導語：如何才能寫好一篇行政刑法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

(一)理論基礎

在我國，環(huán)境刑法的行政從屬性依托于“空白刑法”這一特殊立法技術來完成。之所以如此，原因有二:

1．保持刑法穩(wěn)定性的需要。

任何一部法律都需要保持相對的穩(wěn)定性，朝令夕改只會使人們產(chǎn)生一種不確定感從而無所適從。要保持刑法的相對穩(wěn)定性，就不能動輒對原有的條文恣意地進行增刪或改動。而使用“空白罪狀”這一立法技術后，就可以實現(xiàn)對某一行為違法與否交由行政法律規(guī)范來衡量，從而最大程度上保持了刑法的安定性。

2．是彌補刑法滯后性不足的需要。

法的安定性要求必然導致法律呈現(xiàn)滯后性的“詬病”。環(huán)境領域屬于高新技術領域，發(fā)展變化較快，而罪刑法定原則又要求法律本身具有一定的穩(wěn)定性。因此，在環(huán)境刑法領域就會出現(xiàn)法律規(guī)范滯后于社會發(fā)展的矛盾。為解決這一矛盾，通過使用“空白罪狀”，將環(huán)境犯罪的具體構成要件委托給較為靈活的環(huán)保行政法律規(guī)范，這樣做有利于適應形勢的變化，順應了打擊新型環(huán)境犯罪的需要，從而在很大程度上彌補刑法滯后性之不足。

(二)具體表現(xiàn)

環(huán)境刑法的行政從屬性主要表現(xiàn)在兩個方面:概念的行政從屬性和構成要件的行政從屬性。(1)概念的行政從屬性指的是環(huán)境刑法規(guī)范中所使用的一些概念、術語，多是直接援用行政規(guī)范。如《刑法》第三百四十一條有關非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物犯罪的規(guī)定，如何界定“珍貴、瀕危野生動物”，就需要通過參照我國重點保護的野生動物名目加以確定。(2)構成要件的行政從屬性主要包含兩種具體情形。第一種表現(xiàn)為將違反環(huán)境行政法規(guī)范作為環(huán)境犯罪的構成要件要素。在我國環(huán)境刑法的立法中，行為設計多是以“違反……法規(guī)”的形式出現(xiàn)，而違反的這些法律法規(guī)，多半屬于行政法規(guī)范的范疇。第二種表現(xiàn)為以違反行政機關作出的行政行為作為環(huán)境犯罪的消極構成要件。如《刑法》第三百四十三條對于“非法采礦罪”的規(guī)定即是如此。該條規(guī)定:“未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進入國家規(guī)劃礦區(qū)……”該條關于“未取得采礦許可證擅自采礦”的規(guī)定就屬于這種情形。

二、環(huán)境空白刑法適用中遇到的難題

(一)新型環(huán)境犯罪案件下空白刑法指引缺失的問題

依據(jù)上文，使用“空白刑法”技術能夠有效的彌補刑法滯后性的不足，但面對近年來出現(xiàn)的新型環(huán)境犯罪案件，這種彌補性仍顯捉襟見肘，僅具有相對程度上的補足性。盡管行政法依其形式的靈活性和立法的廣泛性而著稱，但面對新型環(huán)境違法問題，仍有不足(筆者所言新型環(huán)境污染，近年來主要有光污染、熱污染，氣味污染、低頻噪聲污染等)。這就造成了相當一部分新型環(huán)境犯罪案件因無法可依而慘遭擱置的尷尬境遇。

(二)行政瑕疵情況下的環(huán)境刑法如何適用的問題

行政規(guī)范及其行為一旦出現(xiàn)問題，法院是否有權對其進行附帶性審查，環(huán)境犯罪的構成要件要素是否隨之受到影響，對違法主體的違法行為又該如何判斷，這些都是由行政瑕疵本身造成的環(huán)境刑法適用中的新問題。在行政法上，行政瑕疵是指作為環(huán)境犯罪前置的行政規(guī)范或其行為存在的瑕疵。通常包括:行政規(guī)范瑕疵、行政規(guī)范欠缺瑕疵以及行政處分瑕疵三類。由于行政規(guī)范欠缺的瑕疵與前述新型環(huán)境犯罪案件下的指引空白具有同一性，因此，筆者所言行政瑕疵只包括行政規(guī)范瑕疵與行政處分瑕疵兩種。

三、環(huán)境空白刑法適用中問題的解決

(一)利用罪名之間的交叉、包容、競合關系，尋求新的定罪依據(jù)

以“污染環(huán)境罪”為例，一個新型的環(huán)境犯罪案件，如果在環(huán)境行政法律規(guī)范中找不到違法的依據(jù)、空白刑法指引缺失時，可通過罪名之間的交叉、包容、競合關系，尋找定罪依據(jù)。(1)如果行為人采用的是危險方法進行的污染環(huán)境行為，且對公共安全造成了實質或者危險的后果，此時可按“以危險方法危害公共安全罪”定罪處罰;(2)如果行為人采用的是過失排放、傾倒或者處置放射性等危險物質的，則可按“過失投放危險物質罪”定罪處罰;(3)如果行為人是以殺害他人的目的向外投放、處置有毒有害等危險物質的，分情況可分別按照“故意殺人罪”、“投放危險物質罪”等罪名定罪處罰……

(二)以法益為向導，具體情況具體分析

1．關于行政規(guī)范瑕疵。

行政規(guī)范自身有瑕疵怎么辦，對此問題我國一直以來關注較少。由于我國至今沒有建立起一套完整的違憲審查制度，在對行政規(guī)范是否違法認定時難度極大，通常也就不會對環(huán)境犯罪的定罪產(chǎn)生影響。由于我國將行政規(guī)范即抽象行政行為分為兩部分———行政立法與非行政立法，加之依據(jù)《行政訴訟法》第十二條的規(guī)定，法院對待二者的態(tài)度顯有不同。鑒于此，筆者認為，我國在環(huán)境犯罪的刑事司法審查中，根據(jù)現(xiàn)有的立法精神，可借鑒行政訴訟司法審查的做法，即對環(huán)境犯罪所依托的行政規(guī)范作兩分法的對待。如果是行政立法違法，只要在被確認違法以前，行為人的行為都應認定是合法有效。而對于依規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件作出的行為，法院在追究刑事責任前，可先判斷其合法性，再結合行為人是否對環(huán)境法益造成的實質損害為標準，共同判斷是否對行為人定罪苛刑。

2．關于行政處分瑕疵。

篇2

關于行政審判法的制定經(jīng)過、內容以及運用的實際情況，迄今為止我已經(jīng)做過幾次介紹。[⑥]在此，僅將1998年12月28日公布的、增加了改正內容的最新的行政審判法全部譯出，作為資料刊載于此，并就其概要以及三次修改的內容作簡單的介紹。

很難概括剛剛制定時的行政審判法的主要特色，但是要勉強列舉的話，還是可以舉出以下幾點的：1、過去的訴愿委員會只不過是咨詢機關，對國民權利利益的救濟很不充分，所以法律將必定會設置于裁決機關中的行政審判委員會規(guī)定為議決機關，并要求裁決機關完全按照有民間人士參加的行政審判委員會做出的議決內容作出裁決（具體地講，包括3類：即為了審理、議決中央行政機關所屬的行政機關作出的處分[⑦]而設置于各中央行政機關的中央行政機關行政審判委員會；為了審理、議決市、道所屬的行政機關作出的處分等而設置在各市、道的行政審判委員會；以及下述國務總理行政審判委員會。）；2、對中央行政機關的負責人（各部長官=大臣）所作處分的審判，由屬于國務總理的行政審判委員會（國務總理行政審判委員會）審理、議決；3、法律規(guī)定審判請求人有權取得作為被請求人的原行政機關的答辯書和證據(jù)材料、有權請求進行口頭審理等，保障了請求人在程序上的權利。

之后，為了對實行10余年的過程中出現(xiàn)的運作上不完備的問題進行改善，韓國于1995年12月6日公布了修正后的法律，并于1996年4月1日起施行。

這一次法律修正的主要特色是：1、廢止了中央行政機關行政審判委員會，將過去不服申訴由該委員會審理、議決變更為由國務總理行政審判委員會審理、議決；2、包括國務總理行政審判委員會在內，行政審判委員會的委員中應有過半數(shù)的民間人士參加；3、過去，行政審判的審理是以書面審理主義為原則的，此次將其變更為口頭審理主義和書面審理主義并用，而且，當事人申請口頭審理的，原則上必須進行口頭審理。

在經(jīng)過此次修改之后，為了適應復雜、多樣化的經(jīng)濟社會形勢的發(fā)展變化，提高行政審判委員會運作的效率性和專門性，韓國先后于1997年8月22日（同年10月1日起施行）和1998年12月28日（1999年3月28日起施行）公布了修改后的行政審判法。

1997年修改的主要內容是：1、增加了國務總理行政審判委員會中委員的法定人數(shù)（將法定人數(shù)由30人變更為35人以內，常任委員由1人變更為2人），2、改善了執(zhí)行停止的做法（將執(zhí)行停止的申請對象由裁決機關改為行政審判委員會），3、引進了國務總理行政審判委員會要求有關行政機關采取糾正措施的做法，即國務總理行政審判委員會認定作為行政處分根據(jù)的命令等由于在法令上沒有根據(jù)等而存在顯著不合理時，可以要求有關行政機關對該命令等采取糾正措施，等等。

1998年法律修改的主要內容是：1、擴大了國務總理行政審判委員會的管轄范圍（第5條第5款），2、大幅度地增加了國務總理行政審判委員會委員的法定人數(shù)（將委員人數(shù)由35人變更為50人），3，在國務總理行政審判委員會中設置了小委員會，預先研究委員長指定的請求審判的案件（第6條之2第8款），4、不公開行政審判中委員發(fā)言等（第26條之2），等等。特別是，在此之前，比如對各地方矯正機關下屬的教導所、各出入境管理機關下屬的派出機構、各地方檢察機關所屬的地方機關等第一次地方行政機關下屬的特別地方行政機關做出的處分不服的，作為其最近的上級機關的各地方矯正機關、各出入境管理署、各地方檢察廳等的第一次地方行政機關是其裁決機關，在各自的裁決機關之下分別設置行政審判委員會，但是，由于修改后的法律將裁決機關變更為中央行政機關（比如法務部）（第5條第5款），所以行政審判的審理和議決變?yōu)橛蓢鴦湛偫硇姓徟形瘑T會負責（第6條之2），結果國務總理行政審判委員會的管轄范圍就擴大了。這樣的第一次地方行政機關據(jù)說約有100多個。此次的修改廢止了這些行政審判委員會，改為由國務總理行政審判委員會審理和議決，對此，有人說“這是與所謂的縮小政府組織、強化高效率的政府政策相適應的結果，在提高行政審判的客觀性和公正性方面也意味著極大的進步”，[⑧]但是由于前往漢城的不便，難免也會造成居住在地方的請求人對口頭審理的請求敬而遠之。

第一章總則

（目的）

第1條本法的目的是，通過行政審判程序，對于因行政機關的違法或者不當處分以及其他公權力的行使等所造成的對國民權利或者利益的侵害進行救濟，同時以期實現(xiàn)行政的合理運作。

（定義）

第2條本法所使用用語的定義如下所示。

（1）“處分”是指，行政機關所為的與具體事實有關的法律執(zhí)行行為中，公權力的行使或者拒絕以及其他可視作該行為的行政作用。

（2）“不作為”是指，行政機關在法律上負有義務對當事人的申請在相當?shù)钠陂g內為一定的處分，但是并未為之。

（3）“裁決”是指，對于行政審判的請求，第5條所規(guī)定的裁決機關依據(jù)行政審判委員會（包括國務總理行政審判委員會）的審理以及議決的內容作出的判斷。

2、適用本法時，行政機關應當包括根據(jù)法令接受了行政權限的授權或者委托的行政機關、公共團體以及其他的機關或者私人。

（行政審判的對象）

第3條對于行政機關的處分或者不作為，可以根據(jù)本法之規(guī)定請求進行行政審判，但其它法律中有特別規(guī)定的除外。

對于總統(tǒng)的處分或者不作為，不可以根據(jù)本法請求行政審判，但其它法律中有特別規(guī)定的除外。

（行政審判的種類）

第4條行政審判分為以下3類：

（1）撤銷審判：請求撤銷或者變更行政機關違法或者不當處分的審判；

（2）無效等的確認審判：對于行政機關的處分有無效力或者可否存在請求予以確認的審判；

（3）義務履行審判：對于行政機關違法或者不當?shù)木芙^處分或者不作為，請求為一定行為的審判。

第2章審判機關

（裁決機關）

第5條對于行政機關的處分或者不作為，該行政機關最近的上級機關為裁決機關，但第2款至第5款規(guī)定的情形除外。

2、對于以下各項所規(guī)定的行政機關的處分以及不作為，由該行政機關擔任裁決機關：

（1）國務總理、行政各部負責人以及總統(tǒng)直屬機關的負責人；

（2）國會事務總長、法院行政處長、事務處長以及中央選舉管理委員會；

（3）其他無主管監(jiān)督行政機關的行政機關。

3、對于特別市市長、廣域市市長或者道知事（包括教育監(jiān)，以下相同）的處分或者不作為，由各主管監(jiān)督行政機關擔任裁決機關。

4、對于特別市市長、廣域市市長或者道知事下屬的各級國家行政機關或者其管轄區(qū)域內的自治行政機關的處分或者不作為，分別由特別市市長、廣域市市長或者道知事?lián)尾脹Q機關。

5、對于根據(jù)政府組織法第3條或者其他法律的規(guī)定所設置的國家特別地方行政機關（總統(tǒng)令規(guī)定的中央行政機關下屬的國家特別地方行政機關除外）的處分或者不作為，由該國家特別地方行政機關所屬的中央行政機關的負責人擔任裁決機關。

（行政審判委員會）

第6條為了審理和議決行政審判請求（以下稱為“審判請求”），在各裁決機關（國務總理以及中央行政機關負責人擔任裁決機關的除外）之下設置行政審判委員會。

2、行政審判委員會由15人以內的委員組成，其中含委員長1人。

3、行政審判委員會的委員長由裁決機關擔任，必要時可以由下屬的公務員代行其職務。

4、行政審判委員會的委員應當由該裁決機關在符合如下各項規(guī)定之一的人員或者下屬的公務員中委托或者指名。

（1）有律師資格的人士；

（2）在高等教育法第2條第1項或者第3項規(guī)定的學校中擔任或者曾經(jīng)擔任教授法律學等的副教授以上職務的人士；

（3）曾是行政機關4級以上公務員的人士或者其他有行政審判知識以及經(jīng)驗的人士。

5、行政審判委員會的會議由委員長以及委員長于每次會議召開時指定的6名委員組成，但是必須有4人以上是符合第4款各項規(guī)定之一的人士。

6、行政審判委員會進行議決應由第5款規(guī)定的組成人員過半數(shù)出席并由出席者過半數(shù)贊成方可作出。

7、行政審判委員會的組織和運作、委員的任期和身份的保障以及其他必要的事項，由總統(tǒng)令予以規(guī)定。但是，第5條第2款第2項所規(guī)定的機關中，國會事務總長、法院行政處長、事務處長、中央選舉管理委員會下設的行政審判委員會的相關事宜分別由國會規(guī)則、大法院規(guī)則、規(guī)則、中央選舉管理委員會規(guī)則予以規(guī)定。

（國務總理行政審判委員會）

第6條之2為了確保國務總理以及中央行政機關首長作為裁決機關審理以及議決審判請求，在國務總理的管轄之下設置國務總理行政審判委員會。

2、國務總理行政審判委員會由50名以內的委員構成，其中委員長1人，委員中常任委員在2人之內。

3、國務總理行政審判委員會委員長由法制處處長擔任，必要時可由其下屬公務員代行其職務。

4、國務總理行政審判委員會常任委員作為特別職務國家公務員，由法制處處長在3級以上公務員并有3年以上工作經(jīng)驗的人士以及其他有豐富的行政審判知識與經(jīng)驗的人士中推薦，經(jīng)國務總理同意后，由總統(tǒng)任命，其任期為3年，并可以連任一次。

5、國務總理行政審判委員會常任委員之外的委員，由符合第6條第4款各項規(guī)定之一的人士或者經(jīng)國務總理在總統(tǒng)令規(guī)定的行政機關公務員中委托或者指名的人士擔任。

6、國務總理行政審判委員會的會議由委員長、常任委員以及由委員長于每次會議召開時指定的委員共9人組成。其中，符合第6條第4款各項之一的人士必須在5人以上。

7、國務總理行政審判委員會需有由第6款規(guī)定的組成人員過半數(shù)出席，并有出席委員過半數(shù)贊成方可形成議決。

8、有必要事先研究委員長所指定的審判請求案件（以下稱為“案件”）的，國務總理行政審判委員會可以設置小委員會。

9、國務總理行政審判委員會的組織、運作以及委員的任期、身份保障等其他必要的事項，由總統(tǒng)令予以規(guī)定。

（委員的除斥、忌避、回避）[⑨]

第7條第6條規(guī)定的行政審判委員會以及第6條之2規(guī)定的國務總理行政審判委員會（以下稱為“委員會”）的委員，有以下各項情形之一的，應除斥于該審判請求案件（以下稱為“案件”）的審理以及議決。

（1）委員、其配偶或者其前任配偶為該案件的當事人、或者在該案件中處于共同權利人或者義務人的關系中

（2）委員與該案件的當事人存在或者曾經(jīng)存在親屬關系

（3）委員在該案件中提供了證言或者承擔了鑒定工作

（4）委員作為人參與或者曾經(jīng)參與了該案件

（5）委員曾參與了作為該案件對象的處分或者不作為

2、難以期待委員可以公正地參與審理以及議決的，當事人可以申請其忌避。此時，裁決機關（國務總理行政審判委員會的，為委員長）忌避的申請可以不經(jīng)委員會的議決做出決定。

