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篇1

「關(guān)鍵詞公司、董事、經(jīng)營判斷、經(jīng)營判斷原則

一、問題的提出

公司是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中重要的主體之一，作為一個(gè)營利性的法人社團(tuán)，它本身一定意思表示的作出，是通過其內(nèi)部設(shè)立的各個(gè)機(jī)關(guān)來實(shí)現(xiàn)的。我國公司法規(guī)定，股東大會（股東會）是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，是決定公司意思的機(jī)關(guān)，對公司的有關(guān)重大事項(xiàng)享有決策權(quán)；董事會是公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，除法律和公司章程規(guī)定應(yīng)由股東大會（股東會）決議的事項(xiàng)外，均應(yīng)由董事會決定；監(jiān)事會是公司的監(jiān)察機(jī)構(gòu)，為了公司的利益而享有監(jiān)察權(quán)。在公司的各機(jī)關(guān)中，董事會承擔(dān)著公司經(jīng)營業(yè)務(wù)及日常事務(wù)的處理工作，是公司的實(shí)際經(jīng)營者。在公司的經(jīng)營過程中，因種種不確定因素的存在，使得公司承擔(dān)著市場的風(fēng)險(xiǎn)。從理論上講，公司的經(jīng)營者即董事會應(yīng)該對因自己的經(jīng)營決策而給公司造成的不利益承擔(dān)責(zé)任。但是顯而易見的是，如果讓公司的董事對所有因自己的經(jīng)營決策而給公司造成的損失承擔(dān)責(zé)任，是極不公平的。在現(xiàn)代的市場經(jīng)濟(jì)中，各種情況瞬息萬變，錯綜復(fù)雜，信息的不充分，交易雙方力量的博弈，使得對公司董事不得作出任何使公司利益受損的決策的要求幾乎不可能完成。但是，在公司的經(jīng)營決策過程中并不能排除確實(shí)存在有些不盡忠實(shí)、善良管理義務(wù)的董事不負(fù)責(zé)任，或者為牟取個(gè)人利益，而過失或故意的作出不適當(dāng)決策的情形。在這種情況下，為維護(hù)公司和股東的利益，懲罰不善良的董事，防止類似事件的發(fā)生，就有必要追究不善良董事的法律責(zé)任。然而公司的經(jīng)營決策是一個(gè)專業(yè)性較強(qiáng)，并且沒有一個(gè)絕對正確標(biāo)準(zhǔn)的活動。由法官認(rèn)定董事的經(jīng)營決策是否恰當(dāng)往往會產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。因?yàn)檫@實(shí)際上是用法官的個(gè)人判斷來代替董事在經(jīng)營上的商業(yè)判斷，而商業(yè)知識的專業(yè)性，董事在實(shí)際決策時(shí)對商業(yè)情況的預(yù)斷性，使得法官在事后審查時(shí)的判斷被認(rèn)為是不明智的，與董事當(dāng)時(shí)會得出的決策之間缺乏可比性，法官的這種判斷實(shí)際上只是一種“事后諸葛亮”式的判斷。為了解決保護(hù)公司利益與保護(hù)董事正常的經(jīng)營判斷活動之間的矛盾，使得既對不適當(dāng)作出決策的董事進(jìn)行懲罰，追究其法律責(zé)任，又能避免法官對董事的決策是否適當(dāng)作出不恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，美國的法官在長期的司法實(shí)踐中形成了一項(xiàng)判例法規(guī)則，即經(jīng)營判斷原則

二、經(jīng)營判斷原則的意義

經(jīng)營判斷原則是在美國長期的司法實(shí)踐中產(chǎn)生、發(fā)展起來的一項(xiàng)判例法規(guī)則，它的基本思想在于保護(hù)公司的董事，使其可以免于正常的經(jīng)營判斷的責(zé)任負(fù)擔(dān)，并在此基礎(chǔ)上發(fā)展成為具有避免法院再為事后審查，以保護(hù)董事誠實(shí)經(jīng)營判斷的功能的存在。[1]其目的是試圖在經(jīng)營判斷失誤和法律上義務(wù)的違反之間畫出一條界限，從而減輕公司董事的法律責(zé)任負(fù)擔(dān)。有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)營判斷原則的具體目的有這么三項(xiàng)：（1）鼓勵公司經(jīng)營中的風(fēng)險(xiǎn)承受，以鼓勵獲取更大的利益；（2）避免司法對公司經(jīng)營的不當(dāng)干預(yù)；（3）鼓勵董事積極履行職責(zé)。[1]

美國著名的《布萊克法律詞典》對經(jīng)營判斷原則的表述是：“經(jīng)營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所做的商業(yè)決策是在沒有自我利益或自我交易的情況下所為的，且該決定是在掌握了相應(yīng)信息的基礎(chǔ)上，善意且誠實(shí)的相信（honestbelief）該行為是符合公司的最佳利益的。這一原則在于保護(hù)公司董事或經(jīng)理，使他們能夠?qū)τ谠谄錂?quán)限范圍內(nèi)以善意且適當(dāng)?shù)淖⒁舛鵀榈臒o利益或有害于公司的交易行為，得以免除其法律責(zé)任。”

在理論上，經(jīng)營判斷原則可以分解成兩個(gè)方面的意義，一是實(shí)體法上的意義，另一是程序法上的意義。

1.經(jīng)營判斷原則的實(shí)體法意義

經(jīng)營判斷原則的實(shí)體法意義是指法院在審查認(rèn)定公司董事是否應(yīng)對自己的經(jīng)營決策失誤承擔(dān)責(zé)任時(shí)，所考慮并依據(jù)的是董事的經(jīng)營決策是否是善意、適當(dāng)，并將尊重公司董事在適當(dāng)過程中所作的經(jīng)營判斷，不以事后的客觀合理的標(biāo)準(zhǔn)對該經(jīng)營判斷進(jìn)行事后的審查，在該經(jīng)營判斷最終證明是不合理或者錯誤的時(shí)，只要獨(dú)立的公司董事在法律和章程授權(quán)的范圍內(nèi)所為的行為，是基于善意并盡了適當(dāng)?shù)淖⒁?，即使給公司造成了損失，其也不應(yīng)該受到非難，不應(yīng)因此承擔(dān)法律上的責(zé)任。

2.經(jīng)營判斷原則的程序法意義

經(jīng)營判斷原則在程序法意義主要是指其在程序上的推定，這是指具有獨(dú)立性的公司董事，其行為應(yīng)被推定為是具有善意和謹(jǐn)慎的注意的。其在性質(zhì)上是對主觀證明責(zé)任的一系列轉(zhuǎn)化。在具體的訴訟中，對于董事的經(jīng)營判斷事項(xiàng)提訟的原告將承擔(dān)提出證據(jù)證明董事的經(jīng)營判斷是非善意與合理的的作出的責(zé)任。如果原告無法提出相應(yīng)的證據(jù)，那么董事的經(jīng)營判斷將會被認(rèn)為是合理且善意作出的。

美國特拉華州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判決中指出：“經(jīng)營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業(yè)決策，是在信息掌握的基礎(chǔ)上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實(shí)（honst）的相信其所為的行為是符合公司的最佳利益……在無裁量權(quán)濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經(jīng)營判斷。原告應(yīng)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任而以相關(guān)事實(shí)來這一推定?！盵2]

經(jīng)營判斷原則適用于對公司管理層的行為所進(jìn)行的司法審查，并不是對公司本身行為的司法審查，它在程序法上是一種推定，即推定公司的董事是在掌握了相應(yīng)的信息的基礎(chǔ)上，善意、合理的進(jìn)行決策的，這種決策在當(dāng)時(shí)是最有利于公司利益的。只要原告無法證明公司董事的經(jīng)營決策存在惡意或者過失，那么董事就不應(yīng)對公司承擔(dān)任何法律責(zé)任。經(jīng)營判斷原則實(shí)質(zhì)是法院不愿意介入到復(fù)雜多變的商業(yè)判斷中去，不愿意對涉及商業(yè)上種種特殊技能與專業(yè)知識的交易行為作出判斷的一種表現(xiàn)。[3]

三、經(jīng)營判斷原則的依據(jù)

經(jīng)營判斷原則是對董事的一種保護(hù)，使董事得以避免在經(jīng)營決策時(shí)因?yàn)殡y以避免的失誤而對公司承擔(dān)的責(zé)任。其依據(jù)筆者認(rèn)為有以下幾項(xiàng)。

1.法律規(guī)定，董事對于公司負(fù)有忠實(shí)、善管的義務(wù)，對因違反義務(wù)而給公司造成的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這是經(jīng)營判斷原則法律上的依據(jù)。

忠實(shí)義務(wù)是指董事在經(jīng)營管理公司事務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)積最大程度地實(shí)現(xiàn)和維護(hù)公司的利益，以公司的利益為自己行事的最高標(biāo)準(zhǔn)，在自身利益或者是與自己有厲害關(guān)系的利益與公司利益發(fā)生沖突時(shí)，董事仍然應(yīng)當(dāng)優(yōu)先維護(hù)公司的利益，不得為自己或他人的利益而損害公司利益。善管義務(wù)是指董事在管理公司事務(wù)時(shí)，必須以一個(gè)合理、謹(jǐn)慎的人在相似情形在應(yīng)有的謹(jǐn)慎、勤勉于技能來履行其職責(zé)，應(yīng)當(dāng)以一個(gè)善良管理人的注意來處理公司的事務(wù)。

董事作為公司執(zhí)行機(jī)關(guān)董事會的組成人員，在事實(shí)上是公司的實(shí)際經(jīng)營管理者。

為避免董事因種種原因而損害公司的利益，規(guī)制董事的經(jīng)營管理行為，現(xiàn)代各國公司法一般都規(guī)定了董事對公司應(yīng)負(fù)的忠實(shí)、善管義務(wù)。

我國公司法第五十九條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。董事、監(jiān)事、經(jīng)理不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)?！边@是我國公司法有關(guān)董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定。對于善管義務(wù)，我國公司法上雖然沒有像忠實(shí)義務(wù)那樣明文規(guī)定，但從公司法的相關(guān)條文中還是可以引申出董事是負(fù)有善管義務(wù)的[3]（P237）。

在美國法律界，一般將董事與公司的關(guān)系視為信托關(guān)系，根據(jù)這種關(guān)系，董事必須為公司的最大利益而行事，即董事必須忠實(shí)于公司；美國《修正標(biāo)準(zhǔn)公司法》第8.30條則即規(guī)定，董事在履行義務(wù)時(shí)必須做到以下幾點(diǎn)：（1）善意；（2）以處于相似地位的普通謹(jǐn)慎之人在類似情形下所應(yīng)盡到的注意；（3）以其合理相信的符合公司最佳利益的方式行事，即董事應(yīng)當(dāng)善管公司事務(wù)。

基于董事對公司負(fù)有忠實(shí)與善管的義務(wù)，在董事于經(jīng)營判斷時(shí)因未盡忠實(shí)、善管義務(wù)，從而給公司造成損失時(shí)，董事應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任；相反，如果在董事于經(jīng)營判斷時(shí)非因未盡忠實(shí)、善管義務(wù)，而給公司造成損失時(shí)，董事就不應(yīng)該對公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

