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篇1

【關鍵詞】少年；少年司法制度；反思

在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經(jīng)在世界上大多數(shù)國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個少年法庭于1984年11月在上海市長寧區(qū)人民法院建立，這標志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果得到了最高人民法院的認可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發(fā)展進入了一個新階段，少年立法工作取得了一定的進展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉變?yōu)槿珖灾贫?。?jīng)過了二十多年的發(fā)展之后，我國的少年司法制度在實踐中積累了豐富的經(jīng)驗，并初具規(guī)模，在保護少年合法權益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現(xiàn)了一系列新的問題。

1.現(xiàn)狀

目前來說，現(xiàn)在我國少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機構不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質疑，因為少年犯罪問題仍較嚴重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：

1.1相關立法與現(xiàn)狀脫節(jié)

制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經(jīng)制定了專門的《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺的一些有關司法解釋，遠遠不能滿足需要，總體上說，這些規(guī)定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設置問題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機構。我國少年法庭經(jīng)過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權益、身心健康、人格尊嚴的保護案件，故在其運作機制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當擴大受案范圍有利于強化對未成年人司法保護的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現(xiàn)有少年法庭均是設置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調配。普通法院對于審判人員業(yè)績，往往是以辦案的數(shù)量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費人力、物力、做與審判工作無關的事情等諸多質疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，首先應表現(xiàn)為組織獨立。將少年法庭設置于普通法院內的組織形式，會強化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設計上，以專庭的方式進行少年保護事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業(yè)人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強化。”［1］

1.3具體制度上的問題

少年司法制度至少應包括對少年犯罪被告人羈押、預審、、審判、辯護、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構建還很不完備，具體存在以下問題：

1.3.1少年的刑事訴訟權利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場?！倍趯嵺`中，公安機關審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對少年訴訟權利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。

指定辯護人制度也是我國刑法對少年訴訟權利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護律師不能像委托辯護人一樣認真負責地行使辯護權利，而是敷衍了事，有的辯護人甚至基本不會見被告人，有的辯護人閱卷后也只是敷衍幾句辯護詞了事，有的辯護人發(fā)表答辯意見后不再對被告人進行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權利的保障。

1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾

我國《刑事訴訟法》第152條第二款規(guī)定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理?！钡?63條第一款同時規(guī)定“宣告判決，一律公開進行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時由于宣判的公開進行，就使少年犯罪案件的審理結果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內在邏輯性。［2］

1.3.3刑事污點保留侵害少年權利

《預防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復學、升學、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視?！薄段闯赡耆吮Ｗo法》第44條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復學、升學、就業(yè)不受歧視?！钡珜嵺`中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點，刑事污點的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權利喪失，道德名譽受損，在學習和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構成累犯，該刑事污點也會作為酌定從重情節(jié)，量刑時勢必產(chǎn)生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點的保留是很不利于保護少年合法權益的．

v2.反思

如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預防還是一個國家整體犯罪預防戰(zhàn)略的實現(xiàn)都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。

2.1加強少年司法制度立法

筆者認為，我國可以在刑法總則中專章規(guī)定少年刑事責任，把少年實體法的內容規(guī)定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執(zhí)行從現(xiàn)行刑事訴訟法典中獨立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》。原因如下：我國目前的少年立法規(guī)定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機還不成熟。正如有學者認為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨立的《少年刑法》?！保?］而訴訟程序是將實體法規(guī)定的罪與刑與個案相結合的過程，執(zhí)行是落實實體法內容的步驟，執(zhí)行的效果和刑罰目的與任務的實現(xiàn)有著重要關系，并且對少年的執(zhí)行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認為制定一部集訴訟程序與執(zhí)行于一體的《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》是必要的。

2.2創(chuàng)設少年法院

少年審判機構是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開始的?？梢哉f，法院系統(tǒng)的建設是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設的意義是為我國少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機和動力。對于少年法院的創(chuàng)設也是近年少年司法制度建設討論的熱點，理論和實務界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設的進程。筆者認為，少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨立性的進一步展開。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據(jù)。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規(guī)定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第四款規(guī)定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權利和應當履行的義務?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，我國還沒有建立強制的成年人介入制度。

因此，筆者認為應建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發(fā)育尚未成熟，他們需要由父母、監(jiān)護人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協(xié)助他們與警察及司法機關進行溝通，維護其合法權益。

2.4指定辯護制度

從法律的規(guī)定上來看，我國的指定辯護只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護人的義務。筆者認為，對少年的法律援助不應當僅限于審判階段，而應當貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學的基本知識，懂得對少年犯罪者進行教育的方法。［3］辯護人還應著重查清以下內容：少年被告人的真實年齡；少年被告人的犯罪目的和動機，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結果的危害程度。

2.5審判不公開制度

審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時，審理過程和判決結果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區(qū)別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進行，防止少年因為公開審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準確表達意愿；另一方面則是從保護少年的長遠發(fā)展考慮，防止其因為廣泛的曝光而產(chǎn)生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。

2.6刑事污點取消制度

法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實踐表明，刑事污點取消制度對于預防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經(jīng)驗的基礎上，建立符合我國國情的少年刑事污點消滅制度，既順應了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實少年的刑事司法制度。

有刑事污點的少年是否悔罪，改過自新，在法定時間內是否遵紀守法、表現(xiàn)良好，是消滅其刑事污點的本質條件。刑事污點的消滅必須是在該污點經(jīng)過一定的時間后才能進行?；诖?，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗期間期滿后，六個月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執(zhí)行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執(zhí)行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現(xiàn)的等，少年法庭可以根據(jù)少年本人的申請，在消滅刑事污點的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點。但在刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗期間是不能允許宣告消滅刑事污點的。少年的刑事污點消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數(shù)省市的少數(shù)基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時開始借鑒國外的有益經(jīng)驗，對少數(shù)少年被告人試行暫緩判刑。但我國現(xiàn)行刑法對暫緩判刑并無規(guī)定。筆者認為，收監(jiān)執(zhí)行刑罰對于少年的負面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時間內，對犯罪少年進行教育改造，促其悔過自新，同時，這種不確定的狀態(tài)下的考察，又對少年犯有約束力和危機感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護少年合法權益的重要手段之一，應當受到極大的關注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。

【參考文獻】

［1］李茂生.《我國設置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法?？?，第43卷第8期.

［2］溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問題之探討》，《中國刑事雜志》2000年第5期.

篇2

在20世紀80年代中期的思想解放浪潮中，學術界在思索拓展新的思維空間和學術新維度的深層問題，但在人文科學長期僵化思想壓抑中，已然無法尋繹到新的思想資源和入思角度催生新的思想，也無力從人文體系中產(chǎn)生新思維的平臺。于是以"科學"的名義，尋找人文科學轉型的地基，成為時代的內在焦慮和要求。并進而在科學方法論中，獲得人文科學學術思想轉型的可能性。

當人文科學和文學意義處于僵化意識形態(tài)和日常生活倫理遮蔽之中時，人們開始重新詢問藝術本體存在的意義，而要抵達藝術本體意義的深層，則必須具有全新的方法。新的科學方法論不僅可以通過科學的名義使僵化意識和保守心態(tài)無可責難，而且可以追蹤世界最新的思維方法--盡管是自然科學方法。這樣，中國學術史上就前所未有地出現(xiàn)了用自然科學方法全面而整體性地進入人文研究領域的現(xiàn)象，并持續(xù)了相當?shù)臅r間。這一學術史的新現(xiàn)象值得學界認真審理。

一新方法論的引入與人文科學視野拓展

80年代"主體性"問題成為一個歧義迭出的文化熱點，無論是哲學界的"主體性"還是文論界關于"主體論"的闡釋和啟蒙思想的重新塑造，關于人自身理想化和烏托邦的反思，以及對中國文化走向世界的主體精神的超級想象，都使主體性問題獲得了空前凸顯。美學界李澤厚的"積淀說"，文論界劉再復的"人物性格二重組合論"，文藝界的"對人性的呼喚"，對主體精神覺醒的痛苦記憶以及自我心靈蘇生的張揚，均使主體性問題引起整個社會的空前關注。當然，由于理論準備的不足，也出現(xiàn)了前現(xiàn)代與現(xiàn)代之間的某種理論的雜糅性。

80年代第一年，中國社會科學出版社出版了中國哲學史討論會特刊《中國哲學史方法論討論集》，（北京：中國社會科學出版社，1980），對中國學界思想解放具有重要的意義。這是新思想出現(xiàn)的信號，即對新方法論的要求成為打開人文社會科學新思維和新角度的重要尺度。人們越來越明晰地意識到，方法論與本體論具有價值同一性。本體是方法的本源，方法是通達本體的中介。一定的本體論或世界觀原則在認識實踐過程中的運用表現(xiàn)為方法。方法論是有關這些方法的理論。沒有和本體論相脫離、相分裂的孤立的方法論；也沒有不具備方法論意義的純粹的世界觀或本體論。于是，方法論作為本體論研究的前奏出現(xiàn)在中國人文科學界。其后，幾部重要的科學方法論的著作的陸續(xù)出版，對中國學界思想解放運動有重要的借鑒和提升作用。這些著作有：《哲學研究》編輯部編《科學方法論》，（武漢：湖北人民出版社，1981）陶文樓著《辯證邏輯的思維方法論》，（北京：中國社會科學出版社，1981），陳衡編著《科學研究的方法論》，（北京：科學出版社，1982），魏宏森著《系統(tǒng)科學方法論導論》，（北京：人民出版社，1983），趙壁如主編《現(xiàn)代心理學的方法論和歷史發(fā)展中的一些問題：心理學中的哲學問題譯文集》，（北京：中國社會科學出版社，1983）張岱年著《中國哲學史方法論發(fā)凡》，（北京：中華書局，1983）。尤其是張岱年先生的《中國哲學史方法論發(fā)凡》，更是在學界產(chǎn)生了積極的影響。

1985年被稱為方法論年，這一年由"舊三論"即信息論、控制論、系統(tǒng)論等到達"新三論"即協(xié)同論、耗散結構論等，進一步從自然科學的方法向人文科學的方法延展。但是，以科學方法論作為人文科學方法論的弊端很多，其有效性被人們一再質疑--盡管也有在魯迅《阿Q正傳》研究方面用系統(tǒng)論比較成功的例子。在我看來，科學方法論在對藝術本質的思考產(chǎn)生強大沖擊力的同時，人們所用一套科學圖解式的范疇大談文學藝術：信息、反饋、系統(tǒng)、耗散等仍然顯得力不從心，甚至望文生義地誤讀科學方法論亦不在少數(shù)。當科學方法論熱潮消退之后，人文理性、藝術本質、文學史的本源是什么的問題仍堅若磐石。當然，這不能怪科學方法論的無能，實在是它因越界而無法解答。科學并非萬能，它也有自身不可超越的界限，正是這界限揭示出科學不是藝術，藝術世界既不想又不能變成科學世界?？茖W方法論可以在某些局部打開一個文藝分析新的角度，但它的觸角無法伸進文藝本體之中，藝術必須找到自己獨特的思的源頭和存在方式。

于是，西方的現(xiàn)代人文科學方法論--弗洛伊德精神分析法，榮格神話原型法，現(xiàn)象學方法，解釋學方法，西方方法，女權主義方法，結構主義方法等都共時態(tài)地涌進了學界。人們在最初接受譯著譯文后，很快做出了思想性反應，并誕生了一批較有厚度的研究著作。這些著作在當時的歷史語境中，對文藝理論產(chǎn)生了積極的啟蒙思路的作用。尤其是江西省文聯(lián)文藝理論研究室編的三部方法論的著作，在學界引起了重要的反響。如：江西省文聯(lián)文藝理論研究室編《文學研究新方法論》，（南昌：江西人民出版社，1985），江西省文聯(lián)文藝理論研究室編《外國現(xiàn)代文藝批評方法論》，（南昌：江西人民出版社，1985），江西省文聯(lián)文藝理論研究室編《文藝研究新方法論文集》，（南昌：江西人民出版社，1985）。同時，張卓民、康榮平編著《系統(tǒng)方法》，（沈陽：遼寧人民出版社，1985），《文藝理論研究》編輯部編選《美學文藝學方法論》，（北京：文化藝術出版社，1985），《文藝理論研究》編輯部選編《新方法論與文學探索》，（長沙：湖南文藝出版社，1985），也有推波助瀾的作用。人文研究者運用這些新方法，分析解剖作品的內在要素，揭示中國人的心理結構，呈現(xiàn)文學作品的深層無意識，挖掘意識形態(tài)的權力運作模式，新闡釋層面和新研究角度出現(xiàn)了，"思維空間"獲得新的高度，"價值維度"得到重新觀照，"主體精神"亦有了相當?shù)陌l(fā)展。

1986年以降，心理學、人類學、符號學方法滲入文藝研究方法中，在文藝時究領域出現(xiàn)了諸如整體、要素、層次、結構、功能、敘事、范式等新概念和新范疇。藝術方法論也從摹仿論、功用論、表現(xiàn)論向形式論轉化。文學研究方法告別了作為實現(xiàn)反映目的的方式和狹窄的專業(yè)領域，在新世紀中喚醒了新的方法論意識，開始以一種更清醒更自覺的姿態(tài)尋找方法系統(tǒng)的建立。理論批評家爭先恐后創(chuàng)造新概念使用新方法，擴大文學研究的話語領域，從而誕生了一個個新的批評流派，跨入了文藝研究方法變革的時代。這時期，出版了多種關于文藝理論和其他學科方法論的著作：(英)拉卡托斯(Lakatos,I.)著《科學研究綱領方法論》蘭征譯，（上海：上海譯文出版社，1986），傅修延，夏漢寧編著《文學批評方法論基礎》，（南昌：江西人民出版社，1986），潘宇鵬著《辯證邏輯與科學方法論》，（西安：西安交通

大學出版社，1987），王春元、錢中文主編《文學理論方法論研究》，（長沙：湖南文藝出版社，1987），《文藝理論研究》編輯部編選《美學文藝學方法論·續(xù)集》，（北京：文化藝術出版社，1987），趙吉惠著《歷史學方法論》，（成都：四川人民出版社，1987），陶承德主編《現(xiàn)代科學方法論》，（鄭州：河南人民出版社，1987），中國人民大學中國語言文學系編《文藝學方法論講演集》，北京：中國人民大學出版社，1987），張余金編《科學方法論》，（北京：勞動人事出版社，1988），劉蔚華主編《方法論辭典》，（南寧：廣西人民出版社，1988），(法)迪爾凱姆(E.Durkheim)著《社會學研究方法論》，胡偉譯，（北京：華夏出版社，1988），(美)威爾遜(Wilson,E.B.)著《科學研究方法論》，石大中等譯，（上海：上?？茖W技術文獻出版社，1988），孫小禮著《科學方法論史綱》，（北京：北京出版社，1988），孫世雄著《科學方法論的理論和歷史》，（北京：科學出版社，1989），王鴻鈞、孫宏安著《中國古代數(shù)學思想方法》，（南京：江蘇教育出版社，1989），曾玉書等主編《社會科學方法論》，（南寧：廣西人民出版社，1989），(法)戈德曼(Goldman,L.)著《文學社會學方法論》，段毅、牛宏寶譯，（北京：工人出版社，1989）?？梢砸姷?，當代文論研究者從各自不同的角度、不同的領域對藝術進行了多層次多維度的研究，借用現(xiàn)代哲學方法、心理學方法、原型方法、語言學方法、人類學方法、符號學方法研究文論和文學史現(xiàn)象，學界出現(xiàn)了新觀念層出不窮，不斷翻新的局面。值得注意的是，透過方法翻新的表層，其深層正表露出這樣的意向性：人們渴望通過新方法，去對不確定的生命過程加以意義界定，從而展示出人的現(xiàn)實處境和可能性。僵化的意識形態(tài)和保守的文化心態(tài)使真實的生命意義被遮蔽，人們只能通過新方法抵達反思的源頭，通過語言的重新解釋與已退隱的東西照面--通過新方法使得那一度消隱不彰的意義多元化地呈現(xiàn)出來。

進入90年代，方法論研究已經(jīng)失去了80年代那種奪人的氣勢，而成為一種學理研究在不同學科中穩(wěn)步地進行著。出版有：徐本順、殷啟正著《數(shù)學中的美學方法》，（南京：江蘇教育出版社，1990），陳嘉明著《當代西方哲學方法論與社會科學》，（廈門：廈門大學出版社，1991），(法)杜夫海納主編《美學文藝學方法論》，朱立元、程介未編譯，（北京：中國文聯(lián)出版公司，1991），王鍾陵著《文學史新方法論》，（蘇州：蘇州大學出版社，1993），何國瑞著《文藝學方法論綱》，（武漢：武漢大學出版社，1993），黃修己編《中國現(xiàn)代文學研究方法論集》，）北京：首都師范大學出版社，1994），胡經(jīng)之、王岳川主編《現(xiàn)代文藝學美學方法論》，（北京：北京大學出版社，1994），盛鈞平著《最新思維方法論》，（武漢：武漢工業(yè)大學出版社，1994），李春泰著《文化方法論導論》，（武漢：武漢出版社，1996），周思源著《紅樓夢創(chuàng)作方法論》，（北京：文化藝術出版社，1998），馮毓云著《文藝學與方法論》，（哈爾濱：黑龍江教育出版社，1998），陳保亞著《20世紀中國語言學方法論：1898-1998》，（濟南：山東教育出版社，1999），郭曉川著《中西美術史方法論比較》，（石家莊：河北美術出版社，20__），劉明今著《方法論》，（上海：復旦大學出版社，20__）等。不難看到，這些著作在各自層面上推進了方法論的研究，有不少在整體構架和思路上遠遠高于80年代的著作。這些著作在整個文化藝術話語轉型時期，運用新方法去分析作品結構、人物心態(tài)、語碼符號、意義增殖等問題，具有研究"范式轉換"的重要意義。但是我要說，話語轉型時期的文藝方法研究，的確對門類繁多的文學現(xiàn)象加以多元多維的分析，然而作為一種崛起的當代文藝方法論思潮，再也沒有80年代那種振聾發(fā)聵的力量了。

二當代中國文論方法論學術史的意義問題

一個不爭的事實是：80年代的科學新方法僅僅具有敞開言路、推進新學的意義，而人文科學新方法尤其是與文藝本體關系密切的新批評、結構主義、精神分析、解釋學、接受美學的精神，促使文藝方法論超越了科學方法論維度，開始重視西學人文科學方法論，進而使文學批評的思維方式發(fā)生了轉型--以現(xiàn)代批評方法取代傳統(tǒng)批評方法?，F(xiàn)代批評方法本質上是對文學生產(chǎn)、作品結構、讀者接受這一總體過程各環(huán)節(jié)的思維活動的評判。其思維方式構成了批評方法的內在結構，而四種連續(xù)的思維程度構成完整的辯證分析方法模式。第一個思維程序是準備，選擇一個基本出發(fā)點，確定分析的原則，并在客觀背景上考察對象的總體圖景。第二個思維程序是近觀和環(huán)視，即在中距離和近距離觀察對象，細細剖析，以揭示其外部聯(lián)系、含義和意義。第三個思維程序是潛沉到作品之中，分解其內部結構要素，把握各部分、各結構、各要素組合的意義。第四個思維程序是領會本質，會通前三個程序而達到對作品的完整認識。這種新的綜合，在螺旋式認識過程的更高一圈上使研究者返回作品。