3、委員有屬于第1款以及第2款規(guī)定的事由的，可以自行回避該事件的審理以及議決。

4、第1款至第3款的規(guī)定準用于并非擔任委員但是參與案件的審理以及議決事務的職員。

（罰則適用中的公務員擬制）

第7條之2委員會的委員中有不屬于公務員的，在適用刑法以及其他法律規(guī)定的罰則時，視其為公務員。

（裁決機關的權限繼承）

第8條裁決機關收到審判請求后，如因法令的修改廢止或者第13條第5款規(guī)定的被請求人的更正決定，而喪失對該審判請求的裁決權限的，該裁決機關應當將審判請求書、相關文件以及其他資料轉送有裁決權限的行政機關。

2、有第1款所規(guī)定的情形的，接到轉送資料的行政機關應當毫不遲延地將該事實通知審判請求人（以下稱為“請求人”）、審判被請求人（以下稱為“被請求人”）以及參加人。

第3章當事人以及關系人

（請求人適格）

第9條當事人對于處分的撤銷以及變更有法律上利益的，可以提出撤銷的審判請求。處分的效果因為期間的經(jīng)過、處分的執(zhí)行以及其他事由消滅的，因該處分的撤銷仍有可以恢復的法律上利益的當事人，亦同樣可提出請求。

2、當事人對于請求確認處分有無效力或者存在與否有法律上利益的，可以提出確認無效等的審判請求。

3、當事人對于行政機關的拒絕決定或者不作為請求作出一定處分有法律上利益的，可以提出義務履行的審判請求。

（非法人的社團或者財團）

第10條非法人的社團或者財團中規(guī)定有代表人或者管理人的，可以以該代表人或者管理人的名義提出審判請求。

（選定代表人）

第11條人數(shù)眾多的請求人共同提出審判請求的，可在請求人中選定3人以下的代表人。

2、請求人未根據(jù)第1款的規(guī)定選定代表人，而委員會認為必要的，可以勸告請求人選定代表人。

3、選定代表人可以各自為其他請求人做出與該案件有關的所有行為。但是，審判請求的撤回，必須取得其他請求人的同意。此時，選定代表人必須以書面證明其取得同意的事實。

4、選定代表人被選定后，其他請求人僅能通過該選定代表人作出與該案件有關行為。

5、已選定代表人的請求人可以在認為必要時，解任或者變更選定代表人。此時，請求人應當毫不遲延地將該事實通知委員會。

（請求人的地位繼承）

第12條請求人死亡的，繼承人以及根據(jù)其他法令繼承與作出該審判請求對象的處分有關的權利或者利益的當事人，繼承該請求人的地位。

2、作為法人以及第10條規(guī)定的社團或者財團（以下稱為“法人等”）的請求人發(fā)生合并的，合并之后存續(xù)的法人等或者因合并而設立的法人等繼承該請求人的地位。

3、有第1款或者第2款情形的，繼承請求人地位的當事人應當以書面的形式向委員會報告該事由，此時，該報告書中應當附有證明因死亡等而繼承權利利益、或者合并的事實的文書。

4、有第1款或者第2款情形的，至當事人根據(jù)第3款的規(guī)定提出報告之前，對死亡人或者合并前的法人等所做出的通知以及其他行為，到達繼承請求人地位的當事人之后，有著作為對此些當事人發(fā)出通知以及作出其他行為的效力。

5、受讓與作為審判請求對象的處分有關的權利或者利益的當事人，經(jīng)委員會的許可，可以繼承請求人的地位。

（被請求人的適格以及更正）

第13條審判請求的提出應當以行政機關為請求人。但是，與該處分或者不作為有關的權限已由其他行政機關繼承的，應當以繼承該權限的行政機關為被請求人。

2、請求人錯誤地指定了被請求人的，委員會可以依據(jù)當事人的申請或者依據(jù)職權決定變更被請求人。

3、根據(jù)第2款的規(guī)定決定變更被請求人的，委員會應當將該決定正本送達當事人以及新的被請求人。

4、委員會作出第2款規(guī)定的決定的，視作當事人撤回對舊的被請求人的審判請求，而重新對新的被請求人提起審判請求。

5、審判請求提起之后發(fā)生第1款但書所規(guī)定的事由的，委員會可以依據(jù)當事人的請求或者依據(jù)職權決定變更被請求人。此時，準用第3款以及第4款的規(guī)定。

（人的選任）

第14條請求人在法定人之外，可以選任符合以下各項規(guī)定的條件的人士為人。

（1）請求人的配偶、直系尊親屬、卑親屬或者兄弟姐妹

（2）作為請求人的法人的管理人員或者職員

（3）律師

（4）其他法律規(guī)定的可以審判請求的人士

（5）不符合第1項至第4項的規(guī)定，但是得到委員會許可的人士

2、被請求人可以選任所屬的職員或者符合第1款第3項至第5項規(guī)定的人士為人。

3、有第1款或者第2款規(guī)定的情形的，準用第11條第3款以及第5款的規(guī)定。

（代表人等的資格）

第15條代表人、管理人、選定代表人或者人的資格應當以書面予以證明。

2、代表人、管理人、選定代表人或者人喪失資格的，請求人應當以書面向委員會報告該事實。

（審判參加）

第16條與審判結果有利害關系的第三人或者行政機關，經(jīng)委員會許可可以參加該案件的審理。

2、委員會認為有必要的，可以要求與審判結果有利害關系的第三人或者行政機關參加該案件的審理。

3、第三人或者行政機關接到根據(jù)第2款的規(guī)定所發(fā)出的要求的，應當毫不遲延地通知委員會是否參加該案件的審理。

第4章審判請求

（審判請求書的提出等）

第17條審判請求書應當向作為裁決機關或者被請求人的行政機關提出。

2、行政機關未依照第42條的規(guī)定進行教示、或者錯誤地進行教示，請求人已經(jīng)向其他的行政機關提出審判請求書的，該行政機關應當毫不遲延的將該審判請求書送交有正當權限的行政機關。

3、行政機關根據(jù)第1款或者第2款的規(guī)定收到審判請求書，認為該審判請求有理由的，必須依照審判請求的主旨作出處分或者予以確認，并毫不遲延地將其通知裁決機關以及請求人。

4、行政機關應當在收到審判請求書之日起10以內將其送交裁決機關，但行政機關依照第3款的規(guī)定按照審判請求的主旨作出處分或者予以確認并將其通知裁決機關以及請求人、或者請求人依據(jù)第30條第1款的規(guī)定撤回審判請求的除外。

5、送交審判請求書的，即便審判請求書中未寫明裁決機關或者書寫錯誤，亦應當將其送交有正當權限的裁決機關。

6、根據(jù)第2款或者第5款的規(guī)定送交審判請求書的，行政機關應當毫不遲延地將該事實通知請求人。

7、根據(jù)第18條的規(guī)定計算審判請求期間時，當事人向第1款規(guī)定的裁決機關或者行政機關或者第2款規(guī)定的行政機關提出審判請求書的，視作提起審判請求。

（審判請求期間）

第18條審判請求應當自知道行政機關作出處分之日起90天內提出。

2、請求人因天災、地變、戰(zhàn)爭、以及其他不可抗力未能在第1款規(guī)定的期間內提出審判請求的，可以自該事由消滅之日起14日內提起審判請求。但是，自外國提出審判請求的，其期間應為30日。

3、自處分作出之日起經(jīng)過180天的，不得提出審判請求。但是，有正當理由的除外。

4、第1款以及第2款規(guī)定的期間為不變期間。

5、行政機關錯誤地教示了比第1款規(guī)定的期間更為長的審判請求期間的，當事人在該錯誤教示的期間內提出審判請求的，視作該審判請求在第1款規(guī)定的期間內提出。

6、行政機關未教示審判請求期間的，請求人可以在第3款規(guī)定的期間內提出審判請求。

7、第1款至第6款的規(guī)定準用于無效等的確認審判請求以及對不作為的義務履行審判請求。

（審判請求的方式）

第19條審判請求應當以書面的形式提出。

2、對處分的審判請求必須記載以下各項規(guī)定的事項。

（1）請求人的姓名以及住所

（2）作為被請求人的行政機關以及裁決機關

（3）作為審判請求對象的處分的內容

（4）獲知行政機關作出處分的日期

（5）審判請求的主旨以及理由

（6）作出處分的行政機關有無教示以及其內容

3、對于不作為提起審判請求的，在第2款第1項、第2項以及第5項規(guī)定的事項之外，還應當記載作為該不作為前提的申請的內容以及日期。

4、請求人為法人、或者審判請求由選定代表人或者人提起的，除第2項以及第3項規(guī)定的事項之外，還應當記載該代表人、管理人、選定代表人或者人的姓名以及住所。

5、第一款規(guī)定的文書上應當由請求人、代表人、管理人、選定代表人或者人簽名蓋章。

（請求的變更）

第20條請求人在不變更請求基礎的范圍之內，可以變更請求的主旨或者理由。

2、被請求人在請求人提出審判請求之后變更作為該對象的處分的，請求人可以根據(jù)該變更的處分變更請求的主旨或者理由。

3、請求的變更應當以書面的形式提出。

4、第3款規(guī)定的文書的副本應當送達其他當事人。

5、委員會認為請求的變更無理由的，可以依申請或者依職權決定不許可該變更。

（執(zhí)行停止）

第21條審判請求不影響處分的效力、執(zhí)行或者程序的繼續(xù)進行。

2、裁決機關認為為了避免由于處分或者其執(zhí)行、程序的繼續(xù)進行而產(chǎn)生難以回復的損害且有緊急的必要的，可以根據(jù)當事人的申請或者依職權，經(jīng)過委員會的審理以及議決，決定全部或者部分地停止處分的效力、其執(zhí)行或者程序的繼續(xù)進行（以下稱之為“執(zhí)行停止”）。但是，停止處分的執(zhí)行或者程序的繼續(xù)進行可以達到目的的，不能停止處分的效力。

3、執(zhí)行停止有可能對公共利益產(chǎn)生重大影響的，不得為之。

4、裁決機關決定執(zhí)行停止后，執(zhí)行停止對公共利益產(chǎn)生重大影響或者停止事由消失的，依當事人的申請或者依職權，經(jīng)過委員會的審理以及議決，裁決機關可以撤銷執(zhí)行停止的決定。

5、當事人欲申請執(zhí)行停止的，應當在審判請求的同時或者在裁決機關就審判請求作出議決之前提出。欲申請撤銷執(zhí)行停止的，應當在執(zhí)行停止決定作出之后裁決機關就審判請求作出議決之前提出。并均應當在記載有申請的主旨以及原因的文書上，添付審判請求書復印件以及接受證明書，并向委員會提出。但是，審判請求已經(jīng)在委員會審判之中的，不必添付審判請求書復印件以及接受證明書。

6、雖然有第2款以及第4款的規(guī)定，但是委員會的委員長認為若等待委員會審理并作出議決將有可能發(fā)生難以恢復的損害的，可以依據(jù)職權不經(jīng)審理以及議決而作出決定。此時，委員長應當向委員會報告該事實，并取得追認。不能取得委員會追認的，裁決機關應當撤銷執(zhí)行停止的決定或者執(zhí)行停止的撤銷決定。

7、委員會就執(zhí)行停止或撤銷執(zhí)行停止進行審理并作出議決之后，應當毫不遲延地將該內容通知裁決機關。此時，委員會認為必要的，可以告知當事人。

8、裁決機關接到委員會關于執(zhí)行停止或者撤銷執(zhí)行停止的審理以及議決結果的通知的，應當毫不遲延地作出執(zhí)行停止或者撤銷執(zhí)行停止的決定，并將該決定書送達當事人。

第5章審理

（向委員會移交等）

第22條行政機關依據(jù)第17條第4款的規(guī)定送交審判請求書或者依據(jù)第24條第1款的規(guī)定提交答辯書的，裁決機關應當毫不遲延地將該案件移交委員會。

2、第三人提出審判請求的，裁決機關應當將其通知行政處分的相對人。

（補正）

第23條委員會認為審判請求不合法但是可以補正的，應當規(guī)定相當?shù)钠陂g，要求當事人補正。但是，補正事項輕微的，委員會可以依職權補正。

2、第1款規(guī)定的補正必須以書面的形式作出。此時，該補正書應當按照當事人的人數(shù)添付副本。

3、委員會應當毫不遲延地將依照第2款規(guī)定提出的補正書副本送達其他當事人。

4、當事人作出第1款規(guī)定的補正的，視作自始提出合法的審判請求。

5、第1款規(guī)定的補正期間不算入第34條規(guī)定的裁決期間之內。

（答辯書的提出）

第24條裁決機關收到請求人依照第17條第1款的規(guī)定提交的審判請求書的，應當毫不遲延地將其副本送交被請求人，被請求人應當自收到副本之日起10日內向裁決機關提交答辯書。

2、被請求人按照第17條第4款的規(guī)定將審判請求書送交裁決機關時，應當附上答辯書。

3、第1款以及第2款規(guī)定的答辯書中應當寫明處分或者不作為的根據(jù)以及理由，并針對審判請求的主旨以及理由作出答辯。

4、答辯書應當根據(jù)其他當事人的人數(shù)添付副本。

5、被請求人提交答辯書的，委員會應當將其副本送達其他當事人。

（主張的補充）

第25條當事人認為有必要補充審判請求書、補正書、答辯書或者參加申請書中主張的事實、再次反駁其他當事人的主張的，可以提交補充文書。

2、第1款中，委員會規(guī)定了補充文書的提出期間的，當事人應當在該期間內提交。

（審理的方式）

第26條委員會認為有必要的，可以就當事人未主張的事實進行審理。

2、行政審判的審理采取口頭審理或者書面審理的方式。但是，當事人申請口頭審理的，應當進行口頭審理，委員會認為只能以書面審理的除外。

3、委員進行口頭審理的，應當規(guī)定期日，傳喚當事人以及相關當事人。

（發(fā)言內容等的非公開）

第26條之2委員會中委員的發(fā)言等公開后有可能損害委員審理、議決的公正性，且屬于總統(tǒng)令規(guī)定的事項的，不予公開。

（證據(jù)文件等的提交）

第27條當事人可以在審判請求書、補正書、答辯書或者參加申請書中提出證明其主張的證據(jù)資料或者證據(jù)物。

2、第1款規(guī)定的證據(jù)資料中必須附有與其他當事人的人數(shù)相對應的副本。

3、委員會應當毫不遲延地將當事人提交的證據(jù)資料的副本送達其他的當事人。

（證據(jù)調查）

第28條委員會認為有必要對案件進行調查的，可以依當事人的申請或者依職權，按照以下各項規(guī)定的方法進行證據(jù)調查。

（1）詢問當事人本人或者作證人

（2）要求當事人或者相關當事人提交持有的文件、賬簿、物件以及其他的證據(jù)資料，并予以扣留。

（3）命令有特別學識以及經(jīng)驗的第三人進行鑒定

（4）查證必要的物件、人、場所以及其他事物的性質與狀況

2、委員會認為必要的，可以委托裁決機關的職員（國務總理行政審判委員會的情況下為屬于法制處的職員）或者其他的行政機關，實施第1款規(guī)定的證據(jù)調查。

3、委員會認為必要的，可以要求相關的行政機關提交必要的文件或者陳述意見。

4、第1款規(guī)定的當事人以及第3款規(guī)定的相關行政機關的負責人應當誠實地應對委員會的調查或者要求，并予以協(xié)助。

5、由國務總理行政審判委員會審理或者議決的審判請求，裁決機關可以提出意見書或者陳述意見。

（程序的合并或者分離）

第29條委員會認為必要的，可以將相關的審判請求合并審理，或者將合并的相關請求分離審理。

（請求等的撤回）

第30條請求人在裁決機關就審判請求作出裁決之前，可以以書面的形式撤回審判請求。

2、參加人在裁決機關就審判請求作出裁決之前，可以以書面的形式撤回請求參加的申請。

第6章裁決

（裁決的程序）

第31條委員會終結審理之后，應當對該審判請求，就議決裁決內容作出議決，并將該議決內容通告裁決機關。

2、裁決機關應當毫不遲延地依照第1款規(guī)定的委員會的議決內容，做出裁決。

（裁決的區(qū)分）

第32條審判請求不合法的，由裁決機關駁回該審判請求。

2、裁決機關認為審判請求沒有理由的，駁回該審判請求。

3、裁決機關認為請求撤銷的審判請求有理由的，撤銷或者變更該處分，或者命令原行政機關予以撤銷或者變更。

4、裁決機關認為無效等的確認審判請求有理由的，對處分效力的有無或者存在與否做出確認。

5、裁決機關認為履行義務審判請求有理由的，應毫不遲延地依照申請作出處分或者命令有關行政機關作出處分。

（事情裁決）

第33條裁決機關認為審判請求有理由，但是予以認可則顯然不符合公共利益的，可以依照委員會的議決，裁決駁回該審判請求。此時，裁決機關必須在該裁決的正文中，明確指出該處分或者不作為違法或者不當。

2、裁決機關根據(jù)第一款的規(guī)定作出裁決的，可以對請求人采取相當?shù)木葷椒?，或者命令被請求人采取相當?shù)木葷椒ā?/p>

3、第1款以及第2款的規(guī)定不適用于無效等的確認審判。

（裁決期間）

第34條根據(jù)第17條的規(guī)定，裁決應當在裁決機關或者作為被請求人的行政機關收到審判請求書之日起60日內作出。但是，有不得已的情形的，委員長可以依職權最多延長30日。