2.經(jīng)營判斷失誤在公司經(jīng)營過程中是無法避免的，是經(jīng)營活動的必要成本。

商業(yè)環(huán)境是復(fù)雜多變，難以透徹認(rèn)識的，它充滿著不確定性。在這樣一個(gè)環(huán)境中，公司的主要經(jīng)營者即董事，往往必須迅速作出經(jīng)營決策。在這種情況下，董事不可能對所有影響公司決策的事項(xiàng)都有著清楚正確的認(rèn)識，公司董事只能在一個(gè)相對清楚的條件下作出判斷，“人非圣賢，孰能無過”，所以經(jīng)營判斷的失誤對董事來說是在所難免的。

在經(jīng)營判斷的失誤是無法避免的情況下，再要求董事對一切因自己失誤而給公司造成的損失承擔(dān)法律責(zé)任，無疑是極不公平的。不分情況的要求董事對因自己的行為而給公司造成的損失承擔(dān)責(zé)任，只會打擊董事經(jīng)營管理的積極性，阻礙公司的經(jīng)營，延誤商業(yè)機(jī)會，抑制經(jīng)濟(jì)活動，從而損害社會的整體利益。[4]

3.在日后的訴訟中，由法官認(rèn)定當(dāng)時(shí)公司經(jīng)營判斷正確與否缺乏合理性。

首先，公司董事在作出經(jīng)營判斷時(shí)，所掌握的資料往往并不是十分充分和正確的，而且常常為公司的利益又必須立即作出判斷。而在訴訟時(shí)，當(dāng)時(shí)的各種相關(guān)資料往往已經(jīng)完備，而且是正確的，法官在判斷當(dāng)時(shí)的決策是否恰當(dāng)時(shí)也很少會存在時(shí)間的急迫性，在這樣一種情況下來認(rèn)定當(dāng)時(shí)的經(jīng)營判斷是否恰當(dāng)，從而決定董事責(zé)任的有無，顯然是不公平的。

其次，商業(yè)上的經(jīng)營判斷是具有很強(qiáng)的專業(yè)性的，法官作為法律專家，并不必然具有充分的商業(yè)知識，缺乏進(jìn)行經(jīng)營判斷的能力與技術(shù)。相對于董事來說，法官在商業(yè)上無疑是一個(gè)外行，而由一個(gè)外行來認(rèn)定一個(gè)專業(yè)人士的行為是否恰當(dāng)顯然不合適。

再次，將公司經(jīng)營判斷的事項(xiàng)交由法院審查，實(shí)際上是認(rèn)為法官的經(jīng)營判斷能力強(qiáng)于公司的董事，并將產(chǎn)生法院代替董事會，由法院決定公司經(jīng)營的狀況的出現(xiàn)。這種情況是違背私法自治原則的。

四、經(jīng)營判斷原則的適用要件

經(jīng)營判斷原則是由美國法院通過一系列的相關(guān)判決發(fā)展起來的。法官在各個(gè)具體案件中提出經(jīng)營判斷原則的適用條件。雖然美國實(shí)行判例法制度，遵循先例是法官在司法活動中應(yīng)當(dāng)遵守的要求，但法官在審判案件時(shí)還是享有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)的，可以根據(jù)實(shí)際情況靈活處理案件，所以法院在各個(gè)案件中所提出的經(jīng)營判斷原則的適用條件也不盡相同，其觀點(diǎn)也存在不一致之處。

美國法學(xué)會（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）中，通過對相關(guān)法院判決的分析整理，認(rèn)為：“（經(jīng)營判斷原則）是為董事或經(jīng)理在掌握充分信息的的情況下，合理相信是對公司最有利的經(jīng)營判斷所提供的一個(gè)安全港。”其同時(shí)規(guī)定：“依善意而進(jìn)行經(jīng)營判斷的董事或經(jīng)理，如果符合下列規(guī)定，就已完成善意義務(wù)：（1）與其所進(jìn)行的經(jīng)營判斷沒有厲害關(guān)系；（2）已合理的相信其已獲得在當(dāng)時(shí)條件下所能掌握的相關(guān)信息；（3）合理的相信其所為的經(jīng)營判斷是最有利于公司的?！?/p>

在我國學(xué)者目前對該原則適用條件的研究中，中國社會科學(xué)院劉俊海先生認(rèn)為經(jīng)營判斷原則的適用應(yīng)具備以下五項(xiàng)條件：（1）董事的行為只限于經(jīng)營判斷的場合；（2）董事遵守了忠實(shí)義務(wù)，經(jīng)營判斷中不含有其個(gè)人利益與公司利益之間的沖突；（3）董事獲取的據(jù)以作出經(jīng)營判斷的信息在當(dāng)時(shí)有理由被其認(rèn)為是充分和準(zhǔn)確的；（4）董事有充分理由認(rèn)為其經(jīng)營判斷最為符合公司利益；（5）董事在作出經(jīng)營判斷時(shí)不存有重大過失。[4]（P436）

對于經(jīng)營判斷原則的適用條件，筆者認(rèn)為從主客觀等方面分析，應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

1.適用的主體要件：不應(yīng)局限于董事，還包括經(jīng)理等其他有經(jīng)營決策權(quán)的公司決策者

經(jīng)營判斷原則最初的目的在于保護(hù)公司的董事，使其免于因經(jīng)營判斷而產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)。其適用范圍首先就是公司的董事。其次，在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中，經(jīng)理也處于公司的實(shí)際經(jīng)營管理者的地位，他們也承擔(dān)著公司一定的經(jīng)營判斷職責(zé)。從保護(hù)公司經(jīng)營者的立場出發(fā)，筆者認(rèn)為經(jīng)營判斷原則的意義在于使公司對其業(yè)務(wù)經(jīng)營的判斷能靈活適應(yīng)于復(fù)雜的商業(yè)環(huán)境，避免法院不當(dāng)?shù)氖潞髮彶椋栽诠镜慕?jīng)營判斷是公司中有權(quán)利的人作出的情況下，不管該權(quán)利人是不是公司的董事，都有經(jīng)營判斷原則的適用，其都可以成為經(jīng)營判斷原則的適用主體。同理，經(jīng)營判斷原則的適用主體也應(yīng)包括有權(quán)對公司事項(xiàng)進(jìn)行判斷決策的公司股東和監(jiān)事。只有這樣才能最大限度的發(fā)揮該原則的功能，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

2.適用的客觀要件：董事須進(jìn)行了經(jīng)營判斷行為，且在行為時(shí)須不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。

（1）董事的經(jīng)營判斷行為。

經(jīng)營判斷原則的目的在于保護(hù)董事，使其免于承擔(dān)因合理、善意的經(jīng)營決策而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。，以調(diào)和其權(quán)利與責(zé)任之間的關(guān)系。因此該原則并非適用于董事的所有行為，只有在董事的行為是經(jīng)營判斷行為時(shí)，才有適用的可能

美國紐約州最高法院在CaseyV.WoodruffInc.一案的判決中指出：“公司董事如果是在行使其經(jīng)營判斷權(quán)的前提下進(jìn)行的決策，那么法院是不會干涉的?！边@清楚的表明經(jīng)營判斷原則的適用必須以涉及經(jīng)營判斷行為作為前提條件。[5]

而所謂公司經(jīng)營判斷行為，應(yīng)當(dāng)是指為開展公司業(yè)務(wù)而進(jìn)行的各種決策行為，具體應(yīng)包括公司的投資、發(fā)行證券、合并、分立、購買原材料、出售產(chǎn)品或資產(chǎn)等的決策行為。

（2）董事在行為時(shí)不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。

經(jīng)營判斷原則產(chǎn)生的一個(gè)重要前提是認(rèn)為公司董事是為公司的最大利益進(jìn)行經(jīng)營判斷的。公司董事在進(jìn)行經(jīng)營判斷時(shí)，如果存在董事的自身利益和公司利益的沖突，那么與公司發(fā)生利益沖突的董事應(yīng)當(dāng)選擇回避，即不參與經(jīng)營判斷，否則具有自身特殊利益的董事一般難以公平、合理與善意的為公司利益進(jìn)行決策，難以實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化，此時(shí)經(jīng)營判斷原則存在的前提條件就不復(fù)存在了，其也不再具有意義，因此，在董事自身利益和公司利益存在沖突的情況下，或者因董事沒有進(jìn)行經(jīng)營判斷而無需適用該原則，或者因缺乏該原則產(chǎn)生的前提而無法適用該原則。

在判斷董事與公司之間是否存在利益沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)從董事是否與該經(jīng)營決策具有利害關(guān)系以及董事在決策時(shí)是否具有獨(dú)立性兩方面來認(rèn)定。即一方面公司董事必須不屬于交易當(dāng)事人的一方，沒有為謀求個(gè)人利益而從中獲得任何不適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益，并且從交易中所產(chǎn)生的利益應(yīng)當(dāng)完全歸屬于公司所有；另一方面，董事的經(jīng)營判斷，應(yīng)當(dāng)以自己所掌握的資料為基礎(chǔ)，以實(shí)現(xiàn)公司利益最大化為目標(biāo)，根據(jù)自己的智識，自主的作出判斷，而不應(yīng)考慮其他的各種無關(guān)因素。

3.適用的主觀要件：董事在進(jìn)行經(jīng)營判斷時(shí)須為善意并且沒有過失。

（1）董事須為善意

公司法上的善意是一種主觀的狀態(tài)，這種狀態(tài)要求董事在進(jìn)行經(jīng)營判斷時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守商業(yè)道德，以實(shí)現(xiàn)公司的最大利益為出發(fā)點(diǎn)，誠實(shí)、理性的相信自己的行為是最符合公司利益的。而不能以損害公司利益為目的的行事。

因?yàn)樯埔馐且环N主觀狀態(tài)，這種狀態(tài)如何，除本人外，他人難以直接了解，筆者認(rèn)為在認(rèn)定董事是否是善意時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮董事是否與公司存在利益沖突，有無違法行為以及所作出的決策是否理性等內(nèi)容，通過引進(jìn)善意第三人這一中介，對董事的行為與善意第三人在相同條件下會作出的行為進(jìn)行比較，來間接的推定董事是否善意。在董事作出了一個(gè)善意的第三人不應(yīng)該作出的違法或非理性的行為時(shí)，可以認(rèn)定董事是非善意的。

（2）董事須是沒有過失的

所謂董事沒有過失，是指董事在進(jìn)行經(jīng)營判斷時(shí)盡了合理的注意，勤勉、負(fù)責(zé)的收集到了對公司的經(jīng)營判斷有相當(dāng)影響的信息，并對這些信息在經(jīng)營判斷時(shí)給予了適當(dāng)?shù)姆治隹紤]，即董事必須在掌握充分的信息，并理性的對待這些信息的情況下進(jìn)行的經(jīng)營判斷才應(yīng)該被認(rèn)為是沒有過失的。

（3）董事經(jīng)營判斷中存在惡意與過失的表現(xiàn)

在認(rèn)定董事是否存在過失時(shí)，，應(yīng)當(dāng)從董事在決策前是否進(jìn)行了充分的信息收集活動，在決策過程中是否經(jīng)過了充分的論證，是否向相關(guān)方面專家進(jìn)行了必要的咨詢，是否存在濫用決策權(quán)的行為等問題方面加以考慮。凡是在進(jìn)行決策判斷時(shí)所需的信息、知識掌握得不充分，決策的作出過于倉促或者濫用表決權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此時(shí)董事是存在惡意或者過失的。