這意味著文藝學美學方法論是一個具有不同層面的結構?，F(xiàn)代文藝研究方法不同于傳統(tǒng)研究方法的一個重要的特點在于，批評方法不再是單一的、零碎的，而成為吸收融合各門人文科學（乃至自然科學）方法的一個有機方法論體系。這一體系大體上可以分為三個方面，即哲學一邏輯方法、一般批評模式、特殊研究方法：其一，"哲學一邏輯方法"，吸收當代哲學的精神資源，面對種種文藝現(xiàn)象，廣泛采用歸納、演繹和分析綜合等邏輯方法加以評論。其二，一般批評模式，即在作者、作品、讀者和社會這四維關系中對其中某一維度進行研究，而形成了一種具體的批評方法。如側重作家心理和創(chuàng)作經(jīng)驗的研究，則產(chǎn)生文學社會研究、傳記研究、精神分析法、原型理論等；強調作品本體研究，則產(chǎn)生符號學方法、形式研究法、新批評方法、結構主義方法等；側重讀者接受研究，則有文藝現(xiàn)象學研究方法、文藝解釋學方法、接受美學方法；而注重社會文化研究，則有文學解構主義方法、西方文藝批評方法、新歷史主義方法，乃至后現(xiàn)代后殖民主義文學批評法等。其三，特殊研究方法。如書信日記"考辨法"--發(fā)現(xiàn)作家創(chuàng)作心態(tài)、創(chuàng)作規(guī)律、構思過程以及作家身世與主人公的"投射"關系等；細讀法--通

過細讀發(fā)現(xiàn)作品字句背后的"微言大義"；"評點法"--以只言片語對文中的關鍵點加以印象式的批評，或隨點隨評，使文中之意醒豁；"比較法"--通過作品與同代作品比較，作品與不同時代、不同國家的作品比較看出作品的獨特價值所在；"社會統(tǒng)計法"--通過計算機計算定性定量分析，研究相關著作用詞頻律、關鍵字出現(xiàn)的次數(shù)和文字風格等；"文化場"--對文學背后的權力運作進行考察，揭示被遮蔽誤讀文化現(xiàn)象；"癥候研究法"--通過文化癥候分析比較值計算等精確方法，來規(guī)定、解釋或描述某些文學現(xiàn)象。在我看來，哲學一邏輯方法更具有形而上學的氣質，能在總體把握中具有高屋建瓴的氣勢，但是容易空通話而脫離文藝的具體時間，出現(xiàn)作品闡釋的失效。一般批評模式能夠產(chǎn)生"片面的深刻"的效果，發(fā)現(xiàn)對象的獨特性和另類型，但是逃不脫"深刻的片面"的窠臼；特殊研究法是微觀研究法，其當代運用能體現(xiàn)文學研究不同側重點、不同維度的批評個性。應該說，文學研究方法是一個不斷發(fā)展、不斷演變的有機體，是探索文學藝術奧秘的中介形式，只有文藝本體論真正出場，才代表了當代中國文藝研究精神的自覺。

篇3

關鍵詞：法理學；教學；功能；路徑

中圖分類號：G642文獻標志碼：A文章編號：1673-291X(2008)18-0209-02

在高校素質教育的模式下，作為法學核心課程中唯一的理論法學，《法理學》在培養(yǎng)法學理論基礎和法學方法論上有著其他課程無法替代的作用，是學好其他法學專業(yè)課程的前提，也是進入法學知識殿堂的階梯。而從實用角度講，《法理學》還是考研綜合課和司法考試綜合課的必考科目?？梢?，法理學課程在我國法學教育中的地位及重要性已不需要詳細論證。然而，由于我國長期以來法理學理論淵源的單一性和法律文化的缺失、法理學研究的問題及其方法本身具有形而上的特性以及法理學課程內容的博大精深等原因，客觀上增加了其教、學的難度，因而真正論及法理學課程的功能及其實效并不樂觀。在倡導并推行素質教育的形勢下，有必要闡明在本科法學教育中法理學教學的重要功能。

一、培養(yǎng)法律理念

就法律的研究與學習而言，法律理念的培養(yǎng)比法律知識更為重要。法律理念是關于法的精神、思想或觀念，其中包括對法律的信仰，是指導法律思維活動和法律知識運用的活的靈魂。法律理念首先是法的精神和靈魂。它是隱含在定型化、條文化的法律文本之中的，沒有顯現(xiàn)為具體條文的隱性的法，但它卻有著比相對固定、確定的法律條文更為重要的作用。它對立法和法的實施都有指導意義，例如指導法官正確行使司法自由裁量權?？梢哉f，一個法律條文的適用是否達到了預計的結果或實效，與具體操作者是否理解、掌握了該條文所體現(xiàn)的法律精神、理念并予以貫徹密切相關。法律條文傳遞的僅是字面含義，是表面現(xiàn)象，潛藏在法律條文后面的法理及法律的精神、理念才是支撐法律條文的靈魂。單純依靠定型的、硬性化的法律條文很難應對千變萬化的社會生活；而法理和法律精神作為法律條文的靈魂則是活的法律，具有相當?shù)钠者m性，能夠應付紛繁復雜的社會現(xiàn)實。事實上，把法律運用于具體案件的過程就是法律工作者將對法律條文與其背后的法律精神、理念的理解二者相結合具體實施、操作的過程。例如“任何人未經(jīng)審判不得被認定為有罪”這一規(guī)則就體現(xiàn)出無罪推定、程序公正與實體公正同樣重要、對被告人的人權保護等理念。

因此，要想學好、用好法律研究掌握法律條文固然重要，但不能僅限于法律條文本身，而是要探究條文之后的法理，追溯法理背后的法律精神。其次，法律理念還是法律的觀念和信仰。法律觀念是人們對法律的認識與態(tài)度；法律信仰是人們對法律的崇尚和信服并以之作為行為的最高準則，這是建設法治國家的關鍵性要素。法律信仰是在具備相當法律知識的基礎上養(yǎng)成的以法律的觀點和方法認識和解決問題的法律觀念的前提下形成的，是法律學人和法律職業(yè)者首先必須具備的專業(yè)品質。只有崇尚和信奉法律，才能養(yǎng)成自覺守法和維護法律權威的習慣，才能忠誠法律，并在需要時挺身而出捍衛(wèi)法律的尊嚴。沒有法律信仰的品格就不能成為合格的法律人。

理念與知識、原理不同。法理學教學的主要功能之一就是在向學生傳授法的知識、原理的同時，對其進行法律觀念的熏陶，為培養(yǎng)其法律理念奠定基礎。部門法學主要是傳授具體的法律知識、原理與技能，法理學則是通過基本法律理論的傳授向學生灌輸法的正義與公平、自由與秩序等的價值、執(zhí)法與司法的客觀、公正的法律觀念，培養(yǎng)學生的法律理念并最終促使他們生成法律信仰。值得一提的是，德國法學家拉倫茲的一句話也應該是一個司法理念，法官“除非有嚴重的法律不法之情形，其不得動輒基于法理念修改實證法。”

二、訓練法律思維

關于法律思維，我國學者的研究起步較晚，目前應該說還沒有一個通行的概念，但對于法律思維的存在而且應該是職業(yè)法律群體所特有的一種思維形式尚有共識。本文使用的概念是法律思維“系指生活于法律制度框架之下的人們對于法律的認識態(tài)度，以及從法律的立場出發(fā)，人們思考和認識社會的方式，還包括在這一過程中，人們運用法律解決問題的具體方法?！?/p>

就此而論，法律思維包括三層含義：一是人們對法律的認識態(tài)度，即人們對法律現(xiàn)象的看法、評價，這是它形而中的一般功能；二是人們思考和認識社會的方式，即受法律意識和操作方法所影響的認識社會現(xiàn)象的特殊方式，這是它形而上的抽象功能；三是人們運用法律解決問題的具體方法，即對社會現(xiàn)象的法律解釋、法律調整的具體措施，這是它刑而下的實用功能。法律思維也同其他思維一樣是從社會實踐中產(chǎn)生的人類特有的精神活動，同樣可以通過專業(yè)訓練獲得并形成熟練的思維定式。法理學不僅訓練學生關于法律的理論思維，即透過法律現(xiàn)象和概念的表象分析挖掘其背后所體現(xiàn)的法律思想、理念和精神，而且訓練學生根據(jù)法律的實踐思維，即掌握法律規(guī)范適用于具體案件的思維活動過程和規(guī)律性的特點，但側重于總結它背后體現(xiàn)出的法理和精神理念，其目的仍然是為培養(yǎng)法律理論思維服務。

法律思維只依據(jù)事實和法律，在以實在法規(guī)定為大前提的情況下，通過推理尋找行為和結果之間的因果關系以及事實和法律之間的聯(lián)系。法理學訓練學生的法律理論思維不僅適用于學習理論法學以解析抽象、宏觀的理論問題，它對于部門法學包括實體法和訴訟程序法同樣適用，因為每一個具體的法律規(guī)范背后都包含著某種法的精神或理念，如果只看到法律條文的表面含義而看不到隱含在其中的法律精神或理念，就不可能很好地理解法律。

三、掌握法學方法論

簡單地講，方法是為達到一定目的而要選取的步驟、手段。理論上對于方法的系統(tǒng)研究就是“方法論”。所謂法學方法論，“是指對法律研究方法的研究，法律研究包括法學理論的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解釋、法律推理、法律思維方法?！币灿袑W者認為，法學方法應該是僅指法律方法即法律運用的方法。法學方法論近幾年來逐漸在我國法學界和實務界引起重視，目前相對通行的觀點是，法學方法論包括法學理論研究的方法和法律應用的方法，其中法學理論研究的方法又稱法學方法，諸如階級分析方法、價值分析方法、歷史分析方法以及實證研究方法、比較研究方法、社會調查方法等，而法律解釋、法律推理、法律思維、法律論證等又稱法律方法或法律應用的方法。

上述法學方法并不是只對將來從事純粹的法學理論工作有用，法學本科生掌握這些方法對他們在學校平時為完成學業(yè)的探究性學習、自主學習以及畢業(yè)論文的寫作都有著工具性的意義。法律推理是一種重要的法律方法，它同普通推理一樣分為演繹推理和歸納推理，前者是從一般到特殊，優(yōu)點是由定義根本規(guī)律等出發(fā)一步步遞推，邏輯嚴密結論可靠，且能體現(xiàn)事物的特性。缺點是縮小了范圍，使根本規(guī)律的作用得不到充分的展現(xiàn)。歸納推理是從特殊到一般，優(yōu)點是能體現(xiàn)眾多事物的根本規(guī)律，且能體現(xiàn)事物的共性。缺點是容易犯不完全歸納的毛病。這兩種推理方法在應用上并不矛盾，可以根據(jù)不同的問題結合使用而有所側重或者選擇單獨適用。法律論證則是對法律推理的過程及其結論用語言形式表述出來，尤其要證明法律推理所得結論的正確性，這在一些法律文書中都能充分體現(xiàn)。

四、《法理學》功能的實現(xiàn)路徑

法理學本科教學如何進行方式方法的改革完善，更好地實現(xiàn)培養(yǎng)法律理念、訓練法律思維和掌握法學方法論的功能，關鍵在于能否探索出一條理性的路徑。傳統(tǒng)的課堂教學方式被稱作“一言堂”，由教師按照演繹推理的邏輯思路系統(tǒng)講解知識，循序漸進地推進教學，控制課堂教學進度，保證按照教學計劃完成教學內容。但這種教學方式不利于創(chuàng)新，被認為是學生被動學習的罪魁禍首因而一直處于被批判的境地。而筆者認為，對于本科生的法理學教學，堅持這種傳統(tǒng)的授課方式仍然是必要的，它可以使學生系統(tǒng)、全面地掌握法理學知識，建立扎實的法學理論基礎，并且能夠更好地了解、學習法學方法。至于這種教學方式的弊端，則應該采取措施積極進行改革和完善。只有在傳統(tǒng)教學方式的基礎上進行更新，使教學方式方法盡可能地多樣化，法理學教學才能更好地實現(xiàn)其功效。為此，可以著重在以下方面進行改進：

第一，教師要研究教材和了解學生。完善的教材可以更好地為教、學服務。教師要對所選用的《法理學》統(tǒng)編教材進行分析、比較研究，按學時需要決定取舍，要了解學生的學習狀態(tài)，對學生的學習難點作到心中有數(shù)，這樣才能有的放矢地制定教學計劃和授課方案。

第二，實現(xiàn)教學方式的多元化。在教學中做到促進四個結合，即學生主動學習與被動學習相結合、教師與學生“教”與“學”互動相結合、傳統(tǒng)教學方法與現(xiàn)代化教學手段相結合、理論教學的特點和實踐教學的長處互補相結合、法學前沿理論介紹和經(jīng)典案例分析相結合。

篇4

內容提要: 刑法學者就削減死刑達成共識后， 應當以削減死刑的理念指導刑法解釋， 抓住所有機會與空間， 盡一切可能得出削減死刑的解釋結論; 應當向老百姓宣傳死刑的弊害， 使老百姓不繼續(xù)處于死刑的迷信與狂熱之中; 應當向決策者證實死刑的弊害， 并提出相應替代措施， 使決策者不繼續(xù)相信死刑是維護治安的有效手段。

一、問題的提出

近些年來， 刑法學者為削減死刑①所付出的努力， 有目共睹。例如: (1) 不少刑法學者對死刑進行全面、深入研究， 出版了有關死刑的專著， 發(fā)表了有關死刑的論文; 而且， 幾乎所有的專著與論文， 都主張大幅度削減乃至廢止死刑。(2) 刑法學界舉行關于死刑問題的研討會， 且已達成如下共識: 大幅度削減死刑(即在暫時保留死刑的情況下， 嚴格限制死刑) ; 首先大幅度削減甚至廢除經(jīng)濟犯罪的死刑。(3) 刑法學界與境外刑法學者共同論證死刑的弊害， 或舉行死刑的國際會議， 也達成削減甚至廢除死刑的共識。(4) 在相關場合， 口頭或者書面呼吁減少死刑的適用或者刪減刑法的死刑條款。(5) 針對判處或者可能判處死刑的個案， 通過論證報告等多種形式呼吁不判處死刑; 如此等等。這些工作理當?shù)玫匠浞终J可， 所取得的成效應當獲得充分肯定。

如果死刑削減論者并不滿足已有的成效， 就必須思考以下問題: 為了達致削減和盡快廢止死刑的目標， 今后應當做什么? 或者說， 刑法學者如何繼續(xù)為削減死刑作貢獻?

首先， 有些工作是以后可以少做甚至不做的。例如， 沒有必要在刑法學界內部進一步討論應否削減死刑的問題。死刑雖然涉及政治、經(jīng)濟、文化、法律等方方面面， 但全面深入研究死刑的無疑是刑法學者。如果刑法學者沒有就削減死刑達到共識， 就不可能為死刑的刑事立法與司法實踐提出理論依據(jù)。但是， 既然我國刑法學界內部已經(jīng)就削減死刑達成了共識， 便沒有必要在刑法學界內部就應否削減死刑的問題進行無休止的討論。再如， 于中國現(xiàn)階段廢除死刑恐怕不現(xiàn)實，所以， 雖然從提前造輿論的角度而言， 本文不反對作廢除死刑的宣傳， 但在刑法學界內部或者與境外學者共同討論死刑的存廢， 似乎作用有限。

其次， 如果只是在刑法學界達到削減死刑的共識， 并反復聲稱達到共識， 也難以收到更好的成效。如果認為認為刑法學者只能做前述工作， 也不符合現(xiàn)實。換言之， 死刑削減論者只是萬里走完了第一步， 任重而道遠。因而需要思考: 下一步該如何走? 如何才能更加有效地推進削減甚至廢止死刑的進程?

在本文看來， 刑法學者為削減死刑所應做的工作， 可以從兩個方面考慮: 一是在現(xiàn)行刑法之內， 刑法學者應當做什么? 二是在現(xiàn)行刑法之外， 刑法學者應當做什么?

二、現(xiàn)行刑法之內的死刑削減

顯然， 在現(xiàn)行刑法之內， 刑法學者首先要做的是， 將削減死刑的刑法理念落實于具體的解釋結論， 即應當將削減死刑的理念具體化為削減死刑的解釋結論， 從而使削減死刑的理念得以實現(xiàn)。如果只有削減死刑的理念， 而在解釋具體條文時得出增加死刑或者不能削減死刑的結論， 就不可能達成削減死刑的目標。也不要認為， 只要將削減死刑的理念灌輸?shù)剿痉ㄈ藛T大腦中， 就會自然而然地減少死刑的適用。因為在現(xiàn)行刑法的存續(xù)期間， 刑法理論不可能宣布某種死刑條款作廢， 也不可能禁止法官依法適用死刑; 而且， 司法人員必須適用具體的刑法條文， 如果對具體條文的解釋結論是應當適用死刑， 司法人員就只能適用死刑。不僅如此- 在經(jīng)濟發(fā)展的復雜社會與重視人權的法治時代， 不可能直接根據(jù)刑法理念定罪量刑。因為“法律應當是客觀的， 這一點是一個法律制度的精髓。” [1 ] (P50) 如果直接根據(jù)刑法理念定罪量刑， 必然損害刑法的安定性。換言之， 直接根據(jù)刑法理念定罪量刑本身便違反刑法理念。所以， 刑法理念必須具體化、實證化。在成文刑法將刑法理念具體化、實證化之后， 還需要刑法解釋， 使刑法條文符合刑法理念。

從另一角度而言， 對刑法的解釋必須以刑法理念為指導， 解釋者應當以實現(xiàn)刑法理念為己任。不以刑法理念為指導、不揭示刑法理念， 只是通過查閱《新華詞典》、《現(xiàn)代漢語詞典》等漢語工具書探求成文刑法含義的刑法“解釋”學， 充其量是一種“文字法學”， 甚至不成其為法學。即使有時得出了合理結論， 那也只是一種偶然的巧合。同樣， 在解釋有關死刑的刑法條款時， 也必須以削減死刑的理念為指導。

然而， 在現(xiàn)實的刑法解釋與適用過程中， 總是存在刑法解釋偏離刑法理念的局面， 同一解釋者偏離自己所主張或認同的刑法理念得出某種解釋結論的現(xiàn)象并不少見。在削減死刑方面也是如此: 在討論死刑的存廢與增減時， 主張削減死刑; 但在解釋具體刑法條文， 則違背或者至少沒有貫徹這種理念， 得出了增加死刑的結論。茲舉幾例作簡要分析。

例一: 死緩制度。

刑法第50 條規(guī)定: “判處死刑緩期執(zhí)行的， 在死刑緩期執(zhí)行期間， 如果沒有故意犯罪， 二年期滿以后， 減為無期徒刑; 如果確有重大立功表現(xiàn)， 二年期滿以后， 減為十五年以上二十年以下有期徒刑; 如果故意犯罪， 查證屬實的， 由最高人民法院核準， 執(zhí)行死刑?！毙谭▽W者對其中幾處的解釋不同， 就直接影響死刑的執(zhí)行數(shù)量。

