法契約。

1. 政府采購(gòu)法

政府采購(gòu)法所謂采購(gòu)，包含工程之定作、財(cái)物之買受、定制、承租及勞務(wù)之委任及雇傭，看起來(lái)都是私法契約。其實(shí)適用政府采購(gòu)法的，在現(xiàn)行的定義下，包括了行政契約與私法契約，政府采購(gòu)法對(duì)此并不區(qū)分，而一體適用[31]。例如一般認(rèn)為委托私人行使公權(quán)力（行政委托），其標(biāo)的為行政機(jī)關(guān)本身的公權(quán)力，故為行政契約，但是在選商的時(shí)候，一樣要適用政府采購(gòu)法。至于傳統(tǒng)認(rèn)為的私經(jīng)濟(jì)行為（國(guó)庫(kù)行為）中的行政輔助行為，例如私人承攬建設(shè)公家機(jī)關(guān)的行政大樓，算是私法契約，也要適用政府采購(gòu)法。

政府采購(gòu)法對(duì)所有行政機(jī)關(guān)所訂的契約（不論是行政契約或是私法契約），只要會(huì)牽涉選商的問題，都要適用。而適用的結(jié)果，也突顯出傳統(tǒng)行政契約與私法契約分界的模糊。政府采購(gòu)法第六十四條：「采購(gòu)契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續(xù)履行反而不符公共利益者，機(jī)關(guān)得報(bào)經(jīng)上級(jí)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，終止或解除部份或全部契約，并補(bǔ)償廠商因此所生之損失。這條跟行政程序法第一百四十六條幾乎一模一樣，差別只在于，若契約中沒有此一明文規(guī)定，行政機(jī)關(guān)就不可以片面調(diào)整或終止契約，而若是被定位為行政契約，即使契約中沒寫，根據(jù)行政程序法，行政機(jī)關(guān)還是可以這么做?；蛟S這可以被認(rèn)為是立法者明確區(qū)分行政契約與私法契約的一項(xiàng)依據(jù)，但其實(shí)不然。簡(jiǎn)言之，既然政府采購(gòu)法有這樣規(guī)定，必須寫明在契約中才可以這么做，那么適用政府采購(gòu)法的行政契約，沒有在契約中寫到時(shí)，難道真的可以依據(jù)行政程序法而片面調(diào)整或終止契約嗎？如果可以，這樣的結(jié)果不就使的政府采購(gòu)法第六十四條的立意（兼顧公共利益及人民信賴）落空嗎？

其實(shí)政府采購(gòu)法的規(guī)定，有采取英美法制的味道[32]。英美法系沒有公法與私法之分，所以沒有行政契約與私法契約的理論。但是國(guó)家為了行政任務(wù)的需要，在與人民訂契約時(shí)（不管是德國(guó)定義下的行政契約或私法契約），采取了所謂的「標(biāo)準(zhǔn)條項(xiàng)（standard terms and conditions），類似行政機(jī)關(guān)自己準(zhǔn)備的定型化契約，但并非真的是已經(jīng)「定型化的契約，只是在該條項(xiàng)里要求契約中應(yīng)該訂什么。這種標(biāo)準(zhǔn)條項(xiàng)由行政機(jī)關(guān)自己頒布，且在里面都會(huì)提到「得訂定類似我國(guó)政府采購(gòu)法第六十四條的內(nèi)容[33]。如果是依照英美法制，在契約里有依照標(biāo)準(zhǔn)條項(xiàng)加入該特別條款，則行政機(jī)關(guān)可以依契約而調(diào)整或終止契約，若沒有，則不可。我國(guó)政府采購(gòu)法第六十三條規(guī)定，主管機(jī)關(guān)可以對(duì)采購(gòu)契約訂定「契約要項(xiàng)[34]，跟英美法制一模一樣，而在契約要項(xiàng)第六十六條里寫了與政府采購(gòu)法第六十四條相同的規(guī)定。若從政府采購(gòu)法參考英美法制的背景下，在解釋沒有在行政契約里明定行政機(jī)關(guān)可以片面調(diào)整或終止契約者，也應(yīng)該與英美法有相同的解釋，才不會(huì)違背了人民的信賴。當(dāng)然，從立法論上來(lái)看，是不是契約里沒寫，就真的不能讓行政機(jī)關(guān)基于公益調(diào)整或終止契約，還有待商榷[35]，而美國(guó)甚至有判決先例認(rèn)為，「標(biāo)準(zhǔn)條項(xiàng)規(guī)定契約應(yīng)該要寫的而沒寫，仍視該條款為契約的一部分[36]。但可以看出我國(guó)在政府采購(gòu)法的立法上，是不區(qū)分行政契約與私法契約，認(rèn)為只要在契約里有寫，行政機(jī)關(guān)都可以基于公益而調(diào)整或終止契約，其精神較類似法國(guó)法制，而非德國(guó)僵硬的區(qū)分。

至于在政府采購(gòu)法的履約爭(zhēng)議上，則是目前學(xué)說(shuō)實(shí)務(wù)上一大難題。政府采購(gòu)法的八十三條第一項(xiàng)：「審議判斷依其性質(zhì)，得視同訴愿決定或調(diào)解方案，并附記爭(zhēng)訟或異議之期限。在政府采購(gòu)程序中，對(duì)于招標(biāo)、審標(biāo)、決標(biāo)、履約、或驗(yàn)收之爭(zhēng)議，都可以向采購(gòu)申訴審議委員會(huì)提出申訴，但是究竟針對(duì)何者的審議判斷，要視同訴愿決定（公法性質(zhì)），何者要視同調(diào)解方案（私法性質(zhì)），實(shí)在沒有一個(gè)明確判斷的標(biāo)準(zhǔn)。主管機(jī)關(guān)于88年7月8日（88）工程企字的8809382號(hào)函曾表示：「…招標(biāo)、審標(biāo)、決標(biāo)、履約或驗(yàn)收之爭(zhēng)議，究屬公法或私法行為，原則上依個(gè)案性質(zhì)認(rèn)定。屬公法行為者，得續(xù)行再訴愿及行政訴訟；屬私法行為者，得提起民事訴訟或依照仲裁法以仲裁方式處理。[37]所謂依個(gè)案方式處理，還是沒有說(shuō)清楚到底哪種是公法爭(zhēng)議，哪種是私法爭(zhēng)議。學(xué)者雖然試圖給一個(gè)簡(jiǎn)單區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，把決標(biāo)以前的，都當(dāng)作是公法爭(zhēng)議，把決標(biāo)以后的訂約、履約、驗(yàn)收，當(dāng)作私法爭(zhēng)議[38]，但是這還是沒考量到政府采購(gòu)法有可能適用在行政契約上，而不光是私法契約，即便是履約爭(zhēng)議，也可能因?yàn)槭切姓跫s而得走行政訴訟?？墒羌幢闶切姓跫s，也不可能該審議判斷就被視同訴愿決定，因?yàn)樾姓跫s不可以訴愿；但也不應(yīng)該會(huì)視為調(diào)解，因?yàn)樾姓V訟法沒有調(diào)解程序。

這一個(gè)難題真的越說(shuō)越混亂，我認(rèn)為最簡(jiǎn)單的方式還是把所有政府采購(gòu)契約都當(dāng)作行政契約來(lái)處理，所有的審議判斷也都要走上行政救濟(jì)途徑。其理由除了上述移植英美法制的理由為一點(diǎn)外，從政府采購(gòu)法的八十二條可看出，采購(gòu)申訴審議委員會(huì)在對(duì)申訴為審議判斷時(shí)，「應(yīng)考量公共利益、相關(guān)廠商利益及其它有關(guān)情況，也就是不管是公法爭(zhēng)議或私法爭(zhēng)議，都要去考量公共利益，再次證明了對(duì)立法者而言，不管其所從事的契約被學(xué)者歸屬到哪一邊，這個(gè)契約的存在就是為了達(dá)到行政目的，當(dāng)然要考量到公共利益。因此，我認(rèn)為政府采購(gòu)法的立法精神，就是強(qiáng)調(diào)采購(gòu)契約的公益性，所以對(duì)其做了嚴(yán)格的程序限制，其規(guī)范密度并不亞于行政程序法的行政處分一章，傳統(tǒng)行政法學(xué)者并不把采購(gòu)契約納入行政法的范疇，可是在現(xiàn)今行政機(jī)能如此擴(kuò)張的時(shí)代，采購(gòu)程序?qū)θ嗣駲?quán)利的保障需求，不會(huì)小于行政處分，更應(yīng)該納入行政契約的定義里，而受到行政法學(xué)重視。

2.BOT

所謂BOT，就是政府將重大的公共建設(shè)，交由民間企業(yè)來(lái)建設(shè)（build），然后給其一段特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，營(yíng)運(yùn)(operate)一段時(shí)間后，再移轉(zhuǎn)(transfer)回給政府。除了BOT外，還有BTO、ROT、OT、BOO等數(shù)種同性質(zhì)關(guān)于公共建設(shè)的契約方式[39]，只不過BOT最常被使用且最為人所熟知，故以其為代表。我國(guó)對(duì)于BOT的相關(guān)法制，有獎(jiǎng)勵(lì)民間參與交通建設(shè)條例與促進(jìn)民間參與公共建設(shè)法兩個(gè)法律，前者適用的范圍只有關(guān)于交通重大建設(shè)，而后者的適用范圍，則擴(kuò)張到包含交通建設(shè)等十二種供公眾使用或促進(jìn)公共利益的公共建設(shè)。

