導(dǎo)語：如何才能寫好一篇醫(yī)療侵權(quán)論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

正是由于在事實(shí)不清情況下，證明責(zé)任的分配往往成為醫(yī)療侵權(quán)糾紛訴訟結(jié)果的決定因素，而證明責(zé)任分配的合理性則成為影響司法裁判公正性的重要依據(jù)。但是我國既有的立法卻無法為法官適用法律提供即證明責(zé)任的分配提供更具說服力的推理依據(jù)。正如上文所述，對醫(yī)療侵權(quán)構(gòu)成要件的分配，現(xiàn)有的法律依據(jù)主要有2002年開始實(shí)行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和2010年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》。其中，前者將過錯(cuò)和醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系要件分配給醫(yī)療機(jī)構(gòu)證明;后者則統(tǒng)一將過錯(cuò)、危害行為、損害結(jié)果以及危害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系四要件交由患者證明，僅是通過法律規(guī)定三種情形下推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過失。在中國裁判文書網(wǎng)，輸入搜索關(guān)鍵詞“醫(yī)療侵權(quán)證明責(zé)任分配”進(jìn)行檢索，通過對于最高人民法院公布的各地判決文書梳理后發(fā)現(xiàn)，關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)案件中，醫(yī)院在診療過程中是否存在醫(yī)療過錯(cuò)，以及醫(yī)院醫(yī)療過錯(cuò)與患者損害結(jié)果之間是否存在法律上的因果關(guān)系，司法實(shí)踐中主要存在兩種典型做法。在上訴人黃壯群(原審原告)訴被上訴人佛山市南海區(qū)第八人民醫(yī)院(原審被告)醫(yī)療糾紛一案中①，一審判決醫(yī)院不存在醫(yī)療過錯(cuò)，二審判決書中寫到:“黃壯群于2011年1月6日因牙齒外傷到丹灶醫(yī)院口腔科(為佛山市南海區(qū)第八人民醫(yī)院下設(shè)科室)進(jìn)行治療，黃壯群上訴中主張丹灶醫(yī)院在診療過程中存在過錯(cuò)并要求丹灶醫(yī)院承擔(dān)損害賠償責(zé)任，黃壯群應(yīng)對其是否存在損害、丹灶醫(yī)院是否存在過錯(cuò)、損害后果與過錯(cuò)之間是否存在因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。但黃壯群未能提供有效證據(jù)予以證明，故本院對其主張不予采納?！弊罱K結(jié)果駁回上訴人上訴，維持一審裁判結(jié)果。在最高人民法院公布的這個(gè)案例中，廣東省佛山市中級人民法院將全部構(gòu)成要件分配給患者舉證證明，在黃壯群無法舉證證明證據(jù)合法有效的情況下最終承擔(dān)了敗訴后果。

但是在遲明霞和溫明名訴瓦店房第二人民醫(yī)院案②、營口市老邊區(qū)人民醫(yī)院訴許忠偉案③、呂林和施曉芬訴東港市中醫(yī)院案④、易新華訴華容縣人民醫(yī)院案⑤以及南京市棲霞區(qū)邁皋橋醫(yī)院訴呂甲案⑥中，法院認(rèn)為醫(yī)療侵權(quán)糾紛中的過錯(cuò)和危害行為和損害結(jié)果之間的因果關(guān)系要件應(yīng)由醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)證明責(zé)任，即醫(yī)院在不能證明自己主觀無過錯(cuò)和危害行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系的情形下則應(yīng)承擔(dān)敗訴的法律后果。這些案件中法官并沒有完全采用新頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》，而是依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》作為審理案件的依據(jù)。通過筆者梳理不難發(fā)現(xiàn)，我國司法實(shí)務(wù)部門關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)案件中的因果關(guān)系，以及醫(yī)院方在診療過程中的主觀過錯(cuò)這兩個(gè)醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任中的重大問題，各地做法不一甚至是直接沖突。但這種沖突造成的原因并不是法律使然，因?yàn)樾碌那謾?quán)責(zé)任法關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)中證明責(zé)任的分配還是比較明確的，在法律已作出規(guī)定的情況下，各地法院卻出現(xiàn)了規(guī)避法律適用的情形。一定意義上而言，這是司法者對于立法者關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)證明責(zé)任分配不滿的體現(xiàn)。在醫(yī)療侵權(quán)訴訟的司法實(shí)踐中，患者的證明活動(dòng)存在被醫(yī)方妨礙的客觀現(xiàn)實(shí)性，概括起來原因主要有如下幾個(gè)方面。首先，患者不具備專門的醫(yī)療專業(yè)知識，處于信息占有量方面絕對不對稱的地位，對醫(yī)務(wù)人員采取的診療措施與方法知之甚少。其次，一般就醫(yī)患者基于對醫(yī)方“治病救人”“永不存損害妄為之心”的天職的內(nèi)心確信，不會(huì)在診療過程中刻意對相關(guān)醫(yī)療證據(jù)進(jìn)行收集和保存。再次，病歷資料的生成和保管由醫(yī)方單方來完成，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，醫(yī)方出于對自身利益的維護(hù)，不可避免地會(huì)利用控制病歷資料優(yōu)勢，阻礙患方進(jìn)行舉證，而病歷資料在糾紛發(fā)生后存在被醫(yī)方篡改的極大可能性。因此，平衡醫(yī)患雙方在醫(yī)療侵權(quán)中證明責(zé)任的分配則顯得至關(guān)重要。

二、醫(yī)療侵權(quán)證明責(zé)任立法規(guī)定的域外考察

就如何證明醫(yī)療侵權(quán)訴訟中作為被告醫(yī)方的過錯(cuò)，從域外立法規(guī)定看，主要有德國的表見證明、日本的大致推定和英美法系中的不證自明三種模式。表見證明，是指“法院利用具有高度蓋然性的經(jīng)驗(yàn)法則，就一再重復(fù)出現(xiàn)的事件或現(xiàn)象(定型事象)，從已存在的某種事實(shí)，推斷作為證明對象的待證事實(shí)的過程”［4］。大致推定，是指“當(dāng)存在非因過失損害便不至于發(fā)生的經(jīng)驗(yàn)法則時(shí)，在原告證明損害已經(jīng)發(fā)生后若被告不能證明存在表明其無過失的例外情形，法官便可據(jù)此推定被告存在過失”［5］238。在德國，對于一般的醫(yī)療糾紛訴訟，醫(yī)方過錯(cuò)證明采用“表見證明”來推定診療、護(hù)理主體在醫(yī)療過程中存在過錯(cuò)，但是對于特別重大的醫(yī)療侵權(quán)過錯(cuò)案件則采取證明責(zé)任倒置，即由加害人承擔(dān)自身沒有過錯(cuò)和醫(yī)療結(jié)果與醫(yī)療行為之間不存在因果關(guān)系。從減輕原告病患者的證明責(zé)任或證明負(fù)擔(dān)角度而言，證明責(zé)任倒置的減輕程度要大于表見證明。如何從訴訟法上界定表見證明的性質(zhì)，德國的民事訴訟理論和實(shí)務(wù)界存在一定的爭議:一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂表見證明只是法官在自由心證范圍內(nèi)適用經(jīng)驗(yàn)法則所要解決的問題，所以表見證明本身屬于法官對于證據(jù)進(jìn)行評價(jià)的問題;而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，表見證明是法官在醫(yī)療侵權(quán)中用來克服主要事實(shí)真?zhèn)尾幻魉\(yùn)用的一種方法，因此表見證明的功能本質(zhì)上而言是轉(zhuǎn)移證明責(zé)任。上述兩種觀點(diǎn)，證據(jù)評價(jià)說是德國訴訟法學(xué)理論界的通說，也是司法實(shí)踐中法官判例用于采用的學(xué)說。

英美法系中的不證自明與德國訴訟法上的表見證明具有一定的相似性。具體是指法院利用人們的一般日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，就某一頻繁出現(xiàn)的特定事實(shí)，根據(jù)已經(jīng)證明的業(yè)已存在的客觀事實(shí)，來推斷某一類似待證事實(shí)也是客觀存在的。如果相對方提不出反證，該推斷事實(shí)即為真實(shí)的證據(jù)提出過程，不證自明是一個(gè)實(shí)實(shí)在在的證明負(fù)擔(dān)減輕的問題。日本民事訴訟法學(xué)理論界的通說認(rèn)為，日本立法的大致推定與德國訴訟法上的表見證明二者內(nèi)涵是基本相同的。所謂大致推定，是指日本法院在訴訟過程中，為了緩解原告證明責(zé)任的負(fù)擔(dān)而使用的一種方法。具體是指“當(dāng)存在非因過失損害便不至于發(fā)生的經(jīng)驗(yàn)法則時(shí)，在原告證明損害已經(jīng)發(fā)生后若被告不能證明存在表明其無過失的例外情形，法官便可據(jù)此推定被告存在過失”。大致推定的性質(zhì)，在日本的學(xué)者中主要有三種觀點(diǎn)。第一，事實(shí)推定說。堅(jiān)持該說的學(xué)者認(rèn)為，大致推定是法官根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則對事實(shí)所作出的推測性認(rèn)定，其屬于法官對于證據(jù)進(jìn)行評價(jià)的范疇，因此在被告不能提出證明自身沒有過錯(cuò)的反證情況下，法律規(guī)定并沒有強(qiáng)行要求法官作出被告具有過失的司法認(rèn)定，法官根據(jù)自身自由確信和職業(yè)信仰，也可以認(rèn)定被告根本不存在過失行為。第二，證明度減輕說。堅(jiān)持該說的日本學(xué)者認(rèn)為，大致推定最終導(dǎo)致的個(gè)案證明標(biāo)準(zhǔn)的降低是大致推定制度的本質(zhì)。第三，大致推定屬于證明責(zé)任倒置說。堅(jiān)持該說的學(xué)者認(rèn)為大致推定已達(dá)到了倒置證明責(zé)任的效果，將應(yīng)由原告提供的過失證明責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告，法官只要作出大致推定，就要由被告對自身行為不存在醫(yī)療過失承擔(dān)客觀證明責(zé)任［8］。在上述三種理論界的觀點(diǎn)中，事實(shí)推定說處于通說地位，也是日本當(dāng)今司法實(shí)務(wù)部門所采用的學(xué)說。通過筆者對于域外立法的梳理不難發(fā)現(xiàn)，上述幾個(gè)國家在處理醫(yī)療侵權(quán)訴訟案件證明責(zé)任分配問題方面，邏輯上都是首先在認(rèn)定患方承擔(dān)證明責(zé)任的這一前提下，運(yùn)用了一些特定的方法來緩解作為原告方患者的客觀舉證困難這一現(xiàn)實(shí)問題。綜上所述，關(guān)于各國在醫(yī)療糾紛中舉證責(zé)任分配的學(xué)說在法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)界的經(jīng)驗(yàn)都是相對成熟的，而各國對于醫(yī)療侵權(quán)訴訟的證明困境都在肯定患方負(fù)證明責(zé)任的前提下，為緩和患方的舉證困難所采取的一些特定原則與制度。這對我國是一種有益啟示，對我國相關(guān)制度的完善有一定的借鑒意義。

三、我國現(xiàn)有醫(yī)療侵權(quán)證明責(zé)任分配的再思考

篇2

論文關(guān)鍵詞 醫(yī)療侵權(quán) 歸責(zé)原則 公平原則

一、醫(yī)療侵權(quán)行為概述

醫(yī)療侵權(quán)行為是發(fā)生在醫(yī)療領(lǐng)域的侵權(quán)損害行為，是指在整個(gè)醫(yī)療活動(dòng)中，因醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的故意或過失，對患者生命和健康造成損害的行為。在我國立法和司法實(shí)踐的不同時(shí)期，對醫(yī)療侵權(quán)行為的分類存在差異：一是《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施之前，我國司法實(shí)踐中醫(yī)療侵權(quán)行為的主要類型有醫(yī)療過錯(cuò)和醫(yī)療事故，另外還存在醫(yī)療產(chǎn)品損害。這種分類方式完全割裂了醫(yī)療侵權(quán)損害制度的完整性，使本屬于同一類型的行為之間相互排斥，彼此對立，形成了多個(gè)“雙軌制”的二元化醫(yī)療損害的處理模式，致使司法審判秩序混亂，醫(yī)患關(guān)系緊張；二是《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定的三種不同類型的醫(yī)療侵權(quán)行為：醫(yī)療技術(shù)損害行為、違反醫(yī)療倫理義務(wù)的行為和醫(yī)療產(chǎn)品損害行為。根據(jù)不同的醫(yī)療侵權(quán)行為，合理科學(xué)的配置歸責(zé)原則，是醫(yī)療損害立法的一種潮流。筆者將根據(jù)不同時(shí)期醫(yī)療損害行為的類型，對該醫(yī)療侵權(quán)行為的歸責(zé)原則進(jìn)行探討。

二、《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施以前醫(yī)療侵權(quán)行為的分類及歸責(zé)原則

（一）醫(yī)療侵權(quán)行為的分類

在《侵權(quán)責(zé)任法》施行以前，醫(yī)療侵權(quán)行為主要規(guī)定在《民法通則》、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》、《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等法律規(guī)范中。在司法實(shí)踐中，醫(yī)療侵權(quán)行為被分為以下幾類：醫(yī)療過錯(cuò)、醫(yī)療事故和醫(yī)療產(chǎn)品損害。在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施前，由于司法實(shí)踐中將醫(yī)療事故與醫(yī)療過錯(cuò)予以刻意的區(qū)分，使二者逐漸成為兩個(gè)對立的行為，適用不同的法律規(guī)范和歸責(zé)原則。事實(shí)上，從二者的行為構(gòu)成來看，醫(yī)療事故與醫(yī)療過錯(cuò)有許多的相似之處，并無嚴(yán)格的區(qū)別。因?yàn)槎叨际轻t(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員基于過失造成患者人身損害的結(jié)果，而二者區(qū)別只是規(guī)定在不同的法律規(guī)范之中。醫(yī)療過錯(cuò)是規(guī)定在《民法通則》中，而醫(yī)療事故是適用《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定。醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任并沒有專門立法，而是作為產(chǎn)品責(zé)任由《民法通則》予以調(diào)整。

（二）醫(yī)療侵權(quán)行為的歸責(zé)

1.醫(yī)療過錯(cuò)導(dǎo)致的損害應(yīng)適用過錯(cuò)歸責(zé)原則

在《侵權(quán)責(zé)任法》施行以前，由于對醫(yī)療侵權(quán)行為未進(jìn)行統(tǒng)一立法，各個(gè)法律規(guī)范對醫(yī)療侵權(quán)行為的規(guī)定不同。醫(yī)療侵權(quán)行為最先被規(guī)定在《民法通則》之中，《民法通則》將侵權(quán)行為分為一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)，雖然沒有對醫(yī)療侵權(quán)行為進(jìn)行專門規(guī)定，但根據(jù)民法原理，醫(yī)療侵權(quán)行為屬于一般侵權(quán)行為，適用過錯(cuò)歸責(zé)原則，此時(shí)的醫(yī)療侵權(quán)行為在訴訟實(shí)踐中即被稱為“醫(yī)療過錯(cuò)”。按照具體的損害結(jié)果，根據(jù)醫(yī)方的過錯(cuò)程度，并合理考慮醫(yī)療技術(shù)本身的風(fēng)險(xiǎn)及個(gè)體差異，使醫(yī)方承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

2.醫(yī)療事故的歸責(zé)原則適用過錯(cuò)推定原則，并實(shí)行舉證責(zé)任倒置

根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（以下簡稱條例）的規(guī)定，醫(yī)療事故是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。從條例的規(guī)定可以看出醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員構(gòu)成醫(yī)療事故，主觀上必須具有過失。

醫(yī)療事故是醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反診療常規(guī)，過失引起的損害。相較于醫(yī)療過錯(cuò)的歸責(zé)方式，醫(yī)療事故的的歸責(zé)更嚴(yán)格，承擔(dān)的舉證責(zé)任更重，這是基于“違法在先”的理論，即明知或應(yīng)知自己的行為會(huì)造成嚴(yán)重的損害結(jié)果，仍然不遵守醫(yī)療診療常規(guī)，造成損害后果。

3.醫(yī)療產(chǎn)品損害應(yīng)適用無過錯(cuò)歸責(zé)原則

醫(yī)療產(chǎn)品損害是指由于醫(yī)療產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成患者人身和財(cái)產(chǎn)的損害。醫(yī)療產(chǎn)品致?lián)p責(zé)任作為產(chǎn)品責(zé)任的一類，在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施以前，應(yīng)適用《民法通則》第122條的規(guī)定：因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財(cái)產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。該情形屬于特殊侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用無過錯(cuò)歸責(zé)原則。

三、《侵權(quán)責(zé)任法》中醫(yī)療侵權(quán)行為的分類及歸責(zé)原則

（一）醫(yī)療侵權(quán)行為的分類

為了改變二元化的醫(yī)療損害行為的法律適用的狀況，建立統(tǒng)一的一元化結(jié)構(gòu)的醫(yī)療侵權(quán)損害行為制度，解決法律適用矛盾，緩解醫(yī)患雙方?jīng)_突，公平、有效地處理患者利益、醫(yī)方利益和全體患者利益的平衡，防止防御性醫(yī)療行為，調(diào)動(dòng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和義務(wù)人員的積極性，促進(jìn)醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，《侵權(quán)責(zé)任法》對醫(yī)療侵權(quán)行為進(jìn)行了統(tǒng)一歸類，形成了一個(gè)統(tǒng)一的醫(yī)療損害行為制度，將醫(yī)療侵權(quán)行為規(guī)定在一部法律規(guī)范之中，適用同一的法律標(biāo)準(zhǔn)，并在此基礎(chǔ)之上，將醫(yī)療侵權(quán)行為分為三類：醫(yī)療技術(shù)損害行為、違反醫(yī)療倫理行為和醫(yī)療產(chǎn)品損害。醫(yī)療技術(shù)損害是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中，未盡到醫(yī)療技術(shù)的高度注意醫(yī)務(wù)，過失的造成患者人身損害的行為；醫(yī)療倫理是指醫(yī)療良知和醫(yī)療道德義務(wù)，違反醫(yī)療倫理的行為即是違反醫(yī)療良知和醫(yī)療道德義務(wù)的行為。違反醫(yī)療倫理行為包括違反資訊告知義務(wù)的行為、違反知情同意的行為和違反保密義務(wù)的行為。其中違反資訊告知是醫(yī)方在進(jìn)行診療活動(dòng)中未對患者的病情進(jìn)行充分告知和說明，導(dǎo)致沒有盡到醫(yī)療倫理上的注意義務(wù)；違反知情同意是醫(yī)方在采取相應(yīng)的診療手段或措施時(shí)，沒有對患者進(jìn)行告知并取得其同意，而侵害其知情同意權(quán)和自我決定權(quán)；保密義務(wù)是指醫(yī)方基于特殊的地位，掌握了患者的病情、病史和個(gè)人基本信息，對這些信息醫(yī)方負(fù)有保密義務(wù)；醫(yī)療產(chǎn)品損害是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)在醫(yī)療活動(dòng)中使用存在缺陷的藥品、消毒制劑、醫(yī)療器械及輸入不合格的血液、血液制品等醫(yī)療產(chǎn)品，造成患者人身損害的行為。

（二）醫(yī)療侵權(quán)行為的歸責(zé)原則

1.醫(yī)療技術(shù)損害適用過錯(cuò)歸責(zé)原則

區(qū)分醫(yī)療行為是否存在過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，是醫(yī)方是否盡到了在當(dāng)時(shí)醫(yī)療水平條件下的高度注意義務(wù)。醫(yī)療技術(shù)損害結(jié)果是由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員未盡到高度注意義務(wù)導(dǎo)致的，說明醫(yī)方對損害的結(jié)果的發(fā)生存在過錯(cuò)，而《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款和第五十四條對過錯(cuò)醫(yī)療行為進(jìn)行了規(guī)定，從條文的內(nèi)容來看，對醫(yī)療技術(shù)損害行為適用過錯(cuò)歸責(zé)原則。

醫(yī)療技術(shù)損害適用過錯(cuò)原則確定侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)具備侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件，即診療行為、損害結(jié)果、診療行為與損害結(jié)果之間的存在因果關(guān)系和過錯(cuò)，實(shí)行一般的舉證責(zé)任原則，由患者舉證。但存在例外情況，《侵權(quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定：存在下列情形之一的，造成患者損害的，直接推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)：違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；偽造、篡改或者銷毀病歷資料。

2.違反醫(yī)療倫理損害應(yīng)適用過錯(cuò)推定責(zé)任原則

違反醫(yī)療倫理行為是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員明知或應(yīng)知自身的行為違反醫(yī)療倫理，過失的造成患者人身損害以及其他合法權(quán)益損害的行為。根據(jù)“違法在先”理論，醫(yī)方明知或應(yīng)知自己的行為違反醫(yī)療倫理義務(wù)，仍然不遵守醫(yī)療倫理義務(wù)造成損害，其雖然是過失，但惡性程度更高，存在這種情況時(shí)，應(yīng)直接推定醫(yī)方存在過錯(cuò)，除非醫(yī)療機(jī)構(gòu)能夠證明自己的診療行為沒有過失，否則就應(yīng)承擔(dān)違反醫(yī)療倫理造成的損害。

3.醫(yī)療產(chǎn)品損害應(yīng)適用無過錯(cuò)歸責(zé)原則

醫(yī)療產(chǎn)品作為一種產(chǎn)品，當(dāng)然的適用產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)原則，即適用無過錯(cuò)歸責(zé)原則，受害患者可以向醫(yī)療機(jī)構(gòu)主張賠償責(zé)任，也可以向缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者，主張賠償責(zé)任。醫(yī)療產(chǎn)品缺陷不是醫(yī)療機(jī)構(gòu)造成的，而醫(yī)療機(jī)構(gòu)需承擔(dān)責(zé)任的原因：一是醫(yī)方作為專業(yè)的機(jī)構(gòu)，對醫(yī)療產(chǎn)品的質(zhì)量識別承擔(dān)較其他人更高的注意義務(wù)；二是患者的生命權(quán)和健康權(quán)是不容損害的，造成損害，不管是否存在過錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