2、根據(jù)第1款但書的規(guī)定，延長裁決期間的，委員會應當在裁決期間屆滿7日之前，通知當事人以及裁決機關。

（裁決的方式）

第35條裁決以書面為之。

2、根據(jù)第1款規(guī)定作出的裁決書中應當記載以下各項所列舉的事項，并且，明確寫明裁決機關依照委員會的議決內容作出裁決的事實之后，應當簽名蓋章。

（1）案件編號以及案件名

（2）當事人、代表人或者人的姓名以及住所

（3）正文

（4）請求的主旨

（5）理由

（6）裁決的日期

3、裁決書所記載的理由中應當表明裁決機關的判斷，以足以認定主文內容正當。

（裁決的范圍）

第36條裁決機關不得對作為審判請求對象的處分或者不作為之外的事項進行裁決。

2、裁決機關不得作出與作為審判請求對象的處分相比，對請求人更為不利的裁決。

（裁決的羈束力）

第37條裁決羈束作為被請求人的行政機關以及其他相關行政機關。

2、裁決機關作出裁決，命令行政機關履行因拒絕當事人的申請或者不作為而放置的處分的，行政機關應當毫不遲延地依照該裁決的主旨再次針對過去的申請作出處分。此時，該行政機關不作出處分的，裁決機關可以依照當事人的申請規(guī)定期間，以書面的形式命令其更正，在該期限內仍未履行的，裁決機關可以自行作出處分。

3、依申請的處分因為程序的違法或者不當而被裁決撤銷的，準用第2款前段的規(guī)定。

4、裁決機關根據(jù)第2款后段的規(guī)定直接作出處分的，應當通知該行政機關。該行政機關接到通知的，應當將裁決機關所做的處分視作其做出的處分，并依照相關法令，采取管理、監(jiān)督等的必要措施。

5、根據(jù)法令的規(guī)定而公告的處分被裁決撤銷或者變更的，作出處分的行政機關應當毫不遲延地公告該處分被撤銷或者被變更的事實。

6、根據(jù)法令的規(guī)定而將處分告知處分相對人之外的利害關系人的，該處分被裁決撤銷或者變更后，作出處分的行政機關應當毫不遲延地將該處分被撤銷或者被變更的事實告知該利害關系人。

（裁決的送達以及發(fā)生效力）

第38條裁決機關應當毫不遲延地將裁決書正本送達當事人。

2、裁決自依照第1款的規(guī)定送達請求人時發(fā)生效力。

3、裁決機關應當毫不遲延地將裁決書的副本送達參加人。

4、裁決機關依照第37條第3款的規(guī)定做出撤銷裁決的，應當毫不遲延地將該裁決書的副本送達處分的相對人。

（再審判請求之禁止）

第39條就審判請求作出裁決的，不得對該裁決以及同一處分或者不作為再次提起審判請求。

第7章補則

（證據(jù)文書等的返還）

第40條裁決作出后，當事人提出申請的，裁決機關應當毫不遲延地將當事人根據(jù)第27條以及第28條第1款第2項的規(guī)定提交的文件、賬簿、物件以及其他證據(jù)資料的原本返還提交人。

（文書的送達）

第41條根據(jù)本法規(guī)定做成的文書的送達方法準用民事訴訟法中關于送達的規(guī)定。

（教示）

第42條行政機關以書面形式作出處分的，應當教示相對人可否就該處分提起行政審判、可以提起時的審判請求程序以及請求期間。

2、利害關系人請求行政機關教示該處分是否可以成為行政審判的對象以及可以成為行政審判對象時的裁決機關和請求期間的，行政機關應當毫不遲延地予以教示。此時，利害關系人請求書面教示的，行政機關應當以書面的形式作出教示。

（不合理法令等的改善）

第42條之2國務總理行政審判委員會審理以及議決審判請求時，認為作為處分或者不作為根據(jù)的命令等（指總統(tǒng)令、總理令、部令、訓令、成例、告示、條例、規(guī)則等，以下相同。）沒有法令上的根據(jù)、違背上位法令或者對國民增加了過渡的負擔等，存在顯著不合理的，可以要求有關行政機關對該命令等采取改正、廢止等適當?shù)募m正措施。

2、接受第1款所規(guī)定的要求的相關行政機關，無正當事由的，應當服從該要求。

（與其他法律的關系）

第43條對于行政審判，不得以其他法律規(guī)定不利于請求人的內容作為本法的特例，但有必要強調案件的專門性以及特殊性的除外。

2、以其他法律規(guī)定行政審判特例的，對于本法未規(guī)定之事項，亦應遵從本法之規(guī)定。

（權限的委任）

第44條本法規(guī)定的委員會權限中的輕微事項，可以根據(jù)國會規(guī)則、大法院規(guī)則、規(guī)則、中央選舉管理委員會規(guī)則或者總統(tǒng)令之規(guī)定，委任委員長予以行使。

附則

本法自公布之后經(jīng)過3個月之日起施行。

[①]韓國自1984年廢止舊的訴愿法、立行政審判法以來，在行政復議制度方面一直強調以獨立性較強的機關處理行政復議案件，十幾年來幾經(jīng)修改，日臻完善。毫不夸張地講，在行政復議制度方面，韓國已經(jīng)走在了東亞各國的前列。但是，國內對韓國法制的研究還很不夠，因此此次翻譯本文，利用日文資料對其制度進行介紹，以期拋磚引玉，喚起學界對韓國法研究的重視。譯者不通韓語，所譯的也是日文原著，其中如有不妥之處，敬請指正。譯者注。

[②]本文的翻譯得到了文章原作者、日本創(chuàng)價大學法學部教授尹龍澤先生的許可。文章原載于《創(chuàng)價法學》第28卷第1號（1998年10月）。為了將最新的信息介紹給中國學界，尹龍澤先生特地根據(jù)韓國行政審判法近期的修改，對原文作了詳細的增補，對于其大力支持，在此謹表示衷心的感謝。譯者注。

[③]譯者為中國社會科學院法學研究所研究人員。

[④]該委員會系總務廳為了委托（財）行政管理研究中心進行調查研究、而在該中心組織的。研究事項包括：1、對外國事后救濟制度（行政不服申訴、行政苦情申請）的調查，2、對現(xiàn)行事后救濟制度優(yōu)點和問題點的研究，3、與事前程序、司法救濟程序等的關系的研究，4、對審視事后救濟制度的視點的整理等。自1996年10月至1998年6月，共召開了17次委員會會議，于1998年提出了報告書。

[⑤]筆者曾在事后救濟制度調查研究委員會第2次委員會會議（1996年11月22日）上，作了題為《關于韓國的行政審判法》的簡單報告。

[⑥]例如：①拙著《韓國行政審判制度的研究》（創(chuàng)價大學亞洲研究所、1996年）以及②拙稿《韓國行政審判制度改正的簡單描繪-從訴愿法到行政審判法》（《創(chuàng)價大學創(chuàng)立15周年紀念論文集》，創(chuàng)價大學1985年）、③《日韓兩國行政爭訴制度改正的經(jīng)過-從〈訴愿法〉到〈行政不服審查法〉和〈行政審判法〉》（《創(chuàng)大亞洲研究》第8號，1987年）、④《韓國行政審判法的特質與問題點》（《創(chuàng)價法學》第16卷第3？4號，1987年）、⑤《韓國行政不服審判法-解說與全譯》（《創(chuàng)價法學》第28卷第1號，1998年）。并且，制定當時（1984年）的韓國行政審判法的全譯文刊載于④論文之后，1995年修改后的法律的全譯文刊載于①的著書之后，1997年修改后的法律的全譯文刊載于⑤論文之后。

[⑦]原文中采用的“處分”這一用語，與我國“行政行為”的概念相當，為了盡可能保持原文意思，譯文中仍采用“處分”一詞，敬請讀者諒解。譯者注。

篇3

一、行政權和公民權的作用以現(xiàn)代國家和個人及其所組成的社會的關系為大背景，行政機關與相對一方的地位和作用可謂基本了然?，F(xiàn)代行政權是國家得以直接、能動地影響個人權利和義務、利益和負擔的最有效的一支公共力量，社會需要行政權主動地發(fā)揮其維持秩序、保護相對一方權利、增進公共利益和福利的積極作用。順應社會的需要，國家必須通過法律規(guī)范的制定授予行政機關各種管理權能及相應的輔手段，從而保證行政機關及時、有效地處理形形關涉公共利益的問題。秩序行政到服務行政、給會行政的演進是對行政權積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認這種肯定的很好例證。當前，法律主要規(guī)定了行政機關兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權利義務的配置和實現(xiàn)產(chǎn)生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權利或解除相對一方義務與剝奪相對一方權利或課加相對一方義務的行為，其集中體現(xiàn)了行政權的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權利的行使和義務的承擔施予指示性的、不產(chǎn)生法律效力的影響的行為，如行政機關就國民經(jīng)濟發(fā)展、社會進步以及提供社會服務等作出的行政規(guī)劃、行政指導、行政決策、宏觀調控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規(guī)定確立了行政權在現(xiàn)代行政管理過程中主導性的法律地位。然而，行政權的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機地與具體個案情形結合起來的過程實際上是人的認識過程，行政公務人員既需準確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會政治、經(jīng)濟、文化之內蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復雜因素的影響，或者由于公務人員才智和認識能力的局限，或者更嚴重地，由于公務人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權行使的失誤或權力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權積極作用的合理期望相悖的情形是行政權的消極一面。行政法與身俱來的控權、制權理念就是對行政權潛在的負值效應的反證。當然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權益，損害公共利益，故其主體資格、權限、法律法規(guī)依據(jù)、程序等受到法律嚴格限定，其特點是權力受法律規(guī)定細密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準則是不得為法律沒有規(guī)定的行為，即“沒有法律規(guī)范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權力機關的監(jiān)督，在一定范圍內，還要接受司法審查。行政機關對這類行為的違法要承擔行政法律責任。而法律對后一類行為往往只規(guī)定行為模式和實現(xiàn)行政的目的，不設定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內部的行政紀律來實現(xiàn)行政目的。行政機關只要在其權限范圍內，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權力機關的監(jiān)督，行政機關要為行為后果承擔行政法律責任和政治責任。作為行政權的相對一方-個人和組織的權利與自由（以下概稱公民權）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認公民權利、充分保障公民權利的行使是社會文明與進步的表現(xiàn)，而社會文明和進步又是在公民權不斷得到確認和保障、人閃認識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎上逐步完成的。公民在經(jīng)濟、政治及其他領域內的基本權利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當需要的滿足的行動基礎和保證，個人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權利，可以不受阻礙地參與社會生產(chǎn)和交往，建立良善健康的社會關系并在其中獲得自身利益的實現(xiàn)，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，由于人民的斗爭和經(jīng)濟、社會的發(fā)展，許多國家的公民權范圍日益擴大，法律對權利的規(guī)定越愈細密，形成有機的權利體系。與此同時，世界經(jīng)濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認和保障公民權利方面取得了巨大的進步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經(jīng)濟成就已是世人公認的事實。公民權的積極作用可見一斑。然而，公民權利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權限制的一個基本原則是：公民權的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關系，法律確認和保障其權利和自由旨在幫助其相對自由地實現(xiàn)自己的意志而不為社會關系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規(guī)定的權利范圍或濫用其權利的情形在所難免，這又往往要導致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉軌、法律調整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或濫用權利，嚴重損害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權力（包括行政權力）對公民權可能或已經(jīng)違法行使或濫用的情形予以預防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯綜復雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結果同樣是社會無法容忍的社會關系一定程度的無序，同樣需要公共權力進行調節(jié)。綜上所述，行政權和公民權的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應該是調動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。

二、行政法關系的展開

法律的使命是面向未來的，既然行政權和公民權的行使可能導致的積極效應或消極效應不可預測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節(jié)制地行使權力或權利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權利又設制民事義務的原則并無二致。但是，行政法規(guī)范和調整的法律關系畢竟與平等主體之間的民事法律關系有性質上的巨大差異，行政權和公民權潛在的雙重效應促使行政機關與相對一方的法律關系更具復雜性。行政法規(guī)范和調整的社會關系有：（1）行政管理關系，即行政機關在行政管理過程中行使職權而與相對一方發(fā)生的關系。它又包括行政實體關系和行政程序關系；（2）監(jiān)督行政關系，即有權對行政行為進行監(jiān)督的國家機關、團體和個人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關系。由于團體、個人的監(jiān)督權利必須通過國家權威真正得以實現(xiàn)，監(jiān)督行政關系可主要指立法機關和司法機關對行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權和公民權作用的復雜性具體安排行政機關與相對一方在上述關系中的權利義務結構的呢？首先，在行政實體法律關系中，法律期待的是行政權積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權的消極作用。因為，在這里，社會首要關心的問題在于如何設置或啟動行政權以處理下列幾種情形：（1）社會中權利義務的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經(jīng)濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關制定法規(guī)或規(guī)章進行普遍的調整；（2）具體個人和組織行使公民權時超越法律限制的可能性要求行政機關經(jīng)常地對他們予以監(jiān)督和檢查；（3）具體個人和組織已違法行使公民權而給他人權益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關及時予以控制和懲戒；（4）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關審核申請的個人和組織的條件并負責授益于合格者；（5）大部分具體個人和組織在行使公民權時普遍持有趨利避害的心態(tài)，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業(yè)較少關心，社會要求行政機關能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關機構判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關去解決呢？〔1〕即使個人、組織因行政權潛在的消極后果而對行政機關是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權威進行評判，否則，行政權積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關系中，行政法在設定行政機關管理權能的同時往往賦予其效力優(yōu)先性，相對一方于此只能履行服從的義務。行政機關的主導性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。然而，如果等待行政機關憑借公務人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經(jīng)造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關系中，法律對行政權懷有既信任又警惕的兩難情結，既期望通過公民權利的適當使用來最大限度地遏止行政機關可能作出的“離經(jīng)叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應的實現(xiàn)。有關國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，〔2〕即應給予相對一方多大的參與行政決定過程的權利。無論權利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。〔3〕因此，程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權利，相對行政機關而言，就是其在行使實體權力時必須擔負相當?shù)某绦蛐粤x務。問題是：如果行政機關完全履行程序性義務，其作出的行政決定就具有實質的合法性了嗎？美國現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學流派亦攻擊法律程序理論只會導致虛幻的而非現(xiàn)實的社會正義。〔4〕人類社會有許多經(jīng)驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監(jiān)督行政的機構尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權利，但行政程序性質上畢竟是行政權運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關違反實體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關系中，法律關注的又是什么呢？行政機關和相對一方的權利義務又是一個什么結構？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認為，在監(jiān)督行政法律關系中，法律使相對一方相較行政機關處于權利優(yōu)勢地位。相對一方享有權而行政機關無反訴權、法院判決只針對行政機關而不針對相對一方都可以恰當?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點。而且，不妨假定，法律關于行政機關負擔舉證責任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關系中行政行為推定有效恰成相反。概而言之，在與行政管理有關的任何一種具體法律關系的權利義務結構都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發(fā)生存在的，它們在既密切聯(lián)系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等結構同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認，兩種不對等結構發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調整與行政權有關的具體社會關系時的關注點始終存在傾斜，致使行政機關與相對一方權利義務關系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態(tài)不至于因內在力量的變化而過于失衡，行政法應設置總體權利義務的平衡結構以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調整形成的行政法關系在總體結構上的平衡以及由此結構必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關的具體法律關系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產(chǎn)領域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協(xié)調始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調的那個運動的結果”。〔5〕當然，從行政法的發(fā)展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結構和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結構和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結構和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。

三、行政法律制度的構筑

行政管理關系和監(jiān)督行政關系經(jīng)過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規(guī)則調整以后，各個關系主體，包括行政機關、立法機關、法院、行政相對一方，就生活在一個依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運行的、內部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎之上的行政法律制度具有不同的構筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現(xiàn)代各國行政法律制度的構建對我們的啟示。

法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構建的首要、普遍的原則?！胺ㄖ巍钡拇_切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關、社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關而言，除了法律允許的以外，無權進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業(yè)和活動；（2）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔一定的法律責任，不容許有超越法律之外的特權。國家機關違法，由其他國家機關依法追究其責任；社會組織和個人違法，由行政機關和司法機關依法予以懲戒?？梢姡m然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權力的重要意義，但是，法治原則的內在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領域，即意味著行政機關與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關和相對一方的違法行為。無論是行政機關，還是相對一方，只要違法，就必須承擔一定的行政法律責任。在我國，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責任”這一章下既規(guī)定了行政機關違法所應承擔的責任形式，又規(guī)定了相對一方違法所應承擔的責任形式。〔6〕依法行政原則是法治原則對行政機關的要求，其基本涵義歷時變遷。現(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權、公民權的積極作用又抑制行政權、公民權的消極作用這一內在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學原理，基本內涵是：（1）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2）對公民基本權利的限制必須由議會以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內部行政規(guī)范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政，沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”。〔7〕此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新，舊日依法行政內涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”，〔8〕依法行政原則即經(jīng)脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據(jù)議會制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質”自主行為〔9〕。由此，該原則在保留原有制權的精要的基礎上放松了對行政權的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。行政法律制度自我運行所依據(jù)的各項原則和規(guī)則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權和公民權的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。Ⅰ類制度應包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授權行政機關行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時，曾在英美等國遭到嚴格提倡“控權”的傳統(tǒng)思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受；〔10〕（2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、強制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴大，行政權行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、行政指導是現(xiàn)代行政機關不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標的新型權力，其權力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權行政機關在特定情況下行使一定的強制手段；〔11〕（4）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔相當?shù)呢熑?。在行政法領域，行政機關獲權成為國家追究相對一方違法行為的機構。Ⅱ類制度應包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關監(jiān)督制度（如有些國家的議會監(jiān)察專員制度）等。（1）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權利以實現(xiàn)民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關掌握的檔案材料和其他信息的權利，是公民了解權的制度化。行政機關則可以國家安全、行政效率、個人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權?！肮姷牧私鈾嗪蛯α私鈾嗟南拗茦嫵尚姓_的主要內容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導作用……免除公開起制約和平衡作用”；〔12〕（3）行政主體責任制度是法治原則對行政機關的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關監(jiān)督制度賦予個人、組織較多的監(jiān)督程序上的權利，行政機關承擔較多的義務。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質上一定合理，就如同權并不意味勝訴權。結果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。行政法律制度是開放的，順應社會經(jīng)濟、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障－抑制”這一制度構筑邏輯作為現(xiàn)代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結果必將在時間上延展其生命力。四、“平衡論”的意義任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認識或理論，都是建立在關注現(xiàn)實建構和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經(jīng)歷一場人人皆已感知的大規(guī)模解構和建構運動，這一場運動涉及經(jīng)濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人囑目。然而，嚴峻的現(xiàn)實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學、經(jīng)濟學、政治學、社會學、倫理學、法學等各類學科都試圖在自己的專攻領域提出基于嚴肅、認真的歷史反思的新的建構理論?！捌胶庹摗本褪窃谶@樣的廣闊背景中誕生的?！捌胶庹摗标P注現(xiàn)實并希望對我國制度和理論建設具有現(xiàn)實意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據(jù)“平衡論”基本原理，準確把握立法、執(zhí)法、司法三個法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調地發(fā)展，擺脫行政機關與相對一方權利義務配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據(jù)“平衡論”，可建立適應社會主義市場經(jīng)濟體制要求的新型“政府-企業(yè)”互動模式，推動市場經(jīng)濟的發(fā)育和成長；（3）依據(jù)“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據(jù)“平衡論”，可全面、準確地認識現(xiàn)代政法的本質和作用，從而可重構既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學體系。

“平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進行行政法學研究而言更具深遠的方法論意義：（1）“平衡論”雖然是一個部門法學的研究課題，但它不可避免地涉及哲學、倫理學、社會學、政治學、經(jīng)濟學、其他部門法學等廣泛領域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門法學之間以及法學與其他學科之間存在的學術隔離，既保持本部門法學強勁的身我發(fā)展勢頭，又不遺吸收其他部門法學和學科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學基本理論歷史進程的關注的狀況；（3）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎無法脫離具體文化環(huán)境，它若求進一步的完善，我們就應對法律制度的建設進行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎。

注：

[1]參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41－42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社，1988年版。

[2]參見王名揚：《英國行政法》第139頁，中國政法大學出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.