關(guān)于特許權(quán)契約的法律性質(zhì)，到底是行政契約或是私法契約，向來(lái)就有爭(zhēng)議，有認(rèn)為特許契約是行政混合私法契約，有認(rèn)為屬于私法契約，也有認(rèn)為屬于行政契約[40]。如果單就行政程序法第一百三十五條的「公法上法律關(guān)系這個(gè)定義來(lái)看，特許契約似乎不是行政契約。若與委托建商建筑公路對(duì)照，像是私經(jīng)濟(jì)行為（國(guó)庫(kù)行為）中的行政輔助行為，但從興建公共設(shè)施提供大眾使用來(lái)看，又像是私經(jīng)濟(jì)行為中（國(guó)庫(kù)行為）的私法形式之給付行政，祇是委托給民間來(lái)做而已，而特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的授與，又可能是私經(jīng)濟(jì)行政（國(guó)庫(kù)行為）中的行政營(yíng)利行為，一樣是給民間來(lái)賺。老師認(rèn)為特許權(quán)的授與，就是在替代執(zhí)照的發(fā)放，應(yīng)該就是在轉(zhuǎn)換行政處分，符合德國(guó)定義下的行政契約。此一說(shuō)法看似有理，但是細(xì)究之所以有特許執(zhí)照，就是因?yàn)檎疀]錢，得與民間簽契約，請(qǐng)民間幫忙。這個(gè)契約的產(chǎn)生，是原自于請(qǐng)民間幫忙這個(gè)構(gòu)想，再與民間約定對(duì)價(jià)，而特許權(quán)只是先有了這個(gè)契約構(gòu)想后，配合而生的行政處分，并非先決定要給特許權(quán)這一行政處分，才想要用契約轉(zhuǎn)換。故這應(yīng)該不符合德過定義下的行政契約。當(dāng)然，法條用語(yǔ)抽象化后，會(huì)讓人忽視了立法的本意，而讓后人有擴(kuò)張解釋的空間，但是我認(rèn)為不應(yīng)作如此解讀。

雖然促參法第十二條規(guī)定：「…除本法令有規(guī)定外，依投資契約之規(guī)定；契約無(wú)約定者，適用民事法相關(guān)之規(guī)定。好像明確選擇了靠向私法契約那一邊，但是行政程序法第一百四十九條也有類似規(guī)定，這樣并不能證明立法者選擇了私法契約為其定位。而眾所周知引發(fā)激烈討論的「強(qiáng)制接管、「強(qiáng)制收買條款，還是使特許契約無(wú)法跳脫其強(qiáng)烈公益色彩。學(xué)者指出，其實(shí)「強(qiáng)制收買，就是外國(guó)法制中，當(dāng)政府依據(jù)法律或合約規(guī)定之原因而接收公共工程時(shí)，事先約定在特定條件下承諾以金錢補(bǔ)償民間機(jī)構(gòu)而已[41]，這不就有點(diǎn)類似行政程序法第一百四十六條的規(guī)定，只是必須在契約里寫明罷了。的確，就是因?yàn)楫?dāng)初認(rèn)為，若把特許契約定位為行政契約，民間企業(yè)恐遭致公權(quán)力的濫用，因而選擇了私法契約，但其實(shí)像特許契約這么復(fù)雜的契約，在契約中一定是巨細(xì)靡遺地把所有可能發(fā)生的情況都考慮進(jìn)去，且寫下對(duì)應(yīng)的處里方式，就算定位為私法契約，里面一定還是有「強(qiáng)制收買這種條款，而且訂這種條款并非對(duì)民間企業(yè)不利，事實(shí)上高鐵案就是因?yàn)槠跫s中訂的「強(qiáng)制收買條款對(duì)民間企業(yè)太有利，補(bǔ)償太多，才遭學(xué)者批評(píng)，認(rèn)為這違背了BOT契約交由民間企業(yè)自負(fù)盈虧的精神[42]。

而有認(rèn)為若定位為行政契約會(huì)得不到適當(dāng)救濟(jì)，在行政訴訟法修正后此一疑慮也不成立。在促參法里，也規(guī)定了許多行政機(jī)關(guān)協(xié)助民間機(jī)構(gòu)履行契約的規(guī)定，例如協(xié)助其取得土地，當(dāng)然也規(guī)定了行政機(jī)關(guān)對(duì)民間機(jī)構(gòu)的監(jiān)督及管理，這也與行政程序法第一百四十四條的精神相似。BOT在甄選階段，也要適用政府采購(gòu)法的規(guī)定，這一方面強(qiáng)調(diào)了其訂約程序的重要性，也如前段所述，將有很多紛爭(zhēng)，最后都很難定位為是公法爭(zhēng)議還是私法爭(zhēng)議，而不知該走訴愿或民事訴訟。一如前文，我認(rèn)為政府與人民訂契約，不管其標(biāo)的是不是公法上的法律關(guān)系，都不能抹滅其公益的需求，它們都應(yīng)該被歸入行政契約的范疇。

舉例說(shuō)明，法國(guó)某市政府將用來(lái)照明的煤氣企業(yè)，特許某公司有「專營(yíng)照明的特權(quán)，但時(shí)過不久，有了電燈的發(fā)明，照明工具由煤氣變成電燈，基于公共服務(wù)之需要變更，市政府要求照明公司改裝電燈照明，但照明公司以特許契約規(guī)定僅負(fù)有以煤氣照明之義務(wù)而拒絕改裝電燈。案經(jīng)法國(guó)樞密院裁判市政府獲勝。其理由謂，公共服務(wù)之需要既發(fā)生變更，亦即情事已經(jīng)變遷，照明公司又為有專營(yíng)權(quán)力者，基于公益改善立場(chǎng)，市政府可為契約一方之變更，即由煤氣照明變更為電燈照明，照明公司即有義務(wù)接受市政府所提電燈裝設(shè)計(jì)劃[43]。雖然本文強(qiáng)調(diào)特許契約應(yīng)該針對(duì)各種可能預(yù)見的情況為約定，但是若因不可預(yù)見時(shí)，仍應(yīng)按本案所揭精神，基于公益考量，行政機(jī)關(guān)可調(diào)整契約，但必須給予人民補(bǔ)償。

伍、結(jié)論

現(xiàn)代國(guó)家行政機(jī)能肥大化，使用契約方式達(dá)成行政目的成為一種趨勢(shì)，傳統(tǒng)的國(guó)庫(kù)行為理論在德國(guó)已經(jīng)遭到修正，而認(rèn)為也有基本權(quán)的限制[44]，也就是肯認(rèn)了其重要性不亞于國(guó)家高權(quán)的行使。既然如此，在德國(guó)定義下的私經(jīng)濟(jì)行為（國(guó)庫(kù)行為），不管其契約標(biāo)的為何，既然都是為了達(dá)到國(guó)家職務(wù)的完成，就必然要考量公共利益，而應(yīng)該與私法契約有所區(qū)別。

我國(guó)行政程序法，行政契約的定義抄了德國(guó)，范圍狹隘，配上法國(guó)的履約制度后，反而牛頭不對(duì)馬嘴，目前還看不到學(xué)者舉例說(shuō)明，在德國(guó)定義下的行政契約里，如何去適用關(guān)于履約問題的那幾條條文。我們既然認(rèn)同基于公益的考量，需要適度調(diào)整變更契約內(nèi)容，而在行政程序法里予以明文化，就應(yīng)該本著相同的精神，去適用在法國(guó)定義下的行政契約上，而不應(yīng)該采用德國(guó)定義。

現(xiàn)行國(guó)家權(quán)力的行使，除了傳統(tǒng)最受重視的行政處分外，以契約模式行使職權(quán)的需求越來(lái)越高，而立法者也從未忽視其重要性，因此有了政府采購(gòu)法此一嚴(yán)格的程序規(guī)定，去規(guī)范國(guó)家的行政輔助行為，其規(guī)范密度決不亞于行政程序法中行政處分那一章，而對(duì)于其余諸種契約，例如特許契約，立法的腳步更是快于行政程序法。此一領(lǐng)域久為傳統(tǒng)行政法學(xué)所忽視，但之所以要學(xué)行政法，就是要學(xué)一整套規(guī)范國(guó)家行政權(quán)力行使的法理或法律命令，那么不論是德國(guó)定義下的行政契約，或是法國(guó)定義下的行政契約，都應(yīng)該受到重視。最令人不解的是，行政程序法應(yīng)該規(guī)范程序規(guī)定，但是卻沒寫什么訂定契約的程序規(guī)定（都讓政府采購(gòu)法給包了），反而寫了一些履約的實(shí)體規(guī)范，或許這有其時(shí)空背景的特殊考量，但這卻誤導(dǎo)了一般學(xué)生忽略了訂定契約程序的重要性。