除《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定的三類醫(yī)療侵權(quán)行為之外，尚存在一種醫(yī)療損害即因醫(yī)學(xué)科學(xué)水平的限制無法預(yù)見所造成的醫(yī)療損害。對于此種情形下，學(xué)界有些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用無過錯(cuò)原則。

篇3



責(zé)任保險(xiǎn)，指以被保險(xiǎn)人對第三人依法應(yīng)負(fù)的民事賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的保險(xiǎn)，又稱為第三者責(zé)任險(xiǎn)。《保險(xiǎn)法》第50條規(guī)定：責(zé)任保險(xiǎn)是指以被保險(xiǎn)人對第三者依法應(yīng)付的賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)。按保險(xiǎn)標(biāo)的的不同，可將其分為雇主責(zé)任保險(xiǎn)、產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)、職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)和公眾責(zé)任保險(xiǎn)等。

根據(jù)《保險(xiǎn)法》的規(guī)定，責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)標(biāo)的顯然屬于民事責(zé)任，后者又包括侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任兩種。由于違約責(zé)任可以通過訂立信用保險(xiǎn)合同或保證保險(xiǎn)合同來解決，因此責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)標(biāo)的即是侵權(quán)責(zé)任。

一般認(rèn)為，1855年英國鐵路乘客保險(xiǎn)公司向鐵路部門提供鐵路承運(yùn)人責(zé)任保險(xiǎn)，是歷史上首次出現(xiàn)責(zé)任保險(xiǎn)。1875年，英國又出現(xiàn)了馬車第三者責(zé)任保險(xiǎn)，可以看作是汽車第三者責(zé)任險(xiǎn)的先導(dǎo)。隨著工業(yè)生產(chǎn)的不斷進(jìn)步，責(zé)任保險(xiǎn)的范圍也不斷增大，其在社會(huì)生活中的重要性也日益突出。而如前所述，責(zé)任保險(xiǎn)以被保險(xiǎn)人對于第三者的侵權(quán)賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的，這使得其和侵權(quán)法之間產(chǎn)生了沖突。主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

1、責(zé)任保險(xiǎn)使侵權(quán)責(zé)任社會(huì)化。侵權(quán)責(zé)任本應(yīng)由侵權(quán)行為人來承擔(dān)，但責(zé)任保險(xiǎn)使得侵權(quán)行為人（即投保人）的侵權(quán)責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給保險(xiǎn)公司，并通過保險(xiǎn)公司這一媒介轉(zhuǎn)嫁給整個(gè)社會(huì)來承擔(dān)。

2、責(zé)任保險(xiǎn)使侵權(quán)法的損害賠償功能發(fā)生變化。侵權(quán)損害賠償責(zé)任一方面是對受害人的補(bǔ)償，另一方面又是對侵權(quán)人的一種懲戒。責(zé)任保險(xiǎn)雖然使受害人的損失因有了保險(xiǎn)公司作后盾而能得到保證，但也使得對侵權(quán)人的懲戒變得徒有虛名。

從上述兩個(gè)方面出發(fā)，很容易產(chǎn)生這樣的疑問：責(zé)任保險(xiǎn)是否在變相的鼓勵(lì)人們放棄謹(jǐn)慎小心的生活態(tài)度？其最終結(jié)果是否有益于社會(huì)？本文將運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法對上述疑問進(jìn)行回答。

二、法經(jīng)濟(jì)學(xué)



法經(jīng)濟(jì)學(xué)是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和理論，主要是運(yùn)用價(jià)格理論，以及運(yùn)用福利經(jīng)濟(jì)學(xué)、公共選擇理論及其他有關(guān)實(shí)證和規(guī)范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、過程、效果、效率及未來發(fā)展的學(xué)科。簡單的來說，法經(jīng)濟(jì)學(xué)就是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法來對法律問題進(jìn)行分析的科學(xué)。

1、世界上的資源是有限的，而人的欲望則是無限的，這就決定了每個(gè)人在進(jìn)行任何滿足自己某種欲望的行為之前，都會(huì)通過理性的思考做出選擇。

2、每個(gè)人在進(jìn)行各種日常生活的行為（感情生活除外）時(shí)，都會(huì)進(jìn)行成本和收益的分析，并做出最有效率的選擇。而整個(gè)社會(huì)在進(jìn)行某種抉擇之時(shí)也會(huì)進(jìn)行成本和收益的分析，做出最有效率的選擇。

科斯在1960年所發(fā)表了論文《論社會(huì)成本》，被認(rèn)為是法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的里程碑。在該文的開篇，科斯提出，“傳統(tǒng)的（分析）方法總是使得所做決定的性質(zhì)變得模糊不清。當(dāng)A給B造成了損害之后，在需要做出判斷時(shí)，慣常的思維方式會(huì)這樣考慮：我們應(yīng)當(dāng)如何抑制A？但這樣的想法是不正確的，因?yàn)槲覀兯媾R的問題具有相互性：消除了對B的損害即意味著對A造成了損害。因此，我們應(yīng)當(dāng)做出的判斷應(yīng)該是：是否應(yīng)允許A損害B，或者說是否應(yīng)允許B損害A？問題的關(guān)鍵在于避免更為嚴(yán)重的損害?！边@就是法經(jīng)濟(jì)學(xué)的思維方式，即以是否具有效率作為判斷法律問題的標(biāo)準(zhǔn)，而非僅僅是以公平和正義作為標(biāo)準(zhǔn)。著名的科斯定理也是由該論文所推出的（科斯并沒有明確提出）：只要財(cái)產(chǎn)權(quán)是明確的，并且其交易成本為零或者很小，則無論財(cái)產(chǎn)權(quán)的初始狀態(tài)為何，市場均衡的最終結(jié)果都是有效率的。然而現(xiàn)實(shí)之中任何交易的成本都不可能為零，并且交易成本往往都很巨大，人們無法將其忽略。由于實(shí)際的交易成本必然為正，對科斯定理反推可得出這樣的結(jié)論：最有效率的市場均衡結(jié)果必然產(chǎn)生于交易成本最小的情況。因此，最佳的資源配置狀態(tài)就是使交易成本最小的配置狀態(tài)。科斯認(rèn)為，法律對于資源配置起著極為重要的最用，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)權(quán)利的歸屬往往是由法律來設(shè)定的。舉例而言，物權(quán)法中的善意取得制度規(guī)定了善意第三人可以取得被無處分權(quán)人擅自處分的物的所有權(quán)，而之所以如此規(guī)定，就是因?yàn)檫@比相反的規(guī)定更加符合市場經(jīng)濟(jì)的要求，即具有效率。同樣地，“法院也應(yīng)當(dāng)了解其判決的經(jīng)濟(jì)后果，并在判決時(shí)考慮這些后果”。這就是法經(jīng)濟(jì)學(xué)不同于傳統(tǒng)法學(xué)的地方，后者往往是以公平正義（即道德標(biāo)準(zhǔn)）為標(biāo)準(zhǔn)，而非以效率為標(biāo)準(zhǔn)。

三、對責(zé)任保險(xiǎn)制度的經(jīng)濟(jì)分析



假設(shè)A是侵權(quán)行為人，B是無過錯(cuò)的受害人，A的行為使B遭受了1000元的損失。在沒有責(zé)任保險(xiǎn)的情況下，根據(jù)侵權(quán)法，A應(yīng)當(dāng)對B的全部損失承擔(dān)賠償責(zé)任。此時(shí)會(huì)出現(xiàn)以下三種可能的情況：

1、A有能力承擔(dān)1000元的賠償數(shù)額。

2、A只能承擔(dān)部分賠償數(shù)額或完全不能承擔(dān)任何數(shù)額，但是B卻有能力自己承擔(dān)全部損失或A無法承擔(dān)的那部分損失。

3、A只能承擔(dān)部分賠償數(shù)額或完全不能承擔(dān)任何數(shù)額，同時(shí)B也無力自己承擔(dān)全部損失或A無法承擔(dān)的那部分損失。

在前兩種情況下，A需要全部或部分承擔(dān)B的損失，由于這個(gè)損失是由A或/和B自己完全承擔(dān)的，所以就沒有外部成本產(chǎn)生。此時(shí)的社會(huì)成本也就相當(dāng)于A和B之間的私人成本，即只有1000元。

而在第3種情況下，由于A和/或B無法承擔(dān)全部的損失，B所遭受的損失無法得到全部補(bǔ)償。這就意味著需要由A和B之外的人來承擔(dān)無法被補(bǔ)償?shù)哪遣糠謸p失，即A和B之間的活動(dòng)在私人成本之外還產(chǎn)生了外部成本。而此時(shí)的社會(huì)成本就是上述私人成本和外部成本的總和。對B而言，其所面臨的問題就是該如何使自己的損失得到完全的補(bǔ)償，B獲得補(bǔ)償?shù)耐緩降牟煌鸵馕吨a(chǎn)生的外部成本的不同，并最終導(dǎo)致社會(huì)成本的不同?？梢詮囊韵聝蓚€(gè)方面來考察這個(gè)問題：(1)沒有責(zé)任保險(xiǎn)制度。但存在政府設(shè)立的某種社會(huì)救助制度，B就可以依靠該制度獲得補(bǔ)償。但是，這種制度往往都存在于經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的社會(huì)之中，并且該制度的設(shè)立毫無疑問也需要耗費(fèi)巨額的成本。毫無疑問，此時(shí)的社會(huì)成本一定會(huì)超過1000元。如果不存在政府設(shè)立的社會(huì)救助制度，那么就只能由B自己來想辦法補(bǔ)償自己的損失了。要么B會(huì)無奈的接收現(xiàn)實(shí)，并最終無法生存；要么B會(huì)通過犯罪來滿足自己對財(cái)產(chǎn)的需求。無論是任何一種情形發(fā)生，其所產(chǎn)生的外部成本都是巨大的，而最終的社會(huì)成本也必然是巨大的。

(2)存在責(zé)任保險(xiǎn)制度。如果A事先向保險(xiǎn)公司投保了責(zé)任險(xiǎn)，那么保險(xiǎn)公司就會(huì)代替其向B支付賠償金。此時(shí)A和B之間的私人成本是1000元，而外部成本為零，因此社會(huì)成本是1000元。雖然在A和B之間出現(xiàn)了保險(xiǎn)公司這一第三者，但是保險(xiǎn)公司僅僅是代替A支付了對B的賠償金而已，其和B之間并沒有任何的其他關(guān)系。A和保險(xiǎn)公司之間的保險(xiǎn)合同關(guān)系則是另外一個(gè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，當(dāng)然，這項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)同樣要產(chǎn)生成本。但是，這種成本肯定要比由政府建立社會(huì)救助制度的成本要小的多。

當(dāng)然，一個(gè)貌似合乎邏輯的推理會(huì)在此時(shí)產(chǎn)生：在沒有責(zé)任保險(xiǎn)之前，人們?yōu)榱吮苊庾约撼袚?dān)責(zé)任，會(huì)履行謹(jǐn)慎注意的義務(wù)來防止自己的行為可能對他人產(chǎn)生的損害。但是有了責(zé)任保險(xiǎn)，由于可以讓保險(xiǎn)公司承擔(dān)責(zé)任，人們就會(huì)降低自己的注意程度，從而使保險(xiǎn)事故的發(fā)生更為頻繁，導(dǎo)致社會(huì)成本的增加，并將其所帶來的收益抵銷。事實(shí)上這種推理忽略了本文之前所提過的一個(gè)基本原理，即每個(gè)人總會(huì)基于理性的分析從而作出對于自己效用最大的選擇。以醫(yī)生為例，假設(shè)醫(yī)生A在其執(zhí)業(yè)過程中的醫(yī)療事故率為5件/年，其向甲保險(xiǎn)公司投保了職業(yè)責(zé)任險(xiǎn)。根據(jù)上述結(jié)論，由于A因?yàn)橥读吮ｋU(xiǎn)，那么便會(huì)在執(zhí)業(yè)過程中降低自己的注意程度，必然的結(jié)果就是醫(yī)療事故率增大。這樣一來，至少會(huì)出現(xiàn)以下幾種結(jié)果：首先，甲會(huì)提高對A收取的保險(xiǎn)費(fèi)。由于醫(yī)療事故率的增大，如果甲繼續(xù)根據(jù)5件/年的事故率來收取保險(xiǎn)費(fèi)，則其無法從中獲利。其次，由于醫(yī)療事故率的增大，政府部門很可能會(huì)因此而吊銷A的醫(yī)師執(zhí)照。再次，很多原本想讓A治療的病人便不會(huì)再選擇A，即A的潛在顧客會(huì)因?yàn)獒t(yī)療事故率的增大而選擇其他的醫(yī)生就醫(yī)。無論如何，對A而言降低自己的注意程度都是不利益的，作為理性的人A是不會(huì)選擇這種做法的。論文關(guān)鍵詞：保險(xiǎn)；責(zé)任保險(xiǎn)；法經(jīng)濟(jì)學(xué)

論文摘要：責(zé)任保險(xiǎn)是指以被保險(xiǎn)人對第三人依法應(yīng)負(fù)的民事賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的保險(xiǎn)。法經(jīng)濟(jì)學(xué)是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和理論考察、研究法律和法律制度的學(xué)科。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度對責(zé)任保險(xiǎn)這一法律制度進(jìn)行分析，可以考察其產(chǎn)生和發(fā)展的合理基礎(chǔ)，從而更加深刻地理解此項(xiàng)制度。

參考文獻(xiàn)：

[1][美]理查德．波斯納著蔣兆康譯．法律的經(jīng)濟(jì)分析[M]．

[2]王成．侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)分析[M]．北京:中國人民大學(xué)出版社,2002．

[3]李玉泉．保險(xiǎn)法（第二版）[M]．北京:法律出版社,2003．

[4]許崇苗，李利．中國保險(xiǎn)法原理與適用[M]．北京:法律出版社,2006年．

[5]楊立新．侵權(quán)行為法[M]．上海:復(fù)旦大學(xué)出版社,2005年．

[6]高鴻業(yè)．西方經(jīng)濟(jì)學(xué)微觀部分（第二版）[M]．北京:中國人民大學(xué)出版社,2004年．

篇4

關(guān)鍵詞：競價(jià)排名；因果關(guān)系；共同侵權(quán)

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：

互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展日新月異，為我們生活工作提供便利的同時(shí)，也給我們帶來了困惑和挑戰(zhàn)。這就需要對網(wǎng)絡(luò)信息的甄別，這種審查義務(wù)落實(shí)對網(wǎng)絡(luò)信息安全及網(wǎng)絡(luò)用戶合法權(quán)益保護(hù)有極大的意義。搜索引擎競價(jià)排名從2008年被曬上熒屏，一時(shí)間引起社會(huì)關(guān)注。時(shí)隔八年后，魏則西事件讓搜索引擎競價(jià)排名問題再次回歸人們的視線。在中國知網(wǎng)搜索關(guān)于競價(jià)排名問題研究的論文數(shù)量不在少數(shù)，然而大多數(shù)都在討論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對第三人著作權(quán)或商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)，對人身傷害侵權(quán)的研究少之又少。《侵權(quán)責(zé)任法》作為對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題的有力回應(yīng)，卻對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商審查義務(wù)缺乏規(guī)定，從而使侵權(quán)認(rèn)定困難重重。盡管《醫(yī)療廣告管理辦法》第6條對醫(yī)療廣告內(nèi)容做出了明確列舉，第7條規(guī)定了禁止情形，然而其審查僅僅明確在工商部門和衛(wèi)生行政部門，對網(wǎng)j服務(wù)商審查義務(wù)規(guī)定是空白，這也對《刑法修正案九》第28條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商刑事罪名及責(zé)任追究造成一定難度。

在魏則西事件中，武警某醫(yī)院的治療廣告赫然寫著“滑膜細(xì)肉瘤生物免疫療法”、“與國外大學(xué)及醫(yī)療機(jī)構(gòu)常年合作”等引人注目的詞匯，無疑讓身患疾病的魏則西做出選擇該院治療的決定。然而這些違規(guī)的競價(jià)排名廣告審查責(zé)任歸誰？衛(wèi)生行政部門還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（百度公司）？網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的審查義務(wù)呢？一個(gè)個(gè)困惑擺在被侵權(quán)人面前，也決定著訴訟結(jié)果的成敗。

一、競價(jià)排名概述

競價(jià)排名作為一種新興的網(wǎng)絡(luò)營銷模式，由美國搜索引擎服務(wù)商overture開發(fā)而來。如今搜索引擎競價(jià)排名已普遍盛行，成為大小企業(yè)宣傳的首選。截止2015年12月，我國搜索引擎用戶規(guī)模達(dá)5.66億，使用率為82.3%，較2014年增長率為8.4%；手機(jī)搜索引擎用戶規(guī)模達(dá)4.78億，使用率77.1%，比2014年的增長率為11.3%。①我國搜索引擎已經(jīng)從單一的文字鏈搜索轉(zhuǎn)變?yōu)槲淖?、表格、圖片、應(yīng)用等多種形式結(jié)合的搜索，從而滿足了人們生活工作的豐富需求。

來源：CNNIC中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)調(diào)查

2016年4月12日，西安電子科技大學(xué)21歲學(xué)生魏則西因滑膜肉瘤病逝。去世前在知乎網(wǎng)站撰寫治療經(jīng)過時(shí)稱，在百度搜索出武警某醫(yī)院的生物免疫療法，在該院治療后病情耽誤，后得知該技術(shù)被美國淘汰。百度搜索作為信息搜索提供的服務(wù)商，誤導(dǎo)魏則西選擇武警某醫(yī)院就診，延誤病情致死。百度搜索競價(jià)排名問題被推到風(fēng)口浪尖，競價(jià)排名問題引發(fā)公眾關(guān)注。“競價(jià)排名”一詞是指搜索引擎服務(wù)商以付費(fèi)多少?zèng)Q定被搜索商品的排名名次的商品信息推廣營銷模式，簡而言之，金錢權(quán)重大于企業(yè)信譽(yù)、產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)等因素，從而誤導(dǎo)消費(fèi)者選擇質(zhì)次價(jià)高的商品。據(jù)《新京報(bào)》報(bào)道，2005年7月百度上市招股說明書顯示，其收入超過90%來源于網(wǎng)絡(luò)推廣，即競價(jià)排名收入。2015年網(wǎng)絡(luò)營銷收入占年度總收入的96.92%。2015年，百度搜索服務(wù)收入達(dá)到557億元，相比2014年的437億元增長了27.3%。而醫(yī)療類競價(jià)排名收入占百度總收入40%，醫(yī)療類競價(jià)排名日均收入達(dá)數(shù)千萬元。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以誤導(dǎo)消費(fèi)者為代價(jià)賺取最大的利益，因此必須要為侵權(quán)所造成的結(jié)果買單。法律不允許從違法犯罪中獲得利益。

二、《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施前后競價(jià)排名侵權(quán)的認(rèn)定

（一）《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施前競價(jià)排名侵權(quán)認(rèn)定

在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施前，競價(jià)排名侵權(quán)一直處于《民法通則》法律規(guī)定的空白地帶。2001年，百度搜索營銷模式正式推廣上線，搜索引擎的用戶量相對小，糾紛的概率也就小，并未引起社會(huì)重視。2008年消費(fèi)者因百度搜索競價(jià)排名提供的虛假信息而受騙問題頻繁發(fā)生，但他們依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》往往難以找到生產(chǎn)者或銷售者，維權(quán)困難。

搜索引擎競價(jià)排名問題法律沒有規(guī)定。若“魏則西事件”發(fā)生在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施前，魏則西依據(jù)百度搜索引擎尋找到治療其疾病的信息，并以此作出決定，百度公司是否對其所受侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任，法律無此規(guī)定。其提供虛假信息行為可以認(rèn)為是生產(chǎn)者或銷售者侵權(quán)的協(xié)助，類似于刑法理論中從犯，兩者最大的區(qū)別在于違法與犯罪的界限而已。

（二）《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施后競價(jià)排名侵權(quán)認(rèn)定

在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施后，競價(jià)排名問題認(rèn)定依然模糊。從《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定的“提示規(guī)則”可以看出，立法對競價(jià)排名造成損害承擔(dān)責(zé)任的提前為通知、提示。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任適于“通知”+“未采取必要措施”認(rèn)責(zé)模式。以魏則西事件為例，以國家網(wǎng)信辦公布的調(diào)查結(jié)果看，百度搜索相關(guān)關(guān)鍵詞競價(jià)排名結(jié)果客觀上對魏則西選擇就醫(yī)產(chǎn)生了影響，百度排名競價(jià)機(jī)制存在付費(fèi)競價(jià)權(quán)重過高，商業(yè)推廣標(biāo)識不清等問題，影響了搜索結(jié)果的公正性和客觀性，容易誤導(dǎo)網(wǎng)民?，F(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款規(guī)定，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定以“知道”+“未采取必要措施”模式為限。第36條第2款和第3款的規(guī)定是對第1款規(guī)定侵害民事權(quán)益的形態(tài)列舉，只有這兩種情況才算網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)范疇。目前，司法實(shí)踐中，對商標(biāo)、著作、專利侵權(quán)糾紛處理多，對人身權(quán)益如生命權(quán)、健康權(quán)等糾紛走進(jìn)司法程序的并不多見。