[3]美國學者塞繆爾。亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯(lián)書店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”?！?〕參見WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPublicLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，MichiganLawReview，F(xiàn)eb1991.法律程序理論迷戀于程序正義，認為法院只需嚴格關注政府行為是否遵循程序而無需審查實質問題。

[5]《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。

[6]在國內，關于“行政法律責任”概念主要有三種理解：（1）認為行政法律責任是行政相對一方違反行政法律規(guī)范應承擔的責任；（2）認為行政法律責任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應承擔的責任；（3）認為行政法律責任與民事、刑事法律責任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔的法律責任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。

[7][8][9]參見城仲模：《行政法之基礎理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運用該原理容或有所歧異，其精神應無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權之濫用，實質確保人民之權利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務求保持相當之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務。”

[10]參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6－7頁，徐炳譯，群眾出版社，1986年版。“由于當代復雜社會的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關”，“集合職能是制定和執(zhí)行規(guī)章的機關出于對付集中的經(jīng)濟權力的需要”。

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(一)分析對象的確定目的解釋方法的研究

離不開法律規(guī)范本身，而每一個法律都有其立法目的。立法目的是立法者根據(jù)對法律性質的認識和客觀的現(xiàn)實需要,在制定法律時主觀上期望該部法律在將來實施中所起的作用。在行政法律體系中，立法目的一般通過其“第1條”予以明確規(guī)定。本文以近30年來的行政法律文本為分析對象，試圖對法律文本“第1條”中“立法目的”之設置情況進行分析，探尋其發(fā)展變化的表征和規(guī)律，以求可供研究的資源。

（二）行政法律文本第1條呈現(xiàn)的“目的化”宏觀考察

1.“:目的”特征化趨向明顯

行政法的政治法本質決定了必然對其賦予繁重的任務與功能，而這又與國家特定的政治、經(jīng)濟和社會發(fā)展階段息息相關。行政法律的制定者越來越重視立法功能和目的之表達，并經(jīng)由行政法律文本第1條予以體現(xiàn)。從表1統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，在所有行政法律文本類型中，大多數(shù)文本的第1條都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一條似乎成了表達整部法律立法目的的“專屬”條款。而縱觀行政法律立法漫長的發(fā)展歷程，通過前后16年的對比，在所有法律文本類型中，包含立法目的的文本“第一條”所占比例均呈上升趨勢，這種特征在部門規(guī)章和地方性法規(guī)的文本中表現(xiàn)尤為明顯。

2.中觀考察:立法目的向多元化發(fā)展

隨著政府職能的強化和社會關系的日趨復雜，國家立法內容也呈現(xiàn)出復雜性、專業(yè)性和技術性，社會秩序、公民自由權利、公共利益以及經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展等立法價值目標納入立法者視野。在改革開放初期，為保障經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境，行政法的主要任務是賦予政府管理權力，這一時期立法的目的多表現(xiàn)為保障行政機關依法管理國家和社會事務的單一形式，呈現(xiàn)出典型的行政化色彩。而隨著我國市場經(jīng)濟和民主政治的發(fā)展，行政法承擔的任務呈現(xiàn)多元化趨勢，立法目的也由單一性的向多元化方向轉變。行政法律文本中包含1個立法目的僅占5%。絕大部分都包含2個或2個以上的立法目的，而包含3個及以上立法目的法律文本比重最大，比例高達65%。據(jù)筆者考察，從行政立法所追求的價值目標類型來看，行政立法已基本形成了“保障和監(jiān)督行政機關依法行使職權、維護經(jīng)濟和社會秩序、保護公民、法人和其他組織的合法權益”之立法目的固定表述模式。

3.微觀考察：目的之闡述更具明確化

在行政法律制度發(fā)展初期，由于立法技術方面的原因,有的行政法律文本對立法目的規(guī)定過于概括和抽象,忽略立法目的條款的作用，以致于法官在具體裁判時只能依靠個人司法技能和經(jīng)驗對“立法目的”進行推測和論證。例如1985年制定的《中華人民共和國進出口關稅條例》第1條將其立法目的闡述為：“為了貫徹對外開放政策,促進對外經(jīng)濟貿(mào)易和國民經(jīng)濟的發(fā)展,根據(jù)《中華人民共和國海關法》的有關規(guī)定,制定本條例?！痹摋l文雖也明示了立法目的，但僅僅是宏觀政策的闡述，在審判實務中缺乏可操作性。而隨著法律解釋方法理論和實踐的發(fā)展，這一局面大為改觀，行政法律文本對立法目的的闡述更加明晰和有針對性，指向具體的規(guī)范領域、對象以及法律事項。

二、行政立法“目的化”影響下目的解釋的地位

（一）“目的化”之于目的解釋的意義解構

1.理論之維

促進目的解釋方法研究的發(fā)展。由于目的解釋具有填補立法空白和法律漏洞的獨特優(yōu)勢，對目的解釋的研究日益受到法律共同體的重視。而研究法律解釋,其前提性的思考是對其解釋對象,也即法律規(guī)范的分析。目的解釋是以探求文本立法目的而對法律問題進行解說為追求，因此，立法目的是目的解釋方法研究的立足點和基礎。而在行政法律文本第1條中予以明確表達的立法目的自然應成為研究的重要對象，學者對此也不乏關注。“目的化”的行政立法進程無形之中豐富和推動了目的解釋方法的研究，而且隨著“目的化”特征的進一步強化，理論層面的回應將更加全面和深入，甚至對目的解釋方法研究帶來結構性影響。

2.觀念之維

強化法官目的解釋觀。法官的法律解釋能力影響和制約著整個司法發(fā)展的水平，我國實務界也一直在通過解釋示范和司法政策努力強化法官適用法律解釋的思維和意識。伴隨著行政立法技術的成熟和目的解釋理論研究的不斷深入和發(fā)展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的闡述并在行政法律文本第一條中予以體現(xiàn)。立法牽制司法，同時也對法律實踐起到導向作用，立法目的在制度層面的凸顯無形之中促使法官對目的解釋的關注，法官更加意識到目的解釋在行政審判實踐中的重要意義。目的解釋方法作為一種重要的解釋方法也越來越受到法官群體的青睞，法官也更多地將目的解釋方法運用于司法案件的裁判。對此，筆者通過對《最高人民法院公報》行政訴訟案例中法官運用目的解釋進行裁判情況進行了統(tǒng)計，，在中國行政審判司法實踐中，法官在運用目的解釋方法進行裁判的案件總量呈現(xiàn)增長趨勢，且每一階段所占比重分別為6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,總體上處于不斷上升狀態(tài)且幅度較大，這說明法官的目的解釋意識正在覺醒并逐漸增強。雖不能說這種趨勢與“目的化”之間存在必然聯(lián)系，但“目的化”或多或少會對法官目的解釋觀的形成起到催化之效，中國行政審判法官正以目的解釋推動依法裁判。

3.實踐之維

有助消解目的解釋的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，會使法官在進行目的解釋時無所適從，而不得不轉向立法者意圖的探尋，解釋者就需要在立法史等解釋材料中考古，以便發(fā)現(xiàn)歷史上立法者的具體意圖，甚至要通過“想象性重構”將自己置于歷史上立法者的位置來想象。如此一來，結論必定聚訟紛紜，帶來曲解或誤解法律文本的危險。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一條”給法官提供了可供操作的文本，在此種具有明確價值指向的文本指引下的目的解釋更顯其解釋的規(guī)范性、準確性和科學性，避免法官將主觀傾向或個人意圖任意滲透進解釋過程。可以說，“目的化”不能完全說是行政立法的一種封閉式的自我變化與滿足，其中似乎也蘊涵著立法者有意讓法律的執(zhí)行者“戴著鐐銬跳舞”的意味。為考察行政立法“目的化”對司法帶來的影響，筆者專門收集了實務界的觀點，法官普遍對這一規(guī)律作出了積極回應。大部分法官認為行政法律文本第1條“目的化”有利于法官更好地適用法律、促進目的解釋方法的運用及限制法官自由裁量權，這印證了“目的化”對司法裁判產(chǎn)生的正面影響。

（二）目的解釋在解釋體系中的位次及其終極標準性

1.目的解釋的位次考量

根據(jù)拉倫茨對法律解釋的分類，法律解釋方法分為字義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲性解釋等5類。梁慧星先生在《裁判的方法》一書中將法律解釋分為文義解釋、體系解釋、立法解釋等10種。綜觀學者們的分類，法律解釋方法大致包含文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋、社會學解釋等。而對于諸種解釋方法的順序，部分學者認為，文義解釋應優(yōu)先適用。陳興良認為刑法解釋方法的位序應是文義解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋和目的解釋。拉倫茨認為，語義學解釋排第一位，其次是體系解釋，再次是立法者意圖或者目的解釋，最后是客觀目的解釋。而一部分學者認為目的解釋應置于諸種解釋方法之上。丹寧勛爵更是將目的解釋提高到了無與倫比的地位，他說：“即使在解釋我們的立法時,我們應當將傳統(tǒng)的解釋方法放在一邊,而采取更加自由的態(tài)度。我們應當采取更能促進法律條文背后的立法目的實現(xiàn)的解釋方法。不過，也有學者認為，解釋方法之間沒有固定的絕對的位序關系,而取決于法律解釋方法背后的法律價值位序的認定。筆者贊成解釋方法并無確定的位序之觀點，但目的解釋方法作為一種獨立的方法，置于中國行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，這由我國行政立法的特點所決定。我國沒有一部統(tǒng)一的行政法典，行政法律制度呈現(xiàn)出類型雜、層級多和制度分散的特點，因此在相當多的行政法律文本中,一個重要的立法技術就是對其立法目的作出明文規(guī)定，并確定若干法律原則，幾乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引這些立法目的和法律原則進行解釋活動。并且，行政法規(guī)范具有不同于刑法規(guī)范、民商法規(guī)范的特性，其調整對象是行政機關和行政相對人之間的特殊法律關系，行政法規(guī)范直接被特定國家的意志與目的所決定,帶有很強的政治權力的投影與公共利益的表達。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原則適用性。在行政法律文本第1條的立法目的愈加明細時，當具體規(guī)則條文出現(xiàn)含義模糊時，在規(guī)范主義解釋思維下,法官更是將直接以制定法本身的規(guī)范目的為根本前提理解,對案件所要適用的法律規(guī)范進行解釋。行政裁判目的解釋可以說完全是一種符合中國特色的解釋方法。

2.目的解釋之終極性標準意義

篇5

證據(jù)是工商行政管理機關行政處罰案件中的基礎，根據(jù)我國行政處罰法及現(xiàn)行的工商行政管理機關行政處罰程序規(guī)定，可以作為行政處罰的證據(jù)種類包括書證、物證、證人證言、視聽資料、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄。證據(jù)必須合法，對不同的證據(jù)，法律要求各有不同。

一、證據(jù)的形式要求

證據(jù)作為一種物，總以一定的形式存在，讓人能以某種方式被認知與感受，獲得一種印象。工商行政管理機關行政處罰案件中的證據(jù)同樣具有物的屬性，以不同的形式存在。有的是實物，有的是聲音，有的是圖像，有的是文字記載內容等等。人們通過對相關證據(jù)的審查認識，確定所證明的當事人的某種行為事實是否具有違法性，是否理應受到行政處罰，且工商行政管理機關所作出的行政處罰這一具體行政行為是否具有合法性、合理性。作為能證明工商行政管理機關行政處罰這一具體行政行為具有合法性的證據(jù)，不同形式的證據(jù)，在法律上有法定的不同形式要求。

證據(jù)的形式要求是指證據(jù)以某種形式存在，必須符合特定的法律規(guī)定，是對證據(jù)外在表現(xiàn)的要求。工商行政管理機關在調查取證過程中收集到的證據(jù)種類很多，如現(xiàn)場檢查筆錄、對當事人的調查筆錄、當事人的陳述、證人證言、鑒定結論、書證資料、實物、視聽資料等等，這些不同的證據(jù)其外在表現(xiàn)各不相同，法律上對其形式要求也不一樣。

書證。書證是指以文字、符號、圖畫記載的內容來證明案件事實的書面文件或其他物品。書證具有書面形式，以其記載的內容來證明案件真實情況。根據(jù)證據(jù)規(guī)則，工商行政管理機關在行政處罰案件中所取得的書證應是原件，原本、正本和副本均屬于書證的原件；取得原件確有困難的，可以提供與原件核對無誤的復印件、照片、節(jié)錄本；提取的由有關部門保管的書證原件的復制件、影印件或者抄錄件的，應當注明出處，經(jīng)該部門核對無異后加蓋其印章；調取的報表、圖紙、會計帳冊、專業(yè)技術資料、科技文獻等書證的，應當附有說明材料；工商行政管理關行政處罰案件中的詢問、陳述、談話類筆錄，應當有行政執(zhí)法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。如果國家法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章對書證的制作形式另有特殊規(guī)定的，應遵照相關規(guī)定。

物證。物證是以物質的存在、外部特征或屬性證明案件情況的一種證據(jù)。物證多種多樣，其基本的表現(xiàn)形式是物品和物質痕跡。它以物質的存在、外部特征和屬性對案件起證明作用。它是客觀實在物，從靜態(tài)上對案件事實起證明作用。作為證據(jù)，所取得的物證應是原物。提供原物確有困難的，可以提供與原物核對無誤的復制件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據(jù)。原物可以分為種類物與特別物。原物為數(shù)量較多的種類物的，可提取其中的一部分。

證人證言。證人證言是證人就自己知道的案件情況所作的陳述。證人證言證據(jù)在形式上要求，寫明證人的姓名、年齡、性別、職業(yè)、住址等基本情況；有證人的簽名，不能簽名的，應當以蓋章等方式證明；注明出具日期；并附上居民身份證復印件等證明證人身份的文件。

視聽資料。視聽資料是以錄音、錄像設備所反映的聲像、計算機儲存的資料以及其它科技設備與手段提供的信息，來證明案件真實情況的證據(jù)。視聽資料作為證據(jù)，應當提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件；注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等；同時聲音資料應當附有該聲音內容的文字記錄。

鑒定結論。鑒定結論是指委托具有鑒定資格的具有專門知識的人對案件中某些專門性問題進行鑒定后所作出的書面結論。鑒定結論作為一種獨立的證據(jù)，是鑒定人對案件中專門性問題提出的客觀理性的意見，不是感性認識，是就案件中專門性問題發(fā)表的意見，而不解決法律上的適用問題。鑒定人所作出的鑒定結論在形式上應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據(jù)和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論，并說明分析過程。

現(xiàn)場筆錄?，F(xiàn)場筆錄是工商行政管理機關辦案人員人員在依法行使職權作出具體行政行為過程中，對有關的現(xiàn)場、物品進行調查所作的客觀記錄?，F(xiàn)場筆錄，應當載明時間、地點和事件等內容，并由執(zhí)法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應當注明原因。有其他人在現(xiàn)場的，可由其他人簽名。

涉外證據(jù)。涉外證據(jù)是指在中華人民共和國領域外或在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)內形成的證據(jù)。在中華人民共和國領域外形成的證據(jù)，應當說明來源，經(jīng)所在國公證機關證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與證據(jù)所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)。在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)內形成的證據(jù)，應當具有按照有關規(guī)定辦理的證明手續(xù)。

二、證據(jù)的“三性”要求

行政訴訟法第31條規(guī)定，證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)。由此可見，證據(jù)是指經(jīng)過查證屬實可以作為定案根據(jù)的、具有法定形式的、能證明案件真實情況的一切事實。所有的有效證據(jù)，都應具備“三性”即客觀性、關聯(lián)性和合法性。

證據(jù)的客觀性，即證據(jù)必須客觀存在。證據(jù)可分為兩種，一種是客觀存在的物質，一種是被人們感知并存入記憶的事實。任何主觀的東西，如主觀臆想、分析、判斷，都不能成為證據(jù)。

證據(jù)的關聯(lián)性，即證據(jù)必須與案件有關聯(lián)。所謂有關聯(lián)，指證據(jù)必須與案件存在客觀聯(lián)系，并能證明案件的真實情況。

證據(jù)的合法性，即證據(jù)必須由法定人員依法定程序收集或提供，并經(jīng)查證屬實。它強調證據(jù)必須由具有一定主體資格的法定人員收集或提供，并以法定程序查證屬實，以法定形式表現(xiàn)出來的與案件有關聯(lián)的事實。

工商行政管理機關在行政處罰案件中，結合證據(jù)的“三性”要求，對所調查取得的相關證據(jù)進行審查，使證據(jù)具有客觀性、關聯(lián)性、合法性，將所處理的行政處罰案件辦成鐵案。

對證據(jù)關聯(lián)性的審查。工商行政管理機關辦案人員對所有取得的證據(jù)必須進行逐一審查和對全部證據(jù)綜合審查，遵循職業(yè)道德，運用邏輯推理和生活經(jīng)驗，進行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據(jù)材料與案件事實之間的證明關系，排除不具有關聯(lián)性的證據(jù)材料，準確認定案件事實。

對證據(jù)合法性的審查。主要審查證據(jù)是否符合法定形式；證據(jù)的取得是否符合法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章的要求；是否有影響證據(jù)效力的其他違法情形。特別注意的是，在作出行政處罰具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據(jù)及在行政處罰過程中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權利所采用的證據(jù)，不具有合法性，不能作為行政處罰的有效證據(jù)。在鑒定結論中，因鑒定人不具備鑒定資格或鑒定程序嚴重違法或鑒定結論錯誤、不明確或者內容不完整的，亦不能作為合法證據(jù)予以使用。

對證據(jù)的客觀性審查，即對證據(jù)的真實性審查。在審查證據(jù)時，要注意證據(jù)形成的原因，發(fā)現(xiàn)證據(jù)時的客觀環(huán)境，證據(jù)是否為原件、原物，復制件、復制品與原件、原物是否相符，提供證據(jù)的人或者證人與當事人是否具有利害關系及影響證據(jù)真實性的其他因素，綜合認定證據(jù)所證明內容的是否具有真實性。

篇6

部門行政法與行政法之間的關系不完全是總則與分論的關系。其與部門行政管理之間的密切關系，以及以問題為核心的研究特點，很可能會催生出邊緣性的、多學科交融的嶄新學科。

Thisarticlediscussestherelationshipbetweenadministrativelawingeneralsenseandinspecialfields.Afterfindingoutsomemainresearchdifficultiesinthisrespect,thisarticlestrivestothinkabout,takingpolicelawasanexample,thereconstructionanddevelopmentofthespecialadministrativelaw.