對(duì)于德國(guó)為何要發(fā)展行政契約的理論，本文提出的假設(shè)，認(rèn)為是德國(guó)為了行政彈性，鼓勵(lì)行政機(jī)關(guān)將行政處分轉(zhuǎn)換為契約模式，轉(zhuǎn)換后則與私法契約相同處理。由于能力所限，無(wú)法仔細(xì)求證，但可以看出德國(guó)對(duì)于行政契約的履行、執(zhí)行等方面，并沒有與私法契約有太大的不同，事實(shí)上如本文前半段所說(shuō)明的，在行政契約的爭(zhēng)訟途徑與執(zhí)行面來(lái)看，好像只是把官司移到行政法院，而執(zhí)行程序卻還留給普通法院的民事執(zhí)行處。若此假設(shè)能成立，那么在行政程序法制定后，采用德國(guó)定義下，由于法條的「公法上法律關(guān)系此用語(yǔ)，導(dǎo)致學(xué)者對(duì)究竟哪種契約是行政契約，引發(fā)了不少爭(zhēng)論，在我看來(lái)，這都是忽略了德國(guó)行政契約的發(fā)展背景所致。關(guān)于公務(wù)員與行政機(jī)關(guān)間的契約乃至大學(xué)教授與大學(xué)間的契約，究竟是否為行政契約（傳統(tǒng)上也認(rèn)為是行政輔助行為[45]），我認(rèn)為在德國(guó)定義下當(dāng)然不是。因?yàn)檫@種行政行為早在行政契約理論出現(xiàn)前就已存在，而且規(guī)范密度非常細(xì)，說(shuō)它是私法契約，或是行政處分，都無(wú)不可。我認(rèn)為它應(yīng)該是私法契約，畢竟人民可以決定要不要當(dāng)公務(wù)員（行政契約是被逼的不得不決定，要不就接受行政處分，要不就轉(zhuǎn)換為行政契約），然后與行政機(jī)關(guān)簽一個(gè)做什么事、拿多少錢的契約。即便行政機(jī)關(guān)內(nèi)部決策的作成（要不要解雇某公務(wù)員），傳統(tǒng)以來(lái)都被當(dāng)作是行政處分，但這并不排斥人民與行政機(jī)關(guān)簽的是私法契約。況且，這個(gè)問題根本不是德國(guó)行政契約出發(fā)點(diǎn)所想要解決的，畢竟其本來(lái)就有了一套嚴(yán)格的法律規(guī)定去規(guī)范了。德國(guó)之所以采取「除外說(shuō)，就是鼓勵(lì)行政機(jī)關(guān)在法律沒有規(guī)定時(shí)利用契約方式更有彈性的達(dá)成行政目的，且從行政程序法中例舉的兩種契約模式「和解契約與「雙務(wù)契約中，更可以看出這樣的用心。

總之，我認(rèn)為要采法國(guó)法制，就應(yīng)該忠于原味，在定義何者為行政契約時(shí)，也應(yīng)該采取其制，且此實(shí)質(zhì)上也被英美認(rèn)同，我國(guó)的特別法也有所承認(rèn)。至于德國(guó)所發(fā)展出的行政契約，用意何在，實(shí)在不是很明顯。至于救濟(jì)程序與執(zhí)行，如果都考量到其公益性的話，由專責(zé)的行政法院來(lái)審查較為合適，且有統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)。轉(zhuǎn)貼于 [1] 吳庚，行政法之理論與實(shí)用，四版，第三九五頁(yè)至三九六頁(yè)。

[2] 吳庚對(duì)國(guó)內(nèi)各學(xué)者所舉例的行政契約，都一一加以檢討辯駁，見氏著行政法之理論與實(shí)用，四版，第三九二至三九四頁(yè)。而林明鏘老師也提出許多行政契約的類型，在某些地方也不贊同吳庚的見解，見氏著行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第四至六五七頁(yè)。

[3] 見氏著行政法之理論與實(shí)用，四版，第四至四一頁(yè)。

[4] 吳庚，行政法之理論與實(shí)用，六版，第四一七頁(yè)。

[5] 張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實(shí)際（下），載于中山文化學(xué)術(shù)季刊，二十七集，第三八二頁(yè)。

[6] 吳庚，行政爭(zhēng)訟法論，初版，第二七六頁(yè)。

[7] 學(xué)者認(rèn)為課予義務(wù)訴訟，不適合為強(qiáng)制執(zhí)行，且德國(guó)也規(guī)定僅能課行政機(jī)關(guān)怠金。見，劉宗德、彭鳳至，行政訴訟制度，收錄于翁岳生編，行政法2000，第一三一九頁(yè)。

[8] 同上。

[9] 同上，注557。

[10]林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六七二頁(yè)。事實(shí)上法國(guó)也是如此規(guī)定，請(qǐng)參考胡建森，十國(guó)行政法－比較研究，中國(guó)法政大學(xué)出版社，一九九二年，北京，第一四頁(yè)。

[11] 黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一五五至一五六頁(yè)。

[12] 廖義男，行政執(zhí)行法簡(jiǎn)介，談灣本土法學(xué)雜志，第八期，第六頁(yè)。

[13] 劉宗德、彭鳳至，行政訴訟制度，收錄于翁岳生編，行政法2000，第一三二頁(yè)。

[14] 該號(hào)解釋云：甲法院函囑托乙法院執(zhí)行，則乙法院極為執(zhí)行法院。如向乙法院提起異議之訴，自應(yīng)受理。

[15] 許宗力，行政契約法概要，收錄于行政程序法之研究【行政程序法草案】，經(jīng)社法規(guī)研究報(bào)告1007，國(guó)立臺(tái)灣大學(xué)法律研究所，第二九五至三二頁(yè)。

[16] 關(guān)于法國(guó)行政契約法制中，公共利益的學(xué)說(shuō)與制度，詳細(xì)的說(shuō)明，可參考林永發(fā)，行政契約論，二卷十期，八七年十月，第四至二六頁(yè)。

[17] 林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六七頁(yè)。

[18] 林永發(fā)，行政契約論，載于全國(guó)律師，二卷十期，八七年十月，第二頁(yè)。

[19] 許宗力，行政契約法概要，收錄于行政程序法之研究【行政程序法草案】，經(jīng)社法規(guī)研究報(bào)告1007，國(guó)立臺(tái)灣大學(xué)法律研究所，第三一二至三一三頁(yè)。

[20] 林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六六七至六六九頁(yè)。

[21] 林永發(fā)，行政契約論，載于全國(guó)律師，二卷十期，八七年十月，第一九頁(yè)。

[22] 林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六六七至六六九頁(yè)。

[23]黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一三八至一五三頁(yè)。

[24] 吳庚，行政法之理論與實(shí)用，六版，第三九七頁(yè)。

[25] 張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實(shí)際（上），載于中山文化學(xué)術(shù)季刊，二十六集，第二八至二一二頁(yè)。黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一五三至一五五頁(yè)。

[26] 張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實(shí)際（上），載于中山文化學(xué)術(shù)季刊，二十六集，第二三頁(yè)。陳為祥在其碩士論文中則有另一標(biāo)準(zhǔn)，請(qǐng)參考陳為祥，英國(guó)公契約制度之研究－兼論英國(guó)的公共事務(wù)外包制度，中興大學(xué)法研所碩士論文，八四年六月，第二八頁(yè)。事實(shí)上要判斷法國(guó)的行政契約，的確不是簡(jiǎn)單的事。

[27] 林永發(fā)，行政契約論，載于全國(guó)律師，二卷十期，八七年十月，第八頁(yè)。

[28] 胡建森，十國(guó)行政法－比較研究，中國(guó)政法大學(xué)出版社，一九九二年，北京，第一三九頁(yè)。

[29] 陳為祥，英國(guó)公契約制度之研究－兼論英國(guó)的公共事務(wù)外包制度，中興大學(xué)法研所碩士論文，八四年六月，第三頁(yè)。

[30] 許宗力，基本權(quán)利對(duì)國(guó)庫(kù)行為之限制，收錄于氏著法與國(guó)家權(quán)力，月旦，二版，八十一年四月，第一至七二頁(yè)。

[31] 羅昌發(fā)，政府采購(gòu)法與政府采購(gòu)協(xié)議，元照，初版，八九年一月，第五七頁(yè)。

[32] 詳可參考陳為祥，英國(guó)公契約制度之研究－兼論英國(guó)的公共事務(wù)外包制度，中興大學(xué)法研所碩士論文，八四年六月。

[33] 林永發(fā)，行政契約論，載于全國(guó)律師，二卷十期，八七年十月，第九頁(yè)。

[34] 有關(guān)契約要項(xiàng)的法律性質(zhì)與內(nèi)容，可參考羅昌發(fā)，政府采購(gòu)法與政府采購(gòu)協(xié)議，元照，初版，八九年一月，第二九四至三一頁(yè)。

[35] 同上，第二九五頁(yè)。

[36] 陳為祥，英國(guó)公契約制度之研究－兼論英國(guó)的公共事務(wù)外包制度，中興大學(xué)法研所碩士論文，八四年六月，第三四頁(yè)，注二七。