首先， 關于“故意犯罪”的范圍。如果刑法學者主張削減死刑， 就不能單純進行字面解釋，認為該條的“故意犯罪”是指刑法典分則及其他刑事法律規(guī)定的任何故意犯罪， 而且不管是犯罪既遂， 還是犯罪未遂與預備。理由是， 一方面， 這樣解釋不利于減少死刑， 因為在設有死緩制度的現(xiàn)行刑法之下， 限制死刑的當務之急是限制執(zhí)行死刑; 另一方面， 這一解釋結論未必是本條中的“故意犯罪”的真實含義。我們可能遇到這樣的案件: 甲被判處死緩后， 一直積極改造。某日晚， 同樣被判處死緩的乙邀約甲共同脫逃， 甲表示反對， 但由于乙反復勸說， 甲有些猶豫， 向乙尋問甚至商量如何脫逃， 但此時被人揭發(fā)。甲的行為充其量是脫逃的預備行為， 考慮到甲已有積極改造的表現(xiàn)， 根據(jù)死緩制度的精神與目的， 完全沒有必要對甲執(zhí)行死刑?？梢姡?如果為了減少死刑執(zhí)行， 并為了使對甲不執(zhí)行死刑的做法與第50 條相符合， 就應作出如下解釋: “刑法第50條的故意犯罪， 不包括故意犯罪的預備行為?！蓖瑯?， 我們還可能遇到如下案件: A 被判處死緩后， 積極改造， 且想作出重大立功， 但B、C、D 等死緩犯人不僅經(jīng)常嘲笑A ， 而且對A 動手動腳， A 一直忍耐。某日， B、C、D 等人又嘲笑A ， A 忍無可忍， 便一拳打在B 的眼睛上， 導致B受傷?？紤]到A 的表現(xiàn)與死緩制定的精神， 也應認為不宜對A 執(zhí)行死刑。如果以削減死刑作為解釋理念， 就不得不作出如下解釋: “刑法規(guī)定死緩制度是因為犯罪人還具有改造的希望， 只有對抗拒改造情節(jié)惡劣的死緩犯執(zhí)行死刑才符合死緩制度的精神， 因此， 刑法第50 條中的‘故意犯罪’應是指表明犯罪人抗拒改造情節(jié)惡劣的故意犯罪?！边@樣解釋也具有合理根據(jù)。舊刑法規(guī)定的對死緩犯人執(zhí)行死刑的條件是“抗拒改造情節(jié)惡劣”， 新刑法之所以修改為“故意犯罪”只是因為司法實踐認為舊刑法的標準不明確， 而非標準本身存在缺陷。既然如此， 就應當圍繞“抗拒改造情節(jié)惡劣”對“故意犯罪”進行限制解釋。從死緩制度的精神來看， 有的死緩犯基于可以寬恕的原因實施了故意犯罪， 該故意犯罪并不表明行為人抗拒改造情節(jié)嚴重時， 應當排除在執(zhí)行死刑的情況之外。由此可見， 主張削減死刑的刑法學者應將刑法第50 條的“故意犯罪”解釋為:明顯反映死緩犯人抗拒改造情節(jié)嚴重的故意犯罪， 而且不包含預備行為?；蛟S有人認為， 這樣解釋與“故意犯罪”的字面含義不符， 需要有權解釋作出結論。其實沒有必要。第一， 上述解釋屬于限制解釋。既然是限制解釋， 就意味著縮小了用語的范圍或含義，當然不同于用語的通常含義， 如果解釋結論與字面的通常含義完全相同， 就不成其為限制解釋了。所以， 不能以限制解釋與字面含義不符為由， 要求所謂有權解釋。第二， 限制解釋不同于類推解釋; 而且， 即使是有利于被告的類推解釋， 也是允許的。既然上述解釋屬于有利于被告的限制解釋， 也符合死緩制度的沿革， 更符合死緩制度的精神， 當然無需所謂有權解釋。第三， 刑法學者認為理當作出某種解釋， 但又認為必須作出有權解釋時， 可能是基于兩個方面的原因: 一是因為自己的解釋結論沒有法律效力; 二是因為自己的解釋結論屬于類推解釋(時常有人指出， 某種行為沒有處罰根據(jù)， 需要立法或司法機關作出有權解釋) ， 換言之， 人們要求有權解釋時， 總是因為自己不能作出這種解釋， 覺得自己的解釋超出了刑法用語可能具有的含義， 違反了罪刑法定原則， 才要求有權解釋?？墒?， 其一， 刑法學者的解釋結論只要具有合理性， 符合罪刑法定原則， 就可以指導司法實踐， 并不是任何妥當?shù)膶W理解釋都必須轉化為有權解釋。其二， 理論上不能得出的結論， 立法解釋與司法解釋也不可能得出， 因為立法解釋與司法解釋都必須遵循罪刑法定原則。立法機關在制定刑法時可以設立法律擬制規(guī)定， 即使某種行為不符合某條款的要件， 也可以規(guī)定按某條款論處(如攜帶兇器搶奪并不符合搶劫罪的規(guī)定， 但仍規(guī)定攜帶兇器搶奪的以搶劫罪論處) 。但是， 立法解釋不同。解釋是對現(xiàn)有條文的解釋， 而不是制定法律。所以， 立法解釋只能在現(xiàn)有條文用語可能具有的含義內進行解釋， 決不能進行類推解釋， 否則就損害了國民的預測可能性， 侵害了國民的行動自由。例如， 刑法第237 條規(guī)定的強制猥褻、侮辱婦女罪的對象僅于婦女， 即使出現(xiàn)了強制猥褻男子的行為， 立法機關也不能作出“刑法第237 條的‘婦女’包括男子”或者“刑法第237 條的‘婦女’等同于‘他人’”的解釋(但立法機關可以將第237 條的“婦女”修改為“他人”) 。立法解釋受罪刑法定的制約， 司法解釋更應受罪刑法定原則的制約。所以， 對刑法第50 條的“故意犯罪”作出上述限制解釋的刑法學者， 不必求助于有權解釋。

其次， 如果在死刑緩期執(zhí)行期間， 先有重大立功表現(xiàn)， 后又故意犯罪的， 應如何處理? 由于確有重大立功表現(xiàn)的必須二年期滿以后才能減為有期徒刑， 故不管故意犯罪后是當即執(zhí)行死刑還是二年期滿后執(zhí)行死刑， 都面臨著上述問題。如果解釋者心存削減死刑的理念， 就應認為， 對上述情形不能執(zhí)行死刑。一方面， 既然刑法規(guī)定了罪刑法定原則， 而該原則旨在限制國家權力， 故在上述情況下， 應限制死刑執(zhí)行權的適用， 即不得執(zhí)行死刑。另一方面， 規(guī)定死緩制度的目的就是為了減少死刑執(zhí)行， 既然出現(xiàn)了可以不執(zhí)行死刑的機遇， 當然不應執(zhí)行死刑。但由于犯罪人在有重大立功表現(xiàn)的同時又故意犯罪， 故減為有期徒刑似有不當， 宜應減為無期徒刑?；谏鲜隼碛桑?對先有故意犯罪， 后有重大立功表現(xiàn)的， 也不宜執(zhí)行死刑。

最后， 如果死緩犯人故意犯罪的， 是否需要二年期滿后才能執(zhí)行死刑? 由于刑法對前兩種情況都規(guī)定了“二年期滿以后”， 而沒有對第三種情況作相同規(guī)定， 從文理上看， 似乎故意犯罪，查證屬實的， 不需要等到二年期滿以后就可以執(zhí)行死刑。但是， 如果解釋者具有減少死刑執(zhí)行的理念， 也應當在此問題上實現(xiàn)其理念， 即二年期滿以后才可以執(zhí)行死刑。第一， 規(guī)定死緩制度的第48 條告訴人們， 死緩是判處死刑同時宣告“緩期二年執(zhí)行”， 如果沒有等到二年期滿后就執(zhí)行， 是否違反死緩的本質?②死緩的宗旨是給犯罪人以自新之路， 這就要綜合考察犯罪人在二年緩期執(zhí)行期間的表現(xiàn)， 沒有等到二年期滿就執(zhí)行死刑， 是否有悖死緩的宗旨? 當然， 如果故意犯罪要等到二年期滿以后才執(zhí)行死刑， 可能因為故意犯罪與執(zhí)行死刑的時間間隔長， 而出現(xiàn)根據(jù)法律應當執(zhí)行死刑， 但基于情理不需要執(zhí)行死刑的情況。但權衡利弊， 尤其是為了減少死刑執(zhí)行，應承認故意犯罪二年期滿以后再執(zhí)行死刑的合理性。第二， 解釋為二年期滿以后執(zhí)行死刑， 并不只是讓犯人多活幾天， 而是具有減少執(zhí)行死刑的可能。這涉及到上述先故意犯罪后有重大立功表現(xiàn)的應如何處理的問題。如果認為即使故意犯罪后也要待二年期滿以后執(zhí)行死刑， 那么， 犯人便有可能通過重大立功免除死刑的執(zhí)行。這正好實現(xiàn)了減少死刑執(zhí)行的理念與目的。何樂而不為! ?

例二: 結果加重犯。

刑法分則規(guī)定了許多結果加重犯， 現(xiàn)實中許多犯罪是因為發(fā)生了加重結果(如搶劫致人死亡、致人死亡、故意傷害致死等等) 而被判處死刑(刑法對基本犯規(guī)定死刑的條款并不多) 。不難看出， 如果在解釋論上限制結果加重犯的成立范圍， 便可以導致死刑判決大為縮少。但如果機械地、形式地理解刑法條文， 必然擴大結果加重犯的成立范圍， 從而有悖于削減死刑的理念。在此問題上， 死刑削減論者存在相當大的解釋空間。

其一， 應當探討結果加重犯的立法理由， 說明對結果加重犯規(guī)定的加重法定刑， 是結果責任的殘渣。結果加重犯的法定刑過重， 是世界范圍內的普通現(xiàn)象。過重的表現(xiàn)為， 雖然一般認為結果加重犯是故意的基本犯與過失的結果犯的結合， 但結果加重犯的法定刑遠遠重于基本犯的法定刑與過失犯的法定刑之和。例如， 搶劫罪基本犯的法定刑為3 年以上10 年以下有期徒刑， 過失致人死亡的最高法定刑為7 年有期徒刑， 而搶劫過失致人死亡的法定刑為10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。罪等諸多犯罪都是如此。外國刑法也無例外。例如， 德國刑法第249 條規(guī)定的搶劫罪基本犯的法定刑為1 年以上15 年以下自由刑， 第222 條規(guī)定的過失殺人罪的法定最高刑為5 年自由刑， 但第251 條規(guī)定的搶劫致人死亡的法定刑為終身自由刑或10 年以上自由刑。罪也是如此。再如， 日本刑法第236 條規(guī)定的強盜罪基本犯的法定刑為5 年以上15 年以下有期懲役， 第212 條僅對過失致死罪規(guī)定了罰金刑， 但第240 條規(guī)定， 強盜致人死亡的， 處死刑或者無期懲役。日本刑法第177 條規(guī)定的罪基本犯的法定刑為2 年以上15 年以下有期懲役， 第209 條規(guī)定的過失傷害的法定刑僅為罰金， 但其第181 條規(guī)定的致傷罪的法定刑為無期或者3 年以上懲役。又如， 韓國刑法第333 條規(guī)定的搶劫罪基本犯的法定最高刑為15 年有期勞役， 第267 條規(guī)定的過失致人死亡罪的法定最高刑為2 年徒刑， 而第338 條規(guī)定的搶劫致死罪的法定刑為死刑或者無期勞役。為什么結果加重犯的法定刑如此之重? 在德國與日本， 最有力的主張是危險性說， 即具有一定傾向(在經(jīng)驗上內在著發(fā)生加重結果的類型的、高度的危險性)的故意犯， 作為其傾向的現(xiàn)實化而造成了加重結果。[2 ] (P45) 應當承認， 危險性說比單純從發(fā)生了加重結果或者行為人對加重結果具有過失予以說明的學說， 具有優(yōu)勢。但是， 這種說明存在兩個方面的問題: 其一， 仍然不能合理解釋結果加重犯的加重法定刑的根據(jù)。以傷害致死為例，致人重傷而沒有致人死亡的情況大量存在， 但仍應認為， 致人重傷的基本行為存在致人死亡的類型的危險?？墒牵?在發(fā)生了死亡結果的情況下， 法定刑卻變得異常嚴重， 這顯然只是因為發(fā)生了加重結果。而行為人對加重結果僅有過失， 結局仍然是僅因過失發(fā)生了加重結果而加重法定刑。其二， 危險性說也存在疑問。一方面， 如何判斷某種基本犯是否具有上述類型的危險? 對此不具有明確性。另一方面， 主觀上是否需要行為人認識到基本犯有發(fā)生加重結果的危險? 如果要求認識， 就難以與更重類型的結果犯相區(qū)別。例如， 在故意傷害致死的情況下， 如果要求行為人認識到其傷害行為具有導致他人死亡結果的危險性， 那么， 就難以與故意殺人罪相區(qū)別。如果不要求認識， 則既不能說明結果加重犯的法定刑加重根據(jù)， 也不符合責任主義原則。危險性說以外的學說， 也都不能說明結果加重犯的加重根據(jù)。既然如此， 就不能不承認， 結果加重犯的加重法定刑， 是結果責任在各國刑法中的殘渣。認識這一點， 就為限制結果加重犯的認定提供了基礎。因為“有利的應當擴充， 不利的應當限制” (Favores ampliandi ， odia restringenda. ) ; 責任主義也是刑法的基本原則， 結果責任違背了責任主義; 既然結果加重犯是結果責任的殘渣， 理當限制結果加重犯的成立范圍。

其二， 基本行為沒有發(fā)生加重結果的特別危險， 只是由于偶然原因導致加重結果時， 不承認結果加重犯。前述危險性說雖然存在缺陷與疑問， 但有利于限制結果加重犯的成立范圍。易言之， 為了限制死刑， 必須限制結果加重犯的成立范圍; 而要限制結果加重犯的范圍， 必須采取危險性說。根據(jù)危險性說， 只在當內在于基本犯中類型的、高度的危險性現(xiàn)實化為加重結果時， 才成立結果加重犯。例如， 行為人對被害人實施普通傷害行為， 被害人為了避免行為人的傷害， 從二樓窗戶摔死的， 行為人不成立故意傷害致死。由此看來， 對于行為人在實施基本行為的過程中， 被害人由于自殺自殘等造成加重結果的， 原則上不宜認定為結果加重犯。③

其三， 在要求行為人至少對加重結果具有過失的前提下， 必須在一定范圍內承認故意的結果加重犯， 并嚴格與過失的結果加重犯相區(qū)分， 進而論證對于過失的結果加重犯沒有必要判處死刑。在國外刑法理論上， 對于是否存在故意的結果加重犯， 一直存在爭議。[3 ] (P17) 本文認為， 根據(jù)我國的刑事立法與司法實踐， 承認存在故意的結果加重犯實屬理所當然(當然并不是承認任何結果加重犯都是故意的結果加重犯) 。例如， 從當前的局面來看， 承認搶劫致人重傷、死亡的故意的結果加重犯， 還不可避免。在一定范圍內承認故意的結果加重犯， 也可以起到限制死刑的作用。例如， 根據(jù)刑法第236 條的規(guī)定， 搶劫致人死亡的， 處10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。承認故意的結果加重犯， 就意味著法定刑中的無期徒刑、死刑， 只能分配給故意的結果加重犯， 不能分配給過失的結果加重犯。因為過失與故意的罪過性相差很大， 報應與預防的必要性截然不同， 所以， 對于過失的結果加重犯不能與故意的結果加重犯作相同處理。刑法只是為了簡短， 才將過失的結果加重犯與故意的結果加重犯規(guī)定于一個法定刑中， 判處死刑時應領會法律的精神。

其四， 必須將結果加重犯中的致人重傷與致人死亡相區(qū)別。我國刑法中的結果加重犯常常將重傷與死亡作為同一類型的加重結果規(guī)定在同一條款中。這便表面形成了對致人重傷與死亡都可以處相同刑罰的局面。但是， 生命法益與身體法益存在質的區(qū)別。在刑法條文針對“致人重傷、死亡”規(guī)定10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑時， 應當認為， 其中的最高法定刑并沒有分配給致人重傷的情形。

其五， 必須將結果加重犯中的致使公私財產(chǎn)遭受重大損失與致人重傷、死亡相區(qū)別。刑法分則有的條款將“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”作為加重結果進而規(guī)定一個加重法定刑(如第115 條， 另參見第121 條) ?？墒?， 故意毀壞財物罪的法定最高刑只有7 年有期徒刑; 普通過失毀壞財物的不處罰(危害公共安全與業(yè)務過失的除外) 。因此， 應當將致人傷亡與使財產(chǎn)遭受重大損失相區(qū)別。即使故意造成財產(chǎn)損失的加重結果的， 也不宜分配結果加重犯的中間線以上的法定刑。與普通過失毀壞財物的行為不受處罰相比較， 過失造成財產(chǎn)的加重結果， 只宜適用加重法定刑的較低刑或最低刑。此外， 有的分則條款將“造成嚴重后果”作為加重結果規(guī)定一個加重法定刑。人們常常認為， 其中的“嚴重后果”除致人傷亡外， 還包括財產(chǎn)的重大損失。但基于上述理由， 在加重法定刑過高的情況下， 應當認為“嚴重后果”不包含財產(chǎn)損失， 只限于人身傷亡。

例三: 情節(jié)加重犯。

由于種種原因， 我國刑法分則有許多條文將“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”規(guī)定為法定刑升格條件。④其中， 因“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”而加重法定刑至死刑的條款并不少見， 如第125 條、第127 條第1 款、第151 條第4 款、第170 條等等。顯而易見， 不僅對“嚴重”、“特別嚴重”的認定不同， 會影響死刑的適用， 而且對“情節(jié)”的界定也影響死刑的適用。如果沒有限制地將一切事實歸入“情節(jié)”， 必然導致死刑的適用增加。死刑削減論者應當合理限制上述“情節(jié)”的范圍， 并闡明限制的根據(jù)。

首先， 刑法的目的是保護法益， 分則的具體罪刑規(guī)范都是為了保護特定的法益， 所以， 應當從是否加重、增加了法益侵害來限定法定刑升格情節(jié)的范圍。不僅如此， 即使表面上增加了法益侵害， 但如果所增加的法益侵害并不是罪刑規(guī)范所阻止的現(xiàn)象時， 也不能視為法定刑升格的情節(jié)。以結果為例。某種結果是否對刑法所保護的法益的侵害， 不能抽象地考察， 還必須結合主客觀兩個方面進行具體判斷。換言之， 某種結果是否是罪刑規(guī)范所阻止的結果， 不能僅從客觀方面考察， 還要聯(lián)系行為人的主觀方面判斷。例如， 罪刑規(guī)范只阻止故意造成的財產(chǎn)損害， 并不阻止過失造成的財產(chǎn)損害(危害公共安全與業(yè)務過失除外) 。因此， 過失造成財產(chǎn)損害的， 不能適用“情節(jié)嚴重”或者“情節(jié)特別嚴重”的法定刑。因為違法性(法益侵害性) 是由符合構成要件的事實來說明的， 而刑法并不處罰過失毀壞財產(chǎn)的行為; 所以， 過失造成的財產(chǎn)損害， 不是對刑法所保護的法益造成的損害。

其次， 不能隨心所欲地將從重處罰情節(jié)歸入法定刑升格的情節(jié)， 否則必然擴大死刑的適用范圍。例如， 不管是死刑削減論者， 還是死刑贊成論者， 都不能將累犯、再犯解釋為法定刑升格條件中的“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”。因為根據(jù)刑法第65 條的規(guī)定， 累犯是法定從重處罰情節(jié)， 而非加重處罰情節(jié); 除刑法分則的特別規(guī)定外， 再犯只是酌定從重處罰情節(jié)。如果將累犯、再犯解釋為情節(jié)加重犯中的加重情節(jié)， 則導致對累犯與再犯的處罰比加重處罰有過之而無不及。因為加重只是在法定刑以上一格判處刑罰， 而上述做法導致累犯、再犯在法定刑以上幾格判處。例如， 根據(jù)刑法第127 條和第65 條的規(guī)定， 對于盜竊槍支的累犯， 只能在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度內從重處罰; 如果認為累犯屬于法定刑升格的情節(jié)， 那么， 就導致對盜竊槍支的累犯， 在“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定刑幅度內處罰。同樣， 如果將累犯解釋為法定刑升格的“情節(jié)嚴重”， 那么， 盜竊珍貴文物的累犯， 就被判處無期徒刑或者死刑。⑤顯然， 類似將從重情節(jié)上升為法定刑升格情節(jié)的解釋， 既不利于削減死刑， 也違反刑法總則的規(guī)定。⑥