【關鍵詞】部門行政法；警察法學；建構；發(fā)展

specialadministrativelaw;policelaw;developement

一、引言

可以說，自上個世紀八十年代我國行政法剛處于起步與形成階段，就有不少行政法學教科書與部門行政法“第一次親密接觸”。比如，第一本教育部部頒高等院校統(tǒng)編教材《行政法概要》（王珉燦主編，法律出版社1983年版）就由緒論、總論、分論三個部分組成。由皮純協(xié)教授主編的《中國行政法教程》（中國政法大學出版社1988年版）也專門設有“部門行政法綜論”一編。司法部教材編輯部還曾于九十年代審定、組織編寫過一個“中國部門行政法系列教材”，至1994年8月已有七冊出版。這是建國40多年來首批成規(guī)模的行政法各論的著作。這種“跑馬圈地”或許是受到我國臺灣地區(qū)早期的行政法著作以及當時蘇聯(lián)行政法的影響（？——未經(jīng)考證的猜測）。但是之后，對部門行政法的研究卻逐漸式微，“以致現(xiàn)在一提到行政法學，大家自然想到的是行政法學總論部分的內容，部門行政法無論在教學還是在研究上都被嚴重地忽視了。”

上述“潮起潮落”的現(xiàn)象是很耐人尋味的。其中的原因，有學者分析，主要是“部門行政法不適當?shù)貙⒅攸c放在對具體行政制度的描述上，……部門行政管理規(guī)則受特定時期的行政任務、政策和具體情勢的制約，不僅內容繁復而且多變，這就使得部門行政法的研究成果很難確定下來，常常是成果發(fā)表不久就因具體規(guī)則的改變而過時，甚至成果尚未發(fā)表就已經(jīng)過時了”。的確，從當時的部門行政法體例和內容看，這樣的評論還算是比較中肯的。但這只是問題的一個方面。在我看來，部門行政法不發(fā)達乃至中斷的原因，更可能是因為在當時行政法總論部分的研究本身尚處于百廢俱興、荒蕪待墾的狀態(tài)，而我國行政法治又發(fā)展迅猛，有諸多的實踐與立法“急場”亟待行政法理論研究“落子”。圍繞著總則方面的立法活動（比如行政復議法、行政訴訟法、國家賠償法、行政處罰法、行政許可法等等）吸引了行政法學者相當大的注意力。另一方面，我們對部門行政法本質特征的認識必然也會受到當時的歷史局限，不夠充分，特別是難以與部門行政管理學做有效的、有建設性的劃分，在實際發(fā)展與演進過程中容易糾葛混淆、甚至“遁入部門行政管理學”。

只是到了近些年來，對部門行政法的研究興趣才又被重新拾起。這種再次勃興或許與我們對行政法總論的研究已經(jīng)取得較為宏觀、全面的成果有著密切的關系。行政法理論的進一步深化，必然要觸及到部門行政法領域，惟有如此，行政法才有可能在更廣闊的行政領域、在更深的層面上發(fā)揮更大的作用。而且，隨著學術的積累和行政法總體板塊逐一被學者較為深入地研究之后，學術拓荒者也必然會把研究的觸角進一步延伸到尚未開發(fā)的、充滿學術誘惑的特定行政領域?？梢灶A計，部門行政法的研究肯定會成為今后行政法理論研究關注的熱點和新的理論增長點。

盡管現(xiàn)在已經(jīng)有不少的學者都認識到這一點，“破冰之旅”也已啟程并取得了一定的成果，尤其是隸屬于特定行政領域的教學科研單位（或者管理部門）的學者（或者學者型領導）也變得異?；钴S，但是，不無遺憾的是，迄今為止，我們還沒有見到過一本比較成熟的部門行政法的研究著述，以警察（行政）法學教科書為例，我們還沒有出現(xiàn)一本為方方面面所公認和接受的成熟樣本。面對如此現(xiàn)狀，我們不得不去思考為什么會這樣？行政法與部門行政法之間的關系究竟是怎樣的？成熟的部門行政法著述應當具備什么樣的標準和條件？

另一方面，部門領域的行政實踐卻沒有因為理論的滯后而駐足不前，相反，卻是以一種前所未有的高速度向前推進著，實踐部門為解決具體問題而推出的各種改革舉措，可以說是層出不窮、姿態(tài)萬千，部門行政法的立法活動也極其頻繁，且成果豐碩。當然，缺少與理論相得益彰的實踐，其中也必然會存在不少的問題。這種理論現(xiàn)狀與實踐預期的極度反差（落差），更加加劇了理論研究快速跟進的迫切性。

為了使本文的研究不會過于寬泛、抽象，讓人感到不著邊際，我將以警察（行政）法為研究的個案，盡管由此得出的研究結論或許會冒“過度概化”（overgeneralization）的危險，但是，我還是希望通過它建立起來一個部門行政法研究的基本范式，用來作為觀察和理解特定行政領域法律問題的指導性模型和思考進路；并且我還相信，這對其他部門行政法的發(fā)展與建構也肯定會有啟迪意義。首先，我將分析普通行政法與部門行政法之間應當是怎樣的關系，通過以警察法學（policelaw）為實例分析，挑戰(zhàn)當前學術界在這個問題上已經(jīng)形成的一種通說，也就是部門行政法是對普通行政法的細致化、具體化，是總論與分論的關系。然后，我會思考部門行政法為何不發(fā)達？到底在研究上存在著什么樣的問題和困難，極具鮮明個性的部門行政法應當具有什么樣的品質？同樣，為了解釋清楚這些問題，我也會更多地借助對警察法學的分析進路與方法來盡力展現(xiàn)我的觀點。

二、普通行政法與部門行政法之間的關系

部門行政法也稱行政法各論、分論（則）或者特別行政法（particularadministrativelaw），這個概念似乎只存在于大陸法國家的行政法之中，這很可能跟德國的公法發(fā)展歷程有著密切關系，（日本和我國的行政法都受到德國法的強烈影響）。普通法國家的行政法由于是以實用主義為基點，完全建立在法院的判例基礎之上，用法院判例確定的規(guī)則（比如正當程序要求）來調整各個行政領域的具體法律問題，所以在行政法的教科書中一般沒有類似大陸法的部門行政法概念，但有集中研究某個特定行政領域法律問題的著作，比如環(huán)保法、警察法。

學者們對部門行政法的認識角度會有不同，所以在怎么劃分部門行政法問題上也會存在差異。但這并不影響部門行政法本身的成立以及研究價值，反而說明了多層面、多視角研究的重要性和必要性?；蛟S從這個意義上講，給部門行政法下一個普適的定義是沒有多少意義的。因為每個學者關注的行政領域以及對這些領域的劃定很可能是不同的?？墒?，至少有一點是非常明確的，部門行政法與行政法之間是種屬的關系，是一般與特殊的關系，從某種程度上講，也是抽象與具體的關系。而且，還要注意，部門行政法是以部門行政管理為依托的，而不是行政權流程中的一個或幾個環(huán)節(jié)。

按照通說，行政法是研究各個行政領域（比如警察、工商管理、稅務、海關等）的共性問題，其原理和原則應當能夠適用于解決各個行政領域同類行政法問題。部門行政法是特定行政領域的法規(guī)范總和，是研究個性問題。這樣的論斷大體上不錯，但是，如果僅僅停留在這樣的認識上，顯然不夠細膩，不夠精細，也不夠準確。在我看來，普通行政法與部門行政法之間的關系應該是多層次的、多元化的，比如，以警察法學與行政法的關系作為一個個案分析，我們就不難發(fā)現(xiàn)，單從歷史分析的觀點看，它們之間的關系也決不是簡單的細致化、專門化的單向作用問題，而是雙向交流、彼此影響、相互激蕩。而且，部門行政法（警察法學）在很多特殊領域、很多特定問題上都具有原創(chuàng)性，并且漸漸形成了自給自足的法規(guī)范體系。甚至，部門行政法還有可能由于在研究中需要多學科的融合與整合，進而發(fā)展成為一個邊緣性的、嶄新的學科。

（一）從單向到雙向

從歷史發(fā)展觀看，行政法的發(fā)展很大程度上是源自部門行政法，（尤其是警察法），是從部門行政法的發(fā)展之中汲取了養(yǎng)分。由于國家職能最初主要限于維護社會秩序，所以很自然地會對警察權的行使與控制予以特別的關注，警察法的發(fā)展也就比較早些，其中很多的原理、原則也就很可能先在警察法中萌發(fā)、生成，然后順理成章地沿用到行政法當中。陳新民博士在研究德國公法的發(fā)展時也指出：“正如同任何法學學科發(fā)展的軌跡一樣，行政法也是先由分散零落的個別行政法律，也就是所謂的各論發(fā)展，爾后，才形成總論的體系，而竟其功。”由各論到總論，是行政法的一個粗略的歷史發(fā)展進路，也是行政法研究方法的一個質變。正是由于理論結構的自我完結性進一步提高，以及研究范疇與方法的進一步明確，盡管與刑法、民法相比缺少了一部實在法意義上的法典，仍然催生了作為獨立學科的行政法學。

但是，在隨后的發(fā)展演進過程中，隨著行政法自身理論的完善和自足，也對部分行政法施加了越來越大的影響力，兩者的關系逐漸變?yōu)橄嗷プ饔谩⑾嗷ビ绊?、相互激蕩。一方面，發(fā)生在部門領域的行政實踐，發(fā)展極其迅猛，很多推陳出新的改革舉措都在這里起步與騰飛。部門行政法對實踐的變化與需求感覺也最為敏銳，從行政實踐中提煉出來的實證性研究成果，會為行政法學總論的存在方式進行檢查、反思和重構提供難得的契機。另一方面，受部門利益驅動，以及微觀視野的局限，部門行政法在發(fā)展之中或許會發(fā)生這樣或那樣的偏差，需要行政法從宏觀政策上的導引與制約。

必須解釋的是，上述從單向到雙向的發(fā)展脈絡，是對學科歷史發(fā)展的高度理論抽象與提煉，是從宏觀角度對主流運動趨勢的簡約概括。我決不否認，在每一個歷史演進的過程中、具體環(huán)節(jié)上，都可能會存在微觀的雙向交流式的互動、互進。但這并不影響上述認識的基本“真實性”與基本價值。

（二）微觀層面的自成體系

但是，部門行政法的研究決不是行政法原理和原則的簡單翻版與再現(xiàn)，不僅僅是具體應用，更多的是創(chuàng)造性的工作。正如德國學者平特納所指出的，“普通行政法如同民法典的總則部分是從行政法各個領域中抽象出的一般學說。特別行政法中某些領域與普通行政法聯(lián)系甚微，而自成一體。”換句話說，就是在部門行政法的特殊領域、具體層面上，很可能會出現(xiàn)若干個頗具獨立品格、自我完結的微觀體系，與部門行政法之間又構成上下階位、種屬關系。

這在警察法研究中尤為顯著。道路交通安全法、安全技術防范法、信息安全法、消防法、出入境法、治安秩序法等等都已經(jīng)形成了各自特有的規(guī)范體系與理論結構，形成了一個個相對獨立的、體系完善的微觀法規(guī)范子集合。已經(jīng)緊緊地與它們各自的行政領域知識貼在一起，凝結為“血與肉”的關系。當然，它們關注的仍然是法律問題，而不是其他。

以安全技術防范法為例，中國人民公安大學正在著手組織編制的“十一五”本科教材規(guī)劃之中，經(jīng)過初步的論證，我們確定《安防政策與法律》教材的結構如下：

上述體例肯定不盡完善，但卻相對成熟，大致能夠反映公安機關技防工作改革的趨勢與現(xiàn)狀。當我們著手“豐滿”、勾勒各個章節(jié)的內容的時候，就會霍然發(fā)覺，盡管有些問題的闡述必然會援用到行政法的基本原理和原則，更多的卻是需要對技防執(zhí)法的深切體認。安全技術防范法已經(jīng)開始與行政法“輕輕地揮手”道別，邁向一個自給自足的體系。

（三）學科的移動：多視角的融合與整合

我更想說的是，在部門行政法的研究過程中，很可能會發(fā)生某種意想不到的、卻又概然性很大的學科移動，我們還是以警察法為個案進行分析。

警察法，更多時候是等同于警察行政法（policeadministrativelaw），是后者的一種簡稱。比如，在德國，警察法就屬特別行政法之范圍，與地方法規(guī)（Kommunalrecht）同為行政法理論與實務之核心。再比如，日本學者田上穰治在《警察法》一書中也主要是從行政法的視角與理論來研究警察問題。我國臺灣地區(qū)學者邱華君也認為，實質或廣義的警察法，系指各種警察法規(guī)。警察法規(guī)乃行政法之一部分。不過，下這樣的論斷似乎還為時尚早。

其實，當我們深入到具體的警察法著述進行分析時，卻會發(fā)現(xiàn)，在圍繞警察權或者警察作用問題的具體展開過程中，都會出現(xiàn)研究向其他學科（比如刑法、刑事訴訟法）的些微移動。這種自覺或不自覺的移動本身是很耐人尋味的。為了更好地、更直觀地說明這個現(xiàn)象，我們將英國和日本的警察法著作的體例列示如下：

從上述兩本書的體例上看，有幾點是共同的：

第一，警察權或者警察作用無疑是研究的核心問題。尤其顯著的是ButterworthPoliceLaw，可以說是對警察領域的主要警察職權的“總盤點”。這也是與行政法的控制與規(guī)范行政權的思路一脈相承、互相契合的。

第二，特定領域的警察法問題，尤其是那些很重要的、經(jīng)常適用的或者極其具有強制性的法律，都是書中不容忽視的、必須潑以筆墨的地方。比較有代表性的是日本警察法中的“各種警察取締法規(guī)”?；蛟S這是比較能夠體現(xiàn)警察法特性的地方？

第三，對警察組織法都給予了足夠的關注。

第四，更為重要的，是在行政法的基礎上發(fā)生了一定的、必要的移動與延展，出現(xiàn)了一種與其他學科的適當、有機的融合傾向。英國不存在行政法的總論與各論之說，在警察法的研究上很自然的是采取了實用主義的態(tài)度，圍繞警察權進行總括的研究，而且，警察權多是在刑事訴訟法上規(guī)定的，在效果上也就必然呈現(xiàn)我們所說的多學科的整合。既便在有普通行政法與部門行政法之分的德國、日本和我國臺灣地區(qū)，警察法的著述中也會出現(xiàn)上述移動，比如，在李震山教授的《警察法論》中專門論述了“警察協(xié)助檢察官偵查犯罪之任務”，這實際上相當于我們大陸地區(qū)刑事偵查學研究的范疇。

所以，由警察行政法向警察法的整合不是不可能發(fā)生的，但是實施的路徑絕對不是說將行政法、刑事訴訟法等學科的簡單相加，我們的研究應該是針對警察法的實際問題（無論宏觀或者微觀），采取多維研究視角的自然整合。沿著這樣的進路，很可能會發(fā)生，用警察法取代警察行政法，而成為一個多學科交叉的邊緣性學科。

盡管歸納式的推理很可能會犯過于泛化的臆斷的錯誤，但是，我仍然覺得，部門行政法的深入研究，很可能會突破行政法研究的范疇，變成為對特殊行政法領域法律現(xiàn)象的多個法學學科視角的整合性、立體性研究。因此，部門行政法更進一步的發(fā)展，甚至很可能會出現(xiàn)一種多角度、多學科的融合，進而產(chǎn)生出一個獨立的邊緣性的學科。為什么呢？