[37] 引自羅昌發(fā)，同上，第三四七頁(yè)。

[38] 同上，第三四八頁(yè)。

[39] 劉憶如、王文宇、黃玉霖何著，BOT三贏策略，商鼎財(cái)經(jīng)顧問股份有限公司，初版，八九年一月，第二至四頁(yè)。

[40] 林明鏘，論BOT之法律關(guān)系－兼論其立法政策，萬(wàn)國(guó)法律，第一一期，八七年十月，第八四頁(yè)，注一六。

[41] 王文宇，論高鐵投資契約中之強(qiáng)制收買條款，收錄于氏著民商法理論與經(jīng)濟(jì)分析，元照。初版，八九年五月，第三一頁(yè)。

[42] 同上，第三一一頁(yè)。

[43] 林永發(fā)，行政契約論，載于全國(guó)律師，二卷十期，八七年十月，第二至二一頁(yè)。

篇6

【關(guān)鍵詞】檢察院 環(huán)境公益訴訟 法律問題

【中圖分類號(hào)】D926.3 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

20世紀(jì)70年代初期，西方國(guó)家環(huán)保觀念深入人心，許多國(guó)家構(gòu)建了環(huán)境公益訴訟相關(guān)制度，且對(duì)國(guó)家檢察機(jī)關(guān)于環(huán)境公益訴訟中的角色做了明確的規(guī)定。

雖然國(guó)內(nèi)學(xué)者關(guān)于該理論的研究尚且不夠深入，實(shí)證研究較少，理論研究缺乏實(shí)踐驗(yàn)證。但是，隨著國(guó)內(nèi)環(huán)境公益訴訟案件的不斷出現(xiàn)，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)提起環(huán)境公益訴訟的制度構(gòu)建研究有了實(shí)踐素材的大力支持。本文針對(duì)理論研究領(lǐng)域和實(shí)踐領(lǐng)域針對(duì)環(huán)境公益訴訟原告之我國(guó)檢察機(jī)關(guān)原告資格問題的分歧，從具體的制度設(shè)計(jì)角度出發(fā)，對(duì)問題加以理性闡釋。

環(huán)境公益訴訟概述

環(huán)境公益訴訟的內(nèi)涵?！碍h(huán)境公益訴訟”（Environmental Public Interest Litigation）是公益訴訟中的一部分。當(dāng)行為人于環(huán)境法層面做出違反的行為或者雖然未做出違反行為卻做出可能違反的行為，社會(huì)任何團(tuán)體、組織和個(gè)人均可以就此事到法院，將行為人及其違法行為予以相應(yīng)的法律制裁。學(xué)術(shù)界對(duì)于“環(huán)境公益訴訟”的概念界定已經(jīng)達(dá)成統(tǒng)一意見，可表述為：環(huán)境面臨外界人力有意識(shí)的破壞時(shí)，為了阻止環(huán)境破壞的繼續(xù)發(fā)生，保護(hù)人類共存的環(huán)境，每一位社會(huì)個(gè)體均可以依據(jù)國(guó)家法律規(guī)定向法院提訟的一種司法制度。我國(guó)學(xué)術(shù)理論研究界針對(duì)環(huán)境公益訴訟原告主體的迥異性、公益訴訟和民事訴訟的相通處，形成三派學(xué)說(shuō)，分別為環(huán)境公益訴訟學(xué)說(shuō)、環(huán)境民事訴訟學(xué)說(shuō)和環(huán)境行政訴訟學(xué)說(shuō)。當(dāng)前，無(wú)論是理論研究界，還是司法實(shí)踐領(lǐng)域，尚且沒有相關(guān)訴訟概念。

環(huán)境公益訴訟的特征。第一，特殊的訴訟標(biāo)的。我們需要有意識(shí)地規(guī)避走入下述誤區(qū)，即針對(duì)認(rèn)為所有帶來(lái)環(huán)境破壞的行為所提起的訴訟都是環(huán)境訴訟的范疇。例如，某市民的水產(chǎn)養(yǎng)殖事業(yè)遭到化工廠污染的影響，該市民向法院提出要求化工廠予以一定的經(jīng)濟(jì)賠償和停止排污行為的訴訟不是環(huán)境訴訟的內(nèi)容，而化工廠排污使得河道受到污染，水質(zhì)嚴(yán)重受到影響，河岸居民向法院提出要求化工廠賠償損失和停止排污的訴訟則是關(guān)于環(huán)境保護(hù)訴訟的具體內(nèi)容。

第二，共同訴訟標(biāo)的的原告主體既具備特殊性，又具備廣泛性。在此類案件中，一切遭遇利益侵害的主體皆有權(quán)利發(fā)起環(huán)境訴訟程序，除了市民主體外，一些環(huán)保社會(huì)團(tuán)體和政府環(huán)保部門也具備原告資格。為了進(jìn)一步維護(hù)環(huán)境公益，檢察院也可以參與其中，擔(dān)當(dāng)原告主體。

第三，此類訴訟案件的當(dāng)事人訴訟地位具備特殊性。環(huán)境公益訴訟案件中，訴訟類型多樣，訴訟當(dāng)事人地位多樣，包括“民告民”、“民告官”、“官告民”；環(huán)境公益訴訟不需要以損害的發(fā)生為訴訟前提。鑒于環(huán)境問題的特殊性，環(huán)境公益受到損害或者有可能受到損害，原告皆可以向法院提訟；最后，環(huán)境公益訴訟的最終目的是實(shí)現(xiàn)社會(huì)的科學(xué)可持續(xù)發(fā)展。

環(huán)境公益訴訟原告主體資格。環(huán)境公益訴訟原告資格標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法擺脫訴訟原告資格厲害關(guān)系理論學(xué)說(shuō)。環(huán)境公益訴訟切入點(diǎn)仍然是“損害”和“利益”。為了保護(hù)環(huán)境公益，環(huán)境公益訴訟的一個(gè)明顯特點(diǎn)是訴訟原告可以是利益直接相關(guān)者，也可以是利益無(wú)關(guān)者，訴訟原告無(wú)須和案件有著直接性的利害關(guān)系。研究分析世界上現(xiàn)存的關(guān)于環(huán)境公益的多樣化訴訟制度，可以全面總結(jié)出此類訴訟案件原告者的多樣身份，分別為普通市民、社會(huì)團(tuán)體、檢察機(jī)關(guān)。本篇論文研究檢察院作為環(huán)境公益訴訟原告，分析檢察院任環(huán)境公益訴訟原告相關(guān)法律條款不明確的問題和訴訟法中“直接利害關(guān)系人”規(guī)定限制了檢察機(jī)關(guān)的訴訟權(quán)利的問題。

檢察院提起環(huán)境公益訴訟相關(guān)問題

檢察院任環(huán)境公益訴訟原告相關(guān)法律條款不明確?！董h(huán)境保護(hù)法》中第六條法律條款實(shí)質(zhì)上是宣言式的條款，原則化特點(diǎn)過于突出?！睹袷略V訟法》第十四條條款明確指出檢察機(jī)關(guān)享有法律監(jiān)督民事審判活動(dòng)的權(quán)利，第十五條條款規(guī)定社會(huì)團(tuán)體、各機(jī)關(guān)單位和企事業(yè)單位享有對(duì)侵害國(guó)家和人民合法權(quán)益的行為提起法律訴訟的權(quán)利?！缎姓V訟法》第十條條款明確指出檢察機(jī)關(guān)享有監(jiān)督行政訴訟的權(quán)利。

上述的法律條款規(guī)定僅僅說(shuō)明了審判監(jiān)督的問題和支持發(fā)訟的相關(guān)問題，并非對(duì)檢察機(jī)關(guān)是否可以以原告者身份參與環(huán)境公益訴訟案件的問題加以具體的說(shuō)明。即便我國(guó)法律條文中未對(duì)檢察院的公益訴訟原告身份問題加以明確規(guī)定，然而，為了發(fā)揮檢察院在自然環(huán)境保護(hù)上的效力，為居民的生活環(huán)境提供堅(jiān)實(shí)的保障，很多地方的檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)走上探索環(huán)境公益訴訟的道路。例如，我國(guó)海南高級(jí)人民法院于2011年出臺(tái)了關(guān)于環(huán)境資源民事公益訴訟的試點(diǎn)實(shí)施意見，該意見的第六條指出檢察機(jī)關(guān)可以擔(dān)任環(huán)境公益訴訟的原告身份。這一實(shí)踐嘗試為尚不具備環(huán)境公益訴訟發(fā)起經(jīng)驗(yàn)的人民檢察機(jī)關(guān)提供了寶貴的意見。

篇7

論文關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法；經(jīng)濟(jì)公益訴訟；訴訟主體

我國(guó)經(jīng)濟(jì)公益訴訟的研究發(fā)軔于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序逐漸建立的過程中，隨著與社會(huì)公共利益密切相關(guān)的經(jīng)濟(jì)糾紛的出現(xiàn)，譬如產(chǎn)品質(zhì)量案件、壟斷案件、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件、國(guó)有資產(chǎn)流失案件等的增多，使得單純地依靠傳統(tǒng)民事訴訟法和行政訴訟法無(wú)法得到有效解決，而經(jīng)濟(jì)公益訴訟作為以社會(huì)本位為倡導(dǎo)精神的經(jīng)濟(jì)法的程序法，則凸顯了它的特殊地位。本文則對(duì)經(jīng)濟(jì)公益訴訟的基本問題進(jìn)行了論述。