①董事進(jìn)行經(jīng)營決策時(shí)未進(jìn)行充分的信息收集

信息是進(jìn)行各種決策的基礎(chǔ)，董事在進(jìn)行經(jīng)營時(shí)，只有掌握了充分的信息，才能做出最合理的決策。如果董事的決策是沒有充分的信息為基礎(chǔ)的，那么董事的行為無異于賭博，這將對公司利益造成極大的風(fēng)險(xiǎn)。董事作為公司的經(jīng)營管理人員，以維護(hù)公司利益為己任，這要求董事在為公司賺取利益的同時(shí)，要盡可能的避免使公司利益遭受不必要的損失，使公司免于承擔(dān)不確定的風(fēng)險(xiǎn)，而在董事未進(jìn)行充分的信息收集而決策時(shí)，公司顯然是處于一種不確定的風(fēng)險(xiǎn)之中。為此，董事必須收集到充分的信息，如果董事違反了這一要求，那么他就難以稱得上善意，難以避免存在過失地責(zé)難。

至于信息收集到何種程度才稱得上充分，筆者認(rèn)為至少應(yīng)符合下列兩項(xiàng)要求中的一項(xiàng)：一是其余信息的收集客觀上已不可能或者雖能獲得但將付出不合理的代價(jià)，另一是相對于所要決策的事項(xiàng)，已收集信息足以保證做出合適的決策，其余信息對需決策事項(xiàng)影響不大。在董事收集的信息符合任一條件時(shí)，可以認(rèn)定董事進(jìn)行了充分的信息收集。

②董事的經(jīng)營決策未進(jìn)行充分論證

商業(yè)經(jīng)營處處充滿風(fēng)險(xiǎn)，董事在進(jìn)行經(jīng)營決策時(shí)，僅僅掌握著充分的信息是不夠的，還必須在此基礎(chǔ)上集思廣益，對各種可能性進(jìn)行充分論證，找出最優(yōu)的方案，才能實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化。在商業(yè)經(jīng)營中，任何武斷、草率的決策，都是對公司利益極大的威脅，都是其決策人不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。

董事的經(jīng)營決策是否進(jìn)行了充分論證，可以從該決策是否有相應(yīng)的調(diào)查、可行性分析報(bào)告，是否經(jīng)過董事會充分的討論，決策的做出是否遵循了相應(yīng)程序等方面予以認(rèn)定。，

③董事存在濫用決策權(quán)的行為

董事在管理公司事務(wù)的過程中，對有關(guān)事項(xiàng)享有決策權(quán)。這種決策權(quán)是一種自由裁量權(quán)。所謂濫用決策權(quán)，是指不合理或者不合法的行使決策權(quán)。

董事對公司負(fù)有善管的義務(wù)，對公司事務(wù)應(yīng)當(dāng)以一個(gè)善良管理人的注意進(jìn)行管理。在董事的經(jīng)營判斷從一個(gè)善良管理人的角度看來是不合理、缺乏理性的時(shí)候，或者其經(jīng)營判斷是違反法律時(shí)，就可以認(rèn)定董事是濫用決策權(quán)，在這時(shí)，已不存在對董事的經(jīng)營決策活動進(jìn)行保護(hù)的合理性，董事應(yīng)當(dāng)對因此給公司造成的損失承擔(dān)法律責(zé)任。

法院在審查董事是否存在濫用決策權(quán)時(shí)，是站在一個(gè)善良管理人的角度來認(rèn)定的，這時(shí)法院實(shí)際上對董事的經(jīng)營判斷進(jìn)行了實(shí)質(zhì)審查。經(jīng)營判斷原則是為了保護(hù)董事合法、理性的經(jīng)營判斷行為，為避免董事濫用決策權(quán)，規(guī)避法律，應(yīng)當(dāng)允許法院對董事的經(jīng)營判斷進(jìn)行適度的是指審查。

4.有關(guān)證明責(zé)任的問題

證明責(zé)任包括主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任兩方面內(nèi)容。主觀證明責(zé)任也稱為提供證明責(zé)任、訴訟上的證明責(zé)任，是指哪一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對具體的要件事實(shí)進(jìn)行證明?？陀^證明責(zé)任證明風(fēng)險(xiǎn)、判定的風(fēng)險(xiǎn)，是指如果當(dāng)訴訟中的一項(xiàng)事實(shí)主張最終不能被證明時(shí)，即在法官自己對該事實(shí)的存在與否始終不清楚的情況下，由何方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果的問題。[6]

如前所述，經(jīng)營判斷原則在程序法上被認(rèn)為是一種程序上的推定，即具有獨(dú)立性的公司董事，其行為應(yīng)被推定為是具有善意和謹(jǐn)慎的注意的?；诒Ｗo(hù)公司董事的出發(fā)點(diǎn)，在經(jīng)營判斷原則的適用中，美國司法界一致認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)證明責(zé)任，即由原告提供證據(jù)，以證明作為被告的董事應(yīng)當(dāng)就其經(jīng)營判斷的失誤向公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

美國法律協(xié)會（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）第4.01條（d）款中指出：“如果原告股東在本條規(guī)定下，對董事或者經(jīng)理違反注意義務(wù)的行為提訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任?！?/p>

美國特拉華州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判決中明確指出：“經(jīng)營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業(yè)決策，是在信息掌握的基礎(chǔ)上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實(shí)（honst）的相信其所為的行為是符合公司的最佳利益……在無裁量權(quán)濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經(jīng)營判斷。原告應(yīng)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任而以相關(guān)事實(shí)來這一推定。”

五、結(jié)束語：對構(gòu)建我國經(jīng)營判斷原則的建議

經(jīng)營判斷原則的目的在于保護(hù)公司董事的利益，使董事避免承擔(dān)因正常的經(jīng)營判斷活動使公司利益受損的風(fēng)險(xiǎn)。但是這一原則從另一個(gè)角度看，也是對公司利益的一種保護(hù)。在公司董事因自己的經(jīng)營判斷行為使公司利益受損的情況下，只要其不符合經(jīng)營判斷原則的適用要件，那么董事就要對公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

在我國目前的公司實(shí)務(wù)中，有關(guān)公司董事是否應(yīng)對其經(jīng)營決策給公司造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任的糾紛時(shí)常發(fā)生。如何處理好這些糾紛，使得既能鼓勵董事大膽經(jīng)營，避免董事對正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)不當(dāng)?shù)呢?zé)任，又能阻止董事利用職權(quán)惡意的損害公司利益，是一個(gè)相當(dāng)棘手得問題。經(jīng)營判斷原則從一般的商業(yè)事實(shí)出發(fā)，較好地平衡了董事和公司之間的利益，是妥善地解決這一問題的一條可行途徑。

筆者認(rèn)為要在我國司法實(shí)踐中引進(jìn)經(jīng)營判斷原則，一個(gè)重要的前提條件就是在我國公司法中明確公司的董事等管理人員對公司負(fù)有善管義務(wù)。我國現(xiàn)行的公司法中沒有董事善管義務(wù)的明確規(guī)定，雖然有學(xué)者主張從公司法的相關(guān)規(guī)定中可以推出董事對公司負(fù)有善管義務(wù)，但這種推出的義務(wù)畢竟不明確，存在一定的模糊性，容易引發(fā)爭議。為使經(jīng)營判斷原則有法律上的明確依據(jù)，避免爭議，有必要在公司法中明確宣示公司董事對公司負(fù)有善管義務(wù)。

對經(jīng)營判斷原則的適用要件，筆者認(rèn)為因目前對其的整理、歸納還相當(dāng)瑣碎，大多是對具體情形的表述，在未進(jìn)行充分總結(jié)歸納之前，不宜直接規(guī)定在公司法中，以免造成法律條文的雜亂與擁腫。但考慮到審判實(shí)踐的需要，為使經(jīng)營判斷原則的適用有一個(gè)相對統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，避免法院作出相互矛盾的裁判，可以考慮在最高法院的司法解釋中規(guī)定若干具體的適用要件，待條件成熟時(shí)再將其適用要件規(guī)定于公司法中。

注釋：

[1]戴志杰：《公司法上經(jīng)營判斷法則之研究》[J]：載于《月旦法學(xué)雜志》「臺灣2004年第3期。

[2]AronsonV.Lewis，473A.2d805（1984Del.LEXIS305）。

[3]錢衛(wèi)清：《公司訴訟――公司司法救濟(jì)方式新論》[M]，北京：人民法院出版社2004年1月第一版，第245頁。

[4]劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》[M]，北京：法律出版社2004年1月第二版，第435頁。

篇2

一、畢業(yè)論文寫作的基本要求

1、從文章的主題到內(nèi)容，不得違背四項(xiàng)基本原則，不得與黨和國家的路線、方針、政策相違背。

2、畢業(yè)論文的選題應(yīng)當(dāng)在法學(xué)專業(yè)范圍之內(nèi)，并具有法學(xué)專業(yè)研究的特點(diǎn)。畢業(yè)論文的選題以法學(xué)專業(yè)課程內(nèi)容為選題范圍。選題應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國目前的法學(xué)研究動態(tài)和司法實(shí)踐，選擇應(yīng)用性強(qiáng)或當(dāng)前司法實(shí)踐亟待解決的實(shí)際問題作為畢業(yè)論文的主要方向和主要內(nèi)容，鼓勵學(xué)生對我國改革中出現(xiàn)的新問題進(jìn)行探討。

3、畢業(yè)論文的體裁應(yīng)為學(xué)術(shù)性論文。

篇3

論文摘要：我國刑法第四條明文規(guī)定：＂對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不容許任何人有超越法律的特權(quán)。＂這就是刑法面前人人平等原則。適用刑法人人平等原則的基本含義是：（1）任何人犯罪，都應(yīng)當(dāng)受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法規(guī)定的特權(quán)；（3）對一切犯罪行為，用一律平等適用刑法，定罪量刑時(shí)不得印犯罪人的社會地位、家庭出身、職業(yè)狀況、財(cái)產(chǎn)狀況、政治面貌、才能業(yè)績的差異而有所區(qū)別；（4）任何受到犯罪侵害，都應(yīng)受到刑法的保護(hù)；（5）不同被害人的同等權(quán)益，應(yīng)受到刑法的同樣保護(hù)。

一、適用刑法人人平等原則的基本含義

我國刑法第四條明文規(guī)定：＂對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不容許任何人有超越法律的特權(quán)。＂這就是刑法面前人人平等原則。適用刑法人人平等原則的基本含義是：（1）任何人犯罪，都應(yīng)當(dāng)受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法規(guī)定的特權(quán)；（3）對一切犯罪行為，用一律平等適用刑法，定罪量刑時(shí)不得印犯罪人的社會地位、家庭出身、職業(yè)狀況、財(cái)產(chǎn)狀況、政治面貌、才能業(yè)績的差異而有所區(qū)別；（4）任何受到犯罪侵害，都應(yīng)受到刑法的保護(hù)；（5）不同被害人的同等權(quán)益，應(yīng)受到刑法的同樣保護(hù)。