現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)實(shí)行過錯(cuò)歸責(zé)原則，使被侵權(quán)人維權(quán)受阻：障礙一，過錯(cuò)歸責(zé)原則難以實(shí)現(xiàn)看得見的正義。法律的公正在于形式正義與實(shí)質(zhì)正義同步，否則就是空中樓閣。在競價(jià)排名侵權(quán)認(rèn)定中，舉證是關(guān)鍵一環(huán)，而被侵權(quán)人舉證能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)處于劣勢（網(wǎng)絡(luò)專業(yè)知識缺乏、經(jīng)濟(jì)能力有限等等），不足以救濟(jì)實(shí)現(xiàn)法律公正。障礙二，從勝訴率看，過錯(cuò)歸責(zé)原則不現(xiàn)實(shí)。競價(jià)排名服務(wù)商與網(wǎng)站及相關(guān)利益主體競價(jià)排名協(xié)議、點(diǎn)擊效果付費(fèi)等一攬子協(xié)議很難被消費(fèi)者取得，勝訴難度大。障礙三，從違反成本看，過錯(cuò)歸責(zé)原則降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商違法成本。被侵權(quán)人舉證能力天然缺失。

對侵權(quán)的主觀認(rèn)定，第36條第2款規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)實(shí)施按份責(zé)任，就擴(kuò)大損失的部分與網(wǎng)站承擔(dān)責(zé)任，第3款的規(guī)定要求兩者連帶責(zé)任。根據(jù)侵權(quán)法理論，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)共同侵權(quán)形式為兩種模式：一種是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商明知競價(jià)排名商有侵權(quán)行為，還要提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)；另一N是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不知競價(jià)排名商侵權(quán)行為，沒有盡到審查義務(wù)或善良管理人的義務(wù)。數(shù)人具有意思聯(lián)絡(luò)者，就行為分擔(dān)所生不同之損害，固構(gòu)成共同侵權(quán)；雖無意思聯(lián)絡(luò)但數(shù)行為人客觀上造成同一損害結(jié)果亦同。[1]而我國現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)只重視第一種共同侵權(quán)模式，對第二種立法有所忽視。在司法實(shí)踐中，法院以往網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)判決顯示也忽視第二種模式。一則關(guān)于百度網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的判決竟然是：百度向公眾提供搜索引擎服務(wù)，僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其對網(wǎng)絡(luò)信息不具備編輯控制能力，對網(wǎng)絡(luò)信息的合法性沒有監(jiān)控義務(wù)，對被搜索到的信息內(nèi)容是否侵權(quán)無法承擔(dān)審查責(zé)任。

現(xiàn)行競價(jià)排名侵權(quán)實(shí)行“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，被侵權(quán)人面臨以下問題：第一，競價(jià)排名服務(wù)商處于絕對優(yōu)勢，競價(jià)排名內(nèi)部管理隱蔽性強(qiáng)。第二，競價(jià)排名服務(wù)商不具有明確故意，法官一般很少認(rèn)定其有過錯(cuò)。第三，被侵權(quán)人舉證距離大。舉證距離是指當(dāng)事人控制證據(jù)的可能性度量。[2]

競價(jià)排名行為與魏則西死亡結(jié)果存在客觀因果關(guān)系。根據(jù)蓋然性因果關(guān)系說，任何一名患者都存在依據(jù)百度搜素搜集醫(yī)療信息，進(jìn)而依據(jù)競價(jià)排名提供的醫(yī)療信息做出就診醫(yī)院的選擇可能性。根據(jù)國務(wù)院調(diào)查組查證，證實(shí)魏則西就是依據(jù)競價(jià)排名提供的醫(yī)療信息做出就診選擇。根據(jù)法律因果關(guān)系確定，可預(yù)見性損害認(rèn)定，百度公司只是對競價(jià)排名客戶進(jìn)行形式審查，未對競價(jià)排名醫(yī)療信息真實(shí)性盡到動(dòng)態(tài)監(jiān)管的審查義務(wù)。百度競價(jià)排名對魏則西死亡結(jié)果即使不存在間接故意，也有審查過失責(zé)任。

三、《侵權(quán)責(zé)任法》網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)定實(shí)施效果評價(jià)

筆者以《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)實(shí)施效果為視角，做如下分析：

（一）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為結(jié)案率是否減少，違法者是否受到法律責(zé)任追究

經(jīng)查閱中國裁判文書網(wǎng)可知，從2011年網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任結(jié)案1件至2016年5月底43件，[3]網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件總數(shù)達(dá)到395件。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)數(shù)量整體呈增長趨勢，雖然2016年出現(xiàn)急速減少，主要可能緣于本年度還沒到年底，部分案件還未結(jié)案或進(jìn)入訴訟程序（具體見圖1）。

2011年-2016年我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)結(jié)案數(shù)量（圖1）

從2008年網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟集中爆發(fā)，到2016年魏則西事件引發(fā)競價(jià)排名侵權(quán)問題，時(shí)隔八年，競價(jià)排名引發(fā)侵權(quán)問題未能徹底改變。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)者是否受到法律責(zé)任追究？在中國裁判文書網(wǎng)上，以2016年上半年網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)結(jié)案的43件為例，除22件管轄權(quán)異議的案件外，其余21件網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，被侵權(quán)人敗訴或撤訴案件數(shù)量為17件，勝訴案件數(shù)量為4件（具體見圖2）。從網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟結(jié)果看，對17件被侵權(quán)人撤訴或敗訴原因分析，被侵權(quán)人舉證不足，訴訟請求難以得到法院支持。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。被侵權(quán)人敗訴多基于證據(jù)不足。對被侵權(quán)人勝訴的4件分析，主要是證據(jù)充足。其中一案件，法院認(rèn)定理由：百度公司未落實(shí)實(shí)名注冊審查義務(wù)，未盡到“通知+刪除”避風(fēng)港原則，致使侵權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)大。根據(jù)最高人民法院法釋（2014）11號《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第五條規(guī)定“依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第二款的規(guī)定，被侵權(quán)人以書面形式或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公示的方式向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出的通知，包含下列內(nèi)容的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效：（一）通知人的姓名（名稱）和聯(lián)系方式；（二）要求采取必要措施的網(wǎng)絡(luò)地址或者足以準(zhǔn)確定位侵權(quán)內(nèi)容的相關(guān)信息；（三）通知人要求刪除相關(guān)信息的理由”。被侵權(quán)人給百度公司發(fā)的律師函符合通知規(guī)定要求，才得以維權(quán)成功。通過以上案件分析，侵權(quán)者（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）被追究法律責(zé)任的概率低，更加刺激侵權(quán)者以低違法風(fēng)險(xiǎn)獲得高利潤欲望。

2016年上半年網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件訴訟（圖2）

（二）公民對法的價(jià)值認(rèn)同感

法律認(rèn)同是指人們對法律的內(nèi)在情愫，這種情愫源于民眾對法律是否能夠體現(xiàn)對自身價(jià)值和尊嚴(yán)的尊重和維護(hù)的意識。[4]具體到《侵權(quán)責(zé)任法》的認(rèn)同：

一是《侵權(quán)責(zé)任法》是否體現(xiàn)維護(hù)民眾自身利益。百度競價(jià)排名對魏則西之傷，不亞于直接侵害魏則西的北京武警某醫(yī)院承包科室（莆田系醫(yī)院）之虛假宣傳對法益的侵害。百度競價(jià)排名搜索為莆田系醫(yī)院侵權(quán)提供渠道，猶如侵權(quán)從犯，為侵權(quán)醫(yī)院侵害魏則西生命權(quán)提供便利與幫助，致使魏則西深信虛假醫(yī)療信息，選擇治療醫(yī)院。魏則西親屬應(yīng)用《侵權(quán)責(zé)任法》維護(hù)其子的權(quán)益？實(shí)踐證明，現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》沒能被用來有效維護(hù)魏則西權(quán)益。

二是《侵權(quán)責(zé)任法》能否公正處理各方利益關(guān)系。如果法律不能充分解決社會(huì)和經(jīng)濟(jì)迅速變化帶來的新型爭端，人們就不再把法律當(dāng)作社會(huì)組織的一個(gè)工具加以依賴。[5]因此，在魏則西事件中，《侵權(quán)責(zé)任法》未能公正維護(hù)魏則西權(quán)益就是侵權(quán)法的敗筆。

（三）《侵權(quán)責(zé)任法》的社會(huì)功能是否實(shí)現(xiàn)及其實(shí)現(xiàn)程度

王澤鑒認(rèn)為：侵權(quán)責(zé)任法的社會(huì)功能主要表現(xiàn)在兩方面：填補(bǔ)損害和預(yù)防損害。[6]從填補(bǔ)損害看，魏則西生命權(quán)受到侵害，但是作為共同侵權(quán)的百度公司未能補(bǔ)償魏則西家屬，修復(fù)受損的社會(huì)關(guān)系。對于侵權(quán)者而言，未能因?yàn)榍謾?quán)而承擔(dān)法律責(zé)任即彌補(bǔ)侵權(quán)所造成的損害。對被侵權(quán)者而言，自身權(quán)益受到損害卻無法救濟(jì)。在魏則西事件中，侵權(quán)責(zé)任法對于填補(bǔ)損害的社會(huì)功能是失效的。從預(yù)防損害的功能看，侵權(quán)責(zé)任法對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商網(wǎng)絡(luò)安全審查保障義務(wù)規(guī)定空白，很難約束網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵害法益的行為。侵權(quán)法所保護(hù)的法益是公民的民事權(quán)益，侵權(quán)法不能有效預(yù)防侵害民事權(quán)益情況發(fā)生，是法的悲哀。

（四）侵權(quán)法實(shí)施的成本與收益比率

一部法律實(shí)施的效果要用成本與收益的比率看。然而，在中國裁判文書網(wǎng)上，以2016年上半年網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)結(jié)案的43件為例，除22件管轄權(quán)異議的案件外，其余21件網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，被侵權(quán)人敗訴或撤訴案件數(shù)量為17件，勝訴案件數(shù)量為4件（具體見圖2）。

可，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)結(jié)案率少，責(zé)任追究少。而在國外，法律劃分了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商競價(jià)排名廣告審查義務(wù)，迫使谷歌等域外搜索引擎強(qiáng)化了對信息的審查，而國內(nèi)侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定卻是空白，致使搜索引擎服務(wù)商對審查義務(wù)放棄。也使網(wǎng)絡(luò)維權(quán)的集體失聲，從而使弱勢群體利益?zhèn)涫芎鲆??！肚謾?quán)責(zé)任法》立法初衷收益甚微，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的強(qiáng)勢地位沒有在立法方面受到限制，網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)益被踐踏，法律實(shí)施效果欠佳。

四、域外法律實(shí)施情況

以谷歌競價(jià)排名引起的一訟案件為例。2007年澳大利亞公平競爭與消費(fèi)者（ACCC）作為原告，谷歌和澳洲汽車經(jīng)銷商（簡稱TPA）共同侵權(quán)。ACCC指控：（1）谷歌未能有效區(qū)分有機(jī)搜索結(jié)果和贊助鏈接（即廣告）。法院認(rèn)定：谷歌對廣告鏈接與有機(jī)搜索已經(jīng)清楚區(qū)分二者的標(biāo)識，一般理性用戶不會(huì)混淆廣告鏈接與有機(jī)鏈接，或者認(rèn)為廣告鏈接的排序與有機(jī)搜索結(jié)果排序是一樣的，用戶能意識到廣告鏈接是廣告。（2）谷歌在搜索結(jié)果頁展示的廣告中做出“誤導(dǎo)性和欺騙性的虛假陳述”。一審法院不認(rèn)為谷歌侵權(quán)，二審法院一審判決，最終高等法院支持谷歌上訴。法院認(rèn)為，一是谷歌沒進(jìn)行誤導(dǎo)性或欺騙，也未參與編輯其為廣告商的廣告；二是案件焦點(diǎn)是谷歌搜索用戶并不認(rèn)為是谷歌做出了誤導(dǎo)性陳述。一般理性用戶不會(huì)認(rèn)為谷歌是廣告制作者。三是谷歌未創(chuàng)設(shè)任何廣告鏈接。谷歌僅僅滿足用戶信息請求，承載他人新的路徑。四是高等法院適用《澳貿(mào)易慣例法》規(guī)定的“者侵權(quán)責(zé)任”的抗辯。最終法院判決谷歌搜索引擎服務(wù)商不構(gòu)成侵權(quán)。國外判決：搜索引擎服務(wù)商證明其盡到合理審查義務(wù)并實(shí)施了足以區(qū)分的措施，即使廣告商有不當(dāng)行為，搜索服務(wù)商也可免責(zé)。

在谷歌案中，法院認(rèn)同競價(jià)排名服務(wù)作為一種廣告形式是搜索引擎的主要收入來源，用戶在使用搜索引擎時(shí)應(yīng)當(dāng)意識到服務(wù)商要依靠廣告來獲取收入而為他們提供免費(fèi)的服務(wù)，這不應(yīng)該作為一種侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)。此外，美國聯(lián)邦政府下的聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）在2002年要求搜索引擎應(yīng)當(dāng)明確標(biāo)示付費(fèi)結(jié)果，區(qū)別于自然搜索結(jié)果。2013年FTC通知：付費(fèi)搜索結(jié)果應(yīng)當(dāng)采取措施，區(qū)別于非付費(fèi)搜索結(jié)果。付費(fèi)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清楚、顯著的解釋與公開，不能使用能夠誤導(dǎo)消費(fèi)者的陳述。付費(fèi)搜索廣告位置置于右側(cè)，字體、顏色、大小做出不同于普通搜索的標(biāo)識。我國《侵權(quán)責(zé)任法》對競價(jià)排名未作規(guī)定，對付費(fèi)搜索與自然搜索結(jié)果標(biāo)識區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)也未予以規(guī)定。百度付費(fèi)搜索與普通搜索結(jié)果區(qū)分識別度相對較低，就是源于缺乏規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)，以至于出現(xiàn)魏則西事件。

五、完善網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)定路徑

（一）規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商網(wǎng)絡(luò)信息審查義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對信息的安全審查義務(wù)是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)認(rèn)定第一步，也是《刑法修正案（九）》規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商刑事罪名認(rèn)定及責(zé)任追究的前提。

如何規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商審查義務(wù)才適當(dāng)？應(yīng)當(dāng)對審查內(nèi)容做出具體規(guī)定，尤其涉及群眾日常生活及國家經(jīng)濟(jì)命脈的信息。借鑒《醫(yī)療廣告管理辦法》對醫(yī)療廣告內(nèi)容應(yīng)規(guī)定：（1）醫(yī)療機(jī)構(gòu)第一名稱；（2）醫(yī)療機(jī)構(gòu)地址；（3）所有制形式；（4）醫(yī)療機(jī)構(gòu)類別；（5）診療科目；（6）床位數(shù)；（7）接診時(shí)間；（8）聯(lián)系電話。另外，規(guī)定醫(yī)療廣告的表現(xiàn)形式不得含有以下情形：（1）涉及醫(yī)療技術(shù)、診療方法、疾病名稱、藥物的；（2）保證治愈或者隱含保證治愈的；（3）宣傳治愈率、有效率等診療效果的；（4）、迷信、荒誕的；（5）貶低他人的；（6）利用患者、衛(wèi)生技術(shù)人員、醫(yī)學(xué)教育科研機(jī)構(gòu)及人員以及其他社會(huì)社團(tuán)、組織的名義、形象作證明的；（7）使用和武警部隊(duì)名義的；（8）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。如此為不同類型的廣告劃定不同要求的界限，而不是僅僅形式審查一下資質(zhì)證件而已，網(wǎng)絡(luò)審查進(jìn)入動(dòng)態(tài)的審查模式，不能停留在事前審查，忽視事中、事后審查。

借鑒英國上議院確立的“三步檢驗(yàn)法”界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的審查義務(wù)：一是確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否對被侵權(quán)人具有侵害的期待可能性。二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與被侵權(quán)者是否具有緊密性。三是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的審查義務(wù)是否適當(dāng)及公正。以此來保障競價(jià)排名服務(wù)商對被侵權(quán)人損害預(yù)見義務(wù)，同時(shí)保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與網(wǎng)絡(luò)用戶關(guān)系緊密性，也保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對信息審查的公正、合理。這種審查不能僅僅停留在事前形式審查，還要包括事中、事后的動(dòng)態(tài)審查，實(shí)施監(jiān)管廣告內(nèi)容的真實(shí)性與合法性，這種高度審查義務(wù)是基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商競價(jià)排名點(diǎn)擊付費(fèi)收入賦予的，也不存在法律強(qiáng)人所難情況。

（二）規(guī)定網(wǎng)絡(luò)共同侵權(quán)認(rèn)定

在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)關(guān)系認(rèn)定中，共同侵權(quán)是因果關(guān)系認(rèn)定的難點(diǎn)。依據(jù)日本學(xué)者川島看法，各行為人只要有共同的意思或者共同的認(rèn)識即可，不要求有個(gè)別因果關(guān)系存在。[7]128一旦競價(jià)排名所造成的損害結(jié)果是多個(gè)原因偶然集合作用的，競價(jià)排名服務(wù)商從競價(jià)排名推廣中獲得收益，而參與競價(jià)排名的廣告商涉嫌侵權(quán)行為的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商為侵權(quán)提供便利條件，但因其未履行網(wǎng)絡(luò)安全審查義務(wù)且從中獲利，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定侵權(quán)。

（三）確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任倒置原則

一般民事訴訟采取誰主張誰舉證原則。然而網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中被侵權(quán)人處于弱勢地位，很難搜索到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與廣告商的競價(jià)排名協(xié)議之類的證據(jù)，如此也就造成被侵權(quán)人敗訴。舉證責(zé)任倒置是在部分特殊領(lǐng)域適用，由侵權(quán)人負(fù)舉證責(zé)任，證明與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系。借鑒《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條：“（八）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任”。該解釋規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)的舉證責(zé)任倒置。根據(jù)共同侵權(quán)認(rèn)定結(jié)論，競價(jià)排名服務(wù)商被認(rèn)定共同侵權(quán)，也適用舉證責(zé)任倒置原則。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)競價(jià)排名服務(wù)商舉證倒置責(zé)任推理流程圖見圖3。

在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，舉證責(zé)任倒置一定程度上減輕了被侵權(quán)人的舉證責(zé)任，有效平衡了競價(jià)排名服務(wù)商與網(wǎng)絡(luò)搜索用戶訴訟的平等地位，為訴訟實(shí)質(zhì)平等奠定基礎(chǔ)。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)競價(jià)排名服務(wù)商舉證責(zé)任推理（圖3）

適用

競價(jià)排名收費(fèi)

認(rèn)定共同侵權(quán)

同理

注 釋：

①中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心：CNNIC第37次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展統(tǒng)計(jì)報(bào)告（中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)

展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告2016年1月）。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳現(xiàn)杰.共同侵權(quán)的立法規(guī)制和審判實(shí)務(wù)[J].人民司法，2010（3）.

[2]王利明.倫舉證責(zé)任倒置的若干問題[J].廣東社會(huì)科學(xué)，2003（1）.

[3]中國裁判文書網(wǎng).網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛結(jié)案情況[EB/OL].http：//wenshu.court.

/list/list/？sorttype=1&conditions=searchWord+2.

[4]林坤.論法律認(rèn)同[J].湖北社會(huì)科學(xué)，2012（12）.

[5]馬建銀.法律移植與法律認(rèn)同[D].清華大學(xué)碩士學(xué)位論文，2005.

[6]王澤鑒.侵權(quán)行為法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

[7]于敏.日本侵權(quán)行為法[M].北京：法律出版社，1998.