一、經(jīng)濟(jì)公益訴訟與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系

學(xué)界對(duì)于經(jīng)濟(jì)公益訴訟這一概念的提出和劃分存在不同的認(rèn)知，有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)公益訴訟是專屬于經(jīng)濟(jì)法的訴訟制度，但對(duì)于經(jīng)濟(jì)公益訴訟這一提法持有異議，而主張稱為經(jīng)濟(jì)法訴訟。但其對(duì)于“經(jīng)濟(jì)法訴訟”的定義和特征的描述中卻無(wú)不突出了“經(jīng)濟(jì)公益訴訟”。顏運(yùn)秋教授認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)法訴訟是指相關(guān)的組織和公民根據(jù)經(jīng)濟(jì)法的授權(quán)，對(duì)違反經(jīng)濟(jì)法規(guī)范、侵犯國(guó)家和社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益的行為向法院起訴，由法院依照法定程序在訴訟當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，依法追究違法者法律責(zé)任的司法活動(dòng)?！倍湟仓貜?qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法訴訟的終極目標(biāo)和實(shí)質(zhì)是為了維護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共經(jīng)濟(jì)利益。為此，如若把對(duì)于社會(huì)公共利益的維護(hù)稱為經(jīng)濟(jì)法訴訟的話，難免突出不了其“公益性”的本質(zhì)內(nèi)涵，且有大而化之的嫌疑，所以筆者在這里采用“經(jīng)濟(jì)公益訴訟”這一具體性、準(zhǔn)確性和實(shí)質(zhì)性的概念。

在學(xué)界，有的學(xué)者把經(jīng)濟(jì)公益訴訟作為民事公益訴訟的一個(gè)分支來(lái)考量。也有學(xué)者主張說(shuō)：“從傳統(tǒng)意義來(lái)看，訴訟法學(xué)科分類已經(jīng)成形，并且被稱之為經(jīng)濟(jì)公益訴訟的案件依據(jù)訴訟標(biāo)的的不同完全可以歸入民事公益訴訟或行政公益訴訟。因此，主張?jiān)诿袷鹿嬖V訟之外再確立所謂經(jīng)濟(jì)公益訴訟并沒有多少理論與實(shí)踐意義?！?/p>

但我們必須看到，經(jīng)濟(jì)法作為獨(dú)立的法律部門其在主體、調(diào)整對(duì)象、程序和方法等方面是有別于民法與行政法的，這已成為學(xué)界不爭(zhēng)的事實(shí)。而“由于經(jīng)濟(jì)法在實(shí)體法上有著許多不同于傳統(tǒng)民法、行政法的特殊法律規(guī)范，必然要求有相應(yīng)的不同于普通訴訟法的程序法規(guī)范加以保障，否則，實(shí)體法上對(duì)受害人和環(huán)境的保護(hù)均難以實(shí)現(xiàn)?！睘榇?，經(jīng)濟(jì)法應(yīng)該有其獨(dú)立的訴訟規(guī)則和制度來(lái)支撐經(jīng)濟(jì)法的實(shí)體法存在。也即，有權(quán)利也必有相應(yīng)之救濟(jì)。經(jīng)濟(jì)公益訴訟也即經(jīng)濟(jì)法的程序法表述。

二、經(jīng)濟(jì)公益訴訟的界定、特征和理論前提

對(duì)于經(jīng)濟(jì)公益訴訟的界定上，前文也有論述，國(guó)內(nèi)學(xué)者莫衷一是。大部分研究文章比較認(rèn)同的界定為：經(jīng)濟(jì)公益訴訟是指由于行政機(jī)關(guān)或其他公共權(quán)力機(jī)構(gòu)、公司、企業(yè)或其他組織及個(gè)人的違法行為或不行為，使社會(huì)經(jīng)濟(jì)公益遭受侵害或有侵害之虞時(shí)，依法享有起訴權(quán)的主體為維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)公益而向法院提起訴訟的制度。

在這種對(duì)經(jīng)濟(jì)公益訴訟的界定中，擴(kuò)大了經(jīng)濟(jì)公益訴訟的主體資格范圍，也即把個(gè)人納入了經(jīng)濟(jì)公益訴訟的起訴主體。這種界定是有待商榷的。

比如在環(huán)境污染之訴中，一條污染周邊居住環(huán)境的河流，由于長(zhǎng)期的河水污染導(dǎo)致地下水質(zhì)發(fā)生變化，居民甲由于飲用當(dāng)?shù)厮Y源引發(fā)疾病，向法院提起訴訟。就該訴訟而言，對(duì)于受害者居民甲來(lái)說(shuō)，他提起訴訟之目的很顯然是因?yàn)樽陨淼那猩砝媸艿搅藫p害，而非為了河流沿途受到污染的整個(gè)居民團(tuán)體的公共利益之訴。但我們并不否定在實(shí)質(zhì)意義上該訴的社會(huì)公益性。但訴的出發(fā)點(diǎn)對(duì)于訴的性質(zhì)判定具有影響意義。也即是說(shuō)，在經(jīng)濟(jì)法訴訟中存在著這種“自益式的經(jīng)濟(jì)訴訟和他益式的公益訴訟”之區(qū)分。

在經(jīng)濟(jì)公益訴訟的界定中，我們應(yīng)該把這種自益式的經(jīng)濟(jì)訴訟排除出去，即便在這種訴訟中，存在著公共利益的損害，在本案中也即河水污染對(duì)于整個(gè)流經(jīng)地區(qū)的公共利益的侵害。這對(duì)于肅清對(duì)于經(jīng)濟(jì)公益訴訟的混論定義是有幫助的。因?yàn)楣怖鎻?qiáng)調(diào)的是與受侵害個(gè)體沒有直接的厲害關(guān)系。正如梁慧星先生所言：“何謂公益訴訟，按照我的理解，是指與自己沒有直接的利害關(guān)系，就是訴訟針對(duì)的行為損害的是社會(huì)公共利益，而沒有直接損害原告的利益。我們這里用了‘沒有直接損害’一語(yǔ)，當(dāng)然損害社會(huì)公共利益最終要損害個(gè)人利益，但這里要作狹義的理解，只是指沒有‘直接損害’。”

在經(jīng)濟(jì)公益訴訟中并不存在自益式的訴訟。這種自益式的訴訟的提起，其目的并非為了主張社會(huì)公共利益，也并非為了社會(huì)公共利益而訴，所以它與經(jīng)濟(jì)公益訴訟是有很大區(qū)別的。即便其在本質(zhì)上都觸及到了公共利益這一層節(jié)。但自益式的訴訟，只是為了自身利益而進(jìn)行的訴訟。它應(yīng)該屬于私益訴訟調(diào)整的范圍。因?yàn)?，“私益訴訟，是為了保護(hù)個(gè)人所有權(quán)利的訴訟，僅特定人可以提起;公益訴訟是為了保護(hù)社會(huì)公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定的外，任何市民可以提起”。

為此，經(jīng)濟(jì)公益訴訟應(yīng)該定義為：由于行政機(jī)關(guān)或其他公共權(quán)力機(jī)構(gòu)、法人或其他組織的違法行為或不行為，使社會(huì)經(jīng)濟(jì)公益遭受侵害或有侵害之虞時(shí)，依法享有起訴權(quán)的主體為維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)公益而向法院提起訴訟的制度。該界定與經(jīng)濟(jì)法是國(guó)家為了克服市場(chǎng)失靈而制定的調(diào)整需要由國(guó)家干預(yù)的具體全局性和社會(huì)公共性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱的定義相符合。

由此，我們可以看出經(jīng)濟(jì)公益訴訟的以下顯著特征：（一）社會(huì)本體性；經(jīng)濟(jì)公益訴訟的訴訟制度設(shè)計(jì)，是權(quán)利主體為了公共利益而訴，因此，它具有很強(qiáng)的社會(huì)本體性。這與民事訴訟法所解決的平等主體之間的民事法律關(guān)系的私權(quán)性質(zhì)是有根本區(qū)別的；（二）權(quán)利主體的復(fù)合型；經(jīng)濟(jì)公益訴訟的權(quán)利主體包括國(guó)家主體和市場(chǎng)主體，這兩個(gè)主體之間的關(guān)系并不是平等的，而民事訴訟法所調(diào)整的主體關(guān)系正好與其相反。而經(jīng)濟(jì)公益訴訟的調(diào)整主體也沒有行政訴訟法上的權(quán)力從屬關(guān)系；（三）社會(huì)公益性；經(jīng)濟(jì)公益訴訟的訴訟目的是為了維護(hù)經(jīng)濟(jì)公共利益，它私益訴訟為了保護(hù)個(gè)人所有權(quán)利的目標(biāo)是不同的，經(jīng)濟(jì)公益訴訟考量的是整個(gè)社會(huì)的公平、平等、資源配置優(yōu)化和合理分配。 轉(zhuǎn)貼于