適用刑法人人平等原則是法律面前人人平等原則在刑法領(lǐng)域貫徹實(shí)施的表現(xiàn)。強(qiáng)調(diào)刑法面前人人平等的是基于我國司法實(shí)踐中刑法適用不平等的現(xiàn)象在現(xiàn)階段還較嚴(yán)重。當(dāng)然，適用刑法人人平等原則并不否定犯罪人或被害人的特定個(gè)人情況對定罪量刑的合理影響。在刑事立法、司法，犯罪分子的主體情況以及被害人的個(gè)人情況，如果對犯罪的客觀社會危害的犯罪人的主觀惡性大小有影響，則要求在適用刑法上有所區(qū)別和體現(xiàn)。例如，對累犯低于其主觀個(gè)性及人身危險(xiǎn)性而從重處罰，對未成年人犯罪基于主體的個(gè)人情況而減免刑事責(zé)任。由此可見，適用刑法人人平等原則并非是孤立、機(jī)械、單一化的刑法準(zhǔn)則，它必須與罪責(zé)刑相適應(yīng)等刑法基本原則相結(jié)合，共同指導(dǎo)刑法適用。

二、適用刑法人人平等原則的立法體現(xiàn)

適用刑法人人平等原則在我國刑法總則與分則中均有體現(xiàn)。

首先，我國刑法總則除第四條明文規(guī)定適用刑法人人平等原則外，這一原則的精神還體現(xiàn)在多個(gè)方面。例如，刑法對其適用范圍的規(guī)定表明，搬到我國領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施犯罪的，除法律有特別規(guī)定外，都應(yīng)適用我國刑法，而不論犯罪人是什么人。又如，刑法對單位犯罪的規(guī)定，主要是由單位實(shí)施的，對法律規(guī)定的犯罪行為，中英追究刑事責(zé)任，而不論單位是公司、企業(yè)、事業(yè)單位還是機(jī)關(guān)、團(tuán)體。

其次，適用刑法人人平等原則在我國刑法分則規(guī)定中亦有體現(xiàn)。例如，將適用刑法人人平等原則具體化到各類各種犯罪中，規(guī)定了危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污罪賄賂罪、瀆職罪和軍人違反職責(zé)罪。

此外，刑增設(shè)罪名亦體現(xiàn)了適用刑法人人平等原則的基本精神。例如，刑法第276條規(guī)定的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是對1979年刑法典第125條破壞集體生產(chǎn)罪修改而成。該罪名的創(chuàng)設(shè)，體現(xiàn)了刑法平等地保護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下各種經(jīng)濟(jì)成分的合法權(quán)益的精神。

三、適用刑法人人平等原則的使司法適用

適用刑法人人平等原則，具有兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是立法上的平等是，二是司法上的平等。兩個(gè)方面相輔相成，缺一不可。沒有立法上的平等，司法的平等就根本沒有存在的前提，只有立法上的平等而沒有司法的切實(shí)貫徹執(zhí)行，，立法的平等也只能是形同虛設(shè)。在刑事司法實(shí)踐中貫徹適用刑法人人平等原則，應(yīng)當(dāng)注重解決以下兩個(gè)問題：

篇4

論文摘要：刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規(guī)定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機(jī)關(guān)和訴訟參與人的訴訟活動起規(guī)范和指導(dǎo)作用的基本準(zhǔn)則。

一、刑事訴訟基本原則的概念和特點(diǎn)

刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規(guī)定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機(jī)關(guān)和訴訟參與人的訴訟活動起規(guī)范和指導(dǎo)作用的基本準(zhǔn)則。

刑事訴訟基本原則有以下特點(diǎn)：

（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過程，體現(xiàn)在訴訟活動的各個(gè)方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個(gè)階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個(gè)特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開，兩審終審等。

（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導(dǎo)意義。它不僅要求國家的專門機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)遵守，而且要求各種訴訟參與人都應(yīng)當(dāng)遵守，它是一切參加到訴訟中來的機(jī)關(guān)和人的行為規(guī)范。

二、刑事訴訟基本原則的體系

刑事訴訟基本原則的體系是指由各個(gè)刑事訴訟基本原則相互聯(lián)系構(gòu)成的有機(jī)整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國刑事訴訟基本原則的體系包括以下內(nèi)容：（一）司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職務(wù)原則；（二）專門機(jī)關(guān)與群眾相結(jié)合原則；（三）以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語言、文字進(jìn)行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權(quán)利原則；（八）檢察監(jiān)督原則；（九）未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法主權(quán)原則；（十一）刑事司法協(xié)助原則。

以上十一項(xiàng)刑事訴訟基本原則是一個(gè)互相聯(lián)系的統(tǒng)一體系，其中任何一項(xiàng)基本原則的實(shí)現(xiàn)雖有其獨(dú)立性，但又與其他原則的正確執(zhí)行相關(guān)連，違反了其中任何一項(xiàng)基本原則，其他有關(guān)原則的貫徹也必然會受到影響。

三、確立刑事訴訟基本原則的意義

刑事訴訟的基本原則是在長期的刑事訴訟實(shí)踐中對刑事訴訟活動規(guī)律的概括和總結(jié)，既體現(xiàn)了我國司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，又為深化司法改革，實(shí)現(xiàn)司法公正創(chuàng)造了條件。

（一）刑事訴訟基本原則對于刑事程序立法具有指導(dǎo)意義。從宏觀上講，刑事訴訟基本原則是制定各種刑事法律規(guī)范，尤其是刑事程序法的理論支點(diǎn)；具體刑事程序所體現(xiàn)的刑事訴訟基本原則，是刑事訴訟基本原則的具體化或延伸。比如，回避、辯護(hù)、等制度的確立正是保障訴訟參與人依法享有訴訟權(quán)利原則的具體化和延伸。

篇5

一、 從傳統(tǒng)公司資本原則看傳統(tǒng)公司資本制度

長期以來，公司資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則一直被學(xué)者們視為傳統(tǒng)大陸法系國家公司資本三原則，而法定資本制、授權(quán)資本制和折衷資本制被視為迄今為止西方國家公司法已經(jīng)形成的三種公司資本制度。3并稱“資本確定原則：大陸法系國家公司法規(guī)定的、在章程確定資本總額，資本總額所劃股份必須在公司設(shè)立時(shí)全部認(rèn)購的資本制度。這個(gè)原則又稱法定資本制；資本維持原則：又稱資本充實(shí)原則、資本拘束原則，要求公司在存立過程中，應(yīng)保持與其資本額相應(yīng)即相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)的資本制度；資本不變原則：非經(jīng)法定程序，不得隨意增加或減少公司資本數(shù)額的資本制度?！?并且這一表述已成為我國學(xué)者的通說。由此可見，在傳統(tǒng)大陸法系國家公司法中，資本確定原則是公司資本形成時(shí)的原則，是公司設(shè)立時(shí)應(yīng)遵循的資本原則，而資本維持原則、資本不變原則是公司設(shè)立后（即資本形成后）即在資本運(yùn)行時(shí)的原則，是公司有效成立后，在資本運(yùn)行過程中應(yīng)遵守的資本原則。正如有學(xué)者所言“資本確定原則是指公司在成立時(shí)，必須在章程中明確規(guī)定公司的資本額，公司應(yīng)全部人足股款。實(shí)行這一原則的制度稱為法定資本制。……有些國家在采取授權(quán)資本制時(shí)將其予以變通，略加限制，叫做有限制的資本確定原則或折衷資本制。”5“資本確定原則又稱法定資本制?！F(xiàn)一些國家已兼采英美國家的授權(quán)資本制原則。”6我們暫且不論原則與制度的法律地位問題，但有一點(diǎn)是可以肯定的：即，我們所說的“法定資本制、授權(quán)資本制、折衷資本制”本質(zhì)上是資本形成制度，而非資本運(yùn)行制度。雖然從狹義上講，法律制度是指“某個(gè)法律體系中已經(jīng)確立的重要組成部分，……，其中每一項(xiàng)制度都會有大量特殊的原則和規(guī)則，目的是說明個(gè)別事件如何和何時(shí)產(chǎn)生和終止、它的特征、作用、性質(zhì)以及它在不同情況下產(chǎn)生的法律結(jié)果等?！?公司作為一種資本企業(yè)，其資本制度應(yīng)該是一種貫徹公司資本的形成、運(yùn)作到結(jié)束的全過程的制度，但我們常說的“法定資本制、授權(quán)資本制、折衷資本制”并非此意義上的公司資本制度，而有其特定的涵義和適用范圍，即特指公司資本的形成制度。

二、 傳統(tǒng)公司資本制度通說

公司法理論中所謂的“法定資本制”、“授權(quán)資本制”、“折中資本制”，都是大陸法系學(xué)者理論思維的產(chǎn)物8，世界上沒有一個(gè)國家的公司法對其進(jìn)行明確定義。我國公司法學(xué)者通說認(rèn)為：9

“法定資本制”是指公司在設(shè)立時(shí)，必須在公司章程中確定公司的注冊資本，并在公司成立時(shí)由發(fā)起人一次性全部認(rèn)足或募足的公司資本制度。根據(jù)其要求：首先，公司章程中必須記載符合法定最低資本限額的注冊資本；其次，公司章程中所確定的資本總額必須在公司成立之前全部認(rèn)足或募足；最后，發(fā)起人在承諾出資后，必須實(shí)際履行繳納出資的義務(wù)。其優(yōu)點(diǎn)有：1、有利于確保公司資本的真實(shí)可靠；2、有利于防止設(shè)立中的欺詐、投機(jī)等不法行為；3、有利于維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益和社會交易的安全。其缺點(diǎn)主要有：1、不利于公司的盡快成立；2、容易造成公司資本的閑置浪費(fèi)；3、不利于公司資本的變更。它最早產(chǎn)生于法國、德國，現(xiàn)在的丹麥、比利時(shí)仍采此種資本制度。

“授權(quán)資本制”是指在公司設(shè)立時(shí)，雖然要在公司章程中確定注冊資本總額，但發(fā)起人只須認(rèn)購部分股份，公司就可成立，其余部分授權(quán)董事會，根據(jù)公司的生產(chǎn)經(jīng)營情況和證券市場行情再隨時(shí)發(fā)行的公司資本制度。根據(jù)其要求：首先，公司章程既要載明公司注冊資本，又要載明公司成立前第一次發(fā)行的股份資本；其次，在授權(quán)資本制下，注冊資本、發(fā)行資本、實(shí)繳資本同時(shí)存在但各不相同；最后，發(fā)起人只須認(rèn)購并足額繳納章程所規(guī)定的第一次應(yīng)發(fā)行的股份總額，公司即可成立。其優(yōu)點(diǎn)為：1、便于公司盡快成立；2、不易造成資本的閑置浪費(fèi)；3、免除修改公司章程等變更注冊資本的煩瑣程序。缺點(diǎn)為：1、容易引起公司設(shè)立中的欺詐、投機(jī)等不法行為的滋生；2、不利于保護(hù)債權(quán)人的利益；3、不利于維護(hù)交易安全。

“折中資本制”是指在公司設(shè)立時(shí)，雖然章程所確定的注冊資本總額不必一次全部募足，其余股份可以授權(quán)董事會根據(jù)實(shí)際情況隨時(shí)發(fā)行，但首次發(fā)行的股份不得少于法定比例，發(fā)行股份的授權(quán)也必須在一定期限內(nèi)行使的公司資本制度。此制度被學(xué)者們普遍認(rèn)為是取法定資本制和授權(quán)資本制之長，而舍兩者之短。

學(xué)者們在以上歸納的基礎(chǔ)上，認(rèn)為英國、美國等英美法系國家的公司法實(shí)行授權(quán)資本制，而德、法、日、韓等大陸法系大部分實(shí)行折中資本制。并根據(jù)我國公司法的有關(guān)規(guī)定得出我國公司法采用的是“嚴(yán)格的法定資本制”10，而非僅僅為法定資本制。