篇5

關(guān)鍵詞：交強(qiáng)險(xiǎn) 歸責(zé)原則 無過錯(cuò)責(zé)任

交強(qiáng)險(xiǎn)不是無根之木，它植根于一國的民事侵權(quán)法律制度和保險(xiǎn)法律制度之中。交強(qiáng)險(xiǎn)制度，是國家公權(quán)力利用第三者責(zé)任險(xiǎn)這一商業(yè)保險(xiǎn)險(xiǎn)種的機(jī)制，建立的法定保險(xiǎn)制度。但是交強(qiáng)險(xiǎn)的歸責(zé)原則則來源于侵權(quán)行為法。區(qū)別于商業(yè)第三者責(zé)任險(xiǎn)的過錯(cuò)歸責(zé)原則，交強(qiáng)險(xiǎn)歸責(zé)實(shí)行的是無過錯(cuò)歸責(zé)原則，即嚴(yán)格責(zé)任。前者強(qiáng)調(diào)保險(xiǎn)公司根據(jù)被保險(xiǎn)人在交通事故中所承擔(dān)的事故責(zé)任確定其賠償額；后者強(qiáng)調(diào)無論被保險(xiǎn)人是否在交通事故中負(fù)有責(zé)任，保險(xiǎn)公司均將在責(zé)任限額內(nèi)予以賠償。①下文將首先回顧民法中無過錯(cuò)歸責(zé)原則的產(chǎn)生，以期從中尋找交強(qiáng)險(xiǎn)采用無過錯(cuò)責(zé)任的正當(dāng)性。

一、從過錯(cuò)歸責(zé)到無過錯(cuò)歸責(zé)

過錯(cuò)歸責(zé)原則最早出現(xiàn)在古羅馬法中，因?yàn)榉先藗兓菊x觀念與傳統(tǒng)倫理秩序，從羅馬法復(fù)興時(shí)期直到資本主義社會(huì)前期，都被視作是民事侵權(quán)法律制度的基礎(chǔ)。例如在近代資本主義國家的第一部民法典--《法國民法典》中就正式確立了過錯(cuò)責(zé)任原則的地位，其第1382條規(guī)定："任何行為致他人受到損害時(shí)，因其過錯(cuò)致行為發(fā)生之人，應(yīng)對他人負(fù)賠償責(zé)任"，第1883條規(guī)定"任何人不僅對其行為造成的損害負(fù)賠償責(zé)任，而且還對其懈怠或疏忽大意造成的損害負(fù)賠償責(zé)任"。將侵權(quán)責(zé)任體系建立在一個(gè)抽象的一般原則上，這是為大陸法系侵權(quán)法的一個(gè)重要成就。需要注意的是，過錯(cuò)責(zé)任之所以能在當(dāng)時(shí)得以確立，而且直至今日仍被視為侵權(quán)法的主要原則，是因?yàn)槠湔軐W(xué)基礎(chǔ)植根于古典自由主義思想，即每個(gè)人都有行為自由，除了他因?yàn)樽陨淼脑颍ㄟ^錯(cuò)）承擔(dān)責(zé)任外，不應(yīng)受其他外在限制。這一原則在當(dāng)時(shí)與契約自由、私人財(cái)產(chǎn)神圣原則并稱為近代民法三大基石。但是 18世紀(jì)末到19世紀(jì)初，兩次產(chǎn)業(yè)革命使人類社會(huì)發(fā)生了翻天覆地的變化。工業(yè)化大生產(chǎn)在給社會(huì)帶來空前的財(cái)富的同時(shí)，也產(chǎn)生了危害社會(huì)安全和人類生存環(huán)境的副產(chǎn)品--工業(yè)災(zāi)害頻發(fā)、環(huán)境污染加劇、產(chǎn)品質(zhì)量問題凸現(xiàn)、交通事故頻發(fā)等。以過錯(cuò)歸責(zé)原則為唯一歸責(zé)原則的各國侵權(quán)法逐漸顯現(xiàn)出固有的弊端。在大量的高危活動(dòng)、環(huán)境侵權(quán)案件中，很難證明侵權(quán)行為人主觀上有什么過錯(cuò)，這就造成了受害人損失索賠十分困難。為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)的實(shí)質(zhì)公平，平衡社會(huì)利益，各國紛紛對侵權(quán)法歸責(zé)原則作出了相應(yīng)調(diào)整，即對過錯(cuò)歸責(zé)原則進(jìn)行修正，確定了無過錯(cuò)歸責(zé)的適用情形，侵權(quán)法也得以轉(zhuǎn)型。

與之相適應(yīng)，各國立法者為了解決日益嚴(yán)重的道路交通事故的民事賠償問題，逐步建立起過錯(cuò)推定和無過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則，以抑制交通事故的發(fā)生、減少受害人的訴訟成本并保障其損失能即使獲得賠償。隨后，無過錯(cuò)歸責(zé)原則就順理成章的逐步被引入了交強(qiáng)險(xiǎn)條款。

二、比較法上的考察

德國早在1909年就制定了《道路交通法》，該法第7條規(guī)定："車輛在行使過程中致人死亡、受傷或者損害人的健康和財(cái)物時(shí)，由車輛所有人就所生損害向受害人負(fù)賠償責(zé)任。如果事故是由于不可避免的事件所引起，而這種不可避免的事件既不是因車輛故障也不是因操作失靈而起，則不負(fù)賠償責(zé)任。"可見德國對交通事故損害賠償適用無過錯(cuò)責(zé)任，免責(zé)事由法定為"不可避免的事件"（2001年改為"不可抗力"）。但是該法在保護(hù)受害第三人利益方面存在嚴(yán)重問題，飽受詬病。所以在1952年德國進(jìn)行了修訂，修訂后《道路交通法》 規(guī)定：除非汽車的使用者事前未經(jīng)汽車所有人同意或損害的發(fā)生是由不可避免的事故引起的，否則，不論汽車所有人是否有過失，均于一定限額內(nèi)負(fù)損害賠償責(zé)任，對于超過限額的部分，汽車所有人負(fù)一般意義上的民事責(zé)任?？梢姲凑盏聡?，汽車駕駛?cè)嗽谪?zé)任限額內(nèi)承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。此外德國機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制保險(xiǎn)承保范圍較為寬泛，不僅包括人事傷害和財(cái)產(chǎn)損失，還包括間接損失②。

日本強(qiáng)制汽車保險(xiǎn)以1955年制定的《機(jī)動(dòng)車損害賠償保障法》為主要法律依據(jù)，該法第3條規(guī)定"為自己而將汽車供運(yùn)行之用者，因其運(yùn)行而侵害他人之生命或健康時(shí)，就因而所發(fā)生之損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。但證明自己及駕駛?cè)岁P(guān)于汽車之運(yùn)行未怠于注意，且被害人或駕駛?cè)艘酝庵谌擞泄室饣蜻^失，以及汽車無構(gòu)造上之缺陷或機(jī)能之障害者，不在此限"。這一規(guī)定表明日本對機(jī)動(dòng)車事故造成的人身損害也實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任③。

在我國臺灣地區(qū)，道路交通事故責(zé)任歸責(zé)適用民法關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定，采過失推定責(zé)任主義。其強(qiáng)制汽車責(zé)任保險(xiǎn)主要適用《強(qiáng)制汽車責(zé)任保險(xiǎn)法》，該法于1996年頒布，1998年和2005年經(jīng)歷兩次較大修改。按照臺灣地區(qū)現(xiàn)行《強(qiáng)制汽車責(zé)任保險(xiǎn)法》，強(qiáng)制汽車責(zé)任險(xiǎn)的歸責(zé)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，但是保障范圍只限于受害人和車上乘客的人身傷害，而不包括財(cái)產(chǎn)損失。

三、淺議我國現(xiàn)行法律規(guī)定

我國現(xiàn)行法律對交通事故責(zé)任歸責(zé)原則的主要規(guī)定有：

一是《侵權(quán)責(zé)任法》第7條規(guī)定："行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。"第48條規(guī)定："機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。"

二是《道路交通安全法》第76條規(guī)定："機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。超過責(zé)任限額的部分，按照下列方式承擔(dān)賠償責(zé)任：

（一）機(jī)動(dòng)車之間發(fā)生交通事故的，由有過錯(cuò)的一方承擔(dān)責(zé)任；雙方都有過錯(cuò)的，按照各自過錯(cuò)的比例分擔(dān)責(zé)任。

（二）機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)恕⑿腥酥g發(fā)生交通事故的，由機(jī)動(dòng)車一方承擔(dān)責(zé)任；但是，有證據(jù)證明非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，減輕機(jī)動(dòng)車一方的責(zé)任。

交通事故的損失是由非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人故意造成的，機(jī)動(dòng)車一方不承擔(dān)責(zé)任。"

可見按照我國法律，機(jī)動(dòng)車交通事故肇事人對非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人受害人?yīng)承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。

與之相適應(yīng)，作為我國交強(qiáng)險(xiǎn)主要法律依據(jù)的國務(wù)院《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》第21條規(guī)定："被保險(xiǎn)機(jī)動(dòng)車發(fā)生道路交通事故造成本車人員、被保險(xiǎn)人以外的受害人人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的，由保險(xiǎn)公司依法在機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。道路交通事故的損失是由受害人故意造成的，保險(xiǎn)公司不予賠償。"第23條第1款規(guī)定："機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)在全國范圍內(nèi)實(shí)行統(tǒng)一的責(zé)任限額。責(zé)任限額分為死亡傷殘賠償限額、醫(yī)療費(fèi)用賠償限額、財(cái)產(chǎn)損失賠償限額以及被保險(xiǎn)人在道路交通事故中無責(zé)任的賠償限額。"

此外我國《交強(qiáng)險(xiǎn)條款》第8條規(guī)定，保險(xiǎn)人依法應(yīng)對交通事故受害人作出賠償?shù)模?在下列賠償限額內(nèi)負(fù)責(zé)賠償：（一）死亡傷殘賠償限額為110000元；（二）醫(yī)療費(fèi)用賠償限額為10000元；（三）財(cái)產(chǎn)損失賠償限額為2000元；（四）被保險(xiǎn)人無責(zé)任時(shí)，無責(zé)任死亡傷殘賠償限額為11000元；無責(zé)任醫(yī)療費(fèi)用賠償限額為1000元；無責(zé)任財(cái)產(chǎn)損失賠償限額為100元。

死亡傷殘賠償限額和無責(zé)任死亡傷殘賠償限額項(xiàng)下負(fù)責(zé)賠償喪葬費(fèi)、死亡補(bǔ)償費(fèi)、受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費(fèi)用、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、康復(fù)費(fèi)、交通費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、住宿費(fèi)、誤工費(fèi)，被保險(xiǎn)人依照法院判決或者調(diào)解承擔(dān)的精神損害撫慰金。

醫(yī)療費(fèi)用賠償限額和無責(zé)任醫(yī)療費(fèi)用賠償限額項(xiàng)下負(fù)責(zé)賠償醫(yī)藥費(fèi)、診療費(fèi)、住院費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)，必要的、合理的后續(xù)治療費(fèi)、整容費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)。"

這些法律法規(guī)規(guī)定和條款明確表明我國交強(qiáng)險(xiǎn)歸責(zé)原則是限額內(nèi)的無過錯(cuò)責(zé)任，即如果機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)嗽诮煌ㄊ鹿手袩o主觀過錯(cuò)，那么保險(xiǎn)公司在一定限額內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任；反之則在交強(qiáng)險(xiǎn)最高限額內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是要對受害人的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任這一點(diǎn)一直飽受詬病。

有學(xué)者認(rèn)為，生命無價(jià)，實(shí)行對人身傷害的"無過錯(cuò)賠償"體現(xiàn)了社會(huì)對人的尊重。但財(cái)產(chǎn)權(quán)卻無強(qiáng)弱之分，應(yīng)該得到平等的保護(hù)，不應(yīng)得到無過錯(cuò)賠償。

從前文的論述中可以得出，無過錯(cuò)歸責(zé)制度的出現(xiàn)與應(yīng)用是基于"有損害必有救濟(jì)"的補(bǔ)償觀念的，為的是保護(hù)弱者權(quán)利。但本質(zhì)上仍然是對過錯(cuò)責(zé)任原則的修正，對于人身傷害的"無過錯(cuò)賠償"從人道主義救助的出發(fā)點(diǎn)來看是值得認(rèn)同的。可財(cái)產(chǎn)權(quán)從法理上講是平等的，沒有強(qiáng)弱之分，沒有任何人的財(cái)產(chǎn)權(quán)可以凌駕于他人財(cái)產(chǎn)權(quán)之上，不同所有人的財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)得到平等的保護(hù)。各國交強(qiáng)險(xiǎn)也一般不會(huì)對財(cái)產(chǎn)損失適用無過錯(cuò)責(zé)任。

但是依據(jù)我國《道路交通安全法》第76條"機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償"的規(guī)定，交強(qiáng)險(xiǎn)對財(cái)產(chǎn)損失也適用無過錯(cuò)歸責(zé)無疑有上位法要求的。

注釋：

①方樂華著：《保險(xiǎn)與保險(xiǎn)法》，北京大學(xué)出版社，2009年9月版，第58頁。

②許飛瓊著：《責(zé)任保險(xiǎn)》，中國金融出版社2007年第1版，第412頁。

③李薇著：《日本機(jī)動(dòng)車事故損害賠償法律制度研究》，法律出版社1997 年版，第14、15 頁。

參考文獻(xiàn)：

專著：

[1]方樂華.保險(xiǎn)與保險(xiǎn)法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009.101，103.

[2]沙銀華.日本保險(xiǎn)經(jīng)典案例評釋[M] .北京：法律出版社，2011.11.

[3]許飛瓊.責(zé)任保險(xiǎn)[M] .北京：中國金融出版社，2007.135，136.

[4]文才.論完善我國責(zé)任保險(xiǎn)法律制度[M] .成都：西南交通大學(xué)出版社，2010.120，122.

學(xué)位論文：

篇6

鑒于醫(yī)療行為的專業(yè)性，普通人甚至法官往往難以準(zhǔn)確判斷醫(yī)療行為是否構(gòu)成醫(yī)療事故或是醫(yī)療侵權(quán)，鑒定結(jié)論成為法官判定案件性質(zhì)、確定責(zé)任及賠償數(shù)額的重要依據(jù)，但是醫(yī)療糾紛鑒定的二元化給司法機(jī)關(guān)采信鑒定結(jié)論帶來了混亂。本文簡要分析鑒定二元化產(chǎn)生的原因，提出完善建議，包括統(tǒng)一醫(yī)療損害鑒定模式，統(tǒng)一醫(yī)療損害鑒定有關(guān)法律法規(guī)等。

關(guān)鍵詞

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定；醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定；鑒定二元化

醫(yī)療鑒定制度的二元化，是指以醫(yī)學(xué)會(huì)作出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和以司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行的醫(yī)療過錯(cuò)鑒定并存的現(xiàn)象。實(shí)踐中二元化的鑒定制度常常會(huì)導(dǎo)致同一案件因?yàn)殍b定方式的選擇不同而產(chǎn)生不同的鑒定結(jié)論和判決結(jié)果，影響司法的權(quán)威性。

一、鑒定模式二元化產(chǎn)生的原因

（一）法律之間的規(guī)定相沖突《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第4條針對造成患者明顯人身損害后果的醫(yī)療事故進(jìn)行了四種分類，但對患者造成不明顯人身損害后果的情況卻并未包含在其中，界定不周延。根據(jù)《關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理?xiàng)l例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》第2條的規(guī)定，當(dāng)醫(yī)療糾紛產(chǎn)生的原因并不是由醫(yī)療事故所引起時(shí)，可進(jìn)行司法鑒定以判定責(zé)任歸屬。2010年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》對醫(yī)療損害問題進(jìn)行了一定程度的改革。其中將“醫(yī)療糾紛”統(tǒng)一為“醫(yī)療損害責(zé)任”，并未對醫(yī)療損害的鑒定給予法律層面上的明確。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施以后兩種鑒定制度并存的局面并沒有得到有效改善，沖突依然存在。

（二）醫(yī)患雙方基于二元化的賠償標(biāo)準(zhǔn)在鑒定方式選擇上的利益博弈《醫(yī)療事故處理的條例》、《民法的通則》以及最高人民法院頒布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中對于醫(yī)療損害責(zé)任的具體標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定不同，三者之中醫(yī)療事故的賠償標(biāo)準(zhǔn)最低，患者會(huì)優(yōu)先選擇賠償標(biāo)準(zhǔn)高的醫(yī)療損害司法鑒定。而多數(shù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)則優(yōu)先選擇醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，一是因?yàn)獒t(yī)療事故的賠償數(shù)額低，二是因?yàn)獒t(yī)學(xué)會(huì)鑒定人多是醫(yī)生，會(huì)顧及情面從而同行庇護(hù)。

二、兩種鑒定模式的對比

（一）支持醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的觀點(diǎn)梁彗星教授指出，凡是在對醫(yī)療損害賠償糾紛案件進(jìn)行審理過程中，需要對該事件進(jìn)行醫(yī)療事故的認(rèn)定時(shí)，都必須采用第三方的形式進(jìn)行，也就是說只能將該事件鑒定方限制為醫(yī)學(xué)會(huì)，而不能夠由雙方中一方采用委托形式尋求機(jī)構(gòu)從事鑒定。即便在案件審理過程中，對鑒定報(bào)告提出有關(guān)異議，也應(yīng)當(dāng)重新由醫(yī)學(xué)會(huì)出具，而不能尋求第三方給予鑒定服務(wù)。除此之外，受聘于中國政法大學(xué)的劉鑫教授也提出了同樣的見解，其指出：醫(yī)學(xué)會(huì)通常擁有著相對于法定機(jī)構(gòu)更加龐大專家資源，從而使醫(yī)學(xué)會(huì)能夠在充分保證鑒定結(jié)果具有科學(xué)性的基礎(chǔ)上，堅(jiān)持公平公正的原則。因此，可以發(fā)現(xiàn)醫(yī)療損害司法鑒定具有以下缺陷：第一，醫(yī)學(xué)科學(xué)具有很強(qiáng)的專業(yè)性、復(fù)雜性和技術(shù)性，對醫(yī)療行為的性質(zhì)判斷必須建立在客觀真實(shí)的醫(yī)療過程之中，應(yīng)當(dāng)由具備豐富臨床實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)醫(yī)學(xué)人士來認(rèn)定，而司法鑒定機(jī)構(gòu)聘請的法醫(yī)如果不工作在臨床一線，難以對快速發(fā)展的醫(yī)療技術(shù)做出準(zhǔn)確判斷。第二，真正權(quán)威的醫(yī)療過錯(cuò)鑒定機(jī)構(gòu)數(shù)量不多且都集中在北上廣一線城市，但是需要鑒定的醫(yī)療糾紛案件逐年上漲，許多社會(huì)機(jī)構(gòu)應(yīng)市場的需求而紛紛投入到司法鑒定行業(yè)中，鑒定人員的素質(zhì)參差不齊，有可能受到利益誘惑而做出不公正的鑒定結(jié)論。第三，由于醫(yī)療糾紛案件的專業(yè)性很強(qiáng)，部分案件中需要對前沿臨床問題進(jìn)行判斷，因此需要聘請臨床一線的醫(yī)學(xué)專家來協(xié)助完成鑒定，但是這些外聘專家既不用在鑒定結(jié)論上簽字也不用出庭質(zhì)證，實(shí)際出庭的是在鑒定書上簽字的鑒定人，這樣的質(zhì)證流于形式。

（二）支持醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定的觀點(diǎn)當(dāng)前在醫(yī)療糾紛案件處理過程中，即便鑒定醫(yī)師具有法律所規(guī)定的醫(yī)療專業(yè)水平與能力，但由于其容易與醫(yī)務(wù)人員產(chǎn)生交集，并且該行為不易被法律所監(jiān)督，從而導(dǎo)致鑒定過程中產(chǎn)生大量違規(guī)事件，致使最終結(jié)果有失偏頗，并且還容易產(chǎn)生更深層次、更具社會(huì)負(fù)面影響力的醫(yī)鬧事件。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定存在的問題主要有：第一，醫(yī)學(xué)會(huì)行業(yè)庇護(hù)。醫(yī)學(xué)會(huì)專家?guī)齑蟛糠制綍r(shí)是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員，需要鑒定的時(shí)候作為鑒定人員進(jìn)行鑒定，往往會(huì)做出有利于醫(yī)務(wù)同行的鑒定結(jié)論。醫(yī)療事故的鑒定結(jié)論只有構(gòu)成或者不構(gòu)成醫(yī)療事故兩種結(jié)果，實(shí)踐中最終認(rèn)定構(gòu)成醫(yī)療事故的鑒定結(jié)論其實(shí)并不多。第二，鑒定結(jié)論實(shí)行集體負(fù)責(zé)制，鑒定人既不需要在鑒定書上簽字，也不需要出庭接受質(zhì)詢，法官無法在法庭上針對鑒定結(jié)論提出質(zhì)疑。第三，思維方式的差異。醫(yī)療事故鑒定的臨床醫(yī)學(xué)專家往往從臨床專業(yè)醫(yī)學(xué)的角度來考慮醫(yī)療行為和損害后果之間的必然性，而醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定中長期研究法律實(shí)務(wù)的鑒定人會(huì)側(cè)重判斷醫(yī)療行為本身是否違反法律法規(guī)及診療護(hù)理規(guī)范，是否構(gòu)成侵權(quán)。兩種鑒定方式都存在固有缺陷，但實(shí)踐中司法鑒定的中立性，鑒定人的法律思維更強(qiáng)使得法院更傾向采信醫(yī)療過錯(cuò)的司法鑒定結(jié)果。

三、加強(qiáng)醫(yī)療損害鑒定制度完善的對策

（一）推行統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定對于醫(yī)療事故鑒定的性質(zhì)而言，其應(yīng)當(dāng)屬于行政鑒定的范疇，可以對其進(jìn)行保留，但保留部分只能作為行政處罰的依據(jù)，而不應(yīng)當(dāng)將其作為審判民事案件的依據(jù)。醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定應(yīng)當(dāng)作為統(tǒng)一的選擇。在辦理醫(yī)療糾紛的案件中，如果遇到了較難解決的醫(yī)學(xué)專業(yè)問題，可以由司法機(jī)關(guān)組織利害雙方選取具有專業(yè)技能的鑒定人對上述問題進(jìn)行鑒定。另外，如果確有必要，鑒定專家可以出庭接受法官或者是雙方當(dāng)事人的詢問，以保證鑒定結(jié)果的公正、客觀。實(shí)踐中，已經(jīng)有越來越多的當(dāng)事人愿意申請醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定，法官也愿意采信司法鑒定結(jié)論。

（二）完善關(guān)于醫(yī)療損害鑒定制度的立法統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定制度需要統(tǒng)一的醫(yī)療鑒定立法作為法律支持，但是當(dāng)前的法律并未有對醫(yī)療損害鑒定制度的統(tǒng)一做出明確的規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》也只是提出了建立新型的醫(yī)療損害鑒定模式的可能性。要想真正解決醫(yī)療損害鑒定二元化的問題，在《侵權(quán)責(zé)任法》中明確規(guī)定了醫(yī)療損害的鑒定制度的基礎(chǔ)上，對其進(jìn)行授權(quán)性的立法規(guī)定，將其授權(quán)給最高人民法院，并制定具體的實(shí)施規(guī)則，從而促使當(dāng)前對于醫(yī)療損害鑒定的問題能夠得到可操作性的、統(tǒng)一的、規(guī)范性的鑒定程序指導(dǎo)，從而保證出具的鑒定結(jié)論更加具有公信力。在進(jìn)一步制定專門的醫(yī)療損害鑒定規(guī)則基礎(chǔ)上，對明確鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員的資格，鑒定的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)等問題作出具體規(guī)定。尤其要明確鑒定人的個(gè)人負(fù)責(zé)制和質(zhì)證制度，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受法官和雙方當(dāng)事人的質(zhì)詢，這樣可以保證鑒定結(jié)論的公正性與可信性。