首先，部門行政法的研究更加貼近實踐中發(fā)生的具體問題，要想對特定行政領域的一個法律現(xiàn)象或問題進行透徹、全面的研究，就必然會牽涉到多學科問題，比如，交通肇始問題，其中事故認定以及對機動車管理等涉及行政法問題，如果構成交通肇始罪，則變?yōu)樾谭▎栴}，而有關賠償問題又屬于民法調整的范圍，所以，立體地、多學科、多視角地去研究、分析更加有助于問題的全方位解決。如果仍然從單一學科的角度去研究，可能會顯得過分單薄、又不能真正解決問題。因此，在微觀層面上的實踐發(fā)展或許內在地就需求多學科、多視角的整合性研究，當然，是與要解決的具體問題有著內在關聯(lián)的學科之間的合作。

其次，因為特定行政領域的法現(xiàn)象已經(jīng)非常微觀、具體，進行整合性的研究，這在單一領域內、在具體問題上做起來也相對比較容易一些。

三、當前部門行政法研究中容易出現(xiàn)的兩個偏向

從現(xiàn)有警察法的著述文獻分析，我們發(fā)現(xiàn)，主要存在著以下兩種研究傾向與趣味：

一是對行政法的簡單翻版。無論在研究體例與結構上，還是研究內容上基本上與行政法學雷同，只是將“行政機關”更改為“公安機關”，或者在很多普通制度之前增加“公安”兩字，比如“公安行政訴訟”、“公安行政復議”。在局部領域增加了一些警察法特有的一些制度。但是，這樣的研究實際上使部門行政法的價值大打折扣，使后者似乎可有可無。

二是與治安管理學趨于雷同，而多少有些混淆不清的感覺。德國學者Scholler和schloer曾寫下一段很耐人尋味的文字：“警察法與警察學屬特別行政法學，其在學術研究上，與地方法（Konmmunalrecht）同為行政法理論與實務之核心?！遍喓蠛芸赡茏屓似鹨傻氖牵骸熬鞂W”能算是特別行政法學的研究范疇嗎？在我看來，這恐怕不是筆誤，也不是“信手拈來”的隨手之筆，的的確確是因為部門行政法與部門管理學之間的關系實在太密切了。但是，我們仍然要努力區(qū)分兩個學科不同的研究對象、范疇與角度，進而在研究結構與內容上有所側重、有所區(qū)別。在學科發(fā)展的初期，兩者可能很難有比較清晰的劃分，這種狀況實際上也反映了兩個學科同樣的不成熟。

出現(xiàn)上述問題（尤其是在學科發(fā)展的起步階段）其實不奇怪。部門行政法本來就是游離在部門行政管理學與行政法學之間的東西，其中把握、拿捏的分寸，以及研究范疇和角度的選定實際上也反映了這門學科發(fā)展的成熟度。

四、部門行政法緣何難以研究？

可以說，迄今為止，對部門行政法的研究都是不夠深入、不夠成功的。如前所述，迄今我們還沒有見到一本相對成熟、實而不空且較為別致的有關具體行政領域的部門行政法學著作。那么，何以造成這樣的狀況？

第一，對部門行政法的研究，必須要有部門行政管理的背景知識，必須對部門行政管理中存在的主要問題、現(xiàn)實對策以及發(fā)展改革趨勢，還有西方國家相應的法律制度和管理模式有一個比較透徹的了解和把握。比如，要是不了解警務改革的現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢，就無法很好地理解和把握警察權、警察任務和目的；不了解安全技術防范的基本管理模式、技術進路、技術標準以及法制建設等，就不可能對安全技術防范法有一個完整的把握。因此，部門行政法研究之難，首先在于必須實現(xiàn)一種質的轉變，由純粹法學研究范疇向管理學、法學等多種學科有機交融之中突出法律問題的處理路徑的轉變。而這對于只注重、或者過分關注行政法一般原理和問題、缺少特定行政領域管理知識的學者來說，是比較困難的。

第二，在具體研究之中，可能會遇到部門行政法與部門行政管理學之間如何劃定各自的研究范疇與角度的問題。因為在法治社會中，如何行政管理無疑都必須依法進行。而且從現(xiàn)有的研究狀況看，也的確存在著混淆不清、盤根錯節(jié)的情況。這也是部門行政法與部門行政管理之間普遍存在的一個比較棘手的問題。比如，我們在探討安全防范法教材建設的過程中，有的學者不無擔憂，“安全技術防范管理也都涉及到這些內容，以后這門課還怎么講？”但是，在這方面，很有力的學科示范是行政法與行政管理學，兩者無論在學科結構還是研究內容和方法上都非常不同，顯現(xiàn)了不同學科研究與關注的范疇與問題的不同，以及學科之間的魅力。我們大體上可以這么說，行政管理學關注的是行政效率、成本與效益之間的關系，行政法學關注的是對行政權力的控制與規(guī)范問題。

第三，對結構體例的摸索，是頗具開創(chuàng)性的挑戰(zhàn)的。很有意思的是，在普通法國家的文獻之中，專門以警察法（policelaw）為書名的研究著作是很少的，我只檢索到一本，即ButterworthPoliceLaw。德國和日本的文獻中，有一些這方面的著作，但是，因為語言的問題，借鑒的程度非常有限。因此，直接借助國外研究資源的可能性就不是很大。況且我們更加關注的是中國（大陸地區(qū)）警察法所面臨的實際問題。開拓性，必然意味著艱巨性。

第四，行政法的不穩(wěn)定性根源于其調整的行政關系的增繁多涉、變化萬千，隨著由共性問題向個性問題、抽象問題到具體問題的延展，這種現(xiàn)象也必然會越發(fā)明顯。尤其是我們還正處在社會轉型期，經(jīng)濟體制和行政管理模式都在不斷發(fā)展與變動之中，在很多行政領域、行政關系和行政方法上還沒有基本定型，所有這些都決定了部門行政法研究肯定具有很大的難度。

第五，由于目前行政資訊還不夠公開、透明，研究者一般不太容易獲得這些行政領域的有關案例、數(shù)據(jù)以及實踐問題，甚至是關于改革措施和實施經(jīng)驗等材料，這也會制約對部門行政法的研究參與程度。盡管這種現(xiàn)象在整個行政法的研究中都或多或少地存在，但是，在總則問題的研究上，研究者可以做到“東方不亮、西方亮”，采取多種途徑去收集實證材料。而在特定行政領域的研究中，這種選擇自由相對就極其狹窄。“巧婦尚且難為無米之炊”，缺乏材料的研究更是難以為繼！

第六，如前所述，在部門行政法之下還可能形成若干個自我完結的小群體，與部門行政法之間又構成了類似于總論和分論、一般與特殊的關系，那么，怎么在體例結構、研究范疇和具體內容上處理這些關系呢？這就像“法律上的箭豬”（legalporcupine,借用deSmith的話），十分棘手。

五、努力體現(xiàn)特性的研究進路

部門行政法是否成熟，很大程度上取決于其結構體例與研究內容是否具有強烈的特色，是否足以“自立門戶”。當然，這可能只是形式判斷標準，實質標準無疑應當是能夠貼切地、能動地反映部門行政領域的發(fā)展，能夠“與時俱進”。

對部門行政法的研究過程，實際上就是對其特性的探索、挖掘與拓展的學術努力，是努力勾畫、表現(xiàn)與張揚其個性的過程。唯有如此，部門行政法才能夠盡力與普通行政法拉開距離，在若即若離之中實現(xiàn)自我的價值。

那么，警察法呢？經(jīng)過多年的學術努力與冥思苦想，在我的腦海里逐漸形成了一個對警察法體例結構的初步設想：

上述體例盡管還很不完善、不很成熟，但似乎已經(jīng)與普通行政法有了很大的距離，似乎也有了那么一點警察法所應有的韻味，在這個意義上，我們可以說它是“警察法化”了。這樣的研究仍然是側重行政法的研究范疇，不同于英國警察法ButterworthPoliceLaw以警察權限以及日常處理的法律事務為主線的體例結構。但是，在特定領域的警察法問題、警察權等問題的研究上，肯定會出現(xiàn)一定的移動與延展。

我寄希望于特定領域的警察法問題的研究上，能夠實現(xiàn)向多學科融合的真正意義上的警察法學過渡與飛躍。這是充滿青春力量、生機勃勃的一躍，但同時也是充滿艱辛、步履蹣跚的行進。我們怎么去處理內容紛繁、姿態(tài)萬千的具體領域規(guī)范呢？應該用什么樣的條理與線索來梳理這些龐雜的內容和問題呢？在研究中怎么去有機地融合而不使人們感到拼湊或生硬？一談到具體的微觀問題，就會讓我們再一次感到部門行政法的研究就好像“還是開春后河面上的薄水”（劉震云語）。

六、簡短的結語

可以預計，在未來的若干年中，部門行政法勢必會成為強烈吸引行政法學者的新的理論增長點。然而，其與部門行政管理之間的內在親和性，以及后者的高度技術性與專業(yè)性，還有迄今為止仍然存在的資訊不夠透明，又很可能會使得行政法學者多少有些“望而卻步”。

我的上述研究不是想為那些與某些部委有著天然聯(lián)系、因而似乎有著得天獨厚的研究條件的學者謀求“獨占”或者“自治領地”，而是意在提醒我們更加關注部門行政法研究中的特殊環(huán)境、因素與個性，是為了更好地打破“壟斷”、跨越“溝壑”而吹響的進軍號角。我們可以滿懷希望地說，經(jīng)過我們大家的共同努力，我們肯定會“迎來又一個春天”。

【注釋】

[①]張正釗、李元起主編：《部門行政法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第33頁。

[②]張正釗、李元起主編：《部門行政法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第33－34頁。

[③]一個例子就是《道路交通安全法》第73條對事故認定的立法變革是否妥當，能否就此擺脫法院的司法審查，是很值得懷疑的。其中的問題及其批判，參見余凌云：《對<道路交通安全法>第73條的評論與落實》，載《道路交通管理》2004年第6期。

[④]可以說，德國的公法（publiclaw）發(fā)展濫殤于警察法（policelaw）的研究。從十七世紀開始，德國出版了許多關于警察法的書籍，警察法的研究就代表了當時的公法學研究，警察法與公法成為同義詞。只是在后來的警察權的進一步分解、行政學的興起以及行政法學的逐步形成過程中，才出現(xiàn)了行政學與行政法學之間的學科劃分，以及行政法學中的總論與分論之說。參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第118頁以下。

[⑤]比如，在一些很權威的行政法教科書中，像AdministrativeLaw（byH.W.R.Wade&C.F.Forsyth,ClarendonPress,1994)、AdministrativeLaw（byP.P.Craig,Sweet&Maxwell,2003）、AnIntroductiontoAdministrativeLaw（byPeterCane,Oxford.ClarendonPress,1996）、AdministrativeLaw:LegalChallengestoOfficialAction（byCarlEmery,London.Sweet&Maxwell,1999），都沒有出現(xiàn)類似的概念。韋德和福賽在《行政法》第二部分“行政機關與職能”（authoritiesandfunctions）中設一章談了警察問題，但也是從組織機構意義上的介紹。Cf.H.W.R.Wade&C.F.Forsyth,op.Cit.,pp.148-160；斯特勞斯在《美國行政法導論》中是在行政法的范圍上介紹了部門法律問題，包括經(jīng)濟規(guī)制（economicregulation）、健康與安全規(guī)制（healthandsafetyregulation）、土地（lands）、移民、驅逐（immigration,deportation）、稅收（taxesandexcises）等。Cf.PeterL.Strauss,AnIntroductiontoAdministrativeJusticeintheUnitedStates,CarolinaAcademicPress,1989,pp.103-133.

[⑥]目前專門從宏觀層面對部門行政法進行總體研究的著述主要有兩部：一個是張正釗、李元起主編的《部門行政法研究》（中國人民大學出版社2000年版）；另一個是楊解君、孟紅主編的《特別行政法問題研究》（北京大學出版社2005年版）。兩本書對部門行政法如何劃分在認識上和方法上都有很大的不同。

[⑦]參見，孟鴻志對以行政法典為劃分標準的批判。孟鴻志：《論部門行政法的規(guī)范和調整對象》，載《中國法學》2001年第5期。在我看來，按照行政權的運行流程或者行政法教科書各個組成部分梳理出來的諸如行政組織法、行政編制法、公務員法、行政監(jiān)察法、行政復議法等等，不能算是部門行政法。行政法專題的研究不等于部門行政法，行政法教學課程的設置也不能成為部門行政法的劃分依據(jù)。

[⑧]辛格（MahendraP.Singh）指出：“特別行政法已多少法典化了，而且是由那些與每個個別的行為相聯(lián)的法律來調整。從某種程度上說，如果這些法律沒有特別的、相反的規(guī)定，那么普通行政法也同樣能夠適用于這些行為?！盋f.MahendraP.Singh,GermanAdministrativeLaw:inCommonLawPerspective,Springer-VerlagBerlinHeidelberg,1985,p.2.

[⑨]陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第123頁。

[⑩]宋華琳、邵蓉：《部門行政法研究初探》，載《浙江省政法干部管理學院學報》2000年第2期。

[11]【德】平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999年版，第3－4頁。我國臺灣學者陳敏也認為：“通常各種特別行政法之領域，皆有為數(shù)頗多之成文法典作周密之規(guī)范。在法學討論上，亦成為獨立之學科。”參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1998年版，第28頁。但是，在我看來，后一種表述似乎過于粗糙，到底是指微觀層面的，還是指一個部門行政法？似乎不很清晰。

[12]關于其中各章節(jié)的詳細內容，可以參見余凌云、靳秀鳳、李明甫、李彤主編：《安全技術防范報警服務業(yè)立法研究》，中國人民公安大學出版社2005年版，第1－172頁。

[13]【德】HeinrichScholler：《西德警察與秩序法原理》，李震山譯，登文書局1986年版，第125頁以下

[14]邱華君：《警察法》，千華出版公司1997年版，第8頁。

[15]這也是現(xiàn)在很多警察法著述容易犯的通病，也自然成為學者否定警察法為一門學科的詬病之所在。

[16]Scholler/schloer：《德國警察與秩序法原理》，李震山譯，C.F.Muller、登文書局1995年版，第21頁。

篇7

關鍵詞：工商行政管理;行政執(zhí)法;缺陷;對策

工商行政管理是我國行政管理的重要組成部分，是指國家通過各級工商行政管理機關對社會商品生產(chǎn)經(jīng)營者、社會經(jīng)濟活動所進行的管理。隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的不斷完善，隨著民主與法制進程的速度加快，在加入WTO后的不斷變幻的新形勢下，作為主管市場監(jiān)督管理和行政執(zhí)法的工商行政管理機關，地位越來越高，作用越來越大，面臨的問題和壓力也越來越多。如何與時俱進，適應新的形勢，提高工商行政管理部門的行政執(zhí)法水平，切實履行工商行政執(zhí)法職能，嚴把市場主體準入關，切實維護市場經(jīng)濟秩序和保障公平競爭，嚴厲打擊各種經(jīng)濟違法行為，保護生產(chǎn)者、經(jīng)營者和消費者的合法權益，是擺在工商行政管理機關面前的重要課題。本文通過分析對工商行政管理行政執(zhí)法中常見的缺陷，提出了幾點具體的提高行政執(zhí)法的方法和對策，以期能對優(yōu)化工商行政管理做點貢獻。

1工商行政管理中行政執(zhí)法的缺陷分析

1.1工商行政管理執(zhí)法手段弱化

在推進工商管理行政政執(zhí)法現(xiàn)代化的過程中，一個比較明確的目標就是逐漸轉變政府職能，逐漸使全能政府成為有限政府，把政府管制變成政府管理。這一理念打破了傳統(tǒng)行政法制中我國政府職能無所不包的局面，為工商行政管理部門更好更有效地成為服務型行政部門起到了有力的推動作用。但是，現(xiàn)實中，過度簡化后的政府職能在現(xiàn)代社會日趨復雜的社會關系中并不能應對自如，作為行政機關，其執(zhí)法手段有被一味弱化之嫌。我國的工商行政執(zhí)法，由于相關制度不健全，公眾法律素質普遍不高，在行政機關沒有相應的強硬執(zhí)法手段的情況下，毀滅證據(jù)、轉移財產(chǎn)、逃避制裁、抗拒處罰的情況時有發(fā)生，不考慮國情和實際，對行政執(zhí)法手段一味弱化，必然導致執(zhí)法的疲軟。我國在近年來不斷借鑒西方發(fā)達市場經(jīng)濟國家的法律和文化，特別是對行政執(zhí)法手段和執(zhí)法保障的削弱，體現(xiàn)了西方立法技術中減弱國家干預，限制行政職權的理論。這為我國的法律制度盡快和國際接軌具有重要意義。但是在我國處于社會主義初級階段，市場經(jīng)濟體制尚不完善，公眾的法律素質、執(zhí)法環(huán)境和法律體系均不完善情況下，將西方經(jīng)過幾百年的法制建設后才相對完善的執(zhí)法制度，搬到市場經(jīng)濟初級階段的中國，不可能帶來預期的效果。從歷史上看，只有《投機倒把行政處罰暫行條例》和《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》兩個行政法授權工商部門在監(jiān)督檢查時可以行使凍結、劃撥、封存、暫扣等專項行政強制性手段。但是后來《商業(yè)銀行法》規(guī)定：只有法律規(guī)定凍結的才能凍結，沒有法律規(guī)定就不能凍結。這就致使工商管理部門在監(jiān)督檢查時候常常處于尷尬處境，對某些違法經(jīng)營行為心有余而力不足。在《反不正當競爭法》中賦予了工商部門主動監(jiān)督檢查權、調查檢查權、強制措施權。可以對違法行為及物品加以限制，可責令被檢查的經(jīng)營者說明商品來源時，相對人往往拒絕回答，要求其暫停銷售不得轉移時，相對人往往拒絕簽字，事后商品不知道去向。《反不正當競爭法》規(guī)定了監(jiān)督檢查部門在調查取證中的詢問、查詢、復制、檢查等權力，但未明確授予查封、扣押財產(chǎn)等強制措施權。行政處罰權與行政強制執(zhí)行權相分離，工商部門做出行政處罰決定后，不具備強制執(zhí)行的權力，削弱了工商行政管理機關執(zhí)法的嚴肅性、權威性，無形之中放縱和助長了違法經(jīng)營行為。