從上述我們可以看出，在法定資本制中，注冊資本、已發(fā)行資本和實(shí)繳資本實(shí)際上是同一客體，同一筆資本。在公司存續(xù)經(jīng)營過程中，公司要保持與其注冊資本相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)，而注冊資本數(shù)額非經(jīng)特別程序不得增加（需股東會或股東大會的特別決議）或減少（除股東會或股東大會的特別決議外，還需債權(quán)人的特殊保障程序）。而在英美國家的公司法中，注冊資本、已發(fā)行資本和實(shí)繳資本并不相同，所指并非同一客體。其注冊資本即授權(quán)資本，是指公司成立時(shí)在章程中規(guī)定的將來可能發(fā)行的股份總額。其數(shù)額非經(jīng)特別程序不得變動。已發(fā)行資本是指公司已經(jīng)發(fā)行的股份。實(shí)繳資本是指股東已經(jīng)實(shí)際繳納的資本。由于英美法系國家允許股東分期繳納出資，所以已發(fā)行資本并不一定等于實(shí)繳資本。英美法國家更注重公司資本的實(shí)際充實(shí)，要求公司具有與其經(jīng)營規(guī)模相適應(yīng)即相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)，否則，公司可能面臨被“揭開公司面紗”的危險(xiǎn)。由此可見，資本確定、資本不變和資本充實(shí)無論是在大陸法系國家還是在英美法系國家的公司法中都是存在的，只是它們的意義所指不同罷了。

三、 我國學(xué)者對法定資本制的批判及辯解

我國現(xiàn)行公司法的有關(guān)規(guī)定，近年來得到了學(xué)者較多的批判，歸納起來，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)：從法定資本制自身的缺陷入手進(jìn)行批判，指出法定資本制的種種不足11：1、公司設(shè)立的門檻過高，設(shè)立成本增大。公司能否募足發(fā)行的股份，不是發(fā)起人自己能夠控制的，受證券市場、金融形式復(fù)雜多變的因素的影響，使公司成立的不確定性增加，從而加重了發(fā)起人的責(zé)任。并且，公司設(shè)立之初，需要投入使用的資金往往較少，只是注冊資本的一部分，而不可能是全部。全部繳足股款，導(dǎo)致資金閑置，使其不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使資源得不到合理的配置；2、過于迷信與依賴公司資本的擔(dān)保功能，忽視保護(hù)債權(quán)人利益的其他制度設(shè)計(jì)。公司資本只不過是公司成立時(shí)注冊登記的一個(gè)抽象的數(shù)額，而決不是公司任何時(shí)候都實(shí)際擁有

的資產(chǎn)，除在設(shè)立的某個(gè)瞬間會出現(xiàn)公司實(shí)際資產(chǎn)與注冊資本完全一致的情形外。公司資產(chǎn)與資本的脫節(jié)是公司財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)的永恒狀態(tài)。公司資本是一個(gè)靜態(tài)的恒量，而公司資產(chǎn)則是一個(gè)動態(tài)的變量。通常情況下，公司經(jīng)營存續(xù)的時(shí)間越長，資產(chǎn)與資本之間的差額就越大，以至于資產(chǎn)與資本完全脫節(jié)，從公司的資本不能判斷公司的資產(chǎn)，而公司賴以對外承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任的恰是公司的資產(chǎn)而不是公司的資本。并且在現(xiàn)代企業(yè)中，公司的真正資產(chǎn)，并不是僅僅表現(xiàn)為有形財(cái)產(chǎn)，而是公司的研發(fā)能力、智慧財(cái)產(chǎn)、發(fā)展?jié)摿皩I(yè)人才，這才是公司贏得信用的基礎(chǔ)；3、在出資形式上，出資方式過窄且對現(xiàn)物出資實(shí)行嚴(yán)格的監(jiān)督和控制，不利于高新技術(shù)成果的產(chǎn)業(yè)化、商品化以及發(fā)揮人力資本的作用；4、不利于以建立經(jīng)營者和職工激勵機(jī)制為核心的制度創(chuàng)新；5、傅穹先生還指出：法定資本規(guī)則未能給制度設(shè)計(jì)當(dāng)初擬保護(hù)的群體（如：公司及其投資的股東；債權(quán)人；整個(gè)社會）以切實(shí)的關(guān)懷，而同時(shí)使得不應(yīng)受益的群體（如：政府管制機(jī)關(guān)；與官職模式相連的已經(jīng)在位的中介群體，如律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所、公證機(jī)關(guān)等；在位的大型公司的管理階層；各產(chǎn)業(yè)的在位群體；銀行）從中得利，使制度設(shè)計(jì)的目的南轅北轍。

第二種觀點(diǎn)：從公司法人治理結(jié)構(gòu)入手，要求改變法定資本制12.其認(rèn)為法定資本制是以股東會中心主義為理念的公司治理制度的回應(yīng)，是股東本位和股東會中心主義的邏輯必然，其隱含的邏輯前提是：股東是公司的主宰，股東的出資構(gòu)成公司的資本，是公司進(jìn)行經(jīng)營活動的物質(zhì)基礎(chǔ)，因而股東有權(quán)決定公司的一切重大問題，包括資本的形成和運(yùn)作（發(fā)行新股、出資、資本增減等）。法定資本制以股東為本位，盲從股東會的中心地位。本為體現(xiàn)股東公平、平等的理念，通過股東大會對公司經(jīng)營活動的干預(yù)來實(shí)現(xiàn)對公司經(jīng)營層的直接約束和監(jiān)督，以保證公司資本運(yùn)作的安全。但卻不利于作為公司執(zhí)行機(jī)關(guān)的董事會及時(shí)利用各種商機(jī)作出有利于公司的決策，最終不可能實(shí)現(xiàn)股東投資回報(bào)的最大化需要，違背了公司作為盈利性商事組織以求效率為本的宗旨，同時(shí)對債權(quán)人的保護(hù)也不周全。隨著公司規(guī)模的擴(kuò)大，證券市場的形成，加之公司經(jīng)營的復(fù)雜化和市場競爭的加劇，股東中心主義走向衰落，法定資本制也成了“昔日黃花”。

第三種觀點(diǎn)：從公司法的性質(zhì)入手，要求改變法定資本制13.其認(rèn)為公司法是私法，應(yīng)該多任意性規(guī)范，少強(qiáng)制性規(guī)范，并把契約理論引入公司法，認(rèn)為公司是許多自愿締結(jié)和約的當(dāng)事人-股東、債權(quán)人、董事、經(jīng)理、供應(yīng)商、客戶之間的協(xié)議。在公司合同理論的視域中，公司法視為一套可供選擇的示范文本，其作用不應(yīng)是強(qiáng)制合約的締結(jié)人，而是要為他們目的的達(dá)成提供便利。

第四種觀點(diǎn)：從公司的信用入手，要求改變法定資本制14.其認(rèn)為我國公司法的改革應(yīng)從資本信用到資產(chǎn)信用，而資本信用又是與法定資本制相對應(yīng)的，所以要改變法定資本制。

但也有反對改變我國現(xiàn)有法定資本制的觀點(diǎn)15，其認(rèn)為：在我國目前信用短缺的時(shí)代，法定資本制對社會信用機(jī)制的需求程度低，具有助于促進(jìn)整個(gè)社會信用機(jī)制的健全。因?yàn)椋谝?，法定資本制所體現(xiàn)的資本原則，以及與其有著密切聯(lián)系的最低資本額原則，實(shí)質(zhì)上是通過制度本身的設(shè)計(jì)為債權(quán)人的債權(quán)提供一種合法預(yù)期，或者在股東和債權(quán)人之間建立一種信任關(guān)系。第二，在法定資本制下，由于防范有限責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)主要由股東和公司承擔(dān)，債權(quán)人的利益也已經(jīng)通過事先預(yù)防的方式得到保護(hù)，因此，債權(quán)人無需借助他人信用機(jī)制保護(hù)自己的合法權(quán)益。第三，正是由于法定資本制是通過制度本身的規(guī)則設(shè)計(jì)在股東、公司和債權(quán)人之間建立了一種信用機(jī)制，因而它實(shí)際上是一種有助于健全社會信用機(jī)制的制度。

其認(rèn)為我國現(xiàn)行法定資本制度并未對債權(quán)人的利益提供切實(shí)有效的保護(hù)，其原因有兩個(gè)，即驗(yàn)資制度目的落空和公司人格分離制度未被有效地遵循。

四、對上述觀點(diǎn)的思考與評析

第一，不得不承認(rèn)上述各觀點(diǎn)在現(xiàn)實(shí)層面上確實(shí)具有一定的合理性，但他們都對“法定資本制”的概念內(nèi)涵認(rèn)識不清，導(dǎo)致使用上的混亂。傳統(tǒng)大陸法系學(xué)者在對資本制度進(jìn)行定義的時(shí)候是從資本形成的角度上進(jìn)行的，而并沒有包括資本運(yùn)行的復(fù)雜內(nèi)容。從而把資本形成模式劃分為法定資本制、授權(quán)資本制和折中資本制。而在我國的公司法理論中，把不屬于資本形成的一些制度如：資本維持原則；法定最低資本限額；出資形式的限制；公司股份的回贖、回購等都納入法定資本制，從而得出我國公司法實(shí)行“嚴(yán)格的法定資本制”這樣不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕Y(jié)論。其實(shí)在英美國家的公司法學(xué)理中，也有l(wèi)egal capital system 即法定資本制一詞，但其是由兩個(gè)部分構(gòu)成：聲明資本要求和限制資產(chǎn)分配給股東16.其內(nèi)涵明顯不同于我們所說的法定資本制，而是一種資本維護(hù)的制度。有學(xué)者主張改變傳統(tǒng)的法定資本制內(nèi)涵，試圖從資本的形成、運(yùn)作、維持、退出的全過程來給法定資本制下定義，從而得出“凡公司設(shè)立之際，有法定的資本聲明要求與限制，且在分配和回購之際，以聲明資本為底線要求的制度，即為法定資本制。17”筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)值得商榷的。首先，傳統(tǒng)的法定資本制、授權(quán)資本制和折中資本制是與大陸法系學(xué)者的思維模式相連，且根深蒂固，而改變這種傳統(tǒng)的法律思維模式不容易。上述學(xué)者對法定資本制所下的定義實(shí)質(zhì)為英美國家公司法理論中的“Legal capital system”一詞的內(nèi)涵，有用英美法學(xué)理上的概念取代大陸法學(xué)理上的概念之嫌，與現(xiàn)實(shí)脫離，讓人難以理解，容易造成誤解。其次，上述學(xué)者所概括的法定資本制實(shí)際上包括了傳統(tǒng)的法定資本制、授權(quán)資本制、折中資本制，忽視了它們之間的區(qū)別，造成了大陸法系概念法學(xué)理論的混亂。

筆者認(rèn)為從資本形成的角度來劃分資本制度是可取的，一方面，資本形成的模式具有可確定性，可以用概念加以分類；另一方面，資本運(yùn)行制度復(fù)雜多變，不同的資本形成模式下可以有相同的資本運(yùn)行制度，并且資本運(yùn)行制不是資本形成模式的必然結(jié)果，而是與整個(gè)社會的大環(huán)境有關(guān)。所以，筆者認(rèn)為傳統(tǒng)資本制度的劃分并不過時(shí)，在使用時(shí)我們不能隨意擴(kuò)大其內(nèi)涵。對法定最低資本額的改變，對股東出資形式的改變等并不能必然導(dǎo)致法定資本制的改變，因?yàn)樗鼈儾⒉皇欠ǘㄙY本制中質(zhì)的規(guī)定性。