經(jīng)濟(jì)公益訴訟的理論前提是基于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的架構(gòu)。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是指經(jīng)濟(jì)法主體因?qū)嵤┝诉`反經(jīng)濟(jì)法規(guī)定的行為而應(yīng)承擔(dān)的法律后果。在法學(xué)理念中，違法行為的實(shí)施要承擔(dān)法定的行為后果，這些后果大多是不利的，要接受法定制裁。也即基于這樣的理論進(jìn)路：違法行為——法定行為后果——法定制裁（法定責(zé)任）。而經(jīng)濟(jì)公益訴訟作為訴訟制度的一種，也不例外。

經(jīng)濟(jì)法責(zé)任分為調(diào)制主體（行政機(jī)關(guān)方面）的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任和調(diào)制受體（市場(chǎng)主體方面）的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。經(jīng)濟(jì)公益訴訟就是基于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的理論框架來(lái)建立的。有權(quán)利必有救濟(jì)，而權(quán)利救濟(jì)的最為普遍的方式即為訴訟，訴訟或制裁后果的承擔(dān)則體現(xiàn)為法律責(zé)任的承擔(dān)上。

三、經(jīng)濟(jì)公益訴訟的主體

經(jīng)濟(jì)公益訴訟的主體，也即參與經(jīng)濟(jì)公益訴訟的原告和被告。按照經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象和主體理論來(lái)區(qū)分，經(jīng)濟(jì)公益訴訟也應(yīng)該分為三個(gè)主體：政府，社會(huì)中間層和市場(chǎng)。政府主體主要指中央和地方政府及其所屬部門或機(jī)構(gòu)；社會(huì)中間層主體主要指社團(tuán)類主體和經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)類主體；市場(chǎng)主體則指投資者、經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者。但這些主體在經(jīng)濟(jì)公益之訴中并不是對(duì)等的。

經(jīng)濟(jì)公益訴訟的被告范圍較廣，涵蓋了以上的三個(gè)主體內(nèi)容，沒有具有爭(zhēng)議性的研究，但對(duì)于經(jīng)濟(jì)公益訴訟的原告，則莫衷一是，眾說(shuō)紛呈。大多說(shuō)學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)公益訴訟的原告資格范圍，賦予檢察機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人以經(jīng)濟(jì)公益訴訟原告資格。但筆者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)的現(xiàn)有狀況，賦予國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)、經(jīng)濟(jì)公益訴訟集團(tuán)或社會(huì)團(tuán)體以經(jīng)濟(jì)公益訴訟的原告資格最為可行。

在學(xué)者的論述中，都賦予了檢察院作為經(jīng)濟(jì)公益訴訟的訴訟主體資格，他們認(rèn)為，檢察院作為國(guó)家司法主體，具備維護(hù)國(guó)家和公共利益的社會(huì)職責(zé)，而且體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法中的國(guó)家干預(yù)原則。這種表述固然有一定道理，但我們必須看到，經(jīng)濟(jì)公益訴訟與傳統(tǒng)的檢察院的受案范圍還是有一定區(qū)別的。經(jīng)濟(jì)公益訴訟的專業(yè)性和現(xiàn)代性決定了其有別于檢察院受理的刑事公訴、申訴案件和貪污賄賂、國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職犯罪等，如果按照某些學(xué)者的構(gòu)想把經(jīng)濟(jì)公益訴訟引入檢察院的受案范圍，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致目前的檢察機(jī)關(guān)力不從心。

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論文關(guān)鍵詞 環(huán)境公益訴訟 環(huán)境保護(hù) 可持續(xù)發(fā)展

在我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不斷提升的同時(shí)，我們也可以清晰的看到，國(guó)內(nèi)的環(huán)境污染日趨嚴(yán)重。盡管環(huán)境保護(hù)相關(guān)法案已經(jīng)形成了較為完善的體系，但是，在環(huán)境治理以及預(yù)防等工作中，起到的作用并不是十分明顯。

一、環(huán)境公益訴訟制度

目前，國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)環(huán)境公益訴訟的界定主要分為兩類：第一類，環(huán)境公益訴訟是指當(dāng)公眾或者是社會(huì)公益團(tuán)體為了實(shí)現(xiàn)對(duì)公益的保護(hù)目的，對(duì)破壞公共環(huán)境的非法行為進(jìn)行環(huán)境公益訴訟。第二類是指環(huán)境公訴。國(guó)家公訴人的檢察機(jī)關(guān)，為了實(shí)現(xiàn)對(duì)公共環(huán)境的保護(hù)目的，作為原告，提請(qǐng)公訴，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)破壞公共環(huán)境的犯罪行為人進(jìn)行制裁的目的。由此可見，我國(guó)的環(huán)境公益訴訟就是指公民、法人或者是一些公益組織為了實(shí)現(xiàn)對(duì)公共環(huán)境保護(hù)的目的，而采取的民事訴訟行為。

二、我國(guó)環(huán)境公益訴訟現(xiàn)狀

目前，我國(guó)的環(huán)境公益訴訟制度具有相當(dāng)好的法律基礎(chǔ)，像《憲法》、《民事訴訟法》《大氣污染防治法》等一系列法律，都為環(huán)境公益訴訟制度的建立與完善提供了科學(xué)基礎(chǔ)。但是，同美、日等國(guó)相比，還存在很多的不足之處：

（一）適格當(dāng)事人限制

在《民事訴訟法》中對(duì)適格原告的定位標(biāo)準(zhǔn)是“和此案件存在直接利害關(guān)系的組織、法人或者公民”。但是，很多利害關(guān)系人由于諸多因素并不愿意進(jìn)行起訴，而其他人卻沒有起訴的權(quán)利，只能任憑環(huán)境被破壞。

（二）相對(duì)于其他利益的損害，環(huán)境損害具有一些獨(dú)有的特征

環(huán)境損害很多時(shí)候并不是一時(shí)就可以發(fā)現(xiàn)的，而是要經(jīng)過一段時(shí)間，因此，其具有隱蔽性；由于在環(huán)境侵損和環(huán)境危害之間常常會(huì)介入一些其他因素，因此，在對(duì)侵害行為同侵害結(jié)果之間關(guān)系認(rèn)定上存在一定的困難；當(dāng)環(huán)境損害方有多家時(shí)，并且，侵害原因也有所不同，此時(shí)很難判斷是哪一方造成了環(huán)境損害，損害程度怎樣。另外，受到諸多客觀因素的影響與限制，很多環(huán)境損害短時(shí)間內(nèi)很難確定，而民事訴訟規(guī)則中則要求申請(qǐng)賠償?shù)膿p害必須是能夠確定的，無(wú)形中增加了環(huán)境公益訴訟的難度。

三、完善環(huán)境公益訴訟制度

（一）訴訟主體

我國(guó)環(huán)境公益訴訟的訴權(quán)主體應(yīng)當(dāng)為公民、除行政機(jī)關(guān)及具有政府背景的組織以外的法人和其他組織。之所以賦予如此多的主體訴權(quán)，原因同樣是基于最大限度保護(hù)寶貴的、不可再生的自然資源之目的。但是，這里的法人不應(yīng)該包括機(jī)關(guān)法人，因?yàn)?，機(jī)關(guān)法人發(fā)現(xiàn)環(huán)境問題并不需要走司法解決途徑，它手中本來(lái)具有強(qiáng)大的行政權(quán)力。其次，沒有行政權(quán)力的機(jī)關(guān)法人亦不必管理環(huán)境問題，這是行政分工的必然結(jié)論。最后，我國(guó)政治制度并非三權(quán)分立，行政權(quán)與司法權(quán)之間力量對(duì)比并不平等，因此，允許行政機(jī)關(guān)做原告并不具有實(shí)際意義。

（二）受案范圍

我國(guó)環(huán)境公益訴訟的受案范圍應(yīng)當(dāng)是違反環(huán)境保護(hù)法律、法規(guī)，對(duì)原告利益確有損害的環(huán)境侵損行為。此處對(duì)原告利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)該和一般的民事案件等同，只要原告是我國(guó)公民，訴訟標(biāo)的是全民所有財(cái)產(chǎn)，并且，客觀存在損害事實(shí)，就應(yīng)該認(rèn)定原告的利益受到損害。當(dāng)然，原告起訴的主要目的必須是為了維護(hù)公共利益。行政訴訟同民事訴訟分屬不同的體系，在環(huán)境公益訴訟中，應(yīng)該盡量避免行政訴訟。

（三）公民提起環(huán)境公益訴訟的限制性前置程序

借鑒美國(guó)通知前置程序的做法，在起訴主體遞交起訴狀，法院認(rèn)為符合起訴條件后，由法院向被告、主管行政機(jī)關(guān)發(fā)出起訴通知，并于通知送達(dá)雙方之日起，60日內(nèi)，受送達(dá)雙方既無(wú)行政行為又無(wú)補(bǔ)救措施，原告方的起訴方生程序法上的效力。