（三）完善醫(yī)療損害鑒定制度的具體措施1．建立中立的醫(yī)療損害鑒定機(jī)構(gòu)和專業(yè)的專家?guī)欤焊鶕?jù)《中華醫(yī)學(xué)會(huì)章程》，醫(yī)學(xué)會(huì)是非營利性的法人，掛靠在衛(wèi)生部，醫(yī)學(xué)會(huì)的成立要經(jīng)過衛(wèi)生行政部門的審批，人員編制、章程等要經(jīng)過衛(wèi)生行政部門的審查，因此醫(yī)學(xué)會(huì)與衛(wèi)生行政部門實(shí)際上存在不可分割的關(guān)系，很難實(shí)現(xiàn)真正的獨(dú)立。而醫(yī)療損害鑒定機(jī)構(gòu)獨(dú)立于衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)，其具體的事務(wù)不受任何組織及團(tuán)體的干預(yù)。對于醫(yī)療損害司法鑒定的業(yè)務(wù)同樣如此，不受地域的限制；各個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)之間也不存在隸屬關(guān)系。另外，還應(yīng)當(dāng)平衡不同專業(yè)背景的專家（比如應(yīng)當(dāng)包括臨床方面的、法醫(yī)方面的和法律方面的）的比例到專家?guī)熘?，從而確保鑒定結(jié)論的專業(yè)性，更好地發(fā)揮證據(jù)的功能。2．有效推進(jìn)醫(yī)療糾紛鑒定的網(wǎng)絡(luò)“雙盲”制度：網(wǎng)絡(luò)的“雙盲”鑒定是指通過借助互聯(lián)網(wǎng)工具，將需要鑒定的內(nèi)容交付給不知道雙方當(dāng)事人具體信息的鑒定專家進(jìn)行鑒定。在整個(gè)過程中，各方當(dāng)事人（利害關(guān)系人）都不會(huì)知道其鑒定的實(shí)際取向，從而能夠有效建立起來鑒定專家與當(dāng)事人雙方之間不知道彼此情況與案件走向，從而也就使得的問題得到有效解決。鑒定專家的異地鑒定，可以更好地保證鑒定結(jié)論的公正性。3．加強(qiáng)鑒定人的監(jiān)管：鑒定人的專業(yè)素質(zhì)直接影響鑒定意見的準(zhǔn)確性，鑒定人必須結(jié)合案情、專家意見等進(jìn)行綜合分析才能做出客觀科學(xué)的鑒定結(jié)論。為了保證鑒定結(jié)論的質(zhì)量有必要設(shè)立嚴(yán)格的鑒定人準(zhǔn)入制度，對鑒定人的職業(yè)技能、法律知識、職業(yè)道德等方面的素質(zhì)進(jìn)行硬性規(guī)定，通過全國統(tǒng)一的資格考試來衡量。通過提高鑒定人員的專業(yè)性和公正性，為醫(yī)療糾紛提供可靠的證據(jù)材料，更好地解決醫(yī)療糾紛，化解醫(yī)患矛盾。

參考文獻(xiàn)：

[1]艾爾肯、方博．論醫(yī)療損害鑒定制度——對《侵權(quán)責(zé)任法（草案）》（二次審議稿）第七章的建議．時(shí)代法學(xué)．2009．

[2]楊立新．侵權(quán)責(zé)任法——改革醫(yī)療損害責(zé)任制度的成功與不足．中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)．2010（4）．

[3]梁彗星．在審理醫(yī)療糾紛案件法律適用問題研討會(huì)上作的《醫(yī)療損害賠償糾紛案件的法律適用問題》．人民法院報(bào)．2005（5）．

[4]楊娟．醫(yī)療鑒定制度研究．中南大學(xué)碩士論文．2011．

[5]吳英旗．對醫(yī)療損害鑒定制度的思考．華北煤炭醫(yī)學(xué)院學(xué)報(bào)．2011（2）．

[6]楊立新．醫(yī)療損害責(zé)任研究．法律出版社．2009．

篇7

關(guān)鍵詞：醫(yī)療糾紛，醫(yī)療行為，舉證責(zé)任倒置

舉證責(zé)任倒置是指提出權(quán)利請求和事實(shí)主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)證據(jù)的責(zé)任。我國民事訴訟法對舉證責(zé)任的分配，通常遵循“誰主張，誰舉證”的原則。2002年4月，最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下稱《規(guī)定》）9月份正式實(shí)施，其中第四條第八項(xiàng)規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任”，即醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任倒置。論文百事通該規(guī)定實(shí)施以來，引起了社會(huì)的強(qiáng)烈反應(yīng)，各界持褒貶不一，有的甚至強(qiáng)烈反對。作者認(rèn)為，規(guī)定的實(shí)施，不僅切實(shí)維護(hù)了患者的權(quán)益，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)也是一個(gè)不斷完善、規(guī)范的良好契機(jī)。

一、對醫(yī)療糾紛的界定

醫(yī)療糾紛是醫(yī)療機(jī)構(gòu)因醫(yī)療過失致患者損害這一領(lǐng)域的民事賠償訴訟。根據(jù)我國的法律和行政法規(guī)的規(guī)定，醫(yī)療糾紛可以分成兩類：一類是因?yàn)獒t(yī)療事故侵權(quán)行為引起的醫(yī)療賠償糾紛案件；另一類是非醫(yī)療事故侵權(quán)行為或醫(yī)療事故以外的其他原因而引起的醫(yī)療賠償糾紛案件。雖然這兩類案件都與醫(yī)療行為有關(guān)，但發(fā)生的原因不同，前者致害的原因已發(fā)生醫(yī)療事故為前提，后者致害的原因是不構(gòu)成醫(yī)療事故的其他醫(yī)療行為過失。

二、醫(yī)療界反應(yīng)強(qiáng)烈

規(guī)定實(shí)施以前，在醫(yī)療糾紛中患者由于種種不能克服的困難，多因舉證不能而敗訴，不能得到相應(yīng)的賠償，處于舉證劣勢地位。規(guī)定的實(shí)施，在醫(yī)療糾紛中確立了“舉證責(zé)任倒置”的證據(jù)分配原則，體現(xiàn)了法律保護(hù)受害人的立法宗旨。這對醫(yī)療界的震驚是不言而喻的，認(rèn)為這是一種“舉證責(zé)任之所在、即敗訴之所在”的證據(jù)分配原則。主要有以下幾種意見：

（一）擔(dān)心患者沒有了舉證責(zé)任后，醫(yī)院的醫(yī)療糾紛會(huì)越來越多。醫(yī)院的這種擔(dān)心是因多方的誤導(dǎo)產(chǎn)生的，或者說是有“根據(jù)”的?！兑?guī)定》出臺實(shí)施以來，很多法院的法官認(rèn)為只要患者到醫(yī)院就醫(yī)時(shí)與醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)生的糾紛，患者不需要承擔(dān)任何證明責(zé)任，即所有證明責(zé)任均由醫(yī)院承擔(dān)。這種錯(cuò)誤的理解誤導(dǎo)了醫(yī)院和患者，醫(yī)療糾紛案件一時(shí)迅速增加，醫(yī)院自顧不暇，疲于應(yīng)付。

（二）醫(yī)學(xué)科學(xué)是一門不斷發(fā)展的自然科學(xué)，世界各地區(qū)醫(yī)學(xué)水平發(fā)展的不平衡，醫(yī)療資源的分配不均，致其自身仍然存在許多說不清、道不明的情況，加之患者自身客觀或主觀方面的諸多因素影響，在醫(yī)療糾紛訴訟中有舉證不能的情況。如醫(yī)療意外，難以避免的各種并發(fā)癥，猝死（不明原因的突然死亡）等。

（三）擔(dān)心患者不配合醫(yī)院的治療，即由患者自身的原因造成醫(yī)院的舉證不能。隱瞞病史、敘述不清造成的誤診、誤治?；颊叩结t(yī)院治療前的情況醫(yī)院并不了解，一些特殊疾病的隱匿性，很難通過普通檢查發(fā)現(xiàn)，不得不通過CT、核磁及其他先進(jìn)儀器檢查排除或確診，而稍有癥狀就進(jìn)行諸如此類的全身檢查，如檢查后患者一切正常，又有增加患者負(fù)擔(dān)的嫌疑，有的患者根本不配和檢查，造成醫(yī)院與患者矛盾的加深、信任危機(jī)。這樣醫(yī)院就陷于兩難的境地，由此造成的誤診、誤治，醫(yī)院也很難舉證。

基于醫(yī)院以上的幾點(diǎn)擔(dān)心，醫(yī)院似乎成了醫(yī)療糾紛中的“弱勢群體”，似乎加重了作為當(dāng)事人的醫(yī)院一方的職業(yè)責(zé)任，加重了醫(yī)院與患者的訴訟中的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。因此醫(yī)療界對最高人民法院的司法解釋中關(guān)于醫(yī)療糾紛“舉證責(zé)任倒置”的規(guī)定持反對意見，建議暫停。具有代表性的是在2003年“兩會(huì)”上，廣東省人民醫(yī)院院長林曙光代表向大會(huì)提交了一份議案，從醫(yī)院的種種難度出發(fā)，建議暫停醫(yī)療糾紛“舉證責(zé)任倒置”。這基本代表了證據(jù)實(shí)施以來醫(yī)療界的意見。

三、正確理解醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任倒置

首先，醫(yī)院與患者之間發(fā)生的侵權(quán)糾紛并不都適用醫(yī)療糾紛“舉證責(zé)任倒置”。司法解釋中明確規(guī)定醫(yī)療糾紛“舉證責(zé)任倒置”僅適用于因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)糾紛，如果醫(yī)院與患者之間的糾紛不是因醫(yī)療行為引起的，則不適用關(guān)于醫(yī)療糾紛“舉證責(zé)任倒置”的規(guī)定，應(yīng)該按一般的民事侵權(quán)案件訴訟，適用民事訴訟法中“誰主張、誰舉證”的證據(jù)分配原則。

其次，即使是因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，醫(yī)院的舉證責(zé)任也不是完全的“倒置”，司法解釋規(guī)定的只是部分舉證責(zé)任倒置，患者也承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，即對侵害事實(shí)的成立承擔(dān)舉證責(zé)任。最高人民法院關(guān)于醫(yī)療糾紛“舉證責(zé)任倒置”的司法解釋頒布后，許多患者對該規(guī)定產(chǎn)生了誤解，認(rèn)為只要是因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)糾紛，均由醫(yī)院承擔(dān)舉證責(zé)任。對此，最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人就審理醫(yī)療糾紛案件的法律適用問題答記者問時(shí)明確指出：“第一、患者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)初步舉證責(zé)任。在醫(yī)療損害賠償訴訟中，患者應(yīng)當(dāng)對損害賠償請求權(quán)的成立，負(fù)有初步的舉證責(zé)任。即原告首先應(yīng)當(dāng)證明其與醫(yī)療機(jī)構(gòu)間存在醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，接受過被告醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診斷、治療，并因此受到損害。這種證據(jù)法理論上”提出證據(jù)責(zé)任“。如果患者不能提供證據(jù)對上述問題提供證據(jù)予以證明，其請求權(quán)是不能得到人民法院支持的。第二、舉證責(zé)任是可以轉(zhuǎn)移的。如果患者對損害賠償請求權(quán)成立的證明達(dá)到了表見真實(shí)的程度，證明責(zé)任就向醫(yī)療機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移。也就是說這樣的情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)反駁原告的訴訟請求，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)證明其醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系或其醫(yī)療行為沒有過錯(cuò)，這是合情合理的。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)不能提出具有合理說服力，足以使人信賴的證據(jù)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)就要承擔(dān)敗訴的結(jié)果。從這種意義上講，”醫(yī)療侵權(quán)“的舉證責(zé)任并非倒置，而是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的結(jié)果。”由最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人就審理醫(yī)療糾紛案件的法律適用問題答記者問可以看出，即便是因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，也并不是完全舉證責(zé)任倒置，而是部分的舉證責(zé)任倒置。

最后，最高人民法院司法解釋中確定醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任倒置是有依據(jù)的。首先，根據(jù)舉證責(zé)任分配的原理，舉證責(zé)任公平分配應(yīng)考慮舉證的可能性，這是由證據(jù)距當(dāng)事人距離的遠(yuǎn)近決定的。由于醫(yī)療過程的高技術(shù)性和信息的不公開性，作為患者的原告距離證據(jù)的來源較遠(yuǎn)，取的證據(jù)的可能性甚微，如果按照“誰主張，誰舉證”的原則，作為原告的患者一方幾乎注定要敗訴。相反，作為被告的醫(yī)院，掌握著各種醫(yī)療專業(yè)知識和技能以及各種診療常規(guī)和操作規(guī)程，醫(yī)務(wù)人員可以從多方面來證明自己沒有過錯(cuò)，要拿出相應(yīng)的證據(jù)并不能，因此由醫(yī)院對過錯(cuò)事實(shí)承擔(dān)舉證的責(zé)任，更有利于查清事實(shí)，符合舉證責(zé)任的實(shí)質(zhì)分配要件。其次，對醫(yī)療糾紛因果關(guān)系和醫(yī)療過失的認(rèn)定，涉及醫(yī)療領(lǐng)域的專門問題，一般都需要通過醫(yī)學(xué)會(huì)組織專家進(jìn)行醫(yī)學(xué)鑒定才能認(rèn)定。醫(yī)療機(jī)構(gòu)所承擔(dān)的舉證責(zé)任無非是申請醫(yī)學(xué)鑒定、啟動(dòng)鑒定程序。這種意義上的舉證責(zé)任倒置，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)而言并沒有明顯加重其負(fù)擔(dān)，完全沒有必要對這個(gè)問題過渡的擔(dān)心。

篇8

我國侵權(quán)法理論的主體是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成制度，典型的理論結(jié)構(gòu)是以歸責(zé)原則為統(tǒng)領(lǐng)，構(gòu)成要件體系為核心，研究侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成相關(guān)話題。而受害人過錯(cuò)與數(shù)人侵權(quán)責(zé)任這兩項(xiàng)制度，在理論結(jié)構(gòu)上都是通過比較過錯(cuò)和原因力的方式確定當(dāng)事人之間的損害賠償責(zé)任分擔(dān)比例，與侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的理論結(jié)構(gòu)有所不同。2004年，導(dǎo)師楊立新教授提出了“侵權(quán)責(zé)任形態(tài)論”，[1]幾乎在同時(shí)，筆者接觸到了美國法學(xué)會(huì)(ALI) 2000年通過的《侵權(quán)法重述·第三次·侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)編》和美國統(tǒng)一州法委員會(huì)(NCCUSL)于2002年頒布并于2003年修訂的《統(tǒng)一侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)法案》，開始注意相關(guān)問題。筆者隨后逐漸接觸到了歐洲侵權(quán)法小組(EGTL)與歐洲民法典研究小組(SGECC)分別于2005年和2006年公布的《歐洲侵權(quán)法原則》[2]和《致另一方損害引起的非合同責(zé)任》，[3]進(jìn)一步加強(qiáng)了對比較法相關(guān)理論動(dòng)向的觀察。通過自己對公平責(zé)任的系列研究，[4]并得到博士生培養(yǎng)指導(dǎo)小組成員張新寶教授和姚輝教授無私的指導(dǎo)，筆者逐漸認(rèn)識到應(yīng)該將公平責(zé)任從侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)體系中排除出去，最終形成了整合受害人過錯(cuò)制度與數(shù)人侵權(quán)責(zé)任制度，在侵權(quán)法上確立與侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成制度并立的侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)制度的理論構(gòu)想。

副標(biāo)題“侵權(quán)損害賠償責(zé)任數(shù)人分擔(dān)的一般理論”是對研究范圍的限制。本文并非試圖面面俱到的討論和解決侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)領(lǐng)域的所有問題，而是希望能夠初步探索侵權(quán)損害賠償責(zé)任數(shù)人分擔(dān)領(lǐng)域的一般理論框架，定位上相當(dāng)于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成論中的一般侵權(quán)行為理論，主要是在如下方面對研究范圍進(jìn)行了限制:第一，僅限于損害賠償責(zé)任，原因在于非損害賠償侵權(quán)責(zé)任基本上不存在責(zé)任分擔(dān)的問題。第二，僅限于自己責(zé)任分擔(dān)，不特別考慮替代責(zé)任，原因在于替代責(zé)任具有一定的獨(dú)立性，本文將替代責(zé)任人與加害行為人視為一方當(dāng)事人參與侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)。第三，醫(yī)療事故和工傷事故，具有較強(qiáng)的特殊性，不納入本文研究范圍。第四，現(xiàn)代侵權(quán)法深深的受到商業(yè)保險(xiǎn)、社會(huì)保險(xiǎn)和賠償基金等社會(huì)分擔(dān)方式的影響，本文對于侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)與保險(xiǎn)責(zé)任、法定賠償基金的關(guān)系不作研究。

二、論文的體系架構(gòu)與主要內(nèi)容

本文分為緒言、總論、分論和結(jié)論四個(gè)部分?？傉摬糠钟傻谝徽隆扒謾?quán)責(zé)任分擔(dān)論的確立”和第二章“侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)的基礎(chǔ)理論”兩部分構(gòu)成。分論部分包括第三章到第七章，分為“數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論”、“受害人過錯(cuò)論”和“受害人過錯(cuò)參與數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論”三個(gè)方面。其中“數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論”內(nèi)容較多，分為第三章“風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分擔(dān)論”、第四章“最終責(zé)任分擔(dān)論”和第五章“致害人不明數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論”三章。

第一章研究侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論的確立問題，首先是對美國法上侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論百年形成歷史和英聯(lián)邦侵權(quán)法上相關(guān)法律制度的演變過程進(jìn)行系統(tǒng)考察。其次，通過對受害人過錯(cuò)制度與數(shù)人侵權(quán)責(zé)任制度在歐洲侵權(quán)法上的發(fā)展與整合進(jìn)行分析，進(jìn)而觀察美國法上的侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論對兩部歐洲侵權(quán)法草案的影響。最后，結(jié)合我國侵權(quán)法上相關(guān)立法、司法和理論發(fā)展趨勢，對侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論在我國侵權(quán)法上確立的可能性和必要性進(jìn)行探索，最終得出應(yīng)該在我國侵權(quán)法上確立侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論的結(jié)論。

第二章是對侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)基礎(chǔ)理論的研究，包括“風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任”概念的提出和分配正義基礎(chǔ)理論的構(gòu)建兩個(gè)方面。首先通過對債務(wù)與責(zé)任，尤其是多數(shù)人債務(wù)與多數(shù)人責(zé)任之間的關(guān)系的分析，說明在連帶責(zé)任、不真正連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任中，責(zé)任人承擔(dān)的超過自己責(zé)任份額部分的責(zé)任的性質(zhì)是受償不能風(fēng)險(xiǎn)，并將其命名為“風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任”，作為與“最終責(zé)任”概念相對應(yīng)的民事責(zé)任基礎(chǔ)概念。隨后是探討侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。文章認(rèn)為，矯正正義無法解釋侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)現(xiàn)象，應(yīng)該引入亞里士多德的分配正義理論作為侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論的主要倫理基礎(chǔ)。分配正義至少在最終責(zé)任分擔(dān)、受償不能風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)和分?jǐn)偛荒茱L(fēng)險(xiǎn)在當(dāng)事人之間的再分配三個(gè)層次上對侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論的正當(dāng)性具有解釋力。兩種正義基礎(chǔ)的區(qū)分，搭建了侵權(quán)法的“正義的骨架”，將侵權(quán)法的正當(dāng)性基礎(chǔ)理論框架從“一”字結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)椤岸弊纸Y(jié)構(gòu)。“財(cái)富”標(biāo)準(zhǔn)不能作為在侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)分配正義的分配標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該采納“應(yīng)得”標(biāo)準(zhǔn)。我國侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論的分擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采可責(zé)難性標(biāo)準(zhǔn)和原因力標(biāo)準(zhǔn)組成的二元體系。可責(zé)難性包括主觀可責(zé)難性即過錯(cuò)和客觀可責(zé)難性即危險(xiǎn)。

第三章集中探討風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分擔(dān)問題，即數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的對外關(guān)系方面，主要觀點(diǎn)是:第一，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分擔(dān)應(yīng)該以“可責(zé)難性標(biāo)準(zhǔn)為主，原因力標(biāo)準(zhǔn)為輔”，通過數(shù)人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的適用對受償不能風(fēng)險(xiǎn)以及程序負(fù)擔(dān)進(jìn)行在原被告雙方進(jìn)行一次性分配。我國侵權(quán)法上的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)應(yīng)該進(jìn)行一般數(shù)人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)與特殊數(shù)人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的區(qū)分，前者包括按份責(zé)任形態(tài)和連帶責(zé)任形態(tài)，后者不真正連帶責(zé)任形態(tài)和包括補(bǔ)充責(zé)任形態(tài)。第二，可責(zé)難性標(biāo)準(zhǔn)是決定適用連帶責(zé)任適用的根本標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該根據(jù)絕對可責(zé)難性標(biāo)準(zhǔn)和相對可責(zé)難性標(biāo)準(zhǔn)對共同侵權(quán)行為進(jìn)行類型化，分為主觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為和客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為。實(shí)用主義催生的客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為對數(shù)人侵權(quán)行為理論產(chǎn)生了巨大的體系效應(yīng)，在因果關(guān)系上具有特殊性。第三，客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為實(shí)質(zhì)上涵蓋了偶然型不真正連帶侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的適用范圍，使得不真正連帶責(zé)任形態(tài)僅適用于法定情形。[5]不真正連帶責(zé)任形態(tài)具有特殊制度價(jià)值，應(yīng)該在嚴(yán)格責(zé)任領(lǐng)域予以擴(kuò)展適用。第四，補(bǔ)充責(zé)任形態(tài)實(shí)現(xiàn)了對侵權(quán)責(zé)任擴(kuò)張的限制與當(dāng)事人利益的平衡，符合我國司法現(xiàn)狀，在比較法上具有先進(jìn)性，應(yīng)該在第三人侵權(quán)預(yù)防義務(wù)領(lǐng)域予以擴(kuò)展適用。[6]