第二，上述學(xué)者所主張的在法定資本制的下的受益受損群體，并非僅存于法定資本制之下，在授權(quán)資本制和折中資本制中也同樣存在。因?yàn)閾p害、受益并不是法定資本制的產(chǎn)物，有些是資本形成后在運(yùn)行中產(chǎn)生的，有些是最低資本限額的產(chǎn)物，有些是投資形式限制的產(chǎn)物。

第三，從股東會中心主義到董事會中心主義的轉(zhuǎn)變只是公司資本運(yùn)行方式的調(diào)整，而非資本形成的產(chǎn)物。董事會權(quán)利增大的同時(shí)，其責(zé)任也相應(yīng)的增加。并且，其所述“股東會中心主義是法定資本制的邏輯必然”是值得懷疑的。首先：股東的出資構(gòu)成公司的資本，這是在任何資本制下都成立的；其次，股東出資之后，對其出資不再享有所有權(quán)，而只能享有股權(quán)，其所有權(quán)由公司享有，而公司通過什么機(jī)構(gòu)來行使所有權(quán)進(jìn)行資本運(yùn)營，不是資本形成制度所決定的。

第四，雖然公司法屬于私法的范疇，應(yīng)擴(kuò)大任意性規(guī)范，減少強(qiáng)制性規(guī)范，但并不是隨意擴(kuò)大和減少的。公司法是組織法和行為法的統(tǒng)一，對于主體的行為，屬于私法自治的范疇，應(yīng)當(dāng)采取任意規(guī)范；而對于組織法部分，關(guān)系到政府對市場控制，多屬于強(qiáng)制性規(guī)范，而公司資本制度屬于公司組織法18，至于法律將公司資本制度規(guī)定為何種制度則再所不問。因此，不能簡單地由公司法的私法性推出法定資本制。

第五，有學(xué)者把資本信用與法定資本制

對應(yīng)，把資產(chǎn)信用與授權(quán)資本制或折中資本制對應(yīng)，公司法應(yīng)由資本信用變?yōu)橘Y產(chǎn)信用，從而相應(yīng)地也改變法定資本制。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)也是值得商榷的。首先，如果說法定資本制中，資本形成之時(shí)具有一定的信用功能，那么在資本運(yùn)行過程中，紙面上的注冊資本不再具有信用功能。我國公司法也明確規(guī)定公司以其全部資產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，而不是以其注冊資本承擔(dān)責(zé)任。資本運(yùn)行過程中債權(quán)人的保護(hù)是通過各種資本運(yùn)行制度來實(shí)現(xiàn)的，而不是通過資本形成制度來實(shí)現(xiàn)的。其次，在法定資本制下，債權(quán)人也注重公司的資產(chǎn)信用，資產(chǎn)信用并不是授權(quán)資本制或折中資本制才具有的。

第六，反對改變法定資本制的觀點(diǎn)難以自圓其說。首先，其所說的法定資本制有助于促進(jìn)整個(gè)社會信用機(jī)制的健全的理由是不能讓人信服的。如果照此推理，豈不是說實(shí)行法定資本制國家的社會信用制度要比實(shí)行授權(quán)資本制國家的社會信用制健全、發(fā)達(dá)、可靠得多，其實(shí)，事實(shí)上則正好相反。其次，其把我國現(xiàn)實(shí)法定資本制并未保護(hù)債權(quán)人利益的原因歸因于驗(yàn)資制度目的的落空和公司人格分離未被有效遵循。但如果驗(yàn)資制度目的落實(shí)，由于公司法中沒有對股東出資與公司經(jīng)營之間的相關(guān)性做限制，所以也難以奏效。而公司人格分離是資本運(yùn)營制度，而非法定資本制內(nèi)涵所涉。

五、傳統(tǒng)公司資本制度的功能定位與我國公司資本制度的選擇

傳統(tǒng)公司資本制度是公司資本的形成制度，其主要功能是掌管與控制公司的設(shè)立。而公司成立之后其資本的各項(xiàng)運(yùn)行制度，才真正體現(xiàn)股東利益與債權(quán)人利益的沖突與平衡，能夠?yàn)閭鶛?quán)人提供擔(dān)保的也只能是運(yùn)營中的資本，能為股東帶來利潤的也只能是運(yùn)營中的資本。但是，公司設(shè)立之時(shí)的實(shí)繳資本就成為公司成立之初的運(yùn)營資本，如果具有高效、健全的資本運(yùn)營制度，則可以減少公司設(shè)立時(shí)的實(shí)繳資本。在沒有良好的資本運(yùn)營制度保護(hù)債權(quán)人利益的情況下，債權(quán)人只能把其希望的目光投向虛假的注冊資本上。所以，高效安全的資本運(yùn)營制度能夠給高效的設(shè)立制度以保證。

不難看出，授權(quán)資本制最有利于公司的設(shè)立，折中資本制次之，而法定資本制最不利于公司的設(shè)立。英美國家采取授權(quán)資本制這種高效的資本形成制度，是與其健全的資本運(yùn)營制度分不開的。首先，英美國家實(shí)行判例法，具有很大靈活性，成文法的不足，可以通過法官造法予以彌補(bǔ)。其次，對于授權(quán)資本制極易產(chǎn)生的設(shè)立欺詐現(xiàn)象，通常以“揭開公司面紗”等制度加以修正。第三，英美國家發(fā)達(dá)的社會信用制度，如保險(xiǎn)制度、財(cái)務(wù)會計(jì)制度、資信評估等中介制度以及公司資本信息公開的數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)，給債權(quán)人以多層保護(hù)，使債權(quán)人不去盲信公司設(shè)立時(shí)的資本。

我國公司法是在十年之前制定的，即是在我國市場經(jīng)濟(jì)剛剛起步，各項(xiàng)制度極不健全的條件下制定的，其實(shí)行法定資本制可以從以下幾點(diǎn)找出解釋：其一，正如有些學(xué)者所說，是我國公司制度生成的建構(gòu)主義路徑依賴的影響。我國在引進(jìn)公司制度的相當(dāng)長的一段時(shí)期內(nèi)，盈利并未成為公司的基本目的，以至于直到今天我們的教科書依然覺得有必要強(qiáng)調(diào)公司的盈利性。公司成為政府的工具，在國家的庇護(hù)、管控下生存，這直接導(dǎo)致公司制度主要由國家建構(gòu)的實(shí)踐。國家是公司制度的供給者，也是公司制度的主要實(shí)踐者，公司制度的形成主要不是源于私人自發(fā)，而是國家單方設(shè)計(jì)、有意強(qiáng)加的19.其二，公司法制定前的公司濫設(shè)、公司欺詐現(xiàn)象嚴(yán)重，“皮包公司”泛濫，而我國又缺乏其他的治理措施，所以直接導(dǎo)致法定資本制的出現(xiàn)。

如果說我國目前缺乏授權(quán)資本制的生存環(huán)境的話，那么，我們也不能不承認(rèn)從我國公司法頒行后直到今日，我國的各項(xiàng)法律制度逐步完善，市場經(jīng)濟(jì)日趨成熟，人們追求經(jīng)濟(jì)效益的動力越來越強(qiáng)，那種高成本低效益的法定資本制已經(jīng)不符合現(xiàn)實(shí)生活中對公司設(shè)立的要求，以至于逐漸成為市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的障礙。所以，與我國現(xiàn)實(shí)環(huán)境相適應(yīng)的更容易使公司成立的公司設(shè)立模式-折中資本制在我國應(yīng)運(yùn)而生。如我國深圳的《有限責(zé)任公司條例》和《股份有限公司條例》都采用了折衷資本制的設(shè)立方式。試看將來，我國公司法必將實(shí)行最靈活的授權(quán)資本制以適應(yīng)我國高度發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)的需要！

注釋：

    1 郭富青《公司資本制度：設(shè)計(jì)理念與功能的變革》2003年商法年會論文。

2 張民安《公司債權(quán)人的法律保護(hù)》載王保樹主編《商事法論集》第5卷 法律出版社2000年出版。

3 石少俠 主編《公司法教程》中國政法大學(xué)出版社1999年版 第98—103頁。

4 王啟富 主編《法律辭?！芳秩嗣癯霭嫔?998年版 第1441—1442頁。

5 藍(lán)全普 主編《民商法學(xué)全書》天津人民出版社1996年版 第715頁。

6 鄒瑜 顧明 主編《法學(xué)大辭典》中國政法大學(xué)出版社1991年版 第1386頁。

7 《法律辭典》社會科學(xué)院法學(xué)研究所法律辭典編委會編 法律出版社2003年版 第317頁。廣義上是指一個(gè)國家通過法律所確定的基本制度。

8 方流芳教授認(rèn)為“法定資本制”一詞是臺灣公司法學(xué)者在注釋臺灣公司法時(shí)使用而產(chǎn)生的。參見方流芳《溫故而知新-談公司法修改》載郭鋒、王堅(jiān)主編《公司法修改縱橫談》法律出版社2000年出版；

9 參見雷興虎、陳美生《公司資本制度研究》載吳漢東主編《私法研究》（創(chuàng)刊號）中國政法大學(xué)出版社2002年出版；石少俠主編《公司法教程》中國政法大學(xué)出版社1999年出版。

10 范建主編《商法》北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年出版，第75頁。

11 參見：趙旭東《從資本信用到資產(chǎn)信用》2003年商法年會論文；齊恩平《論我國公司資本制度的完善》2003年商法年會論文；方流芳《溫故而知新-談公司法修改》載郭鋒、王堅(jiān)主編《公司法修改縱橫談》法律出版社2000年出版；傅穹《法定資本制-詮釋、問題、檢討》2002年商法年會論文。

12 劉文《論回應(yīng)公司法人治理結(jié)構(gòu)的公司資本制度》2003年商法年會論文。

13 轉(zhuǎn)引自湯欣《論公司法與合同自由》載梁慧星主編《民商法論叢》第16卷。

14 趙旭東《從資本信用到資產(chǎn)信用》2003年商法年會論文。

15 任爾昕、史玉成《論信用短缺時(shí)代的我國公司資本制度》載《政法論壇》2003年第2期。

16 傅穹《法定資本制、授權(quán)資本制、折中資本制：誰能勝出？》2003年商法年會論文。

17 傅穹《法定資本制、授權(quán)資本制、折中資本制：誰能勝出？》2003年商法年會論文。

篇6

仲裁協(xié)議作為當(dāng)事人之間約定爭議解決方式的一項(xiàng)協(xié)議,一經(jīng)有效訂立,即產(chǎn)生相應(yīng)的法律拘束力。對于當(dāng)事人和法院而言,一項(xiàng)有效的仲裁協(xié)議具有阻止當(dāng)事人就協(xié)議范圍內(nèi)的爭議提起訴訟和排除法院對該爭議行使管轄權(quán)的效力。一般情況下,當(dāng)事人在簽訂仲裁協(xié)議后都能嚴(yán)格遵守,依約將協(xié)議范圍內(nèi)的爭議交付仲裁解決。但在實(shí)踐中,也常有一些當(dāng)事人簽訂仲裁協(xié)議后反悔,無視或違反仲裁協(xié)議中的約定,在對方當(dāng)事人提起仲裁之前,甚至在仲裁程序進(jìn)行中,向法院提起訴訟。在這種情況下,法院一般會應(yīng)對方當(dāng)事人的請求中止訴訟程序,甚至命令當(dāng)事人將爭議提交仲裁,以強(qiáng)制執(zhí)行仲裁協(xié)議,為仲裁協(xié)議的有效實(shí)現(xiàn)提供支持。本文擬從法院支持仲裁協(xié)議的角度,就訴訟程序的中止和法院強(qiáng)制執(zhí)行仲裁協(xié)議等問題作一些研究和探討,并在此基礎(chǔ)上重新審視和剖析我國現(xiàn)行法律中的相關(guān)規(guī)定,希望能對促進(jìn)我國相關(guān)立法及實(shí)踐的發(fā)展和完善有所啟發(fā)和助益。