總之， 死刑削減論者面對有關死刑的條款時， 必須抓住所有機會與空間， 盡一切可能得出削減死刑的解釋結論。惟有如此， 才能在現(xiàn)行刑法之下， 將死刑減少到最低限度。當然， 解釋者必須同時注重刑法條文的協(xié)調， 不能導致條文之間的矛盾， 以能實現(xiàn)刑法的正義性。因此， 要重視體系解釋。例如， 刑法關于最嚴重犯罪的死刑規(guī)定， 可能有避免死刑適用的解釋空間; 而犯罪嚴重程度次之的死刑規(guī)定， 也可能不存在削減死刑的解釋余地。在這種情況下， 解釋結論一定要使刑法條文協(xié)調一致。再如， 對于哪些情節(jié)可以成為法定刑升格的情節(jié)的問題， 要通過對刑法分則相關條文就法定刑升格條件的詳細規(guī)定進行歸納整理， 使“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”的判斷明確化。如刑法分則的許多條文將致人重傷或者死亡、導致其他嚴重后果、犯罪的首要分子、殘酷的手段、特定的犯罪對象、多次實施犯罪或者對多人實施犯罪等作為法定刑升格的條件， 因此， 當刑法分則條文概括性地將“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)特別嚴重”作為法定刑升格條件時， 解釋者也應當從上述幾個方面來判斷情節(jié)是否嚴重、是否特別嚴重。[4 ] (P243)

按理說， 不會有人否認刑法解釋應當以刑法理念為指導， 解釋結論應當符合刑法理念， 那么， 為什么理論上與實踐中總是出現(xiàn)刑法解釋偏離刑法理念方向的現(xiàn)象呢? 分析其原因或許具有意義。

第一， 解釋者雖然就削減死刑理念著書撰文時， 顯露出削減死刑的理念， 但該理念并沒有存在于解釋者的心中。即削減死刑的理念只是停留在解釋者口頭或者書面文字中， 沒有變成其內心深處的想法與觀念， 所以不能將削減死刑的理念貫徹到解釋結論中。由此看來， 解釋者只有將削減死刑的理念變?yōu)樽约簝刃纳钐幍南敕ㄅc觀念， 才不至于使解釋結論偏離理念。

第二， 解釋者或許心中存有削減死刑的理念， 但因為不善于運用各種合理的解釋方法， 所以不能得出符合理念的解釋結論。由此可知， 善于運用各種合理的解釋方法顯得十分重要。解釋方法可謂無窮無盡， 但沒有一種解釋方法可以將刑法所有條文都解釋得符合正義理念， 又不超出刑法用語可能具有的含義。各種解釋方法既不完全一致， 也不完全對立。所以， 解釋者為了達致削減死刑的目標， 必須敢于嘗試罪刑法定原則所允許的各種解釋方法。

第三， 解釋者也許內心裝著削減死刑的理念， 但由于固守對刑法條文的先前理解， 導致解釋結論不符合理念?！跋鄬τ诓门械淖至x， 法官在案件中有著先前判斷與先前理解。法官有這些判斷或理解， 并不必對其責難， 因為所有的理解都是從一個先前理解開始， 只是我們必須把它———這是法官們所未作的———開放、反思帶進論證中， 而且隨時準備作修正?！?[5 ] (P58) 大部分刑法用語都具有多種含義， 其可能具有的含義也會比較寬泛， 而解釋者總是對刑法用語(尤其是并不陌生的用語) 存在先前理解， 但是， 解釋者不可固守先前理解， 而應當將自己的先前理解置于刑法理念之下、相關條文之間、生活事實之中進行檢驗。如果這種先前理解符合刑法理念、與相關條文相協(xié)調、能夠公平地處理現(xiàn)實案件， 便可以堅持這種先前理解。但是， 當自己的先前理解有悖刑法理念時， 必須放棄它; 當先前理解與刑法的相關條文存在矛盾與沖突時， 也必須放棄它; 當自己的先前理解不能公平地處理現(xiàn)實案件時(按先前理解處理案件不能被一般人接受時) ，必須放棄它。放棄先前理解之后， 應當尋求新的解釋結論， 再將新的解釋結論置于刑法理念之下、相關條文之間、生活事實之中進行檢驗， 直到得出滿意的結論為止。

第四， 解釋者可能具有削減死刑的理念， 但過于使刑法用語封閉化， 導致不能根據(jù)生活事實的變化作出符合刑法理念的解釋。解釋者應當懂得， 生活事實在不斷變化， 刑法用語的含義也在不斷變化?！耙粋€制定法的解釋一定不必永遠保持相同。談論什么某個排他性的正確解釋， 一個將從這個制定法的一開始到其結束都是正確的含義， 這是徹底錯誤的”。[6] (P51 - 52) 所以，不能認為刑法條文(如第50 條) 具有固定不變的含義。“任何一種解釋如果試圖用最終的、權威性的解釋取代基本文本的開放性， 都會過早地吞噬文本的生命”。[7 ] (555) 解釋者應當正視法律文本的開放性， 不斷接受經(jīng)由生活事實所發(fā)現(xiàn)的法律含義， 從而實現(xiàn)刑法理念。

第五， 解釋者可能具有削減死刑的理念， 但同時認為， 只有刑事立法削減了死刑條款， 才可以削減死刑。其實， 從法律邏輯上說， 即使對現(xiàn)行刑法不作任何修改， 法官也可以做到不判處一例死刑。⑦首先， 從其他國家廢除死刑的途徑來看， 往往是在現(xiàn)行刑法存在死刑條款的情況下，先做到事實上不適用死刑。所以， 即使現(xiàn)行刑法規(guī)定了死刑， 也可能不適用死刑。其次， 我國刑法一般規(guī)定的是相對確定的法定刑， 死刑并不是惟一的選擇; 即使現(xiàn)行刑法中存在絕對的死刑，犯罪人不具有法定的減輕、免除處罰的情節(jié)， 也可以適用刑法第63 條的規(guī)定減輕處罰而不判處死刑。所以， 解釋者不可忽視解釋的作用， 不要以為任何新的刑法理念都必須通過修改刑法來實現(xiàn)， 相反， 任何刑法都有相當大的解釋空間。換言之， 即使刑法的文字不變， 其刑法的內容也可以隨著時代的變化而變化。

三、現(xiàn)行刑法之外的死刑削減

毋庸置疑， 在現(xiàn)行刑法之內削減死刑的效果具有局限性。雖然從法律邏輯上說， 在現(xiàn)行刑法之下， 法官也可以不判一例死刑; 但從現(xiàn)實來考慮， 法官不可能做到這一點， 因為法官適用刑罰時必然尊重民眾的意志與國家的刑事政策。換言之， 在現(xiàn)行刑法之內削減死刑， 不是法官與學界可以自行左右的， 還需要民眾的認同、決策者的認可?？梢钥隙ǖ氖?， 死刑削減論者在現(xiàn)行刑法之外有相當大的作為空間。限于篇幅， 下面只談兩個方面的問題。

其一， 向老百姓宣傳死刑的弊害， 使老百姓不繼續(xù)處于死刑的迷信與狂熱之中。

刑法反映存在于文化根底的價值， 是時代文化的一面鏡子。一方面， 刑法不可能脫離存在于文化根底的價值， 另一方面， 如果價值發(fā)生變化， 刑法也隨之發(fā)生變化。正如W. Friedmann 所說: “刑法的樣態(tài)是該社會的社會意識的忠實反映; 關于對違法者實施以剝奪生命、自由、財產(chǎn)為內容的正式制裁的正當化， 某個時代的、某個組織起來的共同體認為什么樣的行為具有應當受到這種正式制裁的充分的非難可能性問題， 是顯示該社會的道德態(tài)度的睛雨表。因此， 刑法特別敏感地反映著社會構造上或者社會意識上的變化。” [8 ] (P11) 刑罰機能的發(fā)揮， 依賴于現(xiàn)階段民眾意識的認同?！叭绻塘P不符合國民的‘規(guī)范意識’、‘正義感’， 刑罰制度就不能有效地發(fā)揮其機能”。[9 ] (P264) 同樣， 削減死刑也需要民眾意識的認同。法學精英不要動輒認為民意錯了; 而且， 即使民意“錯了”， 也不能不理會民意， 而需要說服、改變民意。

刑法是人民意志的反映， 刑法解釋必然受人民意志的拘束。當然， 這并不意味著刑法解釋受制定刑法時的人民意志的拘束， 而是受解釋刑法時的人民意志的拘束。況且， 根據(jù)罪刑法定原則， 對刑法用語的解釋， 首先應當挑選人民普遍接受的含義。惟有如此， 才能保證人民的預測可能性， 保障其自由。既然如此， 在死刑問題上， 也不可能不考慮民意。換言之， 在民眾還不認同的情況下， 必須通過各種途徑與方法說服民眾， 使民眾接受削減甚至廢止死刑的理念。

事實表明， 民意明顯影響甚至左右著死刑的存廢與增減。如果民眾不認同削減死刑， 甚至主張增加死刑， 死刑便難以廢止?！叭缤彼袧q有落一樣， 在歷史長河中， 死刑也有興有衰。社會對這種犧牲的需求程度不會總是一樣的。這要取決于當時的歷史狀況。即取決于外面事物的緊迫情勢及其結果和國民的心理狀態(tài)”。[10 ] (P157) 德國廢除死刑的一個重要原因是納粹統(tǒng)治時期令人震驚的濫用死刑的事實， 另一個重要原因是， 二戰(zhàn)結束后公眾對死刑的態(tài)度有了顯著變化， 即明確拒絕死刑， 即使嚴重犯罪也沒有成為公民贊成死刑的理由。[11 ] 日本之所以保留死刑， 也是因為民意要求對少數(shù)犯罪適用死刑。正如日本學者大谷實所言: “為維持社會秩序， 滿足社會的報復感情， 維持國民對法律的信賴便顯得極為重要。國民的一般法律信念中， 只要對于一定的窮兇極惡的犯人應當科處死刑的觀念還存在， 在刑事政策上便必須對其予以重視。現(xiàn)代死刑的刑事政策上的意義， 恰好就在于此， 因為， 有關死刑存廢的問題， 應根據(jù)該社會中的國民的一般感覺或法律信念來論?！痹谌毡荆啊?zhàn)’以后， 以個人尊嚴為基調的人道主義的見解深入人心。隨著和平社會的到來， 社會意識在發(fā)生變化， 與此相應， 死刑的適用也在減少。但是， 一般國民的法律感覺并未達到贊成廢除死刑的地步”。[12 ] (P113) 所以， 日本還沒有廢除死刑。

就判處死刑的個案而言， 民意也起著巨大作用。民眾總是以其樸素的正義感看待每個判決。如果百姓不知道死刑的弊害， 不可避免僅從某個角度聲援死刑。法官面對民眾認為應當判處死刑的個案時， 就面臨著民意的巨大壓力。人們習慣于認為， 民眾不懂法， 法官應頂住輿論壓力。但事實上不可能。不僅如此， 民眾的輿論還與社會的穩(wěn)定密切相關。在強調“穩(wěn)定壓倒一切”的中國， 國家一定會關注民眾的輿論。當民眾普遍認為一個罪犯應當判處死刑， 由于沒有判處死刑而引起“公憤”時， 國家總會擔心民眾在輿論上的公憤轉化為現(xiàn)實社會秩序的不穩(wěn)定， 因而要求對罪犯判處死刑， 從而平民憤、保穩(wěn)定。相反， 如果民意普遍認為沒有必要判處死刑， 國家不會至少一般不會要求司法機關判處死刑。在這里也可以看到民意的巨大力量。

如所周知， 法國的羅貝爾巴丹戴爾為廢除死刑作出了卓越貢獻， 他意識到廢除死刑之所以困難， 非理性的核心癥結就在于民眾對罪犯要求“處以死刑的狂熱”之中， 所以， 他積極參加為支持廢除死刑而組織的報告會， 以大量國際性調查作為依據(jù)， 竭力證明凡是廢除死刑的地方， 血腥的犯罪率并沒有增加， 這種犯罪有它自身的道路， 與刑事立法中是否有死刑規(guī)定毫無關系。他還寫了許多文章， 在電臺與電視上就死刑問題發(fā)表談話。[13 ] (P8 - 9 ， P119) 實際上， “法國廢除死刑時百分數(shù)之六十的法國人反對， 但政治精英們說服了民眾， 重新奠定了社會的法律文化基礎”。[14 ] (P115) 所以， 在接受中國學者的采訪時， 巴丹戴爾說， 如果民眾贊成死刑， 就要說服民眾。不僅是要重視寫學術著作和論文， 更要注重運用文學作品和影視作品， 因為后者的受眾面更廣， 影響更大。在法國， 就曾有這樣的經(jīng)驗， 一個作家通過描寫一個冤屈的死刑犯的故事，后又被改編為電影， 喚起全社會對死刑問題的反思。他還認為， 僅有法學家呼吁廢除死刑還不夠， 還要發(fā)動社會上那些有廣泛影響的人物來反對死刑， 比如， 著名運動員、影星等等。[15 ]

所以， 一方面， 死刑削減論者不要只是責怪民眾。法學精英可以認為， “要求死刑的呼聲不是來自追求正義的愿望， 而來自要求發(fā)泄壓抑的沖動的深層心理。死刑只是發(fā)泄集團的罪惡和不安的安全閥?！盵10 ] (P182) 但是， 即使如此， 法學精英也不能以“真理往往掌握在少數(shù)人手里”為由， 不理會民意。責斥百姓愚蠢是不合適的， 埋怨民眾無知是不妥當?shù)?。要知道?民眾迷信死刑的原因之一， 是刑法學者以往曾迷信死刑。因此， 民眾贊成死刑甚至贊成多判死刑的原因不在民眾， 而在法學精英。

另一方面， 關于削減甚至廢止死刑的觀點， 不能只是反應在學術專著與論文中。⑧因為， 國民以及決策者不會去閱讀刑法專著與論文(當然會有個別例外) 。所以， 主張削減死刑的刑法學者應當撰寫通俗讀物、一般短文， 作電視演講或現(xiàn)場報告， 讓僅僅回蕩在刑法學界的削減死刑之聲響徹漫山遍野， 使國民了解死刑的弊害， 認識削減死刑的益處， 從而接受削減甚至廢除死刑的理念。惟有如此， 才能為削除、廢除死刑打下基礎。誠然， 普通民眾了解法學與法律思維的興趣， 遠遠不如了解文學、歷史、地理、藝術、音樂的興趣; 普通民眾會因為不懂基本的文史知識而感到羞愧， 但決不能因為不懂法學知識產(chǎn)生內疚。所以， “打算使初學者或外行了解法學或法律思維， 誰就會感到， 相比其他科學， 自己遭受到各式各樣的阻力和疑慮”。[16 ] (P1) 但是，既然削減死刑的進程繞不過民意這座山， 死刑削減論者就不能不采取有效方式說服民意。

其二， 向決策者證實死刑的弊害， 使決策者不繼續(xù)相信死刑是維護治安的有效手段。

從國外廢止死刑的過程來看， 決策者對死刑的廢止起著至關重要的作用。如果立法機關的多數(shù)人同意廢止死刑， 那么， 廢止死刑的草案馬上就可能獲得通過。試想， 如果極力主張廢除死刑的法國大律師巴丹戴爾不以影響政界、影響立法的途徑去推動廢除死刑的實際歷史進程， 如果當時的法國總統(tǒng)密特朗不任命巴丹戴爾為司法部長， 如果密特朗贊成死刑而不主張廢止死刑， 那么， 法國就不可能于1981 年9 月17 日在巴丹戴爾主持的國民議會上通過廢除死刑的法案， 至少會推遲相當時間。

如前所述， 我國的死刑削減論者也在通過不同方式要求決策者削減死刑的適用， 但未能取得明顯成效。一方面， 僅僅從理論上論證應當削減死刑， 而缺乏實證研究， 因而不能說服決策者。常常道， 事實勝于雄辯。如果只有邏輯論證， 而沒有實證材料證明死刑導致惡性案件上升， 或者沒有實證材料證明死刑對遏制惡性犯罪不起作用， 決策者當然會認為， 死刑的威懾力肯定大于其他刑罰， 如果死刑不能遏制惡性犯罪， 其他刑罰方法更不能遏制惡性犯罪， 于是繼續(xù)將死刑作為維持社會治安的有效手段。另一方面， 僅僅以廢止死刑是國際潮流， 中國應符合國際潮流為由，要求決策者廢止死刑至少應削減死刑的做法， 同樣缺乏有效性。因為決策者在作出決策時， 總要考慮中國國情與中國特色， 于是中國人民的物質精神生活水平、中國的社會治安現(xiàn)狀， 都會成為拒絕迎合廢止死刑的國際潮流的妥當理由。

無數(shù)事實表明， 實證結論對刑事政策、刑罰制度的影響遠遠超過邏輯論證。例如， 在二次世界大戰(zhàn)后， 隨著人權意識的高漲， 在美國， 醫(yī)療模式⑨成為刑事思潮的主干。但20 世紀60 年代后， 美國的犯罪增加成為嚴重的社會問題， 同時明顯存在常習犯罪人等處遇困難者， 特別是美國的社會學家馬丁遜(Martinson) 提出的關于對過去的犯罪處遇方法的研究報告表明， 美國所采用的犯罪處遇方法對犯罪人的改善沒有效果， 使醫(yī)療模式受到強烈沖擊。于是， 以報應、隔離(無害化) 或者抑止(一般預防加上懲罰論， 排除特別預防中的改善刑、教育刑) 為中心的正義模式⑩ 抬頭。在正義模式取代醫(yī)療模式的過程中， 社會學家馬丁遜的實證報告起到了非常關鍵的作用。[17 ] (P119)

由此可見， 只有以勝于雄辯的事實證明了死刑的弊害， 證實死刑不能遏制惡性犯罪， 決策者才不會將死刑視為維持社會治安的有效手段， 更不會將多判死刑視為政績。

與此同時， 死刑削減論者還需要研究并提出削減和廢止死刑后的替代手段。在“社會治安形勢嚴峻”的情況下， 只提出削減死刑甚至廢止死刑， 而不同時提出相應的替代手段即在決策者看來可以有效維護社會治安的措施， 那么， 削減與廢止死刑的主張是不會得以實現(xiàn)的。事實上， 主張廢止死刑的人士， 大多提出了替代措施。如貝卡里亞主張廢止死刑， 同時提出以終身苦役刑(schiavitu) 作為替代刑。由于當時不存在假釋與減刑制度， 所以， 可以認為， 貝卡里亞主張以不得假釋、減刑的終身苦役刑替代死刑。[18 ] (P48) 此外， 在理論上與立法上還出現(xiàn)了以可以假釋的無期徒刑、重無期徒刑、長期的有期徒刑代替死刑的構想與立法例。[19 ] (P42) 我國的死刑削減者也應為決策者提供替代死刑的有效手段。

注 釋：

﹡本文是作者提交給2004 年中國刑法學年會的論文， 應《當代法學》雜志之約， 筆者將本文作了些微修改， 供《當代法學》讀者批閱。

①為了行文簡便， 本文以下所稱“削減死刑”一般指大幅度減少死刑， 在某些情況下也包括盡快廢止死刑之意。

②在本文看來， 第50 條之所以沒有對第三種情況寫明“二年期滿以后”， 是因為第48 條已經(jīng)寫明死緩為“緩期二年執(zhí)行”。

③對一些即使發(fā)生了加重結果但法定刑仍然較低的犯罪(如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪) 而言， 自殺自殘則有被認定為結果加重犯的余地?；蛟S有人認為， 這樣會導致結果加重犯的認定存在雙重標準， 因而不合適。但是， 仔細閱讀刑法條文就會發(fā)現(xiàn)， 結果加重犯至少有兩類: 一類是本文所討論的法定刑過重的結果加重犯， 另一類是法定刑適當甚至偏輕的結果加重犯。如果說前者是結果責任的殘渣， 后者則并非如此。因此， 對于前者的認定理當嚴格限制， 而對于后者的認定則無嚴格限制的必要。

④關于將情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重規(guī)定為法定刑升格條件的的原因， 參見張明楷:《刑法分則的解釋原理》， 中國人民大學出版社2004 年版， 第239 頁以下。

⑤最高人民法院1997 年11 月4 日《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》將累犯作為法定刑升格條件的規(guī)定， 嚴重違反刑法第65 條， 應予撤銷。