1.2工商行政管理執(zhí)法受地方保護主義干預嚴重

工商行政管理機關在行政執(zhí)法過程中由于諸多原因，受到“地方保護主義”干預嚴重?！暗胤奖Ｗo主義”是當今中國比較流行的一種風氣。雖然地方保護主義弊端重重，但在實踐操作中，但凡在任的地方官員，都會自覺不自覺地投入到地方保護的實際行動中。目前地方各級政府把發(fā)展作為第一要務，采取各種優(yōu)惠政策，改善投資環(huán)境，吸引外來投資。地方保護主義者認為，工商行政管理對外來投資企業(yè)的檢查，對企業(yè)的違法行為的處罰，會影響投資人的積極性，破壞投資環(huán)境。一些地方政府甚至認為，發(fā)展是硬道理，只要有產(chǎn)值、有稅收，不管是什么企業(yè)都可以投資興辦，甚至不顧中央的政令，想方設法地變通處理，把一些對環(huán)境、資源破壞嚴重的項目都放行準辦。為此，他們認為工商行政管理是阻礙地方經(jīng)濟發(fā)展的絆腳石，私自決定未經(jīng)政府允許，工商行政管理部門一律不得到企業(yè)進行檢查和實施處罰，企業(yè)違法一般不罰或按下限處罰。

1.3工商行政管理行政指導作用沒有充分發(fā)揮

行政指導指的是行政主體在其職責任務和管轄的事務范圍內，為實現(xiàn)一定的行政目的，采用說服、教育、示范、勸告、告誡、鼓勵、建議、指示等不具有法律強制力的方法促使相對人為或不為一定行為的非強制。20世紀60年代以來，行政指導在實行市場經(jīng)濟的國家就得到了越來越廣泛的運用，成為對傳統(tǒng)的行政執(zhí)法的重要補充。

行政指導屬于不具備法律強制力的柔性行政行為，主要以示范、勸告、建議、鼓勵等非強制性方式，行政指導作為一種新型的行政手段，廣泛運用于各個行政領域，是市場經(jīng)濟條件下政府施政的中心，在現(xiàn)代行政中具有重要地位。行政指導還屬于“積極行政”的范疇。古典市場經(jīng)濟條件下的行政是消極行政，政府管得越少越好。由于社會經(jīng)濟生活日益復雜化和多樣化，公益和私益需要兼顧，效率和公平要平衡，社會成本需要降低，社會福利需要增進，凡此種種都需要行政行為由消極轉為積極。現(xiàn)代社會生活需要行政指導以靈活多樣的方式，有效地對經(jīng)營行為進行干預指導。工商行政部門隨著市場經(jīng)濟的不斷深入，出現(xiàn)了各種新情況和新問題，有些復雜情況無論是行政立法還是人大立法都難以完全適應工商行政管理職能的客觀要求。這就需要工商行政管理部門在行政執(zhí)法過程中，有針對性地給經(jīng)營者下達提醒、建議、勸告、警示等“行政指導書”，幫助他們改善經(jīng)營管理，改正不當行為，提高經(jīng)濟效益。當然，行政機關應當嚴格監(jiān)管市場主體，對違法者要依法予以懲處。通過嚴格的依法管理和執(zhí)法，促使市場主體遵循法律道德，做到誠信經(jīng)營。維護消費者利益。但真正有效的管理并不是一味的“管”。執(zhí)法也不是單純的“執(zhí)罰”。更主要的是根據(jù)具體情況實事求是的處理好市場行為中的一些具體問題。能給予經(jīng)營者正確的指導，能促進法制社會的建設。工商行政管理部門作為服務型行政部門出現(xiàn)，應該借助他們對法律法規(guī)掌握理解的優(yōu)勢，對市場主體多些耐心的疏導，善意的提醒，幫助他們少出問題，少走彎路，防患于未然，這樣同時也減輕了行政管理的任務。行政指導作為工商行政管理機關的行政方式，更多的應該以不自覺的方式被運用，但在我國實際中，這一先進理念的貫徹落實還有很大一段距離。行政指導的作用還遠未充分發(fā)揮。

2優(yōu)化工商行政管理行政執(zhí)法的對策

行政的法治化和現(xiàn)代化不是一蹴而就的，而是一個漫長而漸進的過程，工商行政管理的法治化之路也是如此。通過對我國工商行政管理行政執(zhí)法的缺陷分析，立足我國工商行政管理法治建設的現(xiàn)狀，借鑒國外市場監(jiān)管的先進經(jīng)驗，現(xiàn)將對工商管理依法有效行政的建議提示如下。

第一，完善工商行政管理法制體系。

我國目前在政府職能地位和機構配置的法律依據(jù)存在有不便于操作，條文不細、規(guī)定過于原則，靈活性差等不足之處。完善工商行政管理法制體系，加強行政管理組織發(fā)建設，加強市場體系監(jiān)管立法，解決各類市場監(jiān)管無法運用工商行政管理綜合性職能，發(fā)揮職能合力作用迫在眉急。應該以《反不正當競爭法》、《反壟斷法》、《消費者權益保護法》和《合同法》等為重點，加快實施細則或單項配套法規(guī)的制定，解決工商行政基本法操作性不強的問題。加快舊法的修改完善步伐，解決掉新舊法規(guī)自相矛盾、執(zhí)法依據(jù)不統(tǒng)一的問題。

第二，加強工商行政管理執(zhí)法。

從上文分析，我們發(fā)現(xiàn)，工商行政管理執(zhí)法存在很多缺陷。改進工商行政管理主要要加強化執(zhí)法保障，改善執(zhí)法環(huán)境、完善執(zhí)法程序、加強行政指導等。

市場經(jīng)濟發(fā)達國家對市場監(jiān)督機構賦予了較強的執(zhí)法手段，工商行政機關除在監(jiān)督檢查時可以行使凍結、劃撥、封存、暫扣等專項強制手段和詢問、查詢、復制、檢查等權力外，可以明確授予查封、扣押財產(chǎn)等強制措施權，把行政處罰權與行政強制權結合起來，提高工商機關執(zhí)法的權威和嚴肅性。

在改善執(zhí)法環(huán)境方面，除了解決法規(guī)滯后和法規(guī)矛盾問題。要多加取得各級黨委政府的支持和理解。化解地方保護主義和工商行政管理之間的對立情緒矛盾。應該采取措施“對各級政府依法行政提出明確要求，要明確各級政府的責任?！眹乙岩婪ㄐ姓蜖I造公平競爭的市場環(huán)境作為地方政府考核指標、公正評價政府的工作政績。要把維護市場秩序和經(jīng)濟保障的責任落實到相關政府。工商行政管理機關也要按照轉變政府職能、建立服務型工商的要求，進一步規(guī)范執(zhí)法行為。要通過自身行為的規(guī)范來贏得政府對執(zhí)法工作的支持和理解。地方保護主義的主要目的是發(fā)展地方經(jīng)濟。工商行政管理部門首先要支持地方經(jīng)濟發(fā)展，樹立服務觀念?！斑\用工商行政管理職能，支持地方經(jīng)濟發(fā)展的指導思想不能變；在地方黨委領導下的領導關系不能變；積極參與完成地方政府交辦的工作任務不能變；與地方黨委政領導的工作聯(lián)系職能和感情不能變”。

第三，加強行政指導。

篇8

弱勢群體這一概念在不同社會有不同的看法和觀點。當然在不同的研究領域也有不同的區(qū)分。本文所說的弱勢群體就是指經(jīng)濟上處于貧困的下層群體，或者由于自然災害等因素導致了心理上、生理上出現(xiàn)了極大的變故的群體。通過具體的進一步分析，產(chǎn)生變成弱勢群體這一變化的原因是由于多種原因，有些是因為社會的不公平因素造成的，有些是因為自己原因，比如能力太弱競爭不過別人而淪為弱勢群體。還有一些是因為自己遭受不可抗力的自然因素使自己變得貧困甚至遭受身體上的殘疾而成為社會當中的弱勢群體?？傊?，這樣的弱勢群體在社會當中往往缺乏與普通群體或者強勢群體的競爭，需要社會的援助才能正常的生活下去。

二、什么是行政救助

行政救助就是指由政府出面給予幫助。包括物質上的如補貼，補助，也包括精神上的比如慰問。弱勢群體可以通過多種途徑申請到行政救助?？梢酝ㄟ^相關的政策申請低保，殘疾人還可以申請享受額外的國家補貼，等等。當?shù)卣部梢灾鲃诱{查，發(fā)現(xiàn)有哪些弱勢群體需要得到應有的行政救助。從而，提高政府與群眾的緊密聯(lián)系，使行政救助真正落到實處，發(fā)揮它應有的作用。

三、行政救助的必要性

1．從群乞現(xiàn)象看行政救助制度。我國收容遣送制度的廢止和救助管理辦法的建立并沒有完全解決流浪乞討的相關問題，尤其在一些地方出現(xiàn)的群乞現(xiàn)象給城市管理帶來了諸多困難。政府對流浪乞討人員既給與救助，又必須對其進行必要的限制，以符合法治的基本要求和行政救助的目的。2．行政救助能夠體現(xiàn)社會的公平。政府作為公共權力的代表，擁有各種權力，對此具有不可代替和義不容辭的責任。政府這只“看得見的有形的手”用宏觀調控彌補市場經(jīng)濟的不足，對社會經(jīng)濟進行有效的干預，對社會資源在社會成員之間進行第二次分配，使原來市場的不均等分配朝向均等化轉變。政府的再分配更著重于公平原則，傾向于社會的貧者和弱者，為的是盡量縮小貧富差距。

四、行政救助制度出現(xiàn)的問題

1．行政救助意識淡薄。這個主要從兩方面來分析。一方面是從行政行政救助的實施者，即行政救助的主體來看，他們或者是由于缺乏行政救助的積極性、主動性，或是因為對于行政救助對象的認識缺乏完備性、正確性。造成這一現(xiàn)象的原因在于，一是，缺乏對行政救助這一工作性質的正確認識，既不能夠及時地鎖定被救助的對象，也不能夠對于已經(jīng)被救助對象的一個正確的評估和反饋。二是，關于行政救助制度本身是否完善還有待考量，比如行政救助的監(jiān)督制、考核制度是否完善。另一方面是從行政救助的對象來說，具體包括需要得到行政救助的弱勢群體是否具有主動性以及是否對自身有一個正確的定位。在實際當中，有些弱勢群體本應得到行政救助或者是因為缺乏救助資格的正確認識，或者由于礙于面子不好意思提出行政救助。而有些本不是需要得到救助的真正對象卻來假冒，造成了社會當中的嚴重不公平現(xiàn)象。2．在法律上需要對行政救助進行完善。立法的不系統(tǒng)、不規(guī)范，政策代替法律是行政救助領域的突出問題。我國現(xiàn)有的關于行政救助的立法理念體現(xiàn)出了基于迫切現(xiàn)實需要而被動立法以回應現(xiàn)實生活需要的特點，這樣的立法理念使得行政救助的法律制度沒有形成系統(tǒng)的體系，不能對行政救助的整體制度作出合理安排，體現(xiàn)了零散性和不統(tǒng)一性，給實踐帶來了許多的問題，也不利于依法行政的實現(xiàn)。3．在具體的程序上，行政救助需要有待提升。以下三個方面:首先，行政救助領域存在重實體輕程序的問題，法律中對于程序的規(guī)定較少。行政救助帶有授益性，那么行政救助的變更、終止、撤銷對受益相對人來說就是利益的喪失，其程序的正當性也需要有所規(guī)定，行政救助在這方面的程序規(guī)定有所缺失。其次，己有的程序規(guī)定中存在不合理之處。這樣的程序設計為救助的實現(xiàn)設置了障礙。再次，行政救助的必要聽證程序缺失。4．提升行政救助的結果的彈性。這里是指做出行政救助這一決策時給予可以修改、可以變更的余地。因為每一個決策都是來源于實踐，按照的觀點來說每一個認識都需要得到實踐的檢驗才能夠是真正做到?jīng)]有錯誤。如果做出的行政救助的結果有瑕疵時，真正需要行政救助的弱勢群體無法通過有效的法律途徑尋求救濟，這對于本身出現(xiàn)生存困難的公民來說更是雪上加霜。

五、建議

1．加強對行政救助主體的教育。這主要包括兩個方面，一方面加強對行政工作人員的道德素質的教育。宣傳執(zhí)政為民的理念，并且加強對的懲罰制度建設。另一方面加強對行政救助工作人員的專業(yè)素質的培養(yǎng)，包括如何更快更準識別需要救助的弱勢群體的能力，以及如何與社會各方溝通化解矛盾的能力。2．加強對弱勢群體的保護。這主要從兩方面來認識，一方面是使應該得到行政救助的弱勢群體得到應有的救助。要做到這一點，既需要向他們宣傳教育，讓他們知道得到救助并不是什么可恥的事情，反而會使社會的發(fā)展更加平穩(wěn)前進，同時也要鼓勵讓他們盡可能的說出自己的困境好讓行政人員作出合適的救助。另一方面是使不應該得到行政救助的人真正拒之于行政救助的大門之外，這個主要依靠行政人員的工作確保細心和負責。3．加強對行政救助的法律建設。這主要包括如何使行政救助本身是一個嚴格依照法律來實行的一項事物，使得行政救助的每一個環(huán)結都有法律的保障。這需要做到以下幾點:一是在法律中明確對弱勢群體行政救助的保護措施;二是在政府中，加強對弱勢群體行政救助的行政立法建設;三是加強對行政訴訟制度、行政復議制度的建設，真正確保政府當中行政救助的每一個程序都有法條可以依據(jù)，保障行政救助工作的法制性，公平性。4．加強監(jiān)督，提高行政救助的透明度。第一，加強行政救助制度的內部監(jiān)督。這主要依靠政府內部的上級監(jiān)督下級，下級監(jiān)督上級，同級別則互相監(jiān)督政策，使得政府內部形成一種良好的風氣。第二，在政府外部設立獨立監(jiān)督機構，要求此獨立監(jiān)督機構人員不隸屬于被監(jiān)督機構的管轄和約束，確保監(jiān)督工作的公正性。第三，賦予社會公眾監(jiān)督的權力。這主要要求行政救助機構在政府網(wǎng)站上公開簡明易懂的行政事項數(shù)據(jù)，方便公眾登陸觀看，增強行政救助的公開透明性。

六、總結

篇9

一、審查依據(jù)

人民法院審查具體行政行為的程序是否違反法定程序，應以行政機關依職權并符合制定并公布的符合行政程序基本原則的具有普通約束力的規(guī)范性文件為依據(jù)。具體來講有：

（一）法律、法規(guī)中有關行政程序方面的規(guī)定?！缎姓幜P法》、《行政復議法》等專門規(guī)定行政程序的法律、法規(guī)的規(guī)定，屬于行政程序法律規(guī)范是毫無疑問的。我國的行政法律、法規(guī)中，絕大多數(shù)主要規(guī)定實體問題，同時還對有關行政程序問題作出了一些規(guī)定。如《土地管理法》第四章有關征用土地審批程序的規(guī)定，《治安管理處罰條例》第四章中關于裁決與執(zhí)行的規(guī)定，《商標法實施細則》第三章關于商標注冊的審查的規(guī)定等等，這些法律、法規(guī)中有關行政程序方面的規(guī)定，均屬于行政程序法律規(guī)范的范疇，同時也是人民法院衡量具體行政行為是否違反法定程序的標準。

（二）規(guī)章中的行政程序現(xiàn)象。行政訴訟法第五十三條中規(guī)定人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定，布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定、的。因此，規(guī)章中有關行政程序的規(guī)定亦屬于行政程序法律規(guī)范的范疇。因人民法院審理行政案件是參照規(guī)章，而不是依據(jù)規(guī)章，所以只有經(jīng)人民法院審查認為有關行政程序的規(guī)定符合行政程序的基本原則的，才能作為法院衡量具體行政行為程序是否違反法定程序的標準，反之則不能。

（三）規(guī)范性文件中有關行政程序的規(guī)定。由于行政管理涉及社會的方方面面，所管理的行政事務非常復雜，加之我國地域遼闊，各地的政治、文化、經(jīng)濟發(fā)展很不平衡，因此法律法規(guī)及規(guī)章不可能對所有的行政程序問題一一作出具體的規(guī)定。不具有制定規(guī)章權的行政機關對其職權范圍內的行政管理工作，在法律、法規(guī)及規(guī)章有關行政程序規(guī)定不具體或者沒有規(guī)定的情況下，用所公布的規(guī)范性文件確認和規(guī)范行政管理的方式、步驟、順序和時限，在不違反法律、法規(guī)及規(guī)章和符合行政程序的基本原則的前提下，應視為法定程序，人民法院在審理具體行政案件時，應予以參考。需要注意的是，目前不少行政機關向社會公布承諾制度中的一些承諾，縮短了法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的審批許可證，營業(yè)執(zhí)照等期限，這些規(guī)定可以作為行政機關對其內部工作人員的工作要求，但不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標準。人民法院審理具體行政案件時，應以法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標準。這里需要特別指出的是，我國對有關強制執(zhí)行、行政許可、行政征收等行政行為的程序問題還沒有一部專門的法律、法規(guī)，在一些行政管理領域，有關這類行政行為的程序的法律規(guī)范還很不完善或處于空白。為保證行政相對人的合法權益不因法律規(guī)范不健全而受到損害，人民法院在審理這類行政案件時，應以行政程序的基本原則為標準，參照行政處罰的有關規(guī)定，審查判斷具體行政行為是否違反法定程序。