當(dāng)事人違反約定將仲裁協(xié)議范圍內(nèi)的爭議提起訴訟,法院應(yīng)拒絕受理或中止訴訟程序,以支持仲裁。但是,法院是應(yīng)主動中止訴訟程序,還是只能應(yīng)對方當(dāng)事人的請求中止訴訟程序,以及法院基于何種理由中止或拒絕中止訴訟程序,都是需要加以研究和明確的問題。

根據(jù)仲裁國際立法、國內(nèi)立法以及實(shí)踐,一方當(dāng)事人就仲裁協(xié)議范圍內(nèi)的爭議提起訴訟,只有在另一方當(dāng)事人提出執(zhí)行該仲裁協(xié)議的請求時(shí),法院才能中止訴訟程序。換言之,法院一般只依據(jù)當(dāng)事人的申請中止訴訟程序,而不主動依職權(quán)中止訴訟程序。在起草1958年《關(guān)于承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》(以下簡稱《紐約公約》)的過程中,英國代表曾經(jīng)建議,法院不僅可以依當(dāng)事人的申請而且可以自行決定將爭議交付仲裁。英國的建議遭到了以土耳其、以色列為代表的多數(shù)國家的反對,他們認(rèn)為,仲裁協(xié)議的雙方當(dāng)事人愿意將爭議交給法院審理時(shí),法院不應(yīng)享有強(qiáng)制仲裁的權(quán)力。最后,《紐約公約》采納了當(dāng)前的條文,不允許法院自行中止訴訟程序。

不允許法院主動依職權(quán)或自行中止訴訟程序,無疑是有其理論依據(jù)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的。因?yàn)楦鶕?jù)意思自治原則,既然當(dāng)事人有協(xié)商訂立仲裁協(xié)議,選擇以仲裁方式解決其爭議的自由,那么當(dāng)事人也應(yīng)有通過明示或默示方式放棄仲裁的自由,只要他們彼此之間能就此達(dá)成一致。一方當(dāng)事人不顧仲裁協(xié)議的存在而提起訴訟,已表明該方當(dāng)事人放棄仲裁協(xié)議的意愿,另一方當(dāng)事人在此情況下,如果沒有援引仲裁協(xié)議就法院的管轄權(quán)提出抗辯,而是實(shí)質(zhì)性地參與訴訟,進(jìn)行答辯甚至提出反訴,則亦表明其對仲裁協(xié)議的放棄。也就是說,雙方當(dāng)事人已通過其提起訴訟和參與訴訟的行為,默示地達(dá)成了放棄仲裁協(xié)議的一致。對此,法院理應(yīng)予以尊重,并及時(shí)行使其已經(jīng)合法取得的管轄權(quán) ,為當(dāng)事人提供司法救濟(jì)。否則,將可能陷當(dāng)事人于打仲裁不愿、打訴訟不能的尷尬境地。

當(dāng)事人以仲裁協(xié)議的存在請求法院中止訴訟程序,法院是否準(zhǔn)許,往往還需視仲裁協(xié)議及當(dāng)事人的有關(guān)情況而定。例如,在仲裁國際立法、國內(nèi)立法以及實(shí)踐中,通常會有關(guān)于仲裁協(xié)議不是無效的、失效的、不可執(zhí)行的 ,或申請方當(dāng)事屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞抵市緣夭斡胨咚銑絳 等方面的要求,否則法院可以拒絕當(dāng)事人的請求,而繼續(xù)訴訟程序。在有的國家,還曾有過區(qū)分國內(nèi)仲裁協(xié)議和國際仲裁協(xié)議,適用寬、嚴(yán)不同的標(biāo)準(zhǔn)來決定是否中止訴訟程序的做法。這一方面,英國在1996年以前的做法十分具有代表性,以下將重點(diǎn)進(jìn)行論述。

(一)依國內(nèi)仲裁協(xié)議裁量中止訴訟程序

英國傳統(tǒng)的仲裁法中曾有所謂法院管轄權(quán)無處不在、無所不及的原則。根據(jù)這一原則,當(dāng)事人不得借助于意思自治原則,以仲裁協(xié)議的形式剝奪法院的管轄權(quán)。凡仲裁協(xié)議中規(guī)定雙方當(dāng)事人不得向法院起訴、仲裁員是雙方唯一的和最終的裁判者等條款,在英國法上都被認(rèn)為是無效的。以后,英國在司法實(shí)踐中雖一般不主動干預(yù)仲裁,但在法律上仍不愿意承認(rèn)仲裁協(xié)議具有排除訴訟的作用。

英國《1950年仲裁法》頒布后,英國在限制仲裁協(xié)議的效力方面雖然有明顯放松,但仍然很不徹底。主要表現(xiàn)在區(qū)分國內(nèi)仲裁協(xié)議和國際仲裁協(xié)議,適用不同的標(biāo)準(zhǔn)決定是否中止訴訟程序。這種區(qū)分在其后的《1975年仲裁法》中進(jìn)一步得到了強(qiáng)調(diào),并一直延續(xù)至《1996年仲裁法》生效實(shí)施前。

根據(jù)《1950年仲裁法》 ,如果當(dāng)事人援引一項(xiàng)國內(nèi)仲裁協(xié)議請求法院中止訴訟程序,是否準(zhǔn)許,法院擁有很大的自由裁量權(quán)。通常須具備以下幾項(xiàng)條件,當(dāng)事人的請求才可能得到滿足:(1)爭議事項(xiàng)是屬于仲裁協(xié)議范圍內(nèi)的;(2)被告除出庭外,沒有提出(實(shí)質(zhì)性)答辯,也未采取其他步驟;(3)爭議的問題不依仲裁協(xié)議提交仲裁無充分的理由;(4)請求中止訴訟程序的當(dāng)事人已準(zhǔn)備并且愿意進(jìn)行仲裁。其中,爭議的問題不依仲裁協(xié)議提交仲裁無充分的理由這一條件中的彈性措詞,為法院認(rèn)定是否存在拒絕中止訴訟程序的充分理由,留下了很大的自由裁量空間,從而使得訴訟程序的中止充滿了不確定性。

(二)依國際仲裁協(xié)議強(qiáng)制中止訴訟程序

如果當(dāng)事人援引一項(xiàng)國際仲裁協(xié)議請求法院中止訴訟程序,法院一般須予強(qiáng)制中止,而不擁有任何的自由裁量權(quán)。這既是英國所強(qiáng)調(diào)的尊重國際商業(yè)合同中的仲裁協(xié)議的政策的體現(xiàn),也是英國依《紐約公約》所承擔(dān)的國際義務(wù)的要求。根據(jù)《1950年仲裁法》及主要體現(xiàn)《紐約公約》內(nèi)容的《1975年仲裁法》, 除非仲裁協(xié)議無效(null)、失效(void)、無法執(zhí)行(inoperative)或不能履行(incapable of being performed),或者當(dāng)事人之間實(shí)際上沒有應(yīng)依該協(xié)議提交仲裁的爭議,法院不得拒絕中止訴訟程序。

篇7

 

 

 關(guān)鍵詞:分類表決制度　表決權(quán)回進(jìn)制度 完善 

 

    一、國外的分類表決制度的經(jīng)驗(yàn)

    1.章程變更時(shí)的分類表決。在國外，分類表決源自公司存在類別股份。為了滿足會司和股東的融資、投資需求，國外公司法允許公司自由創(chuàng)設(shè)類別股份，不同性質(zhì)的股份代表不同的權(quán)利內(nèi)容，例如，超級表決權(quán)股(dual classstock )、優(yōu)先股等。即使在20世紀(jì)90年代后，美國的證券交易所禁止上市公司發(fā)行新的超級表決權(quán)股份，但已經(jīng)發(fā)行的股份還正常存在。

    類別股份的本質(zhì)特征是不同股份所表彰的法律上的權(quán)利存在差異。權(quán)利主要是指紅利分配、剩余財(cái)產(chǎn)分配和表決權(quán)等方面的權(quán)利。類別權(quán)利的設(shè)笠通常是通過章程約定，否則，公司股份均為普通股份。

    由于類別股份一般由公司創(chuàng)設(shè)，公司改變類別股份意味著改變了股東的權(quán)利，不僅必須修改公司章程，而且必須得到不同類別股東的同意。這種表決權(quán)的實(shí)質(zhì)是，除了股東自己同意，任何人不得非法改變股東的權(quán)利。類別股東表決權(quán)是股東的固有權(quán)，不可通過公司章程限制和剝奪。類別股東會決議是變更章程特別股東會決議生效的條件。

    世界各國公司法均規(guī)定了類別表決制度。在美國特拉華州，會司變更章程影響類別權(quán)利，必須分類表決。在英國公司法中，如果章程變更影響了類別股東的權(quán)利，主要的保護(hù)機(jī)制就是類別股東會的同意。在法國公司法中，如果變更股東的特別權(quán)益，不僅應(yīng)經(jīng)特別股東大會審議通過，而且要求受影響股東經(jīng)專門股東會特別同意。

    在分類表決和股份收買請求權(quán)的關(guān)系上，在大陸法系國家和英美法系的英國及美國特拉華州公司法中，變更章程改變類別股東權(quán)利應(yīng)分類表決，但是公司法不賊予異議股東股份收買請求權(quán)。例外的是，本論文轉(zhuǎn)自美國1984年示范會司法除了股東的分類表決權(quán)外，還授予異議股東股份收買請求權(quán)。美國1999年示范公司法的修改縮小了范圍，僅在變更章程擠出(freeze out)類別股東時(shí)才授予股份收買請求權(quán)。

    2.利益沖突交易時(shí)的分類表決。利益沖突交易(conflicted interest transactions)是公司的內(nèi)部人利用其在公司中的控制地位，使公司和自己或關(guān)聯(lián)人交易，可能損害公司利益的行為。不公平的利益沖突交易并不直接損害股東的利益，而是通過損害公司利益來影響股東利益。

    為了防止利益沖突交易損害公司利益，各國公司法均對利益沖突交易進(jìn)行限制和監(jiān)督。時(shí)于利益沖突交易的限制，各國公司法上主要有兩類做法。一是以美國為代表，原則允許交易，保證交易結(jié)果公平的做法，即對利益沖突交易，在決策程序上法律不進(jìn)行強(qiáng)制性限制(關(guān)聯(lián)股東不需要回進(jìn)表決)。如果關(guān)聯(lián)股東自愿回進(jìn)，對交易結(jié)果是否公平司法不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。二是以大陸法系一些國家為代表，原則禁止交易，例外許可的做法，即對利益沖突交易，在決策程序上進(jìn)行限制，即關(guān)聯(lián)股東需要回進(jìn)表決。