⑥此外， 也不能將動機等主觀因素評價為法定刑升格的情節(jié)， 因為動機等主觀要素充其量只能成為從重處罰的情節(jié)。

⑦當然， 在現(xiàn)階段還不可能真正做到這一點。但是， 如果老百姓與決策者贊成廢止死刑， 法官則完全可以在現(xiàn)行刑法內不判處一例死刑。

⑧在很大程度上是因為只有專著與論文才稱得上科研成果， 如果是普及讀物之類的， 則被排除在科研成果之外; 學界內部也不主張學者寫普及讀物之類的作品。

⑨醫(yī)療模式認為， 犯罪人是具有某種病態(tài)的患者， 為了使之成為對社會有益的成員， 在處遇中對其進行治療是必要的。

⑩正義模式主張， 應當對醫(yī)療模式進行反省， 不應重視對犯罪人的改善， 而要重視通過嚴格執(zhí)行由審判所確定的刑罰， 將刑罰(自由刑) 的效果限定在對行為自由的限制， 但是對于犯罪人的其他權利應當予以保障。在正義模式中， 犯罪人不是病人，而且可以基于自己的意志決定自己行為的合理性的存在。

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篇5

一、司法一元化的提出及學術觀點

近年來，為解決不同法律職業(yè)者之間的意識沖突，有學者在探討解決之道時啟用了司法一元化的語匯，但是，如何界定司法一元化的涵義，學界并無統(tǒng)一的認識。目前，對司法一元化這一概念，學界往往是在以下三個層面上使用：一是在司法文化一元化的層面上使用，即提及司法一元化時是指從事法律職業(yè)的人具有相同的法律文化知識背景或者相同的司法理念；二是指法律職業(yè)資格取得的路徑一元，即從事法律職業(yè)的人通過相同的路徑取得法律職業(yè)資格，對法官、檢察官、律師實行統(tǒng)一的國家司法考試制度；三是在司法一元化的結果或者稱為效應層面上使用司法一元化的語匯，認為司法一元化應包含法律職業(yè)者知識結構一元化、司法目標一元化和倫理結構一元化[1]，而這些內容應該是司法一元化實施的結果。

應當說，在上述三種層面上使用司法一元化時，人們并未對司法一元化的基本含義進行必要的界定。這種必要界定的缺失，無疑會影響人們對司法一元化的理解和深入研究。筆者認為，對司法一元化的基本含義進行界定，實際上是對實施司法一元化的必要性進行探討和對實現(xiàn)司法一元化具體制度進行設計的基礎。

首先，應當明確司法一元化并非一個特定的法律術詞，它表達的是一種理念，是一種觀察事物、分析問題的方法，是運用哲學事物普遍聯(lián)系的觀點，把與司法改革相關的法學教育制度、法律職業(yè)資格準人制度、司法人事制度、司法財務制度、司法審判制度、司法檢察制度及律師制度等一系列制度的相關問題看成一個有機聯(lián)系的整體，在這個有機聯(lián)系的整體中，以人的因素為主線，去審視現(xiàn)行司法狀況的諸多問題，將與司法改革關系最密切的三大利益集團-法官、檢察官、律師視為一個專業(yè)化的職業(yè)共同體，在此理念基礎上去構筑相關制度。因此，司法一元化首先表達的是一種理念。

其次，司法一元化又必然指向一定的制度，或者說司法一元化的理念必然由一系列相關制度去體現(xiàn)，如以法律職業(yè)要求為核心的統(tǒng)一的法學教育制度；一元化標準的法律職業(yè)資格準人制度和統(tǒng)一的司法研修制度；統(tǒng)一規(guī)劃、相互協(xié)調、由統(tǒng)一機構承擔法官、檢察官、律師繼續(xù)教育任務的法律職業(yè)繼續(xù)教育制度；由一個部門對法官、檢察官、律師進行統(tǒng)一監(jiān)督與控制，實行縱向綜合管理和三者之間角色相互轉換的法律職業(yè)人事制度；保證法院、檢察院經(jīng)費開支，保證經(jīng)一元化標準選拔的法官、檢察官享有相應物質待遇的法律職業(yè)物質保障制度等等。在一元化理念之下建立的這一系列制度是相互聯(lián)系的有機整體，共同作用于司法公正、獨立和法制統(tǒng)一的目標，所以，司法一元化是以一元化為理念建立的一系列制度，是一個制度的集合。

再次，司法一元化又是一個實踐過程，需要在宏觀和微觀方面妥善協(xié)調法律職業(yè)共同體內部各職業(yè)群體的利益關系，調動各方參與改革的積極性，它必然表現(xiàn)為一個在一元化理念之下不斷建立和完善相關制度的過程。因為法制統(tǒng)一和法治秩序的建立是現(xiàn)代文明社會追求的目標之一，司法公正是法律的根本出發(fā)點和永恒目標，司法一元化是為實現(xiàn)之服務的。對此，美國著名法官霍姆斯曾經(jīng)深刻地指出“法律的生命一直并非邏輯，法律的生命一直是經(jīng)驗。”[2]因此，司法一元化將是一個不斷的實踐過程，需要大量的經(jīng)驗積累。

由此，筆者認為，司法一元化中的一元就是指法官、檢察官、律師作為法律的實施者具有和應該具有一些共同特性和共同的司法信念。法官、檢察官、律師雖然社會分工不同、具體的社會職能不同，但是，作為專業(yè)化的法律職業(yè)共同體，它們應該具有如下共性：一是有基礎相同的法學修養(yǎng)和運用法律的藝術；二是有共同的語言特點、思維模式、儀表風范和行為氣度；三是有利益相同的歸屬于同一社會階層的意識。這三種特性的形成要依賴制度的保障，基礎相同的法學修養(yǎng)、運用法律藝術和共同的語言特點、思維模式依賴于一元化理念之下建立的法學教育制度；一元化的法律職業(yè)資格準入制度和繼續(xù)教育制度又保證三者的共同特性和一元司法理念得以維系；而同一社會階層意識的形成不僅依賴于上述制度，更依賴于一元法律職業(yè)人事制度和相應的物質保障制度。這些制度使法官、檢察官、律師三個職業(yè)群體不僅僅從社會精英的知識背景，更從政治地位、經(jīng)濟收入方面感到歸屬同一社會階層，從而形成一個法律職業(yè)的共同體。盡管在這個職業(yè)法律家共同體內有著職能分工，甚至存在著對抗活動（如檢察官與律師），但是，共同的知識背景和共同的法理語言使之構成了一個有關法律的解釋共同體，這種按照統(tǒng)一的理念和思維方式建立的解釋共同體可以通過集體的力量抵制外界的非正當干擾，同時，在該共同體內部形成一種互相約束的局面，以規(guī)章制度中固有的認識模式去抑制個別人的恣意[3].法律職業(yè)者的這些共性使得他們可以毫無障礙的互相交流和相互約束[4].更重要的是，他們都具有追求公正的信念，都具有對社會負責的信念。公正是法律的根本出發(fā)點，不僅法官、檢察官應追求公正，律師也應該具有追求公正的理念。因此，法律職業(yè)共同體成員都應將追求社會公正作為職業(yè)目標，忠于《憲法》和法律，對法的權威具有無比崇高的信仰。

二、對國外司法一元化制度的考察

對于司法一元化的上述認識，并非筆者空穴來風的熱情，而是通過對國外司法制度的比較研究得到的啟示。在法律制度較發(fā)達的國家，如日、德、英、美等國，無論是否使用司法一元化這樣的話語，實際上都不同程度存在著司法一元化的制度或做法。

日本是實行司法一元化制度比較徹底的國家，但是，日本現(xiàn)代司法體制的形成經(jīng)歷了明治維新時期對唐律的學習、二戰(zhàn)前對法、德等大陸法系國家的仿效和二戰(zhàn)后的司法改革三個時期[5]，因此，其司法一元化制度的形成，也經(jīng)歷了一個不斷改革和完善的過程。

在二戰(zhàn)前，日本法官、檢察官的資格同律師是有區(qū)別的，當時所說的法曹培養(yǎng)，主要是法官和檢察官的培養(yǎng)，對于律師，不要求必須經(jīng)過業(yè)務學習，只要是帝國大學法科大學畢業(yè)或是律師考試合格就可以。二戰(zhàn)后，高等考試全部廢止[6]，取而代之的是將三曹培養(yǎng)合一的嚴格的司法考試和司法研修制度，規(guī)定擔任法官、檢察官、律師都必須經(jīng)過統(tǒng)一的司法考試。其考試的嚴格程度可以從一系列數(shù)字中反映出來，如：司法考試分為二次，第一次是筆試，第二次包括筆試和口試，其內容包括7個學科、14個小時論文筆試和20到30分鐘的圍繞論文的口試，及格率只有2％，且長期限定在500人左右，參加司法考試一次即及格者極少。90年代以來，日本為了擴充法曹數(shù)量，對司法考試的難度和司法研修的時間進行了調整。就是這樣，到1999年度也才有1038人通過論文考試，這是日本戰(zhàn)后唯一次有千人以上的考生在論文考試中合格。在通過了如此嚴格的司法考試之后，還必須統(tǒng)一在隸屬于日本最高法院的司法研修所進行為期二年（1999年開始改為一年六個月）的專門培訓，學員經(jīng)過嚴格的訓練，最后通過畢業(yè)考試后，方能根據(jù)個人意愿選擇從事法官、檢察官、律師工作[7].其中有10—15％加入法官行列，另有10—15％成為檢察官，其余都當律師[8].通過統(tǒng)一的、嚴格的、為期數(shù)年的司法考試和培訓成為法官、檢察官、律師時，三種法律職業(yè)者就已形成了一元的知識結構、司法能力和司法理念。不僅如此，日本還規(guī)定，無論簡易法院的法官，還是高等法院的法官、最高法院的法官，可以從檢察官、律師中任命，一級檢察官可以從法官和律師中任命[9].這種三種職業(yè)的互相轉換制度又進一步保障了司法的一元。尤其是日本二戰(zhàn)后所進行的三次司法改革，從將三曹培養(yǎng)的合而為一，到1962年明確提出實現(xiàn)法曹一元的設想，至1999年開始的第三次司法改革“[10]，司法一元的理念不斷加強，保障司法一元的制度也不斷完善。日本通過三曹的統(tǒng)一司法考試、統(tǒng)一培養(yǎng)和三種職業(yè)角色的互相轉換等制度，保障了法官、檢察官、律師一元的司法理念，使各法律職業(yè)者之間相互了解，互相體會法律職業(yè)的共同使命。

在上述整個過程中，法律職業(yè)者整體的品質得以保證，這就為司法的公正與獨立提供了人才基礎。這些制度實施的必然結果是職業(yè)法律家在社會中的威望和人們對法律信仰的逐步形成和提高。在日本進行的一次職業(yè)威信評分調查中，法官的得分居各行業(yè)之首[11].因此，可以說，日本基于司法一元的理念而實施的相關制度向社會昭示著法律職業(yè)的神圣和法律的神圣，這無疑對法治秩序的建立起著巨大的促進作用，這也許是日本的訴訟率遠遠低于其他發(fā)達國家的一個原因“[12].美國的司法一元狀況與其高度發(fā)達的律師業(yè)密切相關。美國不存在官辦的國立法學院，在其200多所法學院中，經(jīng)美國律師協(xié)會核準的有176所，因此，美國律師協(xié)會（簡稱ABA）在法學院資格審核、法律職業(yè)繼續(xù)教育、職業(yè)道德培養(yǎng)及法律改革和法官選任等方面都起著重要作用[13].美國的法律教育是以培養(yǎng)合格的律師為主要目的，因此，法律教育往往自覺自愿地接受律師業(yè)的規(guī)范，各法學院的課程設置、培養(yǎng)方向、技能訓練及考試實習等也都可謂惟ABA的馬首是瞻，這使得美國的法學教育成為美國各學科中最為統(tǒng)一化、規(guī)范化、全國性的學科[14].所以，盡管各個法學院課程設置及教學實踐方面存在差異，但是，這種體制使各法律職業(yè)者在知識結構、法學修養(yǎng)、司法理念等方面具有很多共性，可以說，由于美國律師協(xié)會的影響，法律職業(yè)者所受的學歷教育是一元的。其次，美國律師協(xié)會對法律職業(yè)繼續(xù)教育也有影響，如法官訓練和教育的常設機構-全國州級初審法官學院是隸屬于美國律師協(xié)會的全國初審法官聯(lián)合會設立的[15].再次，在法官的選任方面，美國律師和美國律師協(xié)會也是重要的影響因素之一，如對于美國聯(lián)邦法官的選任，由美國律師協(xié)會的常設聯(lián)邦司法委員會對司法部擬出的供總統(tǒng)選擇的法官候選人進行司法能力的調查，擔任過最高法院法官的人幾乎全部都做過律師[16].所以，在美國，對于法官資格雖沒有明文規(guī)定，但對法官的任命已形成慣例，擔任州高等法院、上訴法院和具有普通管轄權的初審法院的法官，一般也須在美國大學法學院畢業(yè)，獲得J.D學位，經(jīng)過考試取得律師資格，并從事律師工作若干年[17].可見，美國通過其律師協(xié)會對法學院及法官培訓的影響和從優(yōu)秀律師中產(chǎn)生法官的慣例，實質上一定程度上形成了司法一元化的狀況。

英國實行的也是從律師中選拔法官的制度，還有德國。德國十八世紀后期，為了消除律師與法官在學識上的差別，對律師和法官試行大體相同的資格考試制度。進入十九世紀以后，又將基本相同，然而分別進行的資格考試合并為統(tǒng)一的國家司法考試，實行了司法從業(yè)資格的一元化[18].在奧地利，大學畢業(yè)后要成為律師，要分別在法院、律師事務所、行政機關實習共五年。律師要經(jīng)過考試，才能取得資格?？荚囋诟呒壏ㄔ哼M行，高級法院院長可以決定取舍，通過考試的人，一半做律師，一半做法官[19].通過上述考察可見，雖然普通法系和大陸法系國家在法官任用制度方面有所差別，但對法律職業(yè)都規(guī)定了統(tǒng)一的、嚴格的資格條件，都可以保證法官、檢察官、律師三個典型法律職業(yè)在知識背景、思維模式等方面的統(tǒng)一。

三、我國司法一元化制度設計及其意義

我國目前司法方面存在很多問題，這些問題有機能上的也有結構上的（主要表現(xiàn)為制度上的），而很多機能上的表現(xiàn)實質都與結構上的問題有關。針對中國司法當前的突出問題，人民法院和人民檢察院系統(tǒng)分別制訂了《人民法院五年改革綱要》、《檢察工作五年發(fā)展規(guī)劃》和《檢察改革三年實施意見》，司法部則在1993年就提出并報國務院批準了《關于深化律師工作改革的方案》，但是，這些問題的程度之深，范圍之廣絕不是僅僅依靠法院系統(tǒng)、檢察院系統(tǒng)甚或司法行政系統(tǒng)各自進行改革所能解決的，如法院、檢察院系統(tǒng)制定的從優(yōu)秀律師或高層次法律人才中選拔法官、檢察官的改革措施受到人事制度的阻礙，而主審法官制和主訴檢察官制的實施效果也因行政化人事管理制度而大打折扣，由于法院、檢察院人事權受制于地方政府和缺少流動性，法官、檢察官資格標準實際上難以統(tǒng)一等等，因此，對于司法改革的目標及實現(xiàn)途經(jīng)必須由一個機構統(tǒng)一規(guī)劃、調研、提出方案并監(jiān)督實施。這一點已超出本文的寫作意圖，本文只意在為司法改革目標的實現(xiàn)途徑進行宏觀的考慮和制度設計，并對這些制度實施的意義進行探討。

（一）應建立與司法一元化要求相適應的統(tǒng)一的法學教育制度

現(xiàn)在談論司法改革，很少有人提到法學教育的問題。而事實上，法學教育培養(yǎng)出的人才狀況直接影響司法的狀況。我國目前法學教育與法律職業(yè)要求嚴重脫節(jié)已成為不爭的事實，更為嚴重的是法律職業(yè)道德教育薄弱。如何改變這一狀況，我認為，首先要確定法學教育的目標。法學教育不僅要使法律職業(yè)者形成相同的知識背景、語言習慣、思維模式，更為重要的是要培養(yǎng)法律職業(yè)者追求社會正義和為社會法制完善作貢獻的司法理念。從大學法律系畢業(yè)的學生應該是能夠促進社會長遠進步的人才，而不僅僅是運用法律的技師。一元化之下建立的統(tǒng)一的法學教育制度，主要有三個方面：首先，在課程設置方面，應以法律職業(yè)的共同要求為核心對現(xiàn)有課程進行重構，設置統(tǒng)一的必修課，推薦大量的包括經(jīng)濟、人文、社會學在內的選修課，對于選修哪些課程不做硬性規(guī)定，通過規(guī)定各類選修課必須達到的學分標準引導學生努力開闊視野；其次，在教學內容上，為保證法律職業(yè)者一元的司法理念，要把德育貫穿到各個學科中，加強法律職業(yè)道德的教育，使學生認識到要想成為一名優(yōu)秀的法官、檢察官、律師，不僅要具備深厚的法律知識，還要有高尚的品格，要有濃厚的法律職業(yè)道德意識；再次，法學教育的學歷層次應該統(tǒng)一，只設置大學本科和研究生層次的法學教育，取消法律專業(yè)中專、大專的學歷教育。

（二）實現(xiàn)司法一元化，要求在法官、檢察官、律師職業(yè)資格標準上采用同一標準，建立法律職業(yè)資格一元準入制度和統(tǒng)一的司法研修制度

一元化理念之下建立的法律職業(yè)資格準人制度要求對所有符合報考條件的有志于從事法律職業(yè)的人實行統(tǒng)一的考試，統(tǒng)一通過的標準。通過考試后，還要對其進行統(tǒng)一的培訓和能力鍛煉與考核，再根據(jù)情況向法院、檢察院、律師系統(tǒng)流動。這就要求建立統(tǒng)一的考試組織部門，組成大學教授、法官、檢察官、律師等參加的全國司法考試委員會，由其負責組織統(tǒng)一司法考試，制定統(tǒng)一的通過標準。令人感到欣慰的是，統(tǒng)一司法考試制度的確立，為法律職業(yè)共同體的形成邁出了關鍵的一步，同時，也為實行司法一元化奠定了一項制度基礎。對于通過司法考試之后的統(tǒng)一研修問題，也要盡快建立相應的制度，由一個部門統(tǒng)一負責其研修期間的培訓和能力考核。

（三）實現(xiàn)司法一元化，要求建立統(tǒng)一的法律職業(yè)繼續(xù)教育制度，由同一機構承擔法官、檢察官、律師的繼續(xù)教育任務，對其繼續(xù)教育內容進行統(tǒng)一規(guī)劃

法律職業(yè)繼續(xù)教育是指取得法律職業(yè)資格進入法官、檢察官、律師隊伍后的教育，它不是學歷教育，不應成為學歷教育的補充。前些年，法院、檢察院迫于其法官、檢察官隊伍學歷層次普遍較低的狀況，紛紛成立業(yè)大、學院等教育機構，這些機構已使其系統(tǒng)內的大部分人獲得了法律大專文憑?，F(xiàn)在，應適時轉變法院、檢察院各自教育機構的性能，使其真正成為法官、檢察官的繼續(xù)教育基地，為此，應成立統(tǒng)一的國家、省二級的司法學院，統(tǒng)一承擔法官、檢察官、律師的繼續(xù)教育任務。在這樣的司法學院中，以繼續(xù)教育而非學歷教育為內容，注重國內外立法動態(tài)的介紹、注重法律實踐的研討，師資由優(yōu)秀法官、檢察官、律師和學者共同組成，對法官、檢察官、律師的繼續(xù)教育進行統(tǒng)一規(guī)劃，其繼續(xù)教育的內容可以各有側重，但應相互協(xié)調，避免目前由于三者教育機構多元、繼續(xù)教育內容各異導致的溝通障礙，避免由于繼續(xù)教育內容的差異而加劇各法律職業(yè)者之間的意識沖突。