二、審查方式

行政機關實施具體行政行為是否存在違反法定程序的問題，既是一個事實問題，也是一個法律問題。所謂事實問題就是行政機關實施具體行政行為的方式、步驟、順序和時限。所謂法律問題，是指行政機關作出具體行政行為的程序是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件有關程序問題的規(guī)定。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時，首先要查清被告或者被告的內部機構，派出機構實施被訴具體行政行為有關程序方面的事實問題，爾后依據(jù)有關法律、法規(guī)及規(guī)章等規(guī)范性文件對行政機關作出具體行政行為的程序方面的事實進行衡量，判斷被訴具體行政行為是否存在違反法定程序的問題。

根據(jù)行政訴訟法關于被告負舉證責任的規(guī)定，法庭應當要求被告說明其作出具體行政行為的程序事實，并向法庭提交證明其事實的證據(jù)，爾后由其他當事人進行質證，提供反證。被告提供的證據(jù)不能證明其所說明的程序事實的，不能認定，其他當事人提供或法院調查收集的證據(jù)否定被告說明的程序事實的，亦不能認定。法院查清事實后，再由被告向法庭提供作出具體行政行為的行政程序的規(guī)范性文件，并宣讀其依據(jù)的條文。其他當事人認為具體行政行為違反某項法律規(guī)范的規(guī)定，可以向法庭提供該文件，并在法庭上宣讀有關條文。當事人宣讀完某個規(guī)范性文件后，法庭應當審查該文件的效力，不具有法律效力的規(guī)范性文件，不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標準。法庭認為被告應當提供而沒有提供的文件或應當宣讀而沒有宣讀的條文，由審判人員當庭出示，宣讀有關條文。

三、審查的具體內容

行政程序是由行政機關作出具體行政行為的方式、步驟、順序和時限組成的。因此，人民法院審查具體行政行為是否違反法定程序主要有以下五個方面的內容：

（一）審查法定方式。行政機關作出具體行政行為的方式由行政管理活動的形式種類和外在表現(xiàn)形式兩個部分組成。根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定，形式種類主要分為簡易程序、一般程序和聽證程序三種，例如《行政處罰法》第五章明確規(guī)定，行政機關作出什么樣的行政處罰應當采用簡易程序、一般程序、聽證程序。如果行政機關未按照行政處罰法的規(guī)定，對應采取一般程序作出處罰決定的卻采取簡易程序，即屬于違反法定程序。外在表現(xiàn)形式通常分為要式和非要式兩種形式。根據(jù)我國法律法規(guī)的規(guī)定，行政機關作出具體行政行為應當采取要式行為，而不能采取非要式行為。例如，《行政處罰法》中明確規(guī)定，行政機關對行政相對人作出行政處罰必須采取書面方式，不能采取口頭形式。如果缺少書面決定書，必然違反法定程序。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時，首先要審查行政機關作出具體行政行為的方式是否符合法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，凡是不符合的均應予以撤銷。

（二）審查法定步驟。所謂步驟，是指行政管理活動中的若干必經(jīng)階段。它是行政程序的基本要素，任何行政程序作為一個過程均要通過一個個步驟來完成。如果行政機關在處理具體事務過程中，缺少法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的必須進行的一個或者幾個步驟，所作出的具體行政行為就有可能違反公正原則，侵犯行政相對人的合法權益，或者可能損害國家利益、集體利益、其他公民的利益。因此，我國不少法律、法規(guī)及規(guī)章中均規(guī)定缺少步驟的具體行政行為屬于違反法定程序的行為。例如：《城市規(guī)劃法》第三十一條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內進行建設需要申請用地的，必須持國家批準建設項目的有關文件，向行政規(guī)劃行政主管部門申請定點，由城市規(guī)劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規(guī)劃設計條件，核發(fā)建設用地規(guī)劃許可證。建設單位或者個人在取得建設用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地，經(jīng)縣級以上人民政府審查批準后，由土地管理部門規(guī)劃土地。”如果土地管理部門在城市規(guī)劃部門未核發(fā)用地規(guī)劃許可證或縣級以上人民政府未批準前作出劃拔土地的決定，即屬違反法定程序。需要特別指出的是，這里所講的步驟，是指法律法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的行政機關在作出具體行政行為中必須進行的并影響到?jīng)Q定的正確性的步驟。行政機關工作人員未按法律、法規(guī)及規(guī)章的要求如檢查中未出示證件等，不可能影響到公正處理的，原則上不應認定為違反法定程序。

（三）審查法定順序。所謂順序，是指步驟的先后次序。法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的行政程序的順序，是立法機關在總結行政執(zhí)法的經(jīng)驗和教訓的基礎上，從特殊中抽象出一般，按照符合客觀規(guī)律的要求確定的行政程序的步驟順序。行政機關在行政執(zhí)法中顛倒順序，不僅有可能影響行政效率，而且也會影響行政質量。行政執(zhí)法中顛倒行政程序的順序必然違反了客觀規(guī)律和法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，因此人民法院在審查具體行政行為時，發(fā)現(xiàn)行政機關在作出具體行政行為過程中顛倒順序的，均應認定為違反法定程序。行政程序中顛倒順序主要有以下三種表現(xiàn)形式：①先裁決后取證。如，原告到人民法院后，行政機關才進行大量的調查取證，向法庭提交的證明具體行政行為認定事實的證據(jù)，基本上是原告后收集的。②裁決后告知陳述和申辯的權利。一些行政機關在作出具體行政行為的過程中，不告知當事人有陳述和申辯的權利，作出具體行政行為后才告知。③先執(zhí)行后裁決。有些行政機關由于受利益驅動，在未作出裁決前，先將當事人的存款劃在自己的帳號上，或違反規(guī)定將扣押的當事人的物品變賣、拍賣。根據(jù)我國有關法律法規(guī)的規(guī)定，在對案件作出處理決定前，行政機關只能依法凍結當事人的存款，扣押當事人的物品，無特殊情況不能劃拔、變賣、拍賣。

（四）審查法定時限。任何一個行政程序都必須在一定時間內完成，如果行政機關可以不受時間限制，那么行政機關將無工作效率可言。我國許多法律、法規(guī)及規(guī)章中對行政程序中的時間限制作了明確的規(guī)定。因此說，時間限制亦是法定程序的要素之一。法律、法規(guī)及規(guī)章中對有關行政程序中的時間限制的規(guī)定，就是要求行政機關必須在規(guī)定的期間內完成，反之則屬于違反法定程序的性質。由于行政管理涉及面非常廣泛，而且情況復雜多變，所以對一些有關行政管理程序的期限，法律、法規(guī)及規(guī)章中沒有明確作出規(guī)定，無制定規(guī)章權的行政機關制定的規(guī)范性文件中所確定的期限，應視為法定期限，行政機關亦不能違反。如果無制定規(guī)章權的行政機關也沒有規(guī)定的，原則上可以參照行政復議的期限判決是否超出法定期限。這里需要特別指出的是，行政機關在法律、法規(guī)規(guī)定的復議期限內未作出復議裁決，這種情況屬于違反期限規(guī)定的性質。但是，根據(jù)《行政訴訟法》第三十八條中“復議機關逾期不作決定的，申請人可以復議期滿之日起15日內向人民法院提訟”和最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行行政訴訟法若干問題的意見（試行）》第十六條“復議機關在法定期間內不作復議決定，當事人對原具體行政行為不服的，向人民法院的，應以作出原具體行政行為的行政機關為被告”的規(guī)定，申請復議人可以向人民法院提訟，也就是說申請人取得了救濟途徑。法院審理這類案件時，應視為復議機關維持了原具體行政行為，以原具體行政行為為審查的對象。據(jù)此，法院不應因復議機關超過了法定復議期限，判決其在一定期限內作出復議裁決。

審查是否存在應當回避的問題。行政機關的執(zhí)法人員在應當回避而沒有回避的情況下作出的具體行政行為，有可能造成行政處理不公正。為防止不公正問題的發(fā)生，我國的許多法律、法規(guī)及規(guī)章中都明確規(guī)定這種情況屬于違法行為。因此，人民法院在審查具體行政行為是否存在違反法定程序的問題時，還應查清執(zhí)法人員是否存在應當回避而沒有回避的問題。在審查是否存在這一問題時，主要通過原告、第三人提供證據(jù)，或者法院根據(jù)原告、第三人提供線索取得的證據(jù)，或者法院在審查有關證據(jù)中發(fā)現(xiàn)這方面的問題。經(jīng)庭審質證認定的證據(jù)證實被告的執(zhí)法人員存在應當回避而沒有回避的情況，應當認定具體行政行為程序違法。

四、審查行政監(jiān)督程序的兩個問題

由于行政監(jiān)督程序有一定的特殊性，因此在審查行政機關按照行政監(jiān)督程序作出的決定時，應當注意以下兩個問題：

（一）審查復議裁決的程序范圍問題。根據(jù)《行政訴訟法》第二十五條第二款“經(jīng)復議案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告”的規(guī)定，人民法院審理復議裁決維持原具體行政行為案件，審查的對象應當是原具體行政行為；復議裁決改變原具體行政行為的，審查的對象應當是復議裁決。因此，人民法院審理前一類案件，只需審查原具體行政行為的程序問題，而勿須審查復議裁決的程序。審理后一類案件，因審查的對象是復議裁決，一般應當按照《行政復議法》的規(guī)定，審查復議裁決的程序問題，可以不審查原具體行政行為程序合法，因其他理由改變原具體行政行為的，根據(jù)《行政復議法》第二十八條中原具體行政行為“違反法定程序”，決定撤銷變更，并可以責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行為的規(guī)定，除應審查復議裁決的程序問題外，還應審查原具體行政行為的程序問題。如果發(fā)現(xiàn)原具體行政行為違反法定程序并影響申請人的合法權益的，復議裁決即屬于違法，應判決撤銷復議裁決，并令復議機關重新作出復議裁決。

（二）審查行政申訴裁決的程序范圍問題。行政機關的申訴裁決改變原具體行政行為，當事人不服這類裁決而的案件，也就存在審查行政程序的問題。這類案件經(jīng)過多次處理，一般拖的時間較長，為避免不必要的糾紛，提高行政效力，盡快穩(wěn)定行政法律關系，人民法院審理這類案件應只審查申訴裁決的程序問題，不審查原具體行政行為的程序問題。

參考文獻

中華人民共和國行政訴訟法的有關規(guī)定

行政處罰法的有關規(guī)定

行政復議法的有關規(guī)定

土地管理法的有關規(guī)定

治安管理處罰條例的有關規(guī)定

篇10

一是監(jiān)督的法律意識還不強。對《監(jiān)督法》缺乏足夠的認識，依法監(jiān)督的責任意識淡薄，缺乏責任感、緊迫感和主動性，工作空位不到位，忌諱“監(jiān)督”二字，講優(yōu)點成績多，講缺點不足少。遇問題輕描淡寫、避重就輕，對行政個案監(jiān)督時調查研究不夠，多采取一般轉辦程序一轉完事，篤信“多一事不如少一事”，不愿啟動人大監(jiān)督程序，放棄監(jiān)督職責，聽之任之。

二是監(jiān)督魄力還不足。行政執(zhí)法包羅萬象，內容繁雜，涉及民生民利，執(zhí)法主體部門多，執(zhí)法對象多元化，矛盾沖突激烈，解決難度較大。監(jiān)督工作中存在瞻前顧后，謹小慎微，害怕越權和越位。寧愿將質詢、特定問題調查、撤銷等剛性監(jiān)督手段棄之不用，而搞行風監(jiān)督員等柔性方式應付走過場。

三是監(jiān)督主動性還不夠。不善于調查研究、解剖麻雀，對問題不求甚解、研究不透。尤其是超前意識不強，對當前矛盾多發(fā)期行政執(zhí)法工作中出現(xiàn)的問題疏于研究，監(jiān)督指導不到位，客觀上造成行政復議及行政訴訟案件多發(fā)。還有的對行政法律知識的學習和研究不夠，行政執(zhí)法監(jiān)督能力不強，遇事人云亦云、毫無主見，使法律賦予的監(jiān)督職能形同虛設。

二、存在問題的原因

（一）監(jiān)督工作認識淡薄。人大是集體行使監(jiān)督職權，人大代表監(jiān)督意識的強弱直接影響監(jiān)督的力度和效果。近年來，代表結構有了明顯改善，素質有了提高，但與人大所面臨的監(jiān)督任務和要求相比仍顯不足，一定程度上制約了人大監(jiān)督的效果。人大專職委員多數(shù)因年齡偏大由黨委和行政部門改任，部分委員把人大當成“二線”，視為退休前的“最后一站”，感到人大工作不像黨務和行政、經(jīng)濟工作實在，有失落感，對做好監(jiān)督工作的信心大打折扣。一些非駐會委員認為監(jiān)督工作屬份外兼職和業(yè)余，于己關系不大，存在應付差事心理。另外，個別代表因曾提的議案得不到應有重視，或得不到滿意答復，心灰意冷，監(jiān)督熱情不高，履職意識差。

（二）監(jiān)督形式單一弱化。行政執(zhí)法涉及范圍廣、數(shù)量大、任務重，執(zhí)法依據(jù)的法規(guī)種類多，執(zhí)法程序具有一定彈性，與百姓日常生活息息相關、倍受關注。一些執(zhí)法部門出現(xiàn)有法不依、執(zhí)法不嚴，違法不究問題，究其原因就是監(jiān)督責任落實不到位，內部監(jiān)督缺乏具體的褒獎與懲戒措施。加之人大對行政執(zhí)法監(jiān)督過于宏觀和原則，審議和提建議多，適用剛性監(jiān)督措施少，工作中該跟蹤調查的不調查、該質詢的不質詢、該撤銷的不撤銷，使一些執(zhí)法人員執(zhí)法隨意，辦案不公，枉法裁判，知法違法，嚴重損害了政府形象。

（三）監(jiān)督法規(guī)不夠完善。我國現(xiàn)行的行政法規(guī)重行政機關對政治、經(jīng)濟、文化等方面的管理控制，輕保障公民的合法權益和公民與行政機關平等民事主體關系的內容。公民在國家實施行政管理過程中處于不平等的被動和屈從地位。受行政立法思想的影響，人大對行政執(zhí)法行為的監(jiān)督，也難免陷入重維護行政行為的誤區(qū)。有的行政法規(guī)帶有明顯的部門利益痕跡，導致法律間不協(xié)調，甚至抵觸和矛盾，適用后產(chǎn)生的法律效果令人困惑。而人大監(jiān)督必須依法進行，這樣，難免左右為難，監(jiān)督失衡。重實體、輕程序是我國立法的一個特點，立法滯后，行政執(zhí)法程序不完善，有些行政法規(guī)雖然賦予行政主體一定的執(zhí)行權，但由于沒有程序規(guī)定，無法可依，執(zhí)行措施難于操作，造成少數(shù)執(zhí)法人員執(zhí)法隨意，，使人大的行政執(zhí)法監(jiān)督難于有力實施。

（四）監(jiān)督機構不盡合理。人大實施行政執(zhí)法監(jiān)督必須有一支專業(yè)性較強的監(jiān)督機構，如審計、稅務監(jiān)督等。然而，這些機構都設置在政府序列，屬權力的自我監(jiān)督，“用自己刀削自己把”，使監(jiān)督的公開、公正的真實性及監(jiān)督力度受到制約和影響，也影響人大行使監(jiān)督職權。一些地方采取黨政聯(lián)合發(fā)文、決定本行政區(qū)域內重大事項，替代行政機關和權力機關的職權，黨政不分，使人大對政府的監(jiān)督處于兩難境地。另外，政府機構設置的多重性也不利于人大行使行政執(zhí)法監(jiān)督權，一些由省直接管理延伸到地方的部門，如稅務、工商、技監(jiān)部門，實行人、財、物上劃管理，又是政府系列設置，人大對其行政執(zhí)法監(jiān)督缺乏剛性處置手段。三、措施與對策

（一）提高素質強化監(jiān)督能力。人大代表素質直接影響著監(jiān)督力度和監(jiān)督效果。首先，必須具備良好的思想和文化素質，具有良好的語言表達能力和社會活動能力。人大代表來自不同黨派、不同行業(yè)、不同民族，要有較強的事業(yè)心和責任感，要大公無私，敢講真話。其次，要具備較強的專業(yè)素質，是各行業(yè)、戰(zhàn)線的行家里手、專業(yè)人才，只有這樣，才能獨具慧眼，提出高質量議案和建議。所以，要推薦具備良好的政治和專業(yè)素質，熱心參政議政的人當選為人大代表。開展多層次的培訓提高代表依法履職的素質，并組織視察、調研等“三查”活動，使代表敢于言民志、表民意、爭民利，在行政執(zhí)法監(jiān)督工作中發(fā)揮應有的作用，在知政、參政、議政、督政中提高履職能力。

（二）多方施策營造監(jiān)督氛圍。人大是人民利益的代言機構，監(jiān)督權是人民所賦予，要敢于監(jiān)督和善于監(jiān)督，真正使權為民所用、情為民所系、利為民所謀。要廣泛聯(lián)系群眾，傾聽群眾呼聲，把監(jiān)督工作做深做實。要科學整合立法監(jiān)督、司法監(jiān)督、行政監(jiān)督、黨內監(jiān)督、群眾監(jiān)督、新聞監(jiān)督體系資源，積極推進依法行政的進程。要以人大監(jiān)督為核心，強化部門內部監(jiān)督，借助專項監(jiān)督，發(fā)揮輿論監(jiān)督作用，建立行政執(zhí)法監(jiān)督網(wǎng)絡機制，嚴格收支兩條線，杜絕下達行政罰款指標；嚴格行政處罰，搞好行政法規(guī)培訓，落實行執(zhí)法責任制和執(zhí)法過錯責任追究制。要綜合運用各種監(jiān)督方式，緊扣群眾關注點、社會熱點和難點，加強行政執(zhí)法監(jiān)督，做到委員監(jiān)督與代表監(jiān)督結合，代表監(jiān)督與群眾監(jiān)督結合，營造一種和諧的行政執(zhí)法監(jiān)督氛圍。