（四）公民提起環(huán)境公益訴訟獎(jiǎng)勵(lì)制度

為了更好的促進(jìn)環(huán)境公益訴訟的開展，減輕原告的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，可以對(duì)原告采取適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)獎(jiǎng)勵(lì)。目前，美國(guó)《反欺騙政府法》規(guī)定，敗訴的被告將被處以一定數(shù)額的罰金，原告有權(quán)從被告的罰金中提取15%-30%的金額作為獎(jiǎng)勵(lì)?！边@種做法在我國(guó)同樣適用，我們可以在《環(huán)境保護(hù)法》和各個(gè)單項(xiàng)環(huán)境法規(guī)中設(shè)立專門條款規(guī)定環(huán)境公益訴訟的環(huán)保組織、檢察院支持訴訟制度同時(shí)，規(guī)定民眾進(jìn)行環(huán)境公益訴訟可以獲得獎(jiǎng)勵(lì)的比例。

（五）環(huán)保組織、檢察院支持訴訟制度

由于在環(huán)境公益訴訟當(dāng)中存在一些技術(shù)或者是鑒定等方面的專業(yè)性問題，普通公民很難做到一一了解，因此，為了更好的幫助原告（尤其是普通群眾）彌補(bǔ)這方面的不足，建議在國(guó)內(nèi)的《民事訴訟法》中增加一些相配套的規(guī)定。例如：當(dāng)人民法院接收到公民申請(qǐng)的環(huán)境公益訴訟請(qǐng)求，人民法院應(yīng)積極的為其提供書面形式的環(huán)保組織聯(lián)系方式以及組織的基本情況（就近原則），并且，還要告訴原告關(guān)于人民檢察院支持環(huán)境公益訴訟的申請(qǐng)方式等。

（六）責(zé)任承擔(dān)方式

我國(guó)現(xiàn)有的民事責(zé)任承擔(dān)方式為環(huán)境公益訴訟的責(zé)任承擔(dān)方式奠定了良好基礎(chǔ)，現(xiàn)有的停止侵害、消除妨害、恢復(fù)原狀均可應(yīng)用于環(huán)境公益訴訟判決。此外，我建議增加罰金，借鑒美國(guó)經(jīng)驗(yàn)，增加環(huán)境公益訴訟的威懾力，并通過罰金補(bǔ)償原告為公益付出的時(shí)間精力及經(jīng)濟(jì)成本。

（七）環(huán)境公益訴訟舉證責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)

在我國(guó)的環(huán)境公益訴訟當(dāng)中，由于原告在諸多群體的幫助下，舉證能力已經(jīng)大幅度提升，同時(shí)，考慮到企業(yè)和國(guó)家的經(jīng)濟(jì)利益也需要積極保護(hù)，因此，在訴訟的過程中，原告應(yīng)該承擔(dān)起證明的責(zé)任，這樣在一定程度上能夠有效的避免國(guó)家或者企業(yè)的正當(dāng)利益受損，同時(shí)，還能夠減少誣告事件的發(fā)生次數(shù)。在證明標(biāo)準(zhǔn)方面，考慮到自然環(huán)境一旦遭到污染，很難在短時(shí)間內(nèi)得以恢復(fù)，即使社會(huì)主體積極扶持，但環(huán)境污染的舉證過程仍然存在較大難度，為了更好的保護(hù)自然資源，應(yīng)當(dāng)采取高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)。

篇9

    【關(guān)鍵詞】行政訴訟法;修改;思考;建議

    眾所周知,我國(guó)的《行政訴訟法》自生效之日算起,已經(jīng)整整21個(gè)年頭。21年來(lái)行政訴訟狀況到底如何?公民、法人及其他組織對(duì)行政訴訟是否還感興趣?司法監(jiān)督是否還起作用?解決行政案件受理難、取證難、判決難的金鑰匙到底在哪里?這些問題應(yīng)該引起我們足夠的重視和深思,也是《行政訴訟法》修改應(yīng)當(dāng)著力解決的問題。

    筆者是一名側(cè)重于行政訴訟案件的律師。十幾年來(lái),原告行政訴訟的案件有幾十件,被告行政訴訟的案件只有幾件。通過行政訴訟案件,筆者體會(huì)到,行政訴訟作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利,從立法上講還遠(yuǎn)未得到保障。首先表現(xiàn)在受案范圍上,既然憲法明確規(guī)定,中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó),建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家;公民在法律面前一律平等;國(guó)家尊重和保障人權(quán)。中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員有提出批評(píng)和建議的權(quán)利;對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為,有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利等等,哪為什么還要設(shè)置種種限制行政訴訟權(quán)利的條文呢?目前情況下,除了大家都能理解的國(guó)防、外交等行為不適用行政訴訟外,行政訴訟法的修改不能繼續(xù)沿用列舉的方式規(guī)定行政案件受案范圍,而應(yīng)當(dāng)以憲法為依據(jù),規(guī)定所有行政行為(包括具有普遍約束力的抽象行政行為)人民法院均應(yīng)受理,徹底消除違憲嫌疑。

    其次,行政訴訟法應(yīng)當(dāng)從組織架構(gòu)上保障公民、法人和其他組織行使行政訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。唯一的辦法就是設(shè)立自上而下的獨(dú)立的行政法院系統(tǒng),徹底解決困擾法院二十多年行政訴訟停滯不前,受制于行政機(jī)關(guān)的尷尬局面,徹底解決地方政府干預(yù)司法、法院放不開手腳的不利局面,使公民法人和組織在一個(gè)無(wú)憂無(wú)慮的環(huán)境中去尋求法律的公平和正義。九年前筆者就曾呼吁建立行政法院的必要性,并認(rèn)為它是解決行政訴訟受案難、審理難、判決難、執(zhí)行難的最切實(shí)可行的辦法,也是國(guó)家實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)治久安的最根本的方法?，F(xiàn)在絕大部分行政爭(zhēng)議因?yàn)楸还芾矸秸J(rèn)為法院受理行政案件只是擺樣子,法院根本無(wú)法擺脫行政干預(yù)司法的情況發(fā)生而最終選擇放棄行政訴訟方式解決,這就是為什么我國(guó)行政行為每天都大量發(fā)生,而發(fā)生了爭(zhēng)議行政相對(duì)人又很少選擇通過行政訴訟的方式解決的原因之一。但是,作為行政相對(duì)人放棄行政訴訟并不一定解決了心理上的不滿和冤屈,并不一定得到渲泄和釋放,這就容易給社會(huì)帶來(lái)了壓力和不穩(wěn)定的因素。因此,應(yīng)當(dāng)從立法上建立公平的無(wú)顧慮的暢通的救濟(jì)渠道。目前,從我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和財(cái)力來(lái)看,已經(jīng)具備了建立行政法院的條件。通過行政法院解決行政糾紛,能使我國(guó)真正走上依法法治國(guó)的軌道上來(lái)。

    第三,關(guān)于行政訴訟法的管轄及修改問題,如果建立行政法院,管轄的難題就能迎刃而解。過去,最高人民法院通過司法解釋來(lái)修改行政訴訟法管轄權(quán)限,這既不嚴(yán)肅,也不符合憲法,更不能解決根本的實(shí)質(zhì)問題,即使規(guī)定異地管轄,法院也未必能夠擺脫政府其他渠道形式的干預(yù)。因此,管轄問題除了規(guī)定公民有權(quán)選擇管轄法院之外,行政訴訟法在管轄法院的修改上應(yīng)從產(chǎn)生問題的源頭上進(jìn)行修訂。

    第四,現(xiàn)行《行政訴訟法》第四十三條規(guī)定,“被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料,并提出答辯狀……”。此條規(guī)定顯然有利于行政機(jī)關(guān)。因?yàn)楸桓嫘姓C(jī)關(guān)提交“作出具體行政行為的有關(guān)材料”根本無(wú)須如此長(zhǎng)的時(shí)間。既然行政機(jī)關(guān)的辦案規(guī)則是“先取證、后裁決”那么,行政行為的作出應(yīng)當(dāng)已經(jīng)“材料”成形,無(wú)需花費(fèi)時(shí)間去整理。故建議行政訴訟法修改為“被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起3日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料,并提出答辯狀……”,這樣規(guī)定既提高了辦案效率,也節(jié)約了訴訟成本,也防止被訴行政機(jī)關(guān)事后違法補(bǔ)充證據(jù)“材料”的情況發(fā)生。

    第五,現(xiàn)行《行政訴訟法》第五十四條第(四)項(xiàng)規(guī)定,“行政處罰顯失公正的,可以判決變更”。此條只規(guī)定了人民法院有條件的和有限的變更權(quán),無(wú)完全自主的變更權(quán),這實(shí)際上削弱了法院司法審查監(jiān)督權(quán),既不利于保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益,也不利于人民法院對(duì)行政行為的有效司法監(jiān)督,于國(guó)于民于已都不利,必須加以修改。既然行政訴訟是一個(gè)完整的法律審判程序,為什么要限制法院的審判權(quán)限呢?如果作為解決行政爭(zhēng)議的最后一道防線都不能保證原告的合法權(quán)益實(shí)現(xiàn),何談依法治國(guó)?何談建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家?如果法院僅有撤銷權(quán)和判決行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為或判決行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)的權(quán)力,那么這種監(jiān)督只能是自欺欺人,不僅保護(hù)不了公民法人及組織的合法權(quán)益,而且削弱了司法權(quán)威,降低了公正效率,最終損害了公民法人及其他組織的合法利益,法院審判的公信力也受到了損害。因此建議行政訴訟法此項(xiàng)內(nèi)容修改為人民法院對(duì)明顯違反法律法規(guī)規(guī)定的被訴行政行為,有權(quán)予以變更。