（四）實現(xiàn)司法一元化，要求建立統(tǒng)一的法律職業(yè)人事管理制度，對法官、檢察官、律師由一個部門進行縱向統(tǒng)一管理，統(tǒng)一監(jiān)督和考核

上文談到中國司法在結構上和功能上都存在一定的問題，其中司法結構性的問題在制度上主要表現(xiàn)為兩方面，一是司法的行政化，二是司法的多元化。司法的行政化可以概括為司法機構相互關系的行政化、業(yè)務運作方式的行政化和人事管理的行政化及司法財政的行政化。司法的多元化表現(xiàn)為多頭領導、從業(yè)資格標準多元和司法理念多元。而要想改變這些狀況，就要首先找出問題的關鍵。筆者認為，關鍵問題是現(xiàn)行司法人事制度的設計不合理?，F(xiàn)行的人事制度不僅法官、檢察官的進出受制于地方政府，而且對法官和檢察官按國家行政干部進行管理，抹殺了法官、檢察官職業(yè)的專業(yè)化特點。同時，律師的執(zhí)業(yè)前提是辭去公職，檔案進入人才交流中心，而成為公務員或法官、檢察官又是以有公職為前提，這種人事制度割裂了律師職業(yè)與法官、檢察官職業(yè)的聯(lián)系，阻塞了律師向其他政治機構、司法機構法律職業(yè)角色轉換的途經(jīng)，這不僅造成工作中的不協(xié)調甚至對立，而且，也是律師整體上缺乏政治熱情而出現(xiàn)商業(yè)化傾向的重要原因。雖然，《人民法院五年改革綱要》和《檢察改革三年實施意見》中也將從律師或高層次法律人才中選任法官或選調檢察官作為深化法院、檢察院人事管理制度的改革措施之一，但實際上這種措施尚缺乏相應制度保障。由于律師已辭去公職，沒有編制，沒有工資，要使這樣一個職業(yè)群體與法官、檢察官進行資格的一元化及角色互換，必然涉及現(xiàn)行人事制度、現(xiàn)存行業(yè)利益及行政管理權力等諸多禁區(qū)，可謂牽一發(fā)而動全身。

關于統(tǒng)一的法律職業(yè)人事管理制度，可以借鑒法國的人事管理經(jīng)驗，由一個部門統(tǒng)一負責司法人事工作，對法官、檢察官、律師和司法行政人員進行統(tǒng)一監(jiān)督與控制，打破法官、檢察官與律師人事管理的界限。只有這樣才能保證從優(yōu)秀律師、高級法律人才中選聘法官、檢察官的渠道暢通，有助于保障法官、檢察官后備資源的品質。

實行司法一元化所建立的人事制度還有一個重要的方面，就是要按照一元標準對現(xiàn)有法官、檢察官隊伍進行精簡，使選拔出的法官、檢察官真正成為法律職業(yè)共同體內的精英?，F(xiàn)在法院、檢察院只是對新人的進入進行考試，對已經(jīng)進入法院、檢察院的人員則未實行這一措施。這實際上不利于主審法官制和主訴檢察官制的推行。如果不對現(xiàn)有法官、檢察官隊伍進行優(yōu)化精簡，有些制度難免在一定程度上流于形式。因此，對法官、檢察官按一元標準精簡后，才有可能實現(xiàn)與律師由一個部門統(tǒng)一縱向管理，也才具有現(xiàn)實意義。

（五）實現(xiàn)司法一元化，還要建立使法官、檢察官與律師歸屬同一社會階層的物質保障制度，并在中央預算中設立專項司法經(jīng)費，保證法院、檢察院的經(jīng)費開支

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【論文關鍵詞】犯罪的三個特征；犯罪構成理論；統(tǒng)一性；犯罪構成模型

法院最終判決許霆為盜竊罪，筆者贊同法院的判決結論，但不敢茍同法官的論證邏輯思路，判決中法官從犯罪的三個特征論述了許霆盜竊罪的成立，搶占了犯罪構成在定罪中的地位。

1初探犯罪概念與犯罪構成的存在意義

各個國家都使用犯罪概念，犯罪概念在各國有不同的立法例：第一種是不規(guī)定犯罪的一般定義；第二種從形式上規(guī)定犯罪的一般定義。這類定義強調了犯罪的法律形式特征；第三種立法例從實質上規(guī)定了犯罪的一般定義。1在50年之前，中國與前蘇聯(lián)建交友好之際，引入了前蘇聯(lián)的刑法理論，建立了關于犯罪的實質定義。1979年我國重新修訂刑法之后，仍然保留了這種實質定義的立法例，在新《刑法》中第13條設立了犯罪的實質概念，從此分解出了犯罪的三個特征：社會危害性、刑事違法性和應受刑罰處罰性。

罪刑法定原則是刑法的生命，其思想基礎是民主主義和尊重人權主義，其意義在于可以保障人民的預測可能性，從而保障人民自由的實現(xiàn)。犯罪構成理論是罪狀的概括，其框架和內容都有刑法規(guī)定，其解釋也不得超過法律條文所包含的最大意域。秉承罪刑法定原則，我國的刑法理論將犯罪構成規(guī)定為犯罪成立的一切主觀和客觀的條件。相比犯罪概念，犯罪構成更集中地體現(xiàn)了罪刑法定原則。那么，是不是犯罪概念應被取代或取消呢?

2淺析現(xiàn)代中國刑法理論中犯罪概念和犯罪構成存在的問題。初探解決的方法

在后來的司法運作過程之中，由此產(chǎn)生了兩套定罪的思路：一套是犯罪的三特征，另一套是犯罪構成。上述兩思路在理論上發(fā)生了脫節(jié)，給我們帶來了迷惑：究竟應利用哪一標準。我國的刑法教科書強調犯罪構成是唯一標準，這架空了犯罪的概念理論，使得概念無用武之地。有的學者將刑法學劃分如下：(1)以法條中存在的犯罪與刑罰為研究對象的注釋刑法學；(2)以現(xiàn)實生活中存在的各種犯罪與刑罰的事實為研究對象的概念刑法學；(3)以應然形態(tài)存在的犯罪與刑罰為研究對象的理論刑法學。現(xiàn)實中法官的任務是用法——釋法——用法，考慮什么應是犯罪的問題專屬于立法者。

這可以看作是解決矛盾的一個方法，在對法官的職業(yè)培訓中，學者們要苦口婆心地告訴他們：雖然法律創(chuàng)造了兩套工具，不過由于他們在整個國家的結構組織中所占的特殊地位，他們只能使用犯罪構成這一工具。但是筆者認為這仍然沒有解決問題。

日本有學者指出，鑒別犯罪論體系的好壞有兩個標準，一是邏輯性，二是實用性。3首當其沖的是邏輯性，這指的是體系的內在統(tǒng)一性、連貫性。犯罪的實質概念和犯罪構成兩個理論同屬于犯罪論體系下的內容，由此，該二理論應該具有統(tǒng)一性。當然，在我國的刑法理論中，二者之間在我國的傳統(tǒng)刑法理論中存在著統(tǒng)領與被統(tǒng)領、總括與具體的關系。“犯罪概念的各個基本屬性是通過犯罪構成來具體說明的。犯罪概念是從總體上劃清罪與非罪、此罪與彼罪界限的具體標準?！眰鹘y(tǒng)刑法理論將犯罪構成定義為“依照我國刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一系列客觀和主觀要件的有機統(tǒng)一?！?但是這樣的籠統(tǒng)的描述并沒有說清楚如何使用這兩個工具。在許霆案中，法官使用犯罪構成要件論述犯罪三特征的成立，從而證明犯罪的成立。表面上用的是實質概念，但又沒有脫離犯罪構成的約束，這說明這兩套思路在司法運用過程中出現(xiàn)了混亂，這又直指刑法理論的混亂：這兩套概念的關系并不清楚，甚至并未加以討論。

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第一節(jié)選題意義

人民法院“為誰服務,為誰司法",成為擺在我國人民法院面前的歷史性和迫切性問題。新的時代賦予了人民法院司法功能新的內涵。中國特色社會主義法律體系的形成是構建社會主義法治國家,實現(xiàn)依法治國的重要標志,在此社會主義現(xiàn)代化形成的語境下,重新深入的討論人民法院法院司法功能,不僅是切實推進法律實施的重要途徑,也是人民法院的重要責任。因為法治是一種實踐的事業(yè),人民法院為了更好的踐行法治事業(yè),其司法功能已經(jīng)突破了最原始的定紛止爭,解決糾紛的基本功能,新時代賦予了人民法院行使司法權應該發(fā)揮的符合時代要求的新功能:維護法律與規(guī)則的創(chuàng)設、權力制約、權利保障、社會控制、政策制定、教育服務功能。這也順應了我國法院社會管理創(chuàng)新的主旋律。為了讓人民法院服務大局、體察民情、全力保障民生,真正使人民法院工作符合民情民意,也為了實現(xiàn)我國法治文化的大繁榮大發(fā)展,并積極推進司法功能的充分發(fā)揮,進一步深化司法體制改革,堅持嚴格公正司法,全面完善我國社會主義法律體系,必然要加大人民法院司法功能的深入探索和研究,給和諧法治建設夯實地基。

一、理論價值

本文中人民法院“司法功能”理論的研究,是進一步發(fā)展和創(chuàng)新司法理論的重要步驟,對司法理論和實踐的發(fā)展均具有重要的意義。同時它符合關于法的基本理論,揭示了司法工作的本質,回應了時代對司法工作的要求和期盼,進一步豐富了司法指導思想,具有重大的理論價值。

(一)理論上實現(xiàn)了人民法院司法功能的科學定位在中國特色社會主義法律體系形成的今天,經(jīng)濟社會快速發(fā)展,告訴了我們司法的世界觀和方法論,即司法權力在具有其傳統(tǒng)客觀、中立、定紛止爭等特點的前提下,繼續(xù)發(fā)揮著各種輔助功能。實踐是理論科學形成的前提,司法功能理論的科學定位要求人民法院擺正自身位置,充分發(fā)揮司法功能。

第二節(jié)人民法院司法功能研究的國內外研究現(xiàn)狀

一、國內研究現(xiàn)狀

司法功能一詞的出現(xiàn)起源于法治現(xiàn)代化,我國學者公不祥早在2003年在《當代中國司法機理的重構》中重點闡述了我國人民法院的“能動司法”,同時我國學界對能動司法的理論展幵熱烈的討論?？墒侨绻麅H僅談“能動司法”就容易忽視“不能動司法”,即法院本身擁有的司法權是否真正的得到發(fā)揮。只有先干好本職工作,才能進一步擴大職權的行使范圍。因此,面對全國法院的理論和實踐現(xiàn)實,將兩者都能納入其中的人民法院的“司法功能”成為研究的對象。剛開始,是學者在小范圍進行研究,到2011年“司法功能”引起了最高人民法院的關注,2011年下半年,在一次關于討論“新形勢下人民法院司法功能”為主題的討論會上,山東高院院長周玉華在講話中也指出了人民法院的司法功能,即為權利救濟、公權制約、糾紛終結三大司法功能。強調這是建成社會主義法治國家的根本要求。至此,全國開始思考,法院的司法權是否得到充分發(fā)揮?究竟如何才使法院的司法功能實現(xiàn)充分發(fā)揮?等等問題都長期困擾著法院和法官。2012年5月最高人民法院將“人民法院司法功能”作為最高人民法院的重大理論課題,并將此課題交予上海高級人民法院和寧夏回族自治區(qū)高級人民法院進行攻關。在社會主義法律體系建成之際,人民法院司法功能的再研究被提上議程是司法理論必然的發(fā)展趨勢。在我國學術界,最新的對人民法院司法功能研究的著作主要有人民法院出版社出版的山東省高級人民法院院長周玉華的《新形勢下人民法院司法功能研究》和法律出版社出版的《司法功能的實踐探索》,這兩本書主要i全釋了對司法功能的定位決定著人民法院司法公正的重心和發(fā)展方向,并且影響法律實施的效果。

第二章人民法院司法功能概述

社會主義法律體系形成之際,為實現(xiàn)建設法治國家,保障法律的科學實施,需要作為司法機關的人民法院充分發(fā)揮好人民法院的司法功能。眾所周知,司法是以和諧秩序為目標,反對矛盾和對抗。司法之所以受到髙度關注,關鍵是它在解決社會矛盾、定紛止爭、制定規(guī)則過程中具有特殊的功能,是促進社會糾紛和諧解決的重要方式。那么,認清楚人民法院司法功能,是窮實研究人民法院如何充分發(fā)揮司法功能,正確、科學行使司法權力、保證司法權穩(wěn)妥運行的地基。

第一節(jié)人民法院司法功能概述

—、司法及司法權的概念考證(-)司法概念的追溯司法(Justice),又被稱為“法的適用"或“法律適用”,是指國家司法機關依照法定職權,遵循法定程序,實際適用法律裁判案件的專門活動。司法本身具有被動性、屮立性、形式性、專屬性、終極性等特點。在西方國家,由于“二權分立”,司法與行政、立法之間有嚴格界限。世界上,美國司法之含義既包含民事、刑事及行政糾紛的裁判,又包括法院具有司法審査的權力:法國的司法概念僅限于民、刑事裁判,同時,禁止解釋、創(chuàng)造法律規(guī)則,法院只存決定的服從和適用法律。我國憲法未對“司法’’的概念作出明文界定。我國古代也沒有“司法”這一概念,追溯中國司法的發(fā)展歷程,大致經(jīng)歷了古代、近代和現(xiàn)在的發(fā)展階段?！肮糯乃痉ㄖ械摹八尽睘椤肮芾怼敝x,“法”主要指刑法,古代“司法” 一詞是從漢代的《漢中》中出現(xiàn),在隨初司法已經(jīng)成為一個專門的職位,唐宋和繼承了隋朝的制度。到了近代司法一詞成為了官方用語,范圍也擴大了,不僅指刑事方面的法律,還包括民事等全部的糾紛處理?，F(xiàn)代所形成的是“中國特色的司法體制”,司法?詞出現(xiàn)在了八二年憲法之屮,也保留了行政意義。在我國,廣義的司法是指定紛止爭的專門活動,或者說是運用法律的活動,或者說與法律有關的活動,這主要是[X:別〒立法和行政的。狹義的司法,僅僅指作為司法機關的法院廳使其權限及職權的活動,特別是指法院的審判活動。?司法權的形式主體只能是法院,在此強調一點,本文所研究的司法功能就是從狹義的司法角度,即人民法院適用法律、處理糾紛的司法活動過程和結果。因此,,法院的司法的功能主要是

指法院通過訴訟程序和審判活動所發(fā)揮的作用。 第二節(jié)人民法院司法功能研究的理論基礎

一、程序安定理論

“程序”在漢語中是指“事情進行的先后順序”,包含了 "順序”、“方式”、“步驟”等多種含義,意在說明人們的行為要存序,有規(guī)則,這樣才能實現(xiàn)整個社會秩序的而.序?！俺绦颉?process)在法律的語言中是指按照一定的順序、方式和步驟作出法律決定的過程,又稱“法律程序”。法律程序是法治理念的要素之一,它是法治與非法治的重要別,沒有程序何談法的存在。當然,法律程序包含很多,例如立法程序、司法程序、執(zhí)法程序和監(jiān)督程序等等,其中司法程序就是人民法院終結糾紛的司法裁判的過程。程序安定理念是程序文化的基礎規(guī)則和最終目標,它可以確保法的要求——完成社會治理,通過司法程序得到實現(xiàn),這種實現(xiàn)是以“看得見的方式”實現(xiàn)的。程序安定的內涵不僅包括程序的有序性、不可逆性、時限性、終結性、法定性等基本要素,而且包括實體上的定紛止爭、規(guī)則制定、政策確定和教育服務等功能的實現(xiàn)。法通過司法程序實現(xiàn) ,法院的設立是在制定法的程序規(guī)則,這種不可逆轉和終結性的程序就是為了獲得法院裁判的確定力和穩(wěn)定性,實現(xiàn)程序安定和社會秩序的穩(wěn)定。法的安定性(Rechtssicherheit,security of law)是法的序列價值中的首要價值,它優(yōu)先于正義和其他價值。所謂“安定”是指生活或形式平靜正常、穩(wěn)定。?程序安定是指訴訟制度應伊法定的時間和程序進行,并作出最終的決定,從而使得訴訟制度保持規(guī)則狀態(tài)。程序的安定性主要包括程序的有序性、不可逆性、時限性、終結性和法定性。這五個要素相互聯(lián)系,互相影響,共同保持著程序的安定性。秩序的實現(xiàn)合乎邏輯地要求法律秩序保持安定的狀態(tài),這種法律的基本價值,必然要求法律秩序擁有安定的運動狀態(tài)。程序安定是法治的固有精神和實質的需要。在兩大法系都在通過改革來加強法院職權的國際大背景下,程序安定的保障,應當由法院來完成此項任務,這屬于法院工作的內容。訴訟的目的在于解決當事人之間的糾紛,它是以國家審判權為依據(jù)作出的公權力的法律判斷。所以,只要最終的判決在訴訟中沒有被撤銷,這個判斷就成為定紛止爭的判斷。這終局裁判中包括兩個方面,一是拘束雙方當事人服從該判斷的內容,二是法院也應該堅持自己的最終判斷。這種既判力是程序安定的重要保障。

第三章人民法院司法功能的分類及其價值維度......................................................... -14-

第一節(jié)人民法院司法功能分類 ..............................................................................-14

一、人民法院司法的基本功能——解決糾紛 ..........................................................-14 -

二、輔助功能(維護和創(chuàng)設法律規(guī)則、公權力制約、糾紛終結、社會控制功能) ............-16 -

第二節(jié)人民法院司法功能的價值維度 .....................................................................-19-

一、發(fā)揮人民法院司法功能,促進法律的完善 .........................................................-19 -

二、發(fā)揮人民法院司法功能,維護社會和諧穩(wěn)定 ......................................................-20 -

三、充分發(fā)揮人民法院司法功能,促進經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展 ................................................-22 -

第四章探析影響人民法院司法功能發(fā)揮的因素 .........................................................-24-

第一節(jié)司法理念不清晰的淵源 ..............................................................................-24 -

寧夏大學碩士學位論文目錄一、傳統(tǒng)與現(xiàn)代的法律思維方式的沖突 ..............................-24 -

二、司法理念的時代性不強 .................................................................................-25 -

第二節(jié)司法體制不完善的原因 ............................................................................. -25-

一、司法的被動性表現(xiàn)明顯 .................................................................................-25 -

二、司法的獨立力度較弱 ....................................................................................-26 -

三、相關保障制度配套不齊 .................................................................................-26 -

四、司法能動性亟待調處 ....................................................................................-26 -

第三節(jié)法官制度不健全的成因分析 .........................................................................-27 -

一、思考法官素質問題 ........................................................................................-27 -

二、法官助理制度未充分發(fā)揮 ...............................................................................-28 -

三、法官的管理模式滯后 .....................................................................................-28 -

第四節(jié)司法環(huán)境欠佳的緣由 ..............................................................................