第四章集中探討最終責(zé)任分擔(dān)論，即數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的對內(nèi)關(guān)系方面，主要觀點(diǎn)是:第一，最終責(zé)任分擔(dān)應(yīng)該以“原因力標(biāo)準(zhǔn)為主，可責(zé)難性標(biāo)準(zhǔn)為輔”。最終責(zé)任的分擔(dān)問題僅存在于一般數(shù)人侵權(quán)行為形態(tài)之中，這也是分?jǐn)傉埱髾?quán)與追償請求權(quán)區(qū)分的基礎(chǔ)。大陸法系的追償請求權(quán)與英美法系的補(bǔ)償義務(wù)設(shè)計(jì)思路相反，但功能接近。第二，最終責(zé)任分擔(dān)領(lǐng)域分配正義的主要實(shí)現(xiàn)方式是依據(jù)“比例分擔(dān)原則”對最終責(zé)任進(jìn)行分擔(dān)，實(shí)際分擔(dān)方式是以“比例分擔(dān)”為主，“人頭分擔(dān)”為輔，在特殊情況下協(xié)調(diào)適用“比例分擔(dān)”與“人頭分擔(dān)”。第三，應(yīng)該以矯正正義作為分?jǐn)傉埱髾?quán)的理論基礎(chǔ)，以承擔(dān)了超過自己責(zé)任份額作為分?jǐn)傉埱髾?quán)的行使前提。我國侵權(quán)法對不具有分?jǐn)偰芰B帶責(zé)任人份額的再分配方案，應(yīng)該采納大陸法系傳統(tǒng)的“事后二次分擔(dān)規(guī)則”。

第五章對致害人不明數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)作專門研究，同時(shí)涉及風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分擔(dān)和最終責(zé)任分擔(dān)，主要觀點(diǎn)是:第一，應(yīng)該將致害人不明數(shù)人侵權(quán)行為從一般數(shù)人侵權(quán)行為的研究中抽離出來，單獨(dú)進(jìn)行類型化研究。可以通過滿足“實(shí)質(zhì)等同性”標(biāo)準(zhǔn)的替代性方案確定合理的侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)比例。建筑物拋擲物致害在本質(zhì)上是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成問題，以不賠償為原則。[7]第二，客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為理論的發(fā)展對共同危險(xiǎn)行為的體系定位產(chǎn)生了重大影響。共同危險(xiǎn)行為的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成基礎(chǔ)是客觀危險(xiǎn)的可責(zé)難性，侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)基礎(chǔ)是比較各方的可責(zé)難性。客觀關(guān)聯(lián)共同定位下共同危險(xiǎn)行為因果關(guān)系應(yīng)采“群體危險(xiǎn)行為”理論。第三，美國侵權(quán)法上市場份額責(zé)任較好的平衡了加害人和受害人之間的利益，具有重大的理論意義。借鑒控制論的“黑箱”理論和功能模擬能夠較好的解釋市場份額理論的因果關(guān)系結(jié)構(gòu)。市場份額責(zé)任具有較大的擴(kuò)展適用可能性，應(yīng)該在我國侵權(quán)法上確立具有一般數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)規(guī)則意義上的“比例份額責(zé)任”。[8]

第六章研究受害人過錯(cuò)制度的基本理論，主要觀點(diǎn)是:第一，受害人過錯(cuò)制度在時(shí)間軸上分為損害發(fā)生和損害擴(kuò)大兩個(gè)階段，按照法律效果可以將受害人過錯(cuò)制度分為受害人責(zé)任制度、過失相抵責(zé)任制度和比較責(zé)任制度。應(yīng)該將暗示的自甘風(fēng)險(xiǎn)納入受害人過錯(cuò)制度中，不再單獨(dú)作出規(guī)定，而僅對明示的自甘風(fēng)險(xiǎn)作為一種免責(zé)事由進(jìn)行規(guī)定。第二，受害人責(zé)任制度是受害人自己原因造成損害而免除加害人責(zé)任的制度。過失相抵責(zé)任制度，是一種公平的實(shí)現(xiàn)矯正正義的損害賠償制度。比較責(zé)任制度的適用范圍，僅限于法定的事故類型中，以原因力為比較基礎(chǔ)，過錯(cuò)作為比例調(diào)整因素，是一種分配正義的實(shí)現(xiàn)。[9]第三，現(xiàn)行《道路交通安全法》第76條第1款第2項(xiàng)的兩個(gè)分號的作用不同，前段與中段是并列關(guān)系，前兩段與后段是交叉適用關(guān)系。應(yīng)根據(jù)非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人與機(jī)動(dòng)車雙方主觀過錯(cuò)的不同情況，區(qū)分四種不同的情況適用。[10]

第七章是對受害人過錯(cuò)參與數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)制度的理論探討，主要觀點(diǎn)是:第一，應(yīng)該以分配正義作為我國侵權(quán)法上受害人過錯(cuò)參與數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)的基礎(chǔ)，同時(shí)在責(zé)任比例的確定上考慮公平的因素為宜。受害人過錯(cuò)在參與最終責(zé)任分擔(dān)和受償不能風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)兩個(gè)方面，都具有正當(dāng)性。第二，受害人過錯(cuò)參與一般數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)制度包括兩個(gè)方面:在最終責(zé)任分擔(dān)領(lǐng)域，應(yīng)該根據(jù)受害人過錯(cuò)減輕加害人一方的損害賠償總額。在風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分擔(dān)領(lǐng)域，主觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為應(yīng)該繼續(xù)適用“整體衡量說”，客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為應(yīng)該以“連帶責(zé)任再分配說”為原則，以“改變侵權(quán)責(zé)任形態(tài)”實(shí)現(xiàn)責(zé)任減輕為補(bǔ)充，并準(zhǔn)用于共同危險(xiǎn)行為。第三，受害過錯(cuò)人參與特殊數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)包括兩個(gè)方面:在最終責(zé)任分擔(dān)領(lǐng)域，受害人過錯(cuò)減輕最終責(zé)任人的損害賠償責(zé)任。在風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分擔(dān)領(lǐng)域，受害人過錯(cuò)不影響不真正連帶責(zé)任形態(tài)，但可能導(dǎo)致補(bǔ)充責(zé)任人的補(bǔ)充責(zé)任減輕乃至免除。結(jié)論部分是對我國侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)制度基本規(guī)則的構(gòu)想。完整的侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)制度，應(yīng)該包括數(shù)人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)制度、受害人過錯(cuò)制度和受害人過錯(cuò)參與數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)制度三部分，是在侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)領(lǐng)域?qū)Ψ峙湔x的完整實(shí)現(xiàn)過程。

三、論文的主要特色、創(chuàng)新和不足

文章在論證結(jié)構(gòu)上，第一章是對侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論的資料疏理與問題展開，本文的主要理論分析在第二章就已經(jīng)完成了，第三章到第六章是第二章的理論結(jié)論在相關(guān)領(lǐng)域的直接演繹，第七章則是第二章的理論在直接演繹基礎(chǔ)上的進(jìn)一步演繹。因此，文章主要的理論特色均集中在前兩章，主要?jiǎng)?chuàng)新則分散在第三章到第七章。

論文的主要理論特色體現(xiàn)在如下三個(gè)方面:

第一，歷史的比較法分析———從兩大法系比較到歐洲與北美比較。我國民法研究中存在大陸法系與英美法系區(qū)分的刻板印象，這是一種不太嚴(yán)謹(jǐn)、而且正在逐步喪失最低限度合理性的比較法研究對象區(qū)分。在這種二分法預(yù)設(shè)下，在注重“法系橫軸”的同時(shí)往往忽略“歷史縱軸”，不區(qū)分某一觀點(diǎn)的歷史和社會(huì)背景，直接填充到兩大法系的區(qū)別框架中，喪失了歷史性。文章提倡“歷史比較分析方法”，強(qiáng)調(diào)要?dú)v史的看待比較法資料，將比較法資料溶入“歷史縱軸”上，歷史的看待比較法上理論和制度的發(fā)展歷程。在侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)領(lǐng)域，通過該方法的運(yùn)用可以清晰的看到，在上個(gè)世紀(jì)70年代，隨著加拿大侵權(quán)法逐漸脫離英國侵權(quán)法的軌道而更多的受到美國法的影響;而英國侵權(quán)法的發(fā)展止步于1978年《民事責(zé)任(分?jǐn)?法令》，在歐洲統(tǒng)一侵權(quán)法起草過程中遠(yuǎn)離北美侵權(quán)法而接近歐洲大陸法，這使得侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論的比較法研究已經(jīng)不是在英美法系與大陸法系之間，而是在北美與歐洲以及其他大陸法系國家和地區(qū)之間進(jìn)行了。如果頑守兩大法系的區(qū)分，可能就會(huì)錯(cuò)過這一歷史轉(zhuǎn)折，誤導(dǎo)研究方向。

第二，填補(bǔ)概念空白———“風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任”概念的提出。自己責(zé)任原則是現(xiàn)代侵權(quán)法的基本原則之一，但在適用非按份責(zé)任形態(tài)，如連帶責(zé)任形態(tài)的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任中，卻普遍存在責(zé)任人可能為本不屬于自己的最終責(zé)任份額承擔(dān)責(zé)任的現(xiàn)象。這部分超過最終責(zé)任份額的責(zé)任是客觀存在的，但在學(xué)說上不但鮮有對其進(jìn)行專門的研究，甚至連指稱這部分責(zé)任的專門術(shù)語也不存在。通過對債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分、多數(shù)人債務(wù)與多數(shù)人責(zé)任的區(qū)分，可以清晰的看到最終責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的區(qū)分。所謂“風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任”，就是賠償義務(wù)人應(yīng)該向賠償權(quán)利人承擔(dān)的超過最終責(zé)任份額而實(shí)質(zhì)上是承擔(dān)了受償不能風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任部分。之所以命名為“風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任”，一方面是考慮到該部分賠償責(zé)任的性質(zhì)仍然是責(zé)任，另一方面，該部分賠償責(zé)任較之最終責(zé)任的差別在于通過分?jǐn)傉埱髾?quán)或者追償請求權(quán)的配置，實(shí)際上只是承擔(dān)了一定的分?jǐn)偛荒芑蛘咦穬敳荒艿娘L(fēng)險(xiǎn)，而非最終責(zé)任。確立風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任概念，就形成了“自然債務(wù)—最終責(zé)任—風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任”的侵權(quán)責(zé)任概念譜系，能夠精確的描述債務(wù)和責(zé)任的重合或單獨(dú)存在狀態(tài)。

第三，發(fā)掘正當(dāng)性基礎(chǔ)———統(tǒng)一分配正義基礎(chǔ)的提出。我國侵權(quán)法研究較少的涉及正當(dāng)性基礎(chǔ)問題，傳統(tǒng)侵權(quán)法哲學(xué)對于正當(dāng)性基礎(chǔ)的論證主要依循亞里士多德的矯正正義研究路徑進(jìn)行論證，盡管是否是唯一的基礎(chǔ)還存在爭議。[11]總體上看，這些研究都是對侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成論的正當(dāng)性研究。但無論是因受害人過錯(cuò)對加害人責(zé)任的減輕，還是數(shù)人侵權(quán)行為的責(zé)任分擔(dān)，其基本結(jié)構(gòu)都是通過比較各方當(dāng)事人的過錯(cuò)和原因力而對損害賠償責(zé)任的分擔(dān)。這種理論模式更符合分配正義的幾何比例結(jié)構(gòu)，而與矯正正義的算術(shù)比例結(jié)構(gòu)有較大的差別。即使能夠用多個(gè)矯正正義勉強(qiáng)解釋最終責(zé)任分擔(dān)問題，也無法解釋受償不能風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)以及連帶責(zé)任形態(tài)中分?jǐn)偛荒芊蓊~的再分配問題。因此，矯正正義對侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)現(xiàn)象不具有直接的解釋力。而亞里士多德正義論的力量恰恰存在于矯正正義與分配正義的區(qū)別之中。[12]由于矯正正義與分配正義在本質(zhì)上的差異性，也不可能用矯正正義對邏輯結(jié)構(gòu)上類似分配正義的侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)問題作出間接解釋。因此，必須考慮引入分配正義來解釋侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)現(xiàn)象。分配正義至少在最終責(zé)任的分擔(dān)、受償不能風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)和連帶責(zé)任人分?jǐn)偛荒茱L(fēng)險(xiǎn)在當(dāng)事人之間的再分擔(dān)三個(gè)層次對侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)現(xiàn)象具有解釋力?？梢?，分配正義理論可以對整個(gè)侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)現(xiàn)象進(jìn)行解釋，可以作為其統(tǒng)一的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

論文的理論創(chuàng)新主要體現(xiàn)在如下六個(gè)方面:

第一，“各有側(cè)重”———可責(zé)難性標(biāo)準(zhǔn)與原因力標(biāo)準(zhǔn)在最終責(zé)任分擔(dān)與風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分擔(dān)中的作用差異。關(guān)于可責(zé)難性標(biāo)準(zhǔn)與原因力標(biāo)準(zhǔn)在侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)中的作用，學(xué)者一般主要針對過錯(cuò)與原因力兩個(gè)要素進(jìn)行探討并有一定的爭議。以楊立新教授觀點(diǎn)為代表的“過錯(cuò)為主說”認(rèn)為，過錯(cuò)程度的輕重對于共同責(zé)任的分擔(dān)起主要作用。[13]而以張新寶教授觀點(diǎn)為代表的“原因力為主說”則認(rèn)為，應(yīng)該以原因力作為主要標(biāo)準(zhǔn)，適當(dāng)考慮第三人與被告的過錯(cuò)類別與過程程度。[14]文章認(rèn)為，可責(zé)難性與原因力標(biāo)準(zhǔn)在最終責(zé)任分擔(dān)與風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分擔(dān)中的作用不同。最終責(zé)任所體現(xiàn)的主要是侵權(quán)法的補(bǔ)償性價(jià)值，因此應(yīng)該以客觀作用，即原因力標(biāo)準(zhǔn)為主;而風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任體現(xiàn)的主要是侵權(quán)法的預(yù)防性和懲罰性價(jià)值，因此在過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域，應(yīng)該以過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)為主，在危險(xiǎn)責(zé)任領(lǐng)域，則應(yīng)該以危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)為主。

第二，“有得有失”———對客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為導(dǎo)致數(shù)人侵權(quán)責(zé)任體系變動(dòng)的闡述。連帶責(zé)任本身就是基于實(shí)踐需要發(fā)展出來而缺乏堅(jiān)固的道德基礎(chǔ)的法律制度的最好例子，[15]只不過客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為的實(shí)用主義味道更濃厚而已。確立客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為的直接體系效應(yīng)是根據(jù)共同侵權(quán)行為理論承擔(dān)連帶責(zé)任的適用范圍擴(kuò)大，這實(shí)質(zhì)上是對數(shù)人侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域的重新劃界，必然對整個(gè)數(shù)人侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域產(chǎn)生了巨大而深遠(yuǎn)的影響，主要包括三個(gè)方面:其一，客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為實(shí)際涵蓋了傳統(tǒng)民法上經(jīng)常列舉的偶然型不真正連帶責(zé)任。其二，客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為的確立使得共同危險(xiǎn)行為轉(zhuǎn)化為了客觀關(guān)聯(lián)共同的致害人不明數(shù)人侵權(quán)行為。其三，客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為理論為數(shù)個(gè)危險(xiǎn)責(zé)任之間的結(jié)合提供了理論基礎(chǔ)。[16]

第三，“主次有別”———一般數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)形態(tài)與特殊數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)形態(tài)的區(qū)分。應(yīng)該特別考慮到數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)制度是以按份責(zé)任形態(tài)與連帶責(zé)任形態(tài)的區(qū)分為原則，不真正連帶責(zé)任形態(tài)與補(bǔ)充責(zé)任形態(tài)為例外的基本態(tài)勢，從法律適用、內(nèi)部份額和立法技術(shù)角度將按份責(zé)任、連帶責(zé)任、不真正連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任這四種數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)形態(tài)區(qū)分為一般數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)形態(tài)和特殊數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)形態(tài)兩類。按份責(zé)任與連帶責(zé)任是一般數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)形態(tài)，適用于所有的侵權(quán)行為類型。其適用規(guī)則是法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任之外的情形，都承擔(dān)按份責(zé)任。在內(nèi)部份額上，每個(gè)責(zé)任人都承擔(dān)一定份額的最終責(zé)任。在立法技術(shù)上，只對適用連帶責(zé)任的數(shù)人侵權(quán)行為形態(tài)進(jìn)行一般性的規(guī)定。而補(bǔ)充責(zé)任和不真正連帶責(zé)任是特殊數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)形態(tài)，僅適用于法律明文規(guī)定的侵權(quán)行為類型。在內(nèi)部份額上，只有最終責(zé)任人承擔(dān)最終責(zé)任。在立法技術(shù)上，以法律明文規(guī)定為限，法官不得隨意創(chuàng)設(shè)。

第四，“自成一體”———致害人不明數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)理論的獨(dú)立。致害人不明這一特殊性，將導(dǎo)致傳統(tǒng)侵權(quán)法在致害人明確的前提下構(gòu)建的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成和侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)的論證方式遇到了障礙，進(jìn)而無法直接適用相關(guān)法律規(guī)則。同時(shí)也導(dǎo)致，傳統(tǒng)侵權(quán)法關(guān)于致害人不明數(shù)人侵權(quán)行為的歸責(zé)理論，以共同危險(xiǎn)行為和市場份額理論為代表，通過擬制的選擇性因果關(guān)系模型的解釋方案，都略顯得牽強(qiáng)。其原因就在于，這些試圖證成侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的論證方式，都沿著致害人明確的侵權(quán)行為的論證路徑。隨著該前提的喪失，無異于緣木求魚，證成的困難和論證的晦澀是不可避免的。文章贊成從一般數(shù)人侵權(quán)行為的研究中抽離出來的研究思路，[17]作為單獨(dú)的研究對象進(jìn)行系統(tǒng)研究，建立更具有針對性的理論體系。

第五，“縱橫交錯(cuò)”———自甘風(fēng)險(xiǎn)概念的重新定位。文章認(rèn)為，自甘風(fēng)險(xiǎn)與受害人過錯(cuò)制度并不是一個(gè)分類層次上的兩個(gè)并列的術(shù)語。自甘風(fēng)險(xiǎn)是從受害人過錯(cuò)的表現(xiàn)形式上對部分受害人過錯(cuò)情節(jié)的描繪，即受害人的過錯(cuò)，有時(shí)通過自甘風(fēng)險(xiǎn)的方式表現(xiàn)出來。與自甘風(fēng)險(xiǎn)在同一層次的話題，是受害人“自我疏忽”未能預(yù)防損害發(fā)生。對比可知，自甘風(fēng)險(xiǎn)是對積極性的受害人過錯(cuò)的描繪，而自我疏忽是對消極性的受害人過錯(cuò)的描繪。也就是說，自甘風(fēng)險(xiǎn)與自我疏忽是對受害人過錯(cuò)表現(xiàn)方式的分類，而受害人自損、受害人過失以及法定雙方過錯(cuò)，是從法律效果方面對受害人過淀制度的分類，兩種分類方式的關(guān)系是交叉的。

第六，“融會(huì)貫通”———受害人過錯(cuò)參與數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)。文章認(rèn)為，受害人過錯(cuò)的法律效果，除了減輕加害人的最終責(zé)晌之外，還包括重新分配受償不能風(fēng)險(xiǎn)和程序負(fù)擔(dān)?？梢詫⑹芎θ诉^錯(cuò)減輕的部分作為一種“不真正責(zé)任”來看待。中國侵權(quán)法面臨是否應(yīng)該繼續(xù)堅(jiān)持歐洲侵權(quán)法將受害人過錯(cuò)和數(shù)人侵權(quán)責(zé)任兩項(xiàng)制度分別調(diào)整的傳統(tǒng)思路，還是應(yīng)該在一定程度上借鑒美國侵權(quán)法通過比較可責(zé)難性理論對二者進(jìn)行整合的創(chuàng)新思路的選擇。從統(tǒng)一的分配正義基礎(chǔ)和對受害人有過錯(cuò)的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任案件的公平處理兩個(gè)角度考慮，統(tǒng)一考量似乎更具有正當(dāng)性，但在制度融合上需要立法者更加明確的態(tài)度。

論文的主要不足包括如下三個(gè)方面:

第一，欠缺對德文、法文文獻(xiàn)的直接分析。因筆者外語水平有限，無法直接閱讀德文和法文資料，只能通過中、英文譯本或者相關(guān)英文著作間接獲取相關(guān)資料。盡管侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)理論和制度在比較法上總體體現(xiàn)出北美向歐洲輸出的態(tài)勢，但對于德國、法國、荷蘭等國的具體情況，尚缺乏直接分析，只能待未來筆者外語門類擴(kuò)展后才能補(bǔ)足該缺憾。

第二，對中國司法案例的分析還有待進(jìn)一步深入。本文寫作過程中，筆者力圖加強(qiáng)與中國司法案例分析的結(jié)合，但一方面因?yàn)樯硖幟绹?，收集我國司法案例不太方便，另一方面也是客觀上缺乏全面的中國司法案例數(shù)據(jù)庫。因此，筆者的中國案例分析僅限于《最高人民法院公報(bào)》1985—2008年刊載的192個(gè)與侵權(quán)法有關(guān)的案例，[18]未進(jìn)行更大范圍的分析。

第三，缺乏與訴訟法的結(jié)合研究。本文在寫作的后期逐漸發(fā)現(xiàn)程序負(fù)擔(dān)是侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論除了最終責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任之外的第三個(gè)分配對象。但筆者對訴訟法缺乏研究，盡管在法律經(jīng)濟(jì)分析和制度設(shè)計(jì)上，定性的考慮到了程序負(fù)擔(dān)問題，仍然缺乏與中國訴訟法和司法實(shí)踐的結(jié)合，這可能導(dǎo)致某些在實(shí)體法上看似十分公平的制度設(shè)計(jì)無法實(shí)際通過程序體現(xiàn)出來。