    第六,對(duì)《行政訴訟法》的修改,除了增加行政訴訟和解、起訴停止行政行為的執(zhí)行、適用簡(jiǎn)易程序原則外,還應(yīng)當(dāng)對(duì)一審審結(jié)期限作出修改。建議由原來(lái)的3個(gè)月改為2月,二審由原來(lái)的2個(gè)月改為1個(gè)半月,這樣做有利于提高行政效力,提高司法審判的效力,也有利于原告的合法權(quán)益得到及時(shí)保護(hù),減少雙方的經(jīng)濟(jì)損失,節(jié)約了司法成本。

    第七,《行政訴訟法》第六十七條第二款規(guī)定,公民、法人或者其他組織單獨(dú)就損害賠償提出請(qǐng)求,應(yīng)當(dāng)先由行政機(jī)關(guān)解決,對(duì)行政機(jī)關(guān)的處理不服,可向人民法院提起訴訟。此條規(guī)定公民、法人及組織的選擇權(quán)過于狹窄,不利于保護(hù)原告及時(shí)得到賠償。應(yīng)當(dāng)規(guī)定原告既可以選擇先由行政機(jī)關(guān)解決,對(duì)行政機(jī)關(guān)處理不服,向人民法院提起訴訟;也可以直接向有管轄權(quán)的人民法院起訴。這不僅和行政訴訟法關(guān)于管轄的規(guī)定進(jìn)行了銜接,也有利于保護(hù)原告的行政賠償訴訟基本權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)。行政賠償訴訟可以根據(jù)自愿、合法的原則通過平等協(xié)商,達(dá)成賠償協(xié)議。

    第八,目前《行政訴訟法》并未規(guī)定行政公益訴訟, 建議除了增加設(shè)立行政公益訴訟制度外,對(duì)原告起訴資格宜寬不宜嚴(yán),只要與被訴的行政行為有法律上的利害關(guān)系,而不論是直接還是間接利害關(guān)系,都可以以原告身份向人民法院提起訴訟。人民檢察院也可以以其獨(dú)特的身份,認(rèn)為行政行為侵害了國(guó)家利益或社會(huì)公共利益,可以自己的名義向行政機(jī)關(guān)提出要求予以糾正的法律意見或建議,也可以直接向人民法院提起行政公益訴訟。建議人民法院審理公益行政訴訟案件不收取任何費(fèi)用。

篇10

關(guān)鍵詞：公益訴訟；案件范圍；管轄法院

一、概念分析

公益訴訟包括民事公益訴訟、行政公益訴訟和刑事公益訴訟。關(guān)于民事訴訟中的公益訴訟的概念定義，學(xué)界觀點(diǎn)并不統(tǒng)一，大致有以下兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，民事公益訴訟就是指人民檢察院認(rèn)為公民、法人、其他組織的行為觸犯了民事法律的有關(guān)規(guī)定，損害了國(guó)家或社會(huì)公眾的民事合法權(quán)益，基于其法律監(jiān)督職能，代表國(guó)家或社會(huì)公眾向法院提訟，追究違法者民事責(zé)任。這種觀點(diǎn)認(rèn)為提起民事公益訴訟的主體只能是檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，只有檢察院才能代表國(guó)家和社會(huì)公眾提訟，同時(shí)也只有檢察機(jī)關(guān)能夠擔(dān)當(dāng)起保護(hù)公共利益的重任，公民個(gè)人和民間組織不能成為民事公益訴訟的提起主體。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，民事公益訴訟是指國(guó)家特定機(jī)關(guān)、社會(huì)組織以及公民個(gè)人，對(duì)侵害社會(huì)公共利益的民事違法行為，可以代表國(guó)家或社會(huì)，直接以原告的身份向人民法院提起民事公益訴訟。該觀點(diǎn)認(rèn)為民事公益訴訟的提起主體應(yīng)該包括：特定的國(guó)家機(jī)關(guān)（人民檢察院）、民間組織和公民個(gè)人。這種觀點(diǎn)最大的不同是，能夠提起民事公益訴訟的主體不是單一的，而是多元的、開放的，民間組織和公民個(gè)人理所當(dāng)然成為提起民事公益訴訟的合法主體。2013年1月1日起正式實(shí)施的《民事訴訟法》第五十五條規(guī)定：“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟?！睆木唧w的法條可以看出，我國(guó)目前的立法是屬于第二種觀點(diǎn)的，事公益訴訟的原告資格目前僅限于法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織，例如具體到環(huán)境公益訴訟就可以由環(huán)保行政機(jī)關(guān)和合法環(huán)保組織提訟。

二、適用案件范圍

梁慧星教授對(duì)“公共利益”的范圍的表述，“包括公共道路、交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)、環(huán)境保護(hù)、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)保護(hù)、公共水源及飲水排水用地區(qū)域保護(hù)、森林保護(hù)事業(yè)等事項(xiàng)。第二，排除性規(guī)定。公共利益的范圍應(yīng)排除下列情況：公共權(quán)力機(jī)關(guān)自身的經(jīng)濟(jì)利益，如政府用于改善辦公條件和職工福利各項(xiàng)費(fèi)用等；借公共利益之名干預(yù)市場(chǎng)所得的商業(yè)利益；如政府在城市房屋拆遷過程中進(jìn)行干預(yù)所實(shí)現(xiàn)的利益等?！笨梢姺ɡ硪饬x上的公共利益相當(dāng)寬泛，而我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定的可以適用公益訴訟的范圍是“污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為”，法條列舉的只有兩項(xiàng)，而其他有損公共利益的行為是否適用公益訴訟，就給了法官法官很大的自由裁量權(quán)。就近十年的典型民事公益訴訟的案件類型上來(lái)看，仍然幾乎全部是環(huán)境污染案件，這并不表示在侵犯眾多消費(fèi)者權(quán)益方面的民事公益訴訟案件就不存在，而是目前理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)于哪些侵犯眾多消費(fèi)者權(quán)益的民事案件屬于民事公益訴訟案件存在著較大爭(zhēng)議，所以仍然需要法律對(duì)公益訴訟的范圍做出具體的規(guī)定以便更多的有關(guān)公共利益的案件可以納入到公益訴訟的范圍中來(lái)。

三、管轄法院

從各地法院現(xiàn)有的內(nèi)部規(guī)定和實(shí)踐操作來(lái)看，絕大部分都是由基層人民法院負(fù)責(zé)管轄，只有個(gè)別具有重大影響的案件才由中級(jí)人民管轄。這一現(xiàn)實(shí)情況是符合司法資源合理分配的現(xiàn)實(shí)性和可操作性的，因?yàn)楣嬖V訟在本質(zhì)上仍然是民事訴訟，因此應(yīng)當(dāng)在顧及其特殊性的同時(shí)盡可能保持其與整個(gè)民事訴訟制度的協(xié)調(diào)一致。第二，從民事公益訴訟的案件性質(zhì)、繁簡(jiǎn)程度、影響范圍和爭(zhēng)議標(biāo)的金額等因素考量，也宜由基層法院管轄。根據(jù)已有的案例顯示，很多案件之所以耗時(shí)長(zhǎng)、難判決的根本原因在于以往的實(shí)踐缺乏明確的法律依據(jù)，有法官造法和突破現(xiàn)有法律框架之嫌，因此需要花費(fèi)大量時(shí)間和精力層層上報(bào)并只能在獲得最高院和相應(yīng)司法部門的默許后才能正式進(jìn)入訴訟程序。但這些因素都不能作為提升法院管轄級(jí)別所應(yīng)當(dāng)考慮的內(nèi)容。第三，從民事公益訴訟的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展來(lái)看，隨著實(shí)踐上的豐富和立法上的完善，進(jìn)入法院的民事公益訴訟案件必然是一個(gè)增長(zhǎng)的趨勢(shì)，因此由中級(jí)法院管轄的可能性不大。最重要的是，社會(huì)公共利益在內(nèi)容和主體上的寬泛并不代表著民事公益訴訟就一定是影響范圍較大的案件。地域管轄方面，民事公益訴訟也應(yīng)當(dāng)遵循一般民事案件管轄規(guī)則，由被告所在地的法院管轄。而針對(duì)法律法規(guī)有特別規(guī)定的案件，例如因船舶排放、泄漏、傾倒油類或其他有害物質(zhì)，海上生產(chǎn)、修船作業(yè)造成海域污染損害而提起的海洋環(huán)境公益訴訟，則由污染發(fā)生地或者損害結(jié)果地、采取預(yù)防污染措施地海事法院依照《中華人民共和國(guó)海事訴訟特別程序法》專門管轄。

參考文獻(xiàn)：