....-28- 一、行政權力對司法權力的制約 ............................................................................-28 -

二、法院經(jīng)費缺少充分的保障 ...............................................................................-29 -

三、法院獨立審判受社會輿論影響 .........................................................................-2 9 -

第五章解讀國外法院的司法功能 .............................................................................-30-

第一節(jié)梳理國外法院兩種典型司法功能 ....................................................................-30-

一、美國法院司法的公共政策形成功能凸顯 ..............................................................-30 -

二、澳大利亞法院糾紛解決功能發(fā)揮充分 .................................................................-31 -

第二節(jié)國外司法功能發(fā)揮模式對我國的啟示 ..............................................................-32-

一、建立完善的司法體系,強化司法功能的實現(xiàn) ........................................................-32 -

二、引進現(xiàn)代科技手段,彰顯司法的強大功能 ...........................................................-32 -

三、加大司法培訓力度,積極推進司法職權的運作 .....................................................-33 -

四、科學配置法院資源,實現(xiàn)從管理法官到法官管理的對接 .........................................-33 -

五、改革訴i公程序,推進司法功能的充分發(fā)揮 ...........................................................-33 -

第六章探索發(fā)揮人民法院司法功能的路徑

構建和諧社會是我們進行社會主義建設的宏偉目標,但和諧社會也不是指沒有矛盾和糾紛的社會,它主要強調要形成一個具有解決糾紛、化解矛盾的社會控制系統(tǒng)。司法在維護我國社會生活穩(wěn)定中扮演著重要的角色,找準路徑,把握大方向,充分發(fā)揮人民法院司法功能,即是我國建設社會主義法治國家的國情使然,也是讓法治深入人心的助推力。

第一節(jié)準確定位司法價值觀念

人民法院的司法活動必須要有正確的社會價值導向,即樹立正確的司法價值觀,“以人為本”、“實質與形式程序相結合”、“糾紛終結的司法”三大司法理念從多方面對人民法院司法工作進行引導。因此,惟有讓司法理念與時俱進,新類型社會矛盾和糾紛才能得到解決,公平正義方能得以實現(xiàn)。一、把握“以人為本”的司法方向司法的過程是展示法律精神的過程,法官在具體的案件審判中運用知識、經(jīng)驗、智慧和法律思維等,將書本上抽象的法律條文進行運用,實現(xiàn)真正的公平正義。加之,“以人為本”是我黨執(zhí)政的本質要求,法院作為解決人民矛盾和糾紛的機構,必須嚴格貫徹“以人為本”的理念,追求“司法為民”的目的。一方面,人民法院在解決糾紛過程中應堅持以人為本,充分調動當事人的主觀能動性,法院不能剝奪當人事在解決糾紛的過程中的主導作用,讓當事人自己選擇、自己衡量,法官和法院只起引導作用,尊重當事人的意志自治和協(xié)商解決糾紛的意愿。另一方面,作為人民法院應當將“以人為本”、“司法為民”的理念深入貫徹到人民法院的具體工作中,堅持群眾路線,將群眾是否滿意作為衡量工作成效的根本標準。在各種涉及民生案件如勞動爭議、工傷事故、農村土地流轉等,一定要提高立案、審判、結案和執(zhí)行階段的效率。加強各種便民措施的實施,妥善處理人民群眾的反映最熱、最難的問題,推進陽光司法,最大程度的衡量人民群眾的合法利益。既要弘揚社會主義法治精神,同時要保護好當事人的合法權益,還要要把落實好人民群眾最基本的要求,讓司法真正的服務子民。

結語

篇8

論文關鍵詞 法科學生 憲法心理 憲法理論 憲法信仰

憲法學是我國高校法科學生所修的主干課程之一。作為基礎性的理論課程，其開設于法科學生接觸法學知識的大一學期。憲法學在整個專業(yè)知識體系中的地位不言而喻。在憲法學教學中，隨著理論學習的深入，法科學生會形成自身對憲法的情感、認知甚至是一種內心的信仰，而這都與憲法意識相關。在憲法學教學中，憲法意識歸屬于心理、觀念層面的內在專業(yè)素養(yǎng)，并未引起教師和學生的足夠重視，法科學生整體的憲法意識較為薄弱。從法學教學本身的要求而言，法科學生具備法律意識是教學目標之一，在憲法學教學中樹立法科學生的憲法意識更是應有之義。對于將來致力于我國法治發(fā)展的法科學生來說，該群體憲法意識的培育彰顯了法治建設的深層意義。

一、 法科學生憲法意識問題的緣起

針對法科學生的憲法意識問題，筆者在教學中以是否系統(tǒng)學習過憲法為標準，劃分為低年級及高年級學生的調查對象，就該群體對憲法的態(tài)度、評價等反映憲法意識的問題展開調查。在高年級組中，對于“是否有興趣關注憲法”，20%的學生認為“沒有興趣關注，學習刑法民法更為實用”；對于“是否完整讀過憲法”，近70%的學生沒有完整閱讀過憲法，僅有10%的學生完整閱讀過；在“憲法是否和我們自身有緊密聯(lián)系”的問題中，60%以上的學生認為沒多大關系。高年級學生是接受過憲法的系統(tǒng)學習，對主要部門法有較為全面、深入了解的群體。從數(shù)據(jù)顯示看，高年級學生認可憲法的重要性，但實際上卻對憲法沒有過多了解，也未將自身與憲法進行緊密聯(lián)系。無論是作為普通公民還是將來的“法律人”，高年級學生都應當意識到自己在憲法關系中扮演著重要的角色，這表明即使經(jīng)過系統(tǒng)法學知識教育的學生，憲法意識仍舊薄弱。

在低年級組中，針對“憲法是否和我們自身有緊密聯(lián)系”一問，近50%的學生認為沒有密切聯(lián)系；在“獲取憲法知識的途徑”的問題中，90%以上的學生都提及高中時期政治課程的學習是主要途徑之一；對于“是否有興趣學習憲法”，20%的學生表示沒有興趣。由于低年級學生尚未接受過專業(yè)的憲法學教學，未能從憲法“基本人權保護”、“公民權利保障”的精神中體會到與憲法的關系。高中政治理論影響著該群體對憲法的認識，低年級學生也因此具備一定的憲法意識。

二、憲法意識不同層次對于法科學生的階段意義

在憲法意識的內在結構中，分為憲法心理、憲法理論及憲法信仰等由低到高的若干層次。在憲法意識培育過程中，各層次的憲法意識在不同階段影響著法科學生對憲法認識深淺、情感態(tài)度乃至內心信仰的形成和發(fā)展。

（一）憲法心理影響研究視角和研究態(tài)度

在憲法意識范疇內，憲法心理是憲法意識的初級層次。憲法心理，是對憲法現(xiàn)象的不系統(tǒng)的、直觀的、具體的感性認識。法科學生通過高中政治理論的學習，已經(jīng)形成了初步的憲法意識——憲法心理。該時期奠定的憲法心理基礎，對法科學生在憲法學教學中的學習將產(chǎn)生一定影響，最為顯著的是研究視角和研究態(tài)度。一方面，法科學生在此前形成的憲法心理主要依附于政治理論，進入到法學專業(yè)領域后容易產(chǎn)生研究視角的混淆或偏差。法學與政治學存在學科上的本質差異，基于政治理論形成的憲法心理導致的研究視角偏差，間接影響到法科學生對憲法的態(tài)度及對憲法的研究方式。另一方面，憲法心理是一種直觀、感性認識，其中不乏主體對憲法的初始態(tài)度和感受。前期對憲法形成的態(tài)度和感受多為個體的感性認識，往往以“先入為主”的方式影響著法科學生鉆研憲法的興趣。

（二）憲法理論關涉法學知識體系的合理搭建

憲法理論，是相較于憲法心理較高層次的憲法意識，即一種對憲法整體、系統(tǒng)的理性認識。當法科學生從憲法常識的感性認識上升到對憲法的理性認識，其憲法意識即從憲法心理層次發(fā)展到憲法理論的較高層次。憲法學之所以開設于各具體部門法課程之前，歸因于憲法在眾多部門法中的母法地位。法科學生在大學時期搭建的法學知識體系是一個添磚加瓦的過程，憲法為法學知識體系的建構提供了最基本的制度框架和法學精神的最終歸宿。在部門法學習中，多數(shù)的法科學生存在“只見樹木、不見森林”的現(xiàn)象，不擅長對法律之間進行聯(lián)系與比較，其中包括部門法與憲法之間的聯(lián)系。“憲法學教學所養(yǎng)成的意識，是幫助學生厘清現(xiàn)代龐大法學學科體系的鑰匙。”具備憲法理論層次的憲法意識，法科學生才能在各部門法學習中找到憲法的影子，既有部門法對憲法原則規(guī)定的具體制度設計，也有對憲法精神的體現(xiàn)。法科學生搭建的法學知識體系將會是一個具內在邏輯聯(lián)系的有機整體。

（三）憲法信仰關乎“法律人”對法治進程的推動

憲法信仰是憲法意識內在結構的最高層次，憲法信仰的樹立成為憲法意識培育的終極目標。當前促進憲法實施，增強公民的憲法意識是我國法治工作中的要務之一，國家憲法日及憲法宣誓制度的設立也表明了培育國民憲法意識、樹立國家權力行使人員憲法信仰的必要性。多數(shù)的法科學生是未來的“法律人”，終究參與到立法、執(zhí)法、司法領域及法學研究領域，作用于我國法治建設進程。法科學生的憲法意識培育，將關系到今后各領域“法律人”憲法信仰的有無。尤其是作為國家權力載體的公職人員，樹立對憲法的信仰，時刻將憲法精神銘刻于心，才能夠從意識層面運用權力監(jiān)督的思維適時調整自己行為，以身作則。具有憲法信仰的“法律人”甚至是“憲法人”作為法治建設中的標桿，為社會尊崇憲法、促進憲法實施起到良好的示范和帶動作用。

三、法科學生憲法意識培育的現(xiàn)實困境

公民憲法意識的形成是一個漸進的過程。法科學生憲法意識的培育也必然經(jīng)歷從觀念萌芽、認知發(fā)展直至信仰堅定的過程。在法科學生培育憲法意識的過程中，面臨著一些困境。

（一）研究視角偏差和興趣欠缺

在教學實踐中，筆者注意到大多數(shù)的初學者對憲法的感受及態(tài)度容易局限于此前形成的憲法心理，并存在將憲法學教學等同為政治理論“二次學習”的認識誤區(qū)，造成研究視角的偏差，對憲法深入研究的興趣不明顯。不可否認憲法學與政治因素的交織，然而初學者憲法意識處于萌芽到發(fā)展階段，其憲法意識在進一步學習憲法的過程中從感性認識的憲法心理發(fā)展為理性的憲法理論認知尤為關鍵。由于法科學生在中學時期大多是對憲法常識性問題的簡單理解，形成了摻雜一些不規(guī)則認識的憲法心理。從法科學生憲法意識培育的專業(yè)性出發(fā)，亟需在初學者原有的憲法心理基礎上打破局限，擺正法學視角進入到專業(yè)領域的理論分析和實踐思考。

（二）功利化傾向導致憲法理論薄弱

其一，憲法現(xiàn)實運行制度與憲法理論地位的差距。憲法至上的精神和理論始終是憲法學教學中向法科學生授課的重心，但在實踐中我國憲法實施制度有待進一步的完善，憲法司法化問題尚在探究。法的運行是法發(fā)揮作用的重要環(huán)節(jié)。我國憲法未能在司法中直接適用，缺乏豐富、直觀的司法案例以供研究，法科學生主要從國外案例及我國的憲法事例中獲得對憲法的深度思考?；诠蛩氐目紤]，法科學生認為憲法在實踐中欠缺實用性，對憲法少有深入研究的動力，憲法理論薄弱。

其二，司法考試體系中憲法知識考核比重低。司法資格考試歷來是衡量法科學生法學知識功底和法律運用技能水平的一項重要指標。從現(xiàn)行司法考試設置的考核結構看，憲法與法理學、社會主義法治理念、法制史、經(jīng)濟法、國際法、法律職業(yè)道德等共同構成司法考試第一卷的考核內容，憲法知識考核比重小，分值低，側重于現(xiàn)行規(guī)定的考核。由此，法科生對憲法的學習方式功利化，僅憑記憶背誦，并未深化對憲法理論的認知。

（三）樹立“法律人”憲法信仰的教學目標不明確

建設中國特色社會主義法治國家，需要更多具有憲法信仰的人參與其中。高校的法學教育對法科學生的培養(yǎng)除了要求其對法律知識的理解與運用的能力，還應把培養(yǎng)法科學生的法律情懷、法律信仰作為一項教育目標明確，其中包括憲法信仰的樹立?！霸诋斚轮袊覀儜罅ε囵B(yǎng)精神，培養(yǎng)具有精神的“憲法人”，在法學院中的憲法教學中更是義不容辭?！睉椃ㄐ叛龅臉淞⑹且粋€較長的過程，無法在憲法學教學的短期內完成，客觀因素的限制性、憲法意識培育的長期性及內在素養(yǎng)的隱形性致使憲法學教學中對其沒有給予足夠的重視。憲法學教學正是為“法律人”憲法信仰這個最高層次的憲法意識最終形成奠定基礎。

篇9

論文提要：

在審判實踐當中，無論是法官還是法院，對“能調則調、當判則判、調判結合、案結事了”十六字原則的理解普遍存在誤區(qū)，過分強調調解的優(yōu)越性，片面認為只要是調解結案，社會效果就好，致使司法調解本應具有的法律功能和社會功能沒有得到充分的發(fā)揮，甚至產(chǎn)生司法調解違背社會公平正義的負面效果。

現(xiàn)行司法調解工作存在誤區(qū)、困境，使司法調解工作的法律功能、社會功能、目標追求和價值追求沒有很好的實現(xiàn)。司法調解工作管理、考核、評價和監(jiān)督機制本身具有不合理性，使司法調解制度的運行不盡人意。要使司法調解制度的法律功能、社會功能、目標追求和價值追求很好的實現(xiàn)，必須樹立正確的司法理念，必須摒棄司法調解工作中的一些錯誤做法。并在正確的司法理念指導下，構建合理的司法調解工作管理、考核、評價和監(jiān)督機制，以充分發(fā)揮司法調解制度的優(yōu)越性。

（全文共6193字）

以下正文：

司法調解作為我國民事訴訟法規(guī)定的一項重要的訴訟制度，是指當事人雙方在法官的主持下，通過處分自己的權益來解決糾紛。司法調解作為我國民事審判工作中富有特色的一項制度，通過講理、講法、講情，實現(xiàn)情、理、法的有機統(tǒng)一，能最大限度的滿足人民群眾的司法需求。對于及時、有效、切實地解決民事、經(jīng)濟糾紛，維護社會安定團結、構建社會主義和諧社會具有重要的作用。

為了做好司法調解工作，最高人民法院確定了指導司法調解工作的十六字原則，即：能調則調、當判則判、調判結合、案結事了 。但是，在審判實踐當中，無論是法官還是法院，對十六字原則的理解普遍存在誤區(qū)，過分強調調解的優(yōu)越性，片面認為只要是調解結案，社會效果就好，致使司法調解本應具有的法律功能和社會功能沒有得到充分的發(fā)揮，甚至產(chǎn)生司法調解違背社會公平正義的負面效果。

一、目前司法調解工作存在的誤區(qū)與困境

（一）自愿與強制，認識誤區(qū)使司法調解工作存在違法行為

“能調則調、當判則判、調判結合、案結事了”的十六字原則，既考慮到調解的法律功能和社會功能，同時也沒有弱化判決的法律功能和社會功能，調解和判決兩者是有機的結合，并沒有區(qū)分孰優(yōu)孰劣，而是根據(jù)具體的案件，選擇適當?shù)奶幚砟Ｊ健Ｒ虼?，十六字原則本身并不違反民事訴訟法關于調解的規(guī)定，即合法、自愿原則。從法律精神以及司法政策、司法追求的角度看，司法調解同時還追求平等與高效。但在實踐中，一些法院對十六字原則的理解存在偏差，錯誤的認為只要是調解結案，司法的社會效果就能達到最大化，就必然能實現(xiàn)所謂法律效果與社會效果的統(tǒng)一。因此，很多法官在辦理案件的過程中，認為只要是能說服當事人調解，就什么事情都好辦，就萬事大吉。對于案件不進行事實的查明和認定，不進行深入的法律判斷和分析，將大部分精力用于思考如何說服當事人接受調解，甚至在當事人不愿意調解的時候，由于迫于考核機制、晉升機制、評價機制等壓力，法官常常利用當事人法律知識的欠缺，對當事人進行引誘調解，或者利用自己裁判者的身份，對當事人進行強迫調解、違法調解。對于當事人根本沒有調解意愿或者根本沒必要進行調解的案件，當判不判，以拖壓調，在案件審限快屆滿時，又匆匆下判。

（二）調解與判決，考評機制使司法調解工作失去平衡

司法調解的功能如果能夠得到很好的發(fā)揮，必然有利于糾紛的有效解決，有利于定分止爭。這是由司法調解工作的特點決定的。當事人的自愿讓步可以有效減少訴訟程序的對抗，可以最大限度地簡化審判程序，提高審判效率，緩解當事人的訟累，降低訴訟成本；當事人的自由參與，能充分行使其民事訴訟中當事人程序主體性作用，實現(xiàn)當事人主義審判程序功能的最大化；自愿達成調解協(xié)議，能促使當事人自愿履行義務，有效避免執(zhí)行難；當事人自愿達成協(xié)議，有利于避免因現(xiàn)行法律框架內法律制度不健全導致的法官無法可依，當事人的協(xié)商、妥協(xié)或者讓步，可使法官擺脫無法可依時兩難的判斷。

法院內部法官考評機制、業(yè)績評價機制，上級法院對下級法院的考評機制，上訴率、上訪率、申訴率、發(fā)改率等硬性指標，都促使法官不愿判、不想判、不敢判。

鑒于司法調解具有上述的功能和法官考評機制、業(yè)績評價機制的客觀存在，法官在審判實踐中為了避免做出比較困難的判斷，為了避免造成錯案，為了防止判決被上訴、發(fā)回、改判，或者為了防止當事人上訪、申訴、纏訴等對自己的審判業(yè)績造成影響。普遍不愿判、不想判、不敢判，而愿意選擇調解的方式來辦理案件，本情有可原，但審判實踐中存在的問題是，法官不僅愿意選擇采取調解的方式來辦理案件，甚至迫于壓力不惜采取違背自愿、合法原則的做法來促進調解協(xié)議的達成。為了使當事人達成調解協(xié)議，不惜違反法律的規(guī)定，這就背離了司法調解制度本身應具有的司法功能，不利于實現(xiàn)司法調解制度的價值追求。

（三）合法與非法，司法追求公正與高效

民事審判工作，無論是調解方式結案，還是判決方式結案，都是為了合法、有效地維護爭訟雙方的合法權益，都是為了追求社會的公平正義。而現(xiàn)行審判實踐中的司法調解工作，由于法官在司法調解工作中存在錯誤的做法，致使當事人的合法權益沒有得到很好的實現(xiàn)，背離了公平正義的社會追求。具體來講，包括：為了片面追求調解率，法官對案件事實不進行認真、細致的查證，對法律關系不進行嚴密的邏輯分析，對法律的適用不進行深入的研究，在訴訟過程中誘調、壓調、強調、硬調，久拖不決，當判不判，在審限臨近屆滿時又匆匆下判。這些行為，違反了法律的規(guī)定，根本不利于保護當事人的合法權益。這也就是為什么實踐中調解結案案件，當事人自動履行率比較低的原因之所在。由于當事人對法官主持調解中的一些做法反感，對調解書達成的協(xié)議認可度低，或者拒絕簽收調解書，或者簽收了也不愿意履行。在申請人申請執(zhí)行時，也不認真配合執(zhí)行，以種種方式對法官主持司法調解工作進行質疑，使調解書的強制執(zhí)行難度甚至超過了一份有說服力的判決書。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調解書，提供證據(jù)證明調解違反自愿原則或者調解協(xié)議內容違反法律的，可以申請再審，經(jīng)人民法院查證屬實的，應當再審。但由于法院系統(tǒng)內部對調解方式結案的認可度非常高，在實踐中，調解結案的案件依法再審的可能性幾乎為零，致使一些存在問題的調解結案案件，當事人不斷的申訴、上訪、纏訴。

鑒于司法調解工作面臨上述的困境，偏離了制度

設計的初衷，使司法調解提高訴訟效率、降低訴訟成本、重視當事人地位、減少程序對抗性、增強自動履行率等方面的優(yōu)越性無法得到充分發(fā)揮，背離了司法調解工作的目標和價值追求，損害了司法的權威性和法官隊伍在人民群眾中的良好形象，也影響到社會的和諧與穩(wěn)定。