四、課題展望

對于本課題研究的進(jìn)一步展開，筆者有如下三個(gè)方面的設(shè)想:

第一，理論展開———“侵權(quán)責(zé)任三論”。本文的主要觀點(diǎn)之一，就是說明了侵權(quán)法不應(yīng)該僅僅以侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成未中心，而至少應(yīng)該是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成與侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)并行的理論框架。通過將公平責(zé)任從侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)制度中排除出去，可以清晰的看到，未來侵權(quán)法的展開應(yīng)該是一個(gè)“侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成論—侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論—侵權(quán)責(zé)任公平論”的三論結(jié)構(gòu)。不過侵權(quán)責(zé)任公平論除了公平責(zé)任是一種責(zé)任構(gòu)成之外，還包括對侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成論和侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論的輔調(diào)整。這種三論結(jié)構(gòu)所蘊(yùn)含的倫理基礎(chǔ)是“矯正正義—分配正義—公平”三段結(jié)構(gòu)，這是未來侵權(quán)法從侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成論為中心向著“侵權(quán)責(zé)任三論”進(jìn)一步展開的正當(dāng)性基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)。

第二，制度構(gòu)建———《侵權(quán)責(zé)任法》上的侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)制度?！睹穹ㄍ▌t》頒布以來，尤其是近年來我國侵權(quán)法快速發(fā)展中的立法增長點(diǎn)、司法實(shí)踐熱點(diǎn)和理論爭議點(diǎn)，大多都是有關(guān)受害人過錯(cuò)和數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容，這與比較法上的發(fā)展趨勢是較為一致的。我國侵權(quán)法上獨(dú)立的不真正連帶責(zé)任形態(tài)和獨(dú)特的補(bǔ)充責(zé)任形態(tài)，在比較法上是較為先進(jìn)的。我國《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)進(jìn)入到收宮階段。從草案中可以看出，超過三分之一的條文與侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)制度有關(guān)，并且極有可能實(shí)質(zhì)性的出現(xiàn)獨(dú)立的“侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)”章?？梢灶A(yù)見，未來《侵權(quán)責(zé)任法》不但在比較法上具有體例上的獨(dú)特性，在內(nèi)容上也會(huì)以侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)規(guī)則獨(dú)樹一幟，這為侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)制度的研究創(chuàng)造了良好的機(jī)遇。

第三，司法適用———原因力比例與可責(zé)難性比例的確定方式。無論因果關(guān)系如何的復(fù)雜，在侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)時(shí)都必須轉(zhuǎn)化為一定的原因力比例，才能最終對判決起到參考作用。本文限于主旨，未將重點(diǎn)放在關(guān)于因果關(guān)系與原因力之間的轉(zhuǎn)化問題上。容易被忽略的是，數(shù)個(gè)加害人和受害人主觀過錯(cuò)或者客觀危險(xiǎn)的結(jié)合方式，也對可責(zé)難性比例的確定影響較大。考慮到與原因力展開的協(xié)調(diào)性，本文也未對過錯(cuò)比例的確定方式作展開研究。未來將結(jié)合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成論中對因果關(guān)系要件和過錯(cuò)要件的研究，予以全面展開。

注釋:

[1]楊立新:《侵權(quán)責(zé)任形態(tài)研究》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第1期。

[2] European Group on Tort Law，Principles ofEuropean Tort Law: Text and Commentary，Springer， 2005·

[3]The Study Group on a European Civil Code，Non-ContractualLiabilityArising out ofDamage Caused toAnother，中文譯本參見:《歐洲私法的原則、釋義和示范規(guī)則·共同參考框架草案中期綱要版·第六編:致另一方損害引起的非合同責(zé)任》，朱巖、王信玲譯，載[德]布律哥麥耶爾、朱巖:《中國侵權(quán)責(zé)任法學(xué)者建議稿及其立法理由》，北京大學(xué)出版社2009年版。該草案的官方評注已經(jīng)出版， see Christian von BarNon-Contractual LiabilityArising out ofDamage Caused to Another，sellier·European law publishers， 2009·

[4]

[5]王竹:《論法定型不真正連帶責(zé)任及其在嚴(yán)格責(zé)任領(lǐng)域的擴(kuò)展適用》，載《人大法律評論》(2009年卷)，法律出版社2009年版，第163—172頁。

[6]王竹:《論補(bǔ)充責(zé)任在〈侵權(quán)責(zé)任法〉上的確立與擴(kuò)展適用》，載《法學(xué)》2009年第9期。

[7]王竹:《建筑物拋擲物致害的“不賠”與“賠”》，載《燕山大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版) 2008年第3期。

[8]王竹:《試論市場份額責(zé)任在多因大規(guī)模網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的運(yùn)用》，載《政治與法律》2008年第4期。

[9]楊立新、王竹:《論侵權(quán)法上的受害人過錯(cuò)制度》，載《私法研究》第7卷。

[10]姚寶華、王竹:《新修改〈道路交通安全法〉第76條第1款第2項(xiàng)的解讀與適用》，載《人民司法》2008年第15期。

[11]See John Bell，“Justice and theLaw”， inKlausR·Scherer (ed·)Justice:InterdisciplinaryPerspectives，CambridgeUniversityPress， 1992， pp·133—135·

[12] [加]歐內(nèi)斯特·J·溫里布:《私法的理念》，徐愛國譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第70頁。

[13]楊立新:《侵權(quán)法論》(第三版)，人民法院出版社2005年版，第200頁。

[14]張新寶:《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第142頁。

[15] See Peter Cane，Responsibility in Law andMorality，Hart Publishing， 2002， p·179·

[16]邱聰智:《新訂民法債編通則》(上)，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第123頁。

篇9

論文關(guān)鍵詞 殘疾賠償金 死亡賠償金 同命不同價(jià)

2005年重慶一起同班同學(xué)“‘兩金’獲賠差一倍”的案例引發(fā)輿論的一片嘩然。這個(gè)案例一經(jīng)報(bào)道立馬將2004年5月剛剛施行的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》推到了風(fēng)口浪尖。為此，《中國青年報(bào)》專門撰文發(fā)表評論“農(nóng)村孩子的一條命只值城里人的半條命！”于是，“同命不同價(jià)”開始被人們廣泛熱議。本文擬從不同觀點(diǎn)的爭論引入對殘疾死亡賠償金的財(cái)產(chǎn)損害賠償性質(zhì)的分析，深入探討“命價(jià)”的雙重含義，從而闡釋“同命不同價(jià)”現(xiàn)象的必然性和合理性。

一、“二元論”計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，引發(fā)“同命不同價(jià)”的爭論

縱觀現(xiàn)今針對“同命不同價(jià)”展開的熱烈爭論，主要的交鋒點(diǎn)還是來源于《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條和二十九條的規(guī)定。正是這其中的“二元論”賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，引發(fā)了對這個(gè)問題的熱議。

對“同命不同價(jià)”持否定態(tài)度的學(xué)者據(jù)此提出質(zhì)疑：其一，“同命不同價(jià)”違憲。有學(xué)者認(rèn)為區(qū)分城鎮(zhèn)與農(nóng)村的戶籍差異，導(dǎo)致城鎮(zhèn)與農(nóng)村殘疾死亡賠償金（以下簡稱“兩金”）相差高達(dá)4倍，這違反了憲法中法律面前人人平等的原則。其二，二元標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)化了地區(qū)之間、城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡，拉大了社會(huì)差距等。

與此同時(shí)，另一派學(xué)者則認(rèn)為：首先，城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)差異導(dǎo)致的“二元論”賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)并不是“同命不同價(jià)”產(chǎn)生的唯一因素。不同國籍、行業(yè)、年齡也會(huì)導(dǎo)致賠償金的差異。其次，即便取消了城鄉(xiāng)二元標(biāo)準(zhǔn)但城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)的客觀差距仍然存在。如果使用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)則只能“就高不就低”，如此雖然解決了各個(gè)地區(qū)內(nèi)部的城鄉(xiāng)差異矛盾，卻仍存在著各地區(qū)之間的差異，而這樣的差異勢必形成攀比之風(fēng)。以2011年上海市和甘肅天水市泰安縣城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為例，泰安縣城鎮(zhèn)人均可支配收入為10777元，上海市城鎮(zhèn)人均可支配收入為36230元，約為泰安縣的3.4倍。如果在這個(gè)基礎(chǔ)上仍然要求“同命同價(jià)”，則會(huì)造成經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)居民因“兩金”的高標(biāo)準(zhǔn)賠付而“一夜暴富”的畸形現(xiàn)象。顯而易見，這不但沒有體現(xiàn)所謂的“人人平等”、“公平正義”，反而會(huì)造成人身損害侵權(quán)案件的急劇增加，“碰瓷”等社會(huì)事件的層出不窮，從而加大司法負(fù)擔(dān)。

那么，由“兩金”而產(chǎn)生的“同命不同價(jià)”是否真的違背憲法原則，擴(kuò)大城鄉(xiāng)發(fā)展不平衡？還是這只是一種經(jīng)濟(jì)社會(huì)的客觀產(chǎn)物？筆者認(rèn)為，“兩金”的“不同價(jià)性”其實(shí)是有理可循的。

二、殘疾死亡賠償金應(yīng)為的財(cái)產(chǎn)損害賠償性質(zhì)

《侵權(quán)責(zé)任法》頒布后對于“兩金”的規(guī)定，確定了其不同于以往諸如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》中所規(guī)定的精神損害撫慰金性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)損害賠償性質(zhì)。

第一，從法條設(shè)定而言，《侵權(quán)法》第十六條和第二十二條的簡單排列，就已明確將殘疾賠償金、死亡賠償金及精神損害撫慰金列為人身損害賠償?shù)娜齻€(gè)獨(dú)立項(xiàng)目。這就已經(jīng)說明了“兩金”并非屬于“精神損害撫慰”性質(zhì)而是財(cái)產(chǎn)損害賠償性質(zhì)。并且，在遭受了嚴(yán)重精神損害的條件下，既可以請求“兩金”的賠付，又可以請求精神損害賠償，雙管齊下，極大程度的保護(hù)了被侵權(quán)人或其近親屬的合法權(quán)益，充分體現(xiàn)了“以人為本”、“和諧社會(huì)”的立法宗旨和立法目的。

第二，就“兩金”的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)而言，考慮到不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不同，居民的收入水平和消費(fèi)水平的差距；以及被侵權(quán)人的實(shí)際年齡，即可創(chuàng)造財(cái)富年齡段的差別，設(shè)置了計(jì)算公式中的以上變量。就這一點(diǎn)而言，死亡賠償金的賠償范圍，根據(jù)“繼承喪失說”，是受害人因死亡而損失的未來收入；而殘疾賠償金的范圍根據(jù)“勞動(dòng)能力喪失說”是因身體或健康遭受侵害而導(dǎo)致完全或部分喪失勞動(dòng)能力所產(chǎn)生的逸失利益的損害。因此“兩金”的賠付額度并非是對受害人生命健康進(jìn)行估價(jià)。

第三，就精神損害的特點(diǎn)而言，由于精神損害的程度受人的心理?xiàng)l件及生理?xiàng)l件的雙重影響難以量化，也不可能一概而論的采用固定計(jì)算公式來使其確定化，規(guī)范化。所以，如果將“兩金”定性為精神損害撫慰性質(zhì)，將加大法官裁判的司法難度。并且這種無標(biāo)準(zhǔn)化的賠償認(rèn)定，難于安撫被侵權(quán)人或其近親屬情緒，將進(jìn)一步加大此類案件的司法成本。

第四，就“兩金”的“二元論”賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)而言，賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)按經(jīng)濟(jì)規(guī)律在地域上區(qū)別城鄉(xiāng)。如將“兩金”定性為精神損害撫慰性質(zhì)，那么將造成這樣一個(gè)錯(cuò)誤理念的誕生，即精神利益因城鄉(xiāng)居民身份的差別而存在高低貴賤。這種理念顯然存在著身份歧視的惡劣性質(zhì)，完全違背了法律公平正義的天然屬性。

第五，就司法實(shí)踐意義而言，刑事附帶民事訴訟的案件不受理精神損害賠償請求，如果把“兩金”設(shè)定為精神損害撫慰金，那么刑事案件中的受害人或受害人近親屬將不能獲得死亡或殘疾賠償金，從而不利于受害人或其近親屬的利益保護(hù)，容易激發(fā)社會(huì)矛盾，更不利于法律保障人權(quán)的功能的實(shí)現(xiàn)。

三、生命價(jià)值的兩重含義決定了“同命不同價(jià)”的必然性

通過對“兩金”財(cái)產(chǎn)損害賠償性質(zhì)的分析，可以看出，“兩金”的財(cái)產(chǎn)損害賠償是一個(gè)復(fù)雜的問題，不能一概而論，需要對具體情況進(jìn)行具體分析，這樣的判決才能保證法律的公平和公正。

（一）“命價(jià)”的雙重含義

生命的價(jià)值具有兩重性，即生命健康權(quán)的自然價(jià)值與個(gè)體的具體生命價(jià)值。生命健康權(quán)神圣不可侵犯，是全人類共同且平等享有的自然權(quán)利。在此意義上的生命價(jià)值是人人平等的生命價(jià)值。在這里，可以而且應(yīng)該強(qiáng)調(diào)“同命同價(jià)”。個(gè)體的具體生命價(jià)值即是指個(gè)人因其年齡、學(xué)歷、健康狀況、勞動(dòng)能力、居住地及社會(huì)分工等綜合情況的不同而產(chǎn)生的不同經(jīng)濟(jì)價(jià)值。這個(gè)意義上的生命價(jià)值，因上述綜合情況的可評估性，以及個(gè)體所屬群體的生存狀態(tài)的可參考性而可以以金錢的表現(xiàn)形式進(jìn)行定位，并體現(xiàn)出定位的差距。而在這個(gè)基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的“兩金”的賠付，其實(shí)質(zhì)衡量的就是人身損害造成后被侵權(quán)人利益的持續(xù)損失。

正是由于人們在對生命價(jià)值的理解上所考慮的方向不同，導(dǎo)致前述的爭論?！巴煌瑑r(jià)”一詞的簡單傳播，粗暴地將大眾引入了一個(gè)誤區(qū)，即“生命不等價(jià)”。而“同命不同價(jià)”一詞的偏頗性和煽動(dòng)性造成了現(xiàn)今持續(xù)的熱點(diǎn)關(guān)注和尖銳的觀點(diǎn)沖突。

（二）人身損害的復(fù)合性決定了個(gè)體的具體生命價(jià)值的差異性

人身損害的類型主要為物質(zhì)損害和精神損害。前者是指人身損害造成的受害人的物質(zhì)損失，包括醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、喪葬費(fèi)等；后者指受害人因人身損害所遭受的精神痛苦。所以，個(gè)體生命健康因侵權(quán)傷害而喪失的利益并非單一型損失，而是復(fù)合型損失。換言之，蒙受的損失中既包括財(cái)產(chǎn)（利益）損失，也包括精神損失。

如前所述，正是由于“兩金”的財(cái)產(chǎn)損失賠償性質(zhì)，從而決定了其對個(gè)體的具體生命價(jià)值的估量存在著不可避免的差距。簡而言之，“兩金”不具有“同價(jià)性”。第一，被侵權(quán)人因其所受的人身損害的程度不同必然會(huì)耗費(fèi)不同的醫(yī)療費(fèi)、醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)、護(hù)理費(fèi)甚至喪葬費(fèi)。第二，由于被侵權(quán)人年齡、學(xué)歷、職業(yè)、居住地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不同，必然導(dǎo)致對于被侵權(quán)人的逸失利益賠償或被侵權(quán)人家屬生活保障性賠償?shù)牟顒e。

當(dāng)前我國法院支持的精神損害賠償具有“同價(jià)性”。雖然遭受人身損害的路徑既包括民事侵權(quán)也包括刑事犯罪。在民事侵權(quán)中，侵權(quán)人并不確切具有直接侵犯被侵權(quán)人生命健康權(quán)的主觀惡性和主觀目的。而刑事犯罪中，犯罪人的主觀目的有時(shí)就是為了直接侵犯生命健康權(quán)，且由于其主觀惡性的不同還表現(xiàn)出不同的惡劣情節(jié)及惡劣手段。雖然造成的損害結(jié)果可能與民事侵權(quán)相一致，但對被害人及其家屬造成的精神傷害顯然更大。但是由于我國目前既不受理因犯罪行為造成受害人精神損失而提起的刑事附帶民事訴訟，也不受理另行提起的精神損害賠償民事訴訟。所以，在此并不討論此二種途徑所造成的精神損害程度的不同。鑒于精神撫慰金針對的是受害人或其近親屬的精神利益或人格利益，而人格權(quán)、生命權(quán)和健康權(quán)平等無高低貴賤之分，所以“對精神撫慰金的計(jì)算應(yīng)與受害人近親屬的精神痛苦程度密切相關(guān)，而與受害人的身份、職業(yè)、勞動(dòng)能力、居住地等無關(guān)，從這個(gè)意義上說，精神撫慰金應(yīng)具有‘同價(jià)性’。”

（三）財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)摹胺峭瑑r(jià)性”符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律

“兩金”財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)男再|(zhì)決定了其必須尊崇社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀規(guī)律。“兩金”城鄉(xiāng)二元計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的由來，并非僅以行政區(qū)劃的不同為依據(jù)，而是綜合考慮到在不同的資源配置、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、社會(huì)分工下的居民的人居可支配收入的區(qū)別。戶口可以作為認(rèn)定的參考依據(jù)，但并非絕對依據(jù)。

2011年1月8日，家住成都的鄔某在駕車時(shí)與一違章超車的貨車相撞致死，鄔某雖持農(nóng)村戶口但其在城市工作居住超過10年，最終法院以城市居民標(biāo)準(zhǔn)支持了鄔某家人的賠償請求。此案例一經(jīng)報(bào)道，就被冠以“‘同命同價(jià)’第一案”之頭銜。其實(shí)，本案中法院判決的依據(jù)仍然是以《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十九條為依據(jù)，仍然適用城鄉(xiāng)二元的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，但是針對死者及其家屬在城市生活工作的情形，其收入支出等各項(xiàng)指標(biāo)均符合城鎮(zhèn)居民的標(biāo)準(zhǔn)，故而雖其持有農(nóng)村戶口仍享受城鎮(zhèn)居民的賠償標(biāo)準(zhǔn)。這正是賠償標(biāo)準(zhǔn)符合客觀事實(shí)、經(jīng)濟(jì)原理的典型案例。

篇10

一．醫(yī)療關(guān)系的契約化特質(zhì)

通常情況下的醫(yī)療關(guān)系4到底是不是合同關(guān)系？至今仍然沒有形成定論。反對醫(yī)療合同關(guān)系的理由，筆者總結(jié)了一下，主要有以下幾點(diǎn)：

（一）我國合同法適用的是無過錯(cuò)責(zé)任原則，即只要有違約行為，違約方就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。具體到醫(yī)療活動(dòng)中，患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)的合意是祛病除痛、挽救生命，如果允許在醫(yī)療損害賠償糾紛中采用違約之訴；那么，在審理中，法院就無須審查醫(yī)療行為是否有過失，醫(yī)務(wù)人員是否盡了法定的義務(wù)，只要醫(yī)療行為未能達(dá)到治療效果，醫(yī)療機(jī)構(gòu)都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。然而，醫(yī)療行為是一種高風(fēng)險(xiǎn)性的活動(dòng)，在醫(yī)療過程中常會(huì)產(chǎn)生與患者預(yù)期不一致的結(jié)果，允許患者以違約提訟對醫(yī)療機(jī)構(gòu)來說是不公平的。

（二）違約的損害賠償僅限于財(cái)產(chǎn)方面的損失，而且只在締約方能夠合理預(yù)見到的損失，才由違約方賠償。侵權(quán)損害賠償范圍更廣，包括人身損害和精神損害的賠償；因此，從這一點(diǎn)上，適用侵權(quán)更有利于保護(hù)病人的利益。

（三）“治愈疾病”是醫(yī)生的法定義務(wù)，而不是約定義務(wù)。醫(yī)療行為所造成的損害侵害的是病人的絕對權(quán)而非相對權(quán)，這是一種真正意義上的侵權(quán)。

（四）醫(yī)療關(guān)系中醫(yī)患雙方信息不對等，患者只能被動(dòng)地接受醫(yī)生的治療方案，使得醫(yī)患雙方并非平等的合同關(guān)系。

（五）由于醫(yī)學(xué)倫理的限制，醫(yī)院在一般情況下不能拒絕病人，這就與契約自由原則相矛盾。

筆者認(rèn)為，以上幾點(diǎn)反對理由雖不無道理，但均有值得商榷的地方。

第一點(diǎn)談到適用違約之訴對醫(yī)方不公。這里反對者誤解了醫(yī)療行為中雙方約定的具體含義。如果將醫(yī)療關(guān)系視為合同關(guān)系，它是以醫(yī)治傷病為目的，給予謹(jǐn)慎的注意，實(shí)施適當(dāng)?shù)脑\療行為本身為目的的“手段債務(wù)”，而并非“結(jié)果債務(wù)”。的確，醫(yī)患雙方的共同意愿都是為患者“祛病除痛”，但這并不是“約定”的內(nèi)容;醫(yī)療合同中雙方的“約定”實(shí)際指的是醫(yī)生盡到合理的注意義務(wù)，而不是診療達(dá)到預(yù)期的結(jié)果。凡是醫(yī)生違反其注意義務(wù)，就可認(rèn)定其違約，而追究違約責(zé)任。這和侵權(quán)構(gòu)成要件中侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)內(nèi)容完全相同，并沒有加重醫(yī)方的責(zé)任。

第二點(diǎn)論及違約的賠償范圍窄于侵權(quán)，因此適用侵權(quán)更有利于對病人的保護(hù)。這的確是適用“違約說”處理醫(yī)療訴訟的不足之處，我將在第七部分提出改進(jìn)辦法，在此不贅。

反對者的第三點(diǎn)理由是醫(yī)生的治療行為是一種法定義務(wù)，違反此種義務(wù)對病人造成損害侵犯的是絕對權(quán)而非相對權(quán)。從《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等法律來看，醫(yī)生的確負(fù)有治療病人這一法定義務(wù)；但是，當(dāng)醫(yī)患雙方經(jīng)過掛號這一締約程序之后，這一義務(wù)就轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N約定義務(wù)；同時(shí)，對于醫(yī)方來講，也是一種強(qiáng)制締約義務(wù)。所以醫(yī)療事故或差錯(cuò)侵害的是患者的相對權(quán)而非絕對權(quán)。至于醫(yī)療行為也有可能對患者的固有利益造成損害，這完全可以用履約過程中的“加害給付”予以解決。

第四條理由是醫(yī)患雙方信息不對等，因而地位不平等。筆者認(rèn)為這一因果關(guān)系并不能成立。社會(huì)分工使得我們每一個(gè)人在某種意義上都是無知的，合同所起的作用正是調(diào)節(jié)社會(huì)成員之間的資源和信息。正如在大多數(shù)委托合同中，委托人正是缺乏專門知識才會(huì)將事務(wù)交由受委托人處理。之所以會(huì)有雙方地位不平等這種觀點(diǎn)，是由于我國長期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，形成醫(yī)院高高在上、病人“求醫(yī)問藥”的畸形局面。伴隨市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，醫(yī)患關(guān)系也必將從“主動(dòng)--被動(dòng)”型轉(zhuǎn)向“雙方參與型”5的平等關(guān)系。

第五點(diǎn)涉及醫(yī)療合同不同于一般合同的特殊之處，但并沒有動(dòng)搖一般醫(yī)療關(guān)系的契約化特質(zhì)。

“契約之本質(zhì)在于意思之合致?！痹谝话汜t(yī)療關(guān)系中，醫(yī)方和患者都為了達(dá)成一個(gè)共同的目的——治愈疾病，而實(shí)施醫(yī)療行為。同時(shí)，醫(yī)患雙方處于相互依存、共同參與的平等地位。因此，醫(yī)療行為的雙方形成合同關(guān)系。

二．醫(yī)療合同的特性

“合同作為聯(lián)結(jié)市場主體的紐帶和市場關(guān)系的法律表現(xiàn)，它的作用機(jī)制與市場與市場機(jī)制是緊密聯(lián)系在一起的?！?由此可見，絕大多數(shù)合同的目的都在于獲取更大的經(jīng)濟(jì)利益。而醫(yī)療合同則是一種帶有人身性質(zhì)的合同；所謂“懸壺的目的在于濟(jì)世而非贏利”，獲取利潤并非醫(yī)療合同的首要目的。因此，醫(yī)療合同具有不同于一般合同的特殊之處，主要體現(xiàn)在：

（一）締約過程中，對意思自治的限制

意思自治是指人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生依據(jù)；在合同中，一切債權(quán)債務(wù)，只有依當(dāng)事人的意志成立時(shí)，才具有合理性，否則，便是法律上的“專橫暴虐”。7

但是，意思自治并非絕對的，它必然受到各種限制。在醫(yī)療合同中，這一限制主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：

首先，對于醫(yī)方來說，醫(yī)生的醫(yī)療行為必須受到醫(yī)療道德或醫(yī)學(xué)倫理的規(guī)范?！爸委煵∪四酸t(yī)生之天職”，醫(yī)生沒有是否締約的選擇自由；公法也將締結(jié)醫(yī)療合同作為醫(yī)方的義務(wù)。因此，醫(yī)療合同是一種強(qiáng)制締結(jié)的合同。

另一方面，對于病人尤其是身患急病重病的病人來說，求生的欲望和醫(yī)療知識的匱乏導(dǎo)致了其締結(jié)醫(yī)療合同的意思表示的虛假性?！耙粋€(gè)生命垂危的病人被一個(gè)手拿定式合同的醫(yī)生擋在門口并問他是否愿意接受合同條件時(shí)，病人的回答的肯定性是可想而知的。單從表面上看，這種接受也是自愿的。但這是扭曲的自愿?！?飽受病痛折磨的病人難保不會(huì)“急病亂投醫(yī)”。同時(shí)，醫(yī)療合同的格式化以及醫(yī)患雙方實(shí)力的懸殊也決定了病人接受醫(yī)療合同的無奈。

（二）履約過程中，醫(yī)療行為的風(fēng)險(xiǎn)性

醫(yī)療行為的直接對象是生理或心理處于不正常狀態(tài)的生物體，對象的特殊決定了醫(yī)療行為所要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)大于其它民事行為。

首先，醫(yī)療行為在實(shí)施過程中必然會(huì)對人體產(chǎn)生不同程度的侵害。不管是手術(shù)刀切開身體還是用藥后所產(chǎn)生的副作用，嚴(yán)格上說都是一種侵權(quán)行為。盡管可以用“可允許的危險(xiǎn)”進(jìn)行抗辯，但醫(yī)生稍有不慎，“允許”的醫(yī)療行為就將變?yōu)椤安豢绅埶　钡尼t(yī)療事故。

其次，世上沒有完全相同的兩個(gè)個(gè)體。人與人之間不同程度地存在個(gè)體差異。受體的差別使得對于同樣醫(yī)療行為的反應(yīng)的差別使得對于同樣醫(yī)療行為的反應(yīng)因。有的個(gè)體差異可以通過事前檢測從而予以避免，有的卻是難以防范的。

再次，醫(yī)療行為的發(fā)展永遠(yuǎn)是跟在疾病演變之后，正如出現(xiàn)了SARS才開始研發(fā)治療非典的藥物一樣。醫(yī)療行業(yè)每時(shí)每刻都受到各種疑難雜癥的挑戰(zhàn)。

三．醫(yī)療合同的性質(zhì)

醫(yī)療合同作為一種服務(wù)合同，是以醫(yī)生提供勞務(wù)為內(nèi)容的合同。關(guān)于醫(yī)療合同的性質(zhì)，學(xué)說不一。有委托合同、準(zhǔn)委托合同、雇傭合同、承攬合同等等。

筆者認(rèn)為，由于在治療疾病過程中手段的多樣性和過程的復(fù)雜性，涉及到疾病的診斷、手術(shù)的實(shí)施、藥品的買賣、化驗(yàn)、檢查等；與此同時(shí)，前面所介紹的醫(yī)療合同的特性也使醫(yī)療合同與傳統(tǒng)的有名合同存在差別。因此，醫(yī)療合同難以套用某種有名合同，應(yīng)將其作為一種綜合性的無名合同更為合適。

四．醫(yī)療合同的訂立

合同的訂立是指締約人為意思表示并達(dá)成合意的狀態(tài)。它描述的是締約各方自接觸、洽商直至達(dá)成合意的過程9。按照臺灣學(xué)者王澤鑒的觀點(diǎn)，傳統(tǒng)合同訂立的模式有三種：1.要約和承諾意思表示一致，2.意思實(shí)現(xiàn)，3.交錯(cuò)要約。對于醫(yī)療合同的訂立采用何種模式，筆者認(rèn)為不可一概而論。醫(yī)療合同可細(xì)分為“急救、防疫、求治、保健、矯正”五種類型。

其中，“急救”是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)對于送到醫(yī)院的高危病人直接施以救治措施的行為，往往是先救人、后辦手續(xù)，情況的緊迫性不容許行為前經(jīng)歷締約過程。因此，即可視為依習(xí)慣或事件性質(zhì)通過意思實(shí)現(xiàn)而成立的醫(yī)療合同。

“防疫”行為是一種公權(quán)行為，雙方當(dāng)事人沒有意思自治，更談不上經(jīng)過締約過程。

“求治、保健、矯正”這三種醫(yī)療合同與普通合同的訂立差異不大，須經(jīng)過“要約——承諾”最后達(dá)成意思表示的一致。這里就出現(xiàn)了一個(gè)問題：此合同中，何者為要約？何者為承諾方？對于這一問題學(xué)術(shù)界目前仍有爭議，有學(xué)者認(rèn)為患者方的掛號行為是要約行為，醫(yī)方接受掛號構(gòu)成一項(xiàng)承諾。10但此時(shí)所存在的問題是：一。按照《合同法》第十四條要約必須具體明確。而患者由于專業(yè)所限，要約的內(nèi)容無從確定，只能概括性地請求醫(yī)生為其診治，因此“似不應(yīng)認(rèn)為已提出要約”。11二?；颊咴谔岢鲆s后，相對方——醫(yī)療機(jī)構(gòu)就應(yīng)有權(quán)在接受和拒絕之間進(jìn)行選擇。但在實(shí)踐中，醫(yī)方卻沒有享有此項(xiàng)權(quán)利。這種缺乏意思自治的承諾還能成為真正意義上的承諾嗎？又有學(xué)者認(rèn)為在締約過程中，醫(yī)方為要約方，患者到醫(yī)院掛號為承諾，醫(yī)患關(guān)系成立于患者掛號時(shí)。12此種觀點(diǎn)的牽強(qiáng)之處在于通常合同訂立過程中要約表現(xiàn)為主動(dòng)的一面，而承諾則表現(xiàn)為較為被動(dòng)，因?yàn)槌兄Z只是對要約意思表示的接受13。而對醫(yī)療合同來說，首先是患者因疾病到醫(yī)院就診，醫(yī)方才能為患者掛號、診治；因此，它顛倒了主被動(dòng)方。

筆者認(rèn)為，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，傳統(tǒng)合同法觀點(diǎn)已發(fā)生了改變，“合同絕不是毫無例外地通過要約和承諾的方式訂立的。當(dāng)然，在要約被承諾時(shí)，雙方當(dāng)事人需表示必要的同意。但是，如果雙方當(dāng)事人的任何其他行為充分說明其愿受合同的約束，則這種行為就足夠了。長期以來，實(shí)際上根本沒有必要必須將同意寫進(jìn)要約和承諾中，因?yàn)殡p方當(dāng)事人是面對面地訂立合同?！?4由此可以看出，要約方和承諾方在醫(yī)療合同的訂立過程中的確定并不重要，只有合同的成立來源于雙方的合意并進(jìn)而愿意接受合同的約束才是合同的本質(zhì)所在。正如臺灣學(xué)者陳自強(qiáng)所言“一定要以契約是因要約承諾意思表示一致的框架來理解，難逃削足適履之譏?！?5

五．醫(yī)療合同的內(nèi)容

醫(yī)療合同的內(nèi)容，從合同關(guān)系的角度講，是指醫(yī)患雙方的權(quán)利和義務(wù)。它們既可由雙方約定，也可來源于法律直接規(guī)定。由于合同雙方一方的權(quán)利與另一方的義務(wù)基本是對等的，所以，筆者僅闡述醫(yī)患雙方的義務(wù)來說明醫(yī)療合同的內(nèi)容。

（一）醫(yī)方的義務(wù)：

1．診療義務(wù)：

醫(yī)方運(yùn)用醫(yī)學(xué)知識和技術(shù)，為患者診斷病情并進(jìn)而施以相應(yīng)的救治。這是醫(yī)方的主給付義務(wù)。具體而言，包括處方權(quán)、診斷權(quán)、處置權(quán)等。

1．說明義務(wù)

從廣義上講，醫(yī)療行為都具有侵襲性。為使其行為具有合法性，必須取得病人的“知情同意”。這就要求醫(yī)方應(yīng)對醫(yī)療行為的侵襲范圍、程度以及可能造成的危害后果對患者進(jìn)行說明。同時(shí)，作為平等的合同雙方，醫(yī)方還有義務(wù)向病人及其家屬介紹病情。但是，由于病人在了解病情后可能會(huì)對治療產(chǎn)生負(fù)面影響，因此《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條專門規(guī)定了醫(yī)方應(yīng)注意避免對患者產(chǎn)生不利影響。

2．轉(zhuǎn)診義務(wù)

由于設(shè)備、技術(shù)等限制不能為病人提供合適的治療，醫(yī)院應(yīng)建議病人轉(zhuǎn)診。

3．保密義務(wù)

我國《合同法》第60條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知保密等義務(wù)?！辈∪说牟∏樯婕半[私，醫(yī)方未經(jīng)允許不得向他人透露。但此處的爭議焦點(diǎn)在于：醫(yī)院的實(shí)習(xí)教學(xué)和醫(yī)療合同的履行發(fā)生沖突如何解決？16筆者以為，還是應(yīng)該將病人的隱私權(quán)放在首要位置，如果有實(shí)習(xí)生參與醫(yī)療行為，醫(yī)方應(yīng)該同患者協(xié)商以取得患者的同意。

4．保護(hù)義務(wù)

醫(yī)方對于病人在醫(yī)院接受治療的過程中，應(yīng)對病人及其家屬的人身、財(cái)產(chǎn)安全提供保護(hù)。

5．保管義務(wù)

不管是對于醫(yī)療糾紛的解決還是患者的繼續(xù)治療，病歷的重要性都毋庸置疑。因此我國《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第53條規(guī)定：醫(yī)療機(jī)構(gòu)的門診病歷保存期不得少于15年；住院病歷的保存期不得少于30年。

6．不作為義務(wù)

出于法律規(guī)定或職業(yè)道德約束，醫(yī)務(wù)人員還負(fù)有不收“紅包”、不夸大病情等不作為義務(wù)。

（二）患者的義務(wù)：

1．支付醫(yī)療費(fèi)用的義務(wù)

基于醫(yī)療合同的等價(jià)有償性，患者在接受了醫(yī)方所提供的醫(yī)療服務(wù)后，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的支付對價(jià)的義務(wù)。

2．配合治療的義務(wù)

醫(yī)療行為是一種依靠醫(yī)患雙方互動(dòng)以達(dá)到治療效果的行為。患者和醫(yī)生處于“協(xié)力關(guān)系”，患者應(yīng)配合醫(yī)生的診療行為，如據(jù)實(shí)告知癥狀、按時(shí)服藥等。嚴(yán)格來講，這是一種不真正義務(wù)，即權(quán)利人不得請求履行，違反它也不發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅使負(fù)擔(dān)該義務(wù)的一方遭受權(quán)利減損或喪失的不利益。17

除上述基本義務(wù)之外，在具體醫(yī)療合同中，醫(yī)患雙方還可進(jìn)行約定。如患者在病情未愈的情況下執(zhí)意出院，雙方簽定“自動(dòng)出院，后果自負(fù)”的免責(zé)條款，這就改變了雙方的義務(wù)分配，減輕了醫(yī)方的責(zé)任。

六．醫(yī)療合同的立法目的

將醫(yī)患關(guān)系歸結(jié)為合同關(guān)系并通過法律將其固化的目的在于扭轉(zhuǎn)我國長期以來醫(yī)患不平等問題，使法律充分行使其社會(huì)調(diào)節(jié)器作用，并進(jìn)而針對今年越來越多的醫(yī)患糾紛尋求一種社會(huì)成本較低而功效較高的渠道。主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

（一）通過契約自由使損害賠償趨于合理。今年來醫(yī)療糾紛乃至訴訟的急劇增加導(dǎo)致了一個(gè)怪異的現(xiàn)象——雙方都成了弱者。一方面患者抱怨醫(yī)院居高臨下、雙方地位懸殊，另一方面醫(yī)方又對患者的巨額賠償苦不堪言。筆者以為，造成這一畸形局面出現(xiàn)的根本原因在于醫(yī)患關(guān)系未能真正實(shí)現(xiàn)契約化。雙方完全可以在醫(yī)療合同中就一些具體事項(xiàng)進(jìn)行約定。比如，對醫(yī)療損害賠償即違約金預(yù)先進(jìn)行設(shè)定，使其限定在醫(yī)院的承受范圍之內(nèi)。同時(shí)，由于前述所言醫(yī)療行為的高風(fēng)險(xiǎn)性，在醫(yī)療活動(dòng)中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)意外，而且大多數(shù)是由于科學(xué)技術(shù)發(fā)展的局限性所致，由醫(yī)方來承擔(dān)責(zé)任顯然是不公平的。而合同法規(guī)定了因違約造成的損失不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失；通過契約化即可使這一問題迎刃而解。

（二）通過醫(yī)療合同將醫(yī)患雙方的權(quán)利義務(wù)法定化。現(xiàn)今我國醫(yī)生的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定大都僅限于一些內(nèi)部規(guī)章、行政性法規(guī)其法律效力有局限性，且相互之間也存在不一致的現(xiàn)象?；诖?，我們就有必要將醫(yī)療合同作為一種有名合同模式，把醫(yī)患雙方在醫(yī)療行為中的權(quán)利義務(wù)明確化。這樣將有助于醫(yī)療糾紛的解決尤其有利于保護(hù)患者的利益。

3.發(fā)生損害時(shí)的責(zé)任承擔(dān)。醫(yī)療合同關(guān)系發(fā)生在醫(yī)方和患者之間，若因第三人原因造成醫(yī)方不能按照合同約定履行義務(wù)，根據(jù)合同的相對性原理，法律要求醫(yī)方首先應(yīng)向患者負(fù)責(zé)，然后再向第三人追償。這就有助于患者的損害及時(shí)得以彌補(bǔ)。

七．醫(yī)療合同的不足及應(yīng)對策略

從各國的法律學(xué)說及學(xué)說來看，基本上都傾向于采侵權(quán)責(zé)任而不是違約責(zé)任向醫(yī)方尋求賠償。最主要的原因在于侵權(quán)責(zé)任包括精神損害賠償，更有利于保護(hù)患者的利益。對于這一問題，筆者以為可以嘗試在合同法中選擇性地對當(dāng)事人的精神痛苦給予賠償。英國合同法就設(shè)定了三種情形由違約方承擔(dān)精神損害賠償：一是合同的目的就是提供安寧和快樂的享受；二合同的目的就是要解除痛苦或麻煩；三違反合同帶來的生活上的不便直接造成的精神痛苦。醫(yī)療合同的違反兼具以上三種情形的特點(diǎn)。由于違約患者所遭受的痛苦既有精神上的也有身體上的，因此筆者以為在醫(yī)療合同中引入精神損害賠償更能體現(xiàn)違約責(zé)任的補(bǔ)償。

其次，醫(yī)療合同的設(shè)立可能會(huì)引起“濫訴”的出現(xiàn)。這就需要明確醫(yī)療合同是一種手段債務(wù)而非結(jié)果債務(wù)，治療目的是否達(dá)到并不能衡量合同債務(wù)是否履行，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是醫(yī)生在治療過程中是否盡到了專家的合理注意義務(wù)。

最后，醫(yī)療合同設(shè)立的目的是保障雙方尤其是患者的利益。如果醫(yī)方因?yàn)閾?dān)心承擔(dān)違約責(zé)任而不敢大膽采用風(fēng)險(xiǎn)性較大的治療方法，顯然與立法原意背道而馳。解決這一問題的途徑在于通過保險(xiǎn)機(jī)制把醫(yī)方所承擔(dān)的高風(fēng)險(xiǎn)分散到全社會(huì)，使得患者在受到損害后能夠合理得到補(bǔ)償，同時(shí)醫(yī)方也不會(huì)因此而畏手畏腳。

結(jié)語：

醫(yī)療關(guān)系作為一種合同關(guān)系，之所以大都采取侵權(quán)理論予以解決，主要是為了更大限度地保障患者的利益。隨著合同理論的發(fā)展，違約和侵權(quán)的差異日趨縮??；我認(rèn)為完全可以通過對合同制度的改進(jìn)，用合同法上的辦法處理醫(yī)療訴訟，以期達(dá)到既能“防患于未然”又能“亡羊而補(bǔ)牢”的最佳效果。

1蒲川道太郎，《德國的專家責(zé)任》，載梁彗星編《民法判例與學(xué)說研究二》，國家行政學(xué)院出版社，330—331頁

2．醫(yī)療關(guān)系是指醫(yī)師受患者的委托或其它原因，對患者實(shí)施診斷、治療等行為所形成的法律關(guān)系。由于醫(yī)療行為的復(fù)雜性，醫(yī)療關(guān)系也表現(xiàn)為多種形式，可將其細(xì)分為“急救、防疫、求治、保健、矯正”五類。其中，急救和防疫是基于職業(yè)倫理或社會(huì)利益而由國家公權(quán)干預(yù)的強(qiáng)制行為。而由求治、保健、矯正三種主流醫(yī)療行為所建立的醫(yī)療關(guān)系是基于雙方合意的一種合同關(guān)系。

3．下森定，《論專家的民事責(zé)任的法律構(gòu)成與證明》，載梁彗星編《民法判例與學(xué)說研究二》，國家行政學(xué)院出版社，321頁

4．通常情況是指出去“求治”、“保健”、“矯正”這三種主要的醫(yī)療關(guān)系

5．柳經(jīng)緯，李茂年，《醫(yī)患關(guān)系法論》

6．《科賓論合同》，中國大百科全書出版社，158頁

7．尹田，《法國現(xiàn)代合同法》，中國政法大學(xué)出版社，45頁

8．江平，《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，600頁

9．崔建遠(yuǎn)，《合同法》，34頁

10．柳經(jīng)緯，李茂年，《醫(yī)患關(guān)系法論》

11．（臺）吳建梁，《醫(yī)師與病患“醫(yī)療關(guān)系”之法律分析》，東吳大學(xué)1994碩士論文，10頁

12．《醫(yī)患關(guān)系和醫(yī)療合同立法探析》

13．柳經(jīng)緯，李茂年，《醫(yī)患關(guān)系法論》

14．海因克茨，《歐洲合同法》，法律出版社2001版，22—23頁

15．陳自強(qiáng)，《契約之成立與生效》，法律出版社，74頁