為此，筆者認為，要使司法調解工作實現(xiàn)案結事了、定紛止爭的目標，實現(xiàn)司法調解在追求社會公平正義方面的價值追求，必須重視司法調解工作存在的誤區(qū)，堅決摒棄司法調解工作中的錯誤理念、做法，并在摒棄這些錯誤理念、做法的基礎上，構建有利于發(fā)揮司法調解工作功能的司法調解工作管理、監(jiān)督機制。

二、司法調解工作需要摒棄的錯誤理念、做法

（一）摒棄片面強調調解的司法理念，樹立調判同重理念

最高人民法院提出 “能調則調、當判則判、調判結合、案結事了”的十六字原則，是一個有機統(tǒng)一體，無論是片面強調調解，還是片面強調判決，都是錯誤的司法理念。行使司法審判權的法院或者法官，應當牢固樹立這樣的理念：調解未必就能實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一，而判決也未必就不能實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。因此，要在堅持調判結合的前提下，對案件審理方式進行適當?shù)倪x擇。對于在合法、自愿前提下能夠通過調解方式結案的，要積極適用調解方式，對于當事人不愿意調解、無調解必要、當事人達成的協(xié)議違法或者采取調解方式將明顯超審限的案件，要堅決做到當判則判。

（二）必須杜絕久調不決、以判壓調、以勸壓調、強調、誘調等錯誤做法

對十六字原則理解的偏差，使得一些法官將調解結案率作為自己的追求，為了達到調解結案的目的，法官在辦理案件的過程中存在久調不決、以判壓調、以勸壓調、強調、誘調等做法，如前所述，這涉及多方面的主客觀原因。但不管怎么說，法官作為案件的直接承辦者，首先必須做到自身行為合法。因此，法官需以身作則，從自己開始，杜絕久調不決、以判壓調、以勸壓調、強調、誘調等做法。

（三）法官要從“和稀泥”當中解放出來

法官業(yè)績考評機制的存在，司法理念的錯誤，導致法官愿意調解，為了達到調解結案的目的，一些法官在遇到案件的時候，首先想的不是這個案件的法律關系是什么、事實如何，而是考慮如何成功地進行調解。對法律關系不進行認真、細致、深入的分析，也不進行嚴密的邏輯推敲，唯說服當事人進行調解為己任。這就是所謂的法官“和稀泥”。司法調解工作，是在法律關系清楚、明朗前提下，通過情與法、情與理的深刻闡述，使當事人自愿妥協(xié)、對利益進行適當?shù)奶幏帧７ü賹Π讣聦嵅患臃治?，對法律關系不加界定，對法律適用不加思考，以“和稀泥”的方式調解結案，即使取得暫時的社會效果，但由于置法律于不管不顧，根本談不上所謂的法律效果。一旦當事人對調解結果開始懷疑，沒有法律效果為支持，社會效果就不存在，法官所有的努力也就功虧一簣。當事人之所以打官司，其最主要的目的就是希望法律能還自己一個公道。所以，如果當事人之間的調解協(xié)議，是在法官和稀泥的情況下達成，法律都沒有了，當事人不可能真正認可法官辦理案件的權威性。

（四）必須摒棄建立在片面強調調解基礎上構建起來的司法調解工作管理、監(jiān)督機制

前面提到，法官在司法調解過程中會采取錯誤的做法，這不僅是法官個人的問題，還涉及到司法理念、司法調解工作管理、監(jiān)督機制的問題。 法官之所以會采取錯誤甚至不惜違法來達到促成調解的目的，與司法調解工作管理、考核、評價和監(jiān)督制度本身具有不合理性有密切的關系。實踐中，無論上級法院對下級法院的業(yè)績考核，還是法院對法官的業(yè)績考核，調解結案率都作為重要的衡量標準，法官為了努力提高自己的業(yè)績，以獲得更多的待遇，更愿意追求調解率。同時，上級法院對下級法院的考核、法院對法官的考核，案件的上訴率、發(fā)回率、改判率也是重要的標準，而調解結案不存在上訴、發(fā)回重審或者改判的可能性，為了避免因上訴、發(fā)回或者改判給自己的業(yè)績帶來不良影響，也使法官在辦理案件時更愿意追求調解結案率。

通過前面的分析，客觀的說，現(xiàn)行司法調解工作存在誤區(qū)、困境，使司法調解工作的法律功能、社會功能、目標追求和價值追求沒有很好的實現(xiàn)。司法調解工作管理、考核、評價和監(jiān)督機制本身具有不合理性，使司法調解制度的運行不盡人意。要使司法調解制度的法律功能、社會功能、目標追求和價值追求很好的實現(xiàn)，必須樹立正確的司法理念，必須摒棄司法調解工作中的一些錯誤做法。并在正確的司法理念指導下，構建合理的司法調解工作管理、考核、評價和監(jiān)督機制，以充分發(fā)揮司法調解制度的優(yōu)越性。

三、如何構建合理的司法調解工作管理、考核、評價和監(jiān)督機制

筆者認為，建構合理的司法調解工作管理、考核、評價和監(jiān)督機制，應當從以下幾個方面著手：

（一）改革上級法院對下級法院、法院內部對本院法官的業(yè)績考核機制

單純的把調解結案率作為上級考核下級法院、法院內部考核本院法官業(yè)績的一個標準，對調解結案率進行簡單的量化分析，規(guī)定達不到量化的百分比，考核時要進行扣分，超出量化的百分比則給予加分。這樣的評價、考核機制，致使法官片面追求調解率，引發(fā)了前面所述的一系列問題，在很大程度上不利于法官司法素質的提高，也不利于司法整體水平的提高。法官的業(yè)務素質是綜合的量化，不應當偏廢某個方面或者偏愛某個方面。審判工作首先是查明事實、適用法律的藝術，其次才是生活的藝術，即使是司法調解工作，也應當以查明事實、適用法律的藝術為基礎，以實現(xiàn)生活的藝術為升華，必須堅持在認定事實清楚、法律關系明確的前提下主持調解。司法審判追求的社會效果，必然是建立在依法治國基礎上的社會效果，必須以牢固的法律效果為基礎。如果社會效果失去了法律效果的基礎，則社會效果實際上是不存在的。因此，無論是上級法院對下級法院的考核、評價，還是法院內部對法官的考核、評價，不應當進行簡單的量化分析，法院的司法活動是一項實踐性很強的工作單位量化考核評價并不見得就科學，簡單的看屬于判決結案還是調解結案，而應當進行綜合評價，進行實際效果評價。事實上，從目前的情況來看，大多數(shù)調解案件并不比判決的社會效果要好。

（二）建立調解結案案件的實際效果評價機制

前面提到，進行業(yè)務素質考核、評價時，應當進行綜合評價，進行實際效果評價。所謂實際效果評價，是指案件的處理結果是否真正達到案結事了的目的，是否有效的實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，是否真正實現(xiàn)定紛止爭的目的。司法調解是在法律關系清楚的前提下，實現(xiàn)公權力主導下當事人對私權利的處分和讓與，是和諧理念在民事訴訟制度中的具體體現(xiàn)，更應追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一。因此對于調解結案案件來講，實際效果評價比判決要高得多。如何進行實際效果評價？這需要建立實際效果評價機制。在目前，筆者認為，首先要加強調解結案案件辦理過程的監(jiān)督，看是否存在違法調解、強調、威調、誘調等行為。其次就是在審執(zhí)分離的情況下，要兼顧執(zhí)行部門與審判部門之間的利益，將調解結案自動履行率作為衡量法官業(yè)務水平的考核標準之一，以實現(xiàn)法院工作的一體化、協(xié)調化，防止法院內部各自為政，判不管執(zhí)。對于調解結案后進入執(zhí)行環(huán)節(jié)的案件，要進行原因分析。如果發(fā)現(xiàn)因調解存在問題，義務人不愿意履行調解協(xié)議，則需對審理過程中辦理該案件的法官進行否定性評價，防止執(zhí)不思判。再次就是加強部門、紀檢部門、審監(jiān)庭對審判庭的監(jiān)督，對于調解結案后當事人不斷申訴、上訪、纏訴的案件，經(jīng)查明確實存在法官違背司法調解合法、自愿原則，或者為片面追求調解率而當判不判的，或者對案件不進行法律分析，不認真認定案件事實，導致當事人對調解不服的，要進行備案登記，作為衡量法官業(yè)務水平的一個標準。

篇10

關鍵詞：刑事法律診所；課程內涵；創(chuàng)新

中圖分類號：G642.0 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2013）31-0031-02

一、引言

當前，在我國高等法律教育界，如何一方面繼續(xù)傳播和運用診所法律教育的理念、方法，促進診所法律教育在我國法學教育中的全面開展，另一方面推進診所法律教育向專業(yè)縱深發(fā)展，是做強、做大我國診所法律教育中的重要問題和主要課題。然而，從近年來我國診所法律教育研究的現(xiàn)狀看，研究領域主要涉及診所法律教育的發(fā)展進程、一般理論和國內外的做法與經(jīng)驗等方面，少有刑法、民法等專業(yè)領域內深入、細致的研究成果。可以說，如何引導和促進診所法律教育向刑法、民法等專業(yè)領域深入開展，是今后我國診所法律教育研究中的重要課題。正如學者所言：要加強對診所法律教育的基礎理論研究，使之不再是人們眼中的雕蟲小技，而是有自己一套完整理論體系、知識結構、應用價值的大學問[1]。然而，我國的診所法律教育起步不久、經(jīng)驗不多、研究不深，資源有限，如何結合不同的診所主題開展工作，有待繼續(xù)探索，不斷深入。學者指出：在這個沒有教材、甚至沒有多少參照模式的全新課程里，教師該怎樣組織教學，怎樣指導個案，怎樣運用個人魅力、專業(yè)技巧引導學生，是一個需要長時間探索總結的問題[2]。刑法學是一門根基深厚、原理精致、體系完整、概念嚴謹、實踐性極強且與相關學科緊密關聯(lián)的部門法學。在刑事診所中，只有基于刑法學的以上特征，同時考慮到診所課程的一般要求以及辦理刑事案件的特點，構建起體系完整、理論深入、內容豐富的診所課程，才能將刑事診所做出特色，做出品質，做出成效。筆者從事刑事法學的教學研究，也在本校的相關主題診所擔任指導教師。以下就深化刑事診所課程內涵的幾個基本理論問題談談自己的初步想法和觀點，以期拋磚引玉并求教方家。

二、深化刑事法診所教學的主要路徑

在筆者看來，深化刑事法診所教學，可以有如下幾個方面的主要路徑。

1.刑事診所課程中實體法理論水平的提高。法律研究是診所法律課程中的一個基本內容，問題性或批判性審視現(xiàn)有法律制度是法律診所特別是高質量法律診所課程的目標追求之一。我國的診所法律教育研究及實踐往往注重于一般法律執(zhí)業(yè)技能的訓練提高，而對法律研究這一方面有所忽視。因此，如何在診所法律課程中重視法律研究這一環(huán)節(jié)，在訓練提高法律執(zhí)業(yè)技能的同時提高專業(yè)理論水平，是深化診所法律課程內涵、推進診所法律教育深入開展的必然趨勢和要求。在刑事診所課程中，這就首先要求提高課程內容的刑事實體法理論水平。筆者注意在這一方面進行嘗試。如在一次涉及監(jiān)獄管理人員私自打開監(jiān)獄大門的單純脫逃行為責任認定的案例分析課中，筆者結合此案闡述了中外刑法理論中的責任理論及法律制度并進行比較。通過講解使學生認識到，刑事責任理論在國外刑法中地位重要、獨特，學界就刑事責任的基礎、本質、內涵等進行了深入研究，成果斐然，值得肯定。在大陸法系國家，現(xiàn)今主流的刑事責任理論已經(jīng)從心理責任論發(fā)展到規(guī)范責任論，也即認定刑事責任除了存在故意或過失（即罪過的心理要素）外，還要存在期待可能性（即規(guī)范要素）。這是一個蘊含人性關懷、體現(xiàn)刑法謙抑價值的責任理論發(fā)展。在我國刑法中，刑事責任在犯罪構成理論中并沒有獨立的實體地位，學界也沒有對其展開細致、深入的研究。這就導致我國刑法中的責任理論存在單薄空虛、陳舊僵化的缺陷，不能充分滿足定罪量刑中個案公正的實現(xiàn)和人文關懷的體現(xiàn)。具體到本案中，由于單純脫逃是在他人打開監(jiān)獄大門時實施的單純、非暴力、沒有造成其他危害結果的行為，如以犯罪論處似乎有背人性常理，難免牽強。本案如以我國傳統(tǒng)的責任原理處理則難除其罪，如適用規(guī)范責任論可排除責任。這樣結合具體案件進行刑法理論的深入分析和比較研究，使同學們生動地了解到責任理論的新發(fā)展，理解到與心理責任論相比較，規(guī)范責任論更具人性關懷，更符合刑法公正、人道、謙抑的價值追求，因而更為合理，值得借鑒?？梢?，將深入的刑事實體法理論原理運用到診所課程當中，在課堂中有利于提高學生進行法律分析、研究的能力和水平，也為他們今后在法律實務中拓展視野，提高個案的辦案水平乃至促進法律制度的完善和司法改革的推進奠定基礎。正如美國學者洛佩茲所指出的：診所不僅要培育合格的法律職業(yè)者，更應當塑造能夠改進“法律乃至法律職業(yè)本身”的法律人[3]。

2.刑事診所課程中實體法與程序法的貫通。診所課程的基本目標之一就是貫通實體法和程序法。如何在診所課程中結合真實或模擬案例，對刑法和刑事訴訟法進行融會貫通，既是辦理案件的實際需要，也是衡量刑事診所課程成功與否的標志之一。大陸法系國家有刑事一體化的學術和法律傳統(tǒng)，這樣在學術上使得實體法與程序法的理論研究相互協(xié)同、促進，在立法上使實體法與程序法的立法規(guī)定匹配協(xié)調、避免沖突和矛盾。在我國，傳統(tǒng)上存在重實體輕程序的觀念和做法，理論上對實體法與程序法的一體化研究還不夠重視，立法上還存在實體法與程序法規(guī)定不夠協(xié)調甚至矛盾、沖突的缺陷。這就更加需要進行刑事診所課程中實體法與程序法的聯(lián)通。近年來我國有學者提倡加強兩者的一體化研究，值得重視。我們在診所課程中同樣注重這方面的研究、探索。以刑事訴訟中的不和免于制度為例，理論上認為，不和免于制度是刑事法律中富有刑事政策意蘊的制度規(guī)定，在當今世界各國刑法刑事政策化的背景下尤其值得重視運用。從刑事一體化角度看，為了使不和免于制度更具規(guī)范性和可操作性，法律上應當就其適用的原則、條件等作出較明確、具體的配套規(guī)定。在我國，由于實體刑法中沒有比較具體可操作的配套規(guī)定，導致司法實踐中不和免于規(guī)定的適用標準不一，實際運用很少，難以發(fā)揮這一制度積極的刑事政策意義。有鑒于此，刑事診所課程可以做相應的內容安排，以實現(xiàn)刑事實體法與程序法的融會貫通。筆者曾在診所課程中以盜竊天價葡萄案為例，在介紹認識錯誤處理的理論研究狀況和中外刑事法律的相關規(guī)定后，認為考慮到此案的特點，應當根據(jù)認識錯誤的處理原則認定為無罪，或者應當按不或免于處理。這樣同學們不僅理解了刑事訴訟法中的不和免于規(guī)定的具體適用，同時也認識到實體法與程序法之間不具體、不配套、不協(xié)調的疏漏缺失，從一個案處理中明白了診所課程中實體法與程序法貫通的意義和價值。

3.刑事診所課程對司法改革的回應。診所法律教育以注重實踐和培養(yǎng)實踐技能為特色，自然應當關注和回應司法實踐和司法改革。近年來在我國刑事司法領域，由于社會的變遷、觀念的調整、法律研究特別是刑事政策研究的展開，司法改革日益向前推進。當前，以人為本的社會主義司法理念正日益深入人心，關于恢復性司法、刑事和解、社區(qū)矯正、未成年犯的特別處置等問題的理論研究和探索實踐已經(jīng)展開。刑事診所課程應對此予以關注、回應和支持。以下以刑事和解為例說明。所謂刑事和解，又稱加害人與被害人的和解，一般是指在犯罪后，經(jīng)由調停人的幫助，使加害人和被害人直接相談、協(xié)商，解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害者和被害者原本具有的和睦關系，并使罪犯因此而改過自新、復歸社會[4]。刑事和解是一個以恢復性司法理念為理論基礎的具有刑事政策意義的新型制度，在國外正日益得到重視和運用。我國現(xiàn)有法律中沒有這樣的明文規(guī)定，但可以研究在現(xiàn)有法律允許的范圍內運用該制度。從程序法角度說，我國刑事訴訟法規(guī)定有不制度，具體有法定不、酌定不和證據(jù)不足不三種。刑事和解可以從酌定不切入到現(xiàn)行制度當中。當然，從應然的立法完善看，可以研究在我國刑事訴訟法中建立刑事和解不制度，有學者提出了這方面的觀點[5]。從實體法方面看，刑事和解可以作為犯罪后的犯罪情節(jié)影響犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性的認定，在一定條件下可以認定為“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰的”，作為酌定不的適用條件?；谝陨希覀冊谵k理一則未成年人犯罪案件當中，考慮到該犯罪性質及情節(jié)情節(jié)較輕（數(shù)額不大的盜竊的從犯），且該犯罪的未成年人成長于離異并且疏于管教的家庭，犯罪后積極全部退贓等情節(jié)，且犯罪人和被害人之間達成了諒解、和解。本案中我們運用刑法原理中犯罪的社會危害性包括行為的客觀危害性和行為人的人身危險性的理論，運用犯罪學的原理、黨和國家對未成年人的刑事政策等說服法官，獲得法官認可與支持。此外，通過此案，我們還與檢查官、法官探討了完善我國的不制度、構建刑事和解不制度的問題，拓展了與司法工作人員交流的深度和視野。不難看出，刑事診所課程對司法改革的回應，促進了理論研究與司法實踐之間的結合，也能在推動司法改革方面起到積極作用。

4.刑事診所課程中規(guī)范學科與實證學科、政策學科的聯(lián)動。作為規(guī)范學科的刑法學與作為實證學科的犯罪學以及作為政策學科的刑事政策學之間有著重要的密切聯(lián)系。從西方刑法思想史看，以運用實證方法研究犯罪原因及犯罪預防策略為特色的刑事近代學派推動了刑法學研究的深入和立法的發(fā)展，因而在刑法史中占有重要地位。從現(xiàn)實制度立法看，西方許多國家刑事法中的規(guī)定如假釋、緩刑、人格調查制度等的產(chǎn)生發(fā)展都與犯罪學以及刑事政策學研究有著直接聯(lián)系。從我國刑法學研究的開拓與立法的完善看，也有必要加強犯罪學、刑事政策學的研究。鑒于此，刑事診所課程設計中也應當考慮這種要求，在課程內容中融進犯罪學和刑事政策學的理論知識。如刑事診所教師可以結合個案進行犯罪學和刑事政策學的分析，這既有利于科學地分析案例，正確認識犯罪的社會危害性和認定行為人的刑事責任，也有利于問題性地審視和完善現(xiàn)有制度立法。筆者比較注重在診所課程中對案件進行犯罪學和刑事政策學的分析，也注意介評國外有關的立法制度如人格調查制度、刑事和解制度、少年刑法制度、保安處分制度、環(huán)境犯罪懲治制度等，探討司法公正和立法完善問題，收到較好的效果。

參考文獻：

[1]甄貞.中國診所法律教育的現(xiàn)實和未來A].中國法學會法學教育研究會2007年年會論文集C].2007.

[2]甄貞.診所法律教育在中國[J].北京：法律出版社，2002.

[3]王立民.也論診所法律教育的方法[J].法學，2007，（11）.