    上述兩類做法有一個(gè)共同的特點(diǎn)，就是如果少數(shù)股東的多數(shù)表決同意(majority of minority  ratification)利益沖突交易，則該交易就是公平的，原則上不允許非關(guān)聯(lián)股東對交易的結(jié)果提出異議。兩種做法的差異主要體現(xiàn)在少數(shù)股東表決的法律效力和與表決相關(guān)制度上的差異。美國的做法給予了公司控制人較多的權(quán)力，在法律上采取了事后規(guī)制的方法，這種方法實(shí)務(wù)上更具彈性。表決權(quán)回避在法律上更多是采取事前規(guī)制的手段。此外，少數(shù)股東批準(zhǔn)和關(guān)聯(lián)交易時(shí)表決權(quán)排除不完全相同。關(guān)聯(lián)交易時(shí)表決權(quán)排除有一個(gè)前提，即關(guān)聯(lián)交易是公司股東會的決議事項(xiàng)，其次才需要非關(guān)聯(lián)股東，通常是少數(shù)股東的分類表決。少數(shù)股東批準(zhǔn)的交易沒有關(guān)聯(lián)交易須為股東會決議事項(xiàng)的限制。

 

    二、我國股權(quán)分里改革中的分類表決

    在國內(nèi)證券市場上，法律上并不存在國外典型的類別股份和分類表決制度。然而，實(shí)務(wù)中，股權(quán)分里下的分類表決和股改中的分類表決提出了許多理論和實(shí)踐課題。

    1.股權(quán)分里下的分類表決。根據(jù)《若干規(guī)定》，需要分類表決的事項(xiàng)包括:增發(fā)新股、發(fā)行可轉(zhuǎn)換會司債券、向原有股東配售股份(承諾現(xiàn)金認(rèn)購除外);重大資產(chǎn)重組(賬面價(jià)值20%以上);以股償債;所屬企業(yè)到境外上市;對公眾股東利益影響的其他事項(xiàng)。這些事項(xiàng)的法律性質(zhì)不同，對于流通和非流通股東利益的影響也不同。對于法律性質(zhì)不同的事項(xiàng)均規(guī)定分類表決，僅是出于實(shí)踐的需要，在邏輯上并沒有多少說服力。

    在上述事項(xiàng)中，只有以股償債是典型的利益沖突交易。其他事項(xiàng)原本在性質(zhì)上并非利益沖突行為，但在實(shí)踐中，控股股東往往利用股權(quán)分里的缺陷，通過這些行為和其他行為的結(jié)合損害公司利益，進(jìn)而損害流通股東的利益。其他事項(xiàng)中所指的行為并沒有改變流通股東和非流通股東的股東權(quán)利屬性，只是由于非流通股股東關(guān)注公司凈資產(chǎn)而流通股股東關(guān)注二級市場的股價(jià)，造成這些行為在性質(zhì)上變成了利益沖突的行為。因此，我們可大體上將之歸入利益沖突交易的類型。由于股權(quán)分里對股東權(quán)利安排不合理，公司的正常行為可能對非流通股有利而對于流通股不利，因此，股權(quán)分里下流通股的分類表決就是在一定程度上限制這種行為或調(diào)整這種利益失衡。應(yīng)注意的是，這種分類表決在法律性質(zhì)上更接近利益沖突時(shí)少數(shù)股東的表決，而非改變股東權(quán)利的分類表決。相反，改變股東權(quán)利時(shí)的分類表決并不改變會司的財(cái)產(chǎn)狀況，只是由于改變類別股東的權(quán)利配里，而時(shí)股東之間利益的一種調(diào)整。

    2.股改中的分類表決。股權(quán)分置是一種事實(shí)，在性質(zhì)上是公司章程的雙示條款。由于股權(quán)分里，造成了非流通股東和流通股東之間的權(quán)利和利益分里。因此，股權(quán)分里改革的法律性質(zhì)是改變類別股東的權(quán)利，股改中的分類表決更類似變更公司章程時(shí)的分類表決。

股權(quán)分里改革是公司行為，是公司對類別股東的利益進(jìn)行的重新調(diào)整，而非股東之間利益的直接交換。會司利益最大化目標(biāo)是這種調(diào)整的必要性和合理性的基礎(chǔ)。股權(quán)分里改革改變了流通股和非流通股的利益結(jié)構(gòu)，本論文轉(zhuǎn)自在性質(zhì)上是影響類別股東權(quán)利的公司章程的變更。如果股權(quán)分里在性質(zhì)上認(rèn)定為會司章程的條款，股權(quán)分里的改革就必須通過變更章程的方式進(jìn)行解決。對于影響股東權(quán)利的章程變更，各國公司法均有成熟的制度，主要依靠類別股東的多數(shù)決議來保證變更章程的公平性，即分類表決制度。

    三、我國關(guān)聯(lián)交易中表決權(quán)回避制度

    1規(guī)則比較。在會司法層面，美國對控股股東的關(guān)聯(lián)交易并無限制，主要受控股股東誠信義務(wù)的約束。在上市規(guī)則層面，主要方式是通過信息披落和獨(dú)立黃事對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行監(jiān)督。例如，nyse上市規(guī)則第307條規(guī)定了關(guān)聯(lián)交易的問題。除了該規(guī)則312條規(guī)定的事項(xiàng)需要股東同意外，nyse認(rèn)為，對上市公司關(guān)聯(lián)關(guān)系和關(guān)聯(lián)交易的審查和監(jiān)譽(yù)是上市公司或擬上市公司自由決定的事情。在公司無其他規(guī)定的情況下，公司內(nèi)部的審核委員會或類似的機(jī)構(gòu)是審查和監(jiān)督公司潛在利益沖突的適當(dāng)機(jī)構(gòu)。又如，nasdaq上市規(guī)則第4350條(h)規(guī)定了關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管問題，要求發(fā)行人應(yīng)當(dāng)避免企業(yè)運(yùn)營中處于利益沖突的地位。所有關(guān)聯(lián)交易應(yīng)該由公司的審核委員會批準(zhǔn)或獨(dú)立黃事委員會批準(zhǔn)。關(guān)聯(lián)交易應(yīng)根據(jù)美國證監(jiān)會s-k規(guī)則404條進(jìn)行披露。

    由于歷史傳統(tǒng)，香港法律對關(guān)聯(lián)交易的調(diào)整主要根據(jù)港交所的上市規(guī)則。為了保護(hù)股東的整體利益，香港聯(lián)交所《上市規(guī)則》第14a.02規(guī)定，關(guān)聯(lián)交易須予披露和經(jīng)獨(dú)立股東批準(zhǔn)。上市發(fā)行人必須在股東大會上獲得股東批準(zhǔn)后，方能進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易。在通過有關(guān)交易的會議上，在交易中有重大利益的關(guān)聯(lián)人士不得參與表決。獨(dú)立股東是指任何在股東大會上，就某項(xiàng)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行表決時(shí)，不須放棄表決權(quán)的上市發(fā)行人的股東。14a.32規(guī)定，按照一般商務(wù)條款進(jìn)行的關(guān)聯(lián)交易，如符合下列條件，則可豁免獨(dú)立的批準(zhǔn):每項(xiàng)百分比率均低于2.5%;每項(xiàng)百分比率均等于或高于2.5%但低于25%，而總代價(jià)也低于1000萬港元。如果持續(xù)性的關(guān)聯(lián)交易，則按年計(jì)算百分比率和代價(jià)。

    在我國公司法層面，關(guān)聯(lián)交易只有是股東會的決議事項(xiàng)才雷要股東表決權(quán)回避，即獨(dú)立股東批準(zhǔn)。在上市規(guī)則層面，上市規(guī)則擴(kuò)大了股東會決議事項(xiàng)的范圍。我國《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》(2004)第10.2.1條規(guī)定，股東大會審議關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)時(shí)，下列股東應(yīng)當(dāng)回進(jìn)表決:交易對方;擁有交易對方直接或間接控制權(quán)的;被交易對方直接或間接控制的;與交易對方受同一法人或自然人直接或間接控制的;因與交易對方或者其關(guān)聯(lián)人存在尚未履行完畢的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或者其他協(xié)議而使其表決權(quán)受到限制或影響的;中國證監(jiān)會或本所認(rèn)定的可能造成上市公司對其利益傾抖的法人或自然人。第10.2.5條規(guī)定，上市公司與關(guān)聯(lián)人發(fā)生的交易金頗在3000萬元以上，且占上市公司最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)絕對值5%以上的關(guān)聯(lián)交易，除應(yīng)當(dāng)及時(shí)披落外，還應(yīng)當(dāng)比照9.7條的規(guī)定聘請具有執(zhí)行證券、期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的中介機(jī)構(gòu)，對交易標(biāo)的進(jìn)行評估或?qū)徲?jì)，并將該交易提交股東大會審議。

    2.比較分析。與美國比較，我國關(guān)聯(lián)交易中非關(guān)聯(lián)股東批準(zhǔn)重在事前預(yù)防，美國重在事后救濟(jì)，非關(guān)聯(lián)股東批準(zhǔn)僅發(fā)生舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的后果。從關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)看，美國從事項(xiàng)的性質(zhì)上定義關(guān)聯(lián)交易，即利益沖突，我國采用列舉的辦法。從監(jiān)督權(quán)看，美國授予獨(dú)立董事同意，我國斌予非關(guān)聯(lián)股東、總體看，美國的規(guī)定更具彈性和效率。

    我國的上市公司關(guān)聯(lián)交易法律問題主要是公司法和上市規(guī)則的街接問題。公司法雖然規(guī)定違反表決權(quán)排除的程序性要求，可撤梢決議，但公司法本身要求表決權(quán)回避的事項(xiàng)很少。上市規(guī)則雖然對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，但上市規(guī)則并不能產(chǎn)生強(qiáng)制性的法律效力，公開健責(zé)的約束力并不強(qiáng)。

 

篇8

和諧社會是公平正義、以人為本的社會，而實(shí)現(xiàn)司法公正、維護(hù)社會正義是司法行為的最終追求，也是司法倫理道德建設(shè)的最后目標(biāo)。然而，據(jù)社會調(diào)查，人們對國家司法人員的信任程度“非常信任”的占5. 98% ,基本信任的占31. 6% ,表示不信任的占16. 6% ,不很信任的占20. 95%,還有表示因人而論的占30. 76%。[ 1 ]人們對國家司法人員的這種低信任度表明，我國的司法倫理道德建設(shè)還存在很大的問題，而這恰是能否實(shí)現(xiàn)公正司法，樹立司法權(quán)威的重要因素。因而，針對我國司法人員倫理道德的現(xiàn)狀，建設(shè)社會主義法治國家、構(gòu)建社會主義和諧社會對司法倫理道德建設(shè)提出了更高的要求。

一、加強(qiáng)司法倫理道德建設(shè)的重要現(xiàn)實(shí)意義在于為建設(shè)社會主義法治國家、構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法公正的平臺。

建設(shè)社會主義法治國家、構(gòu)建社會主義和諧社會，必然要求司法公正，這是當(dāng)代法治社會的基本要求。司法公正是實(shí)現(xiàn)依法治國的基本保障，也是實(shí)現(xiàn)社會正義的最后一道防線。然而，任何公正性都是建立在道德之上的，無道德就無公正。從這個(gè)角度說，司法公正的倫理價(jià)值就在于其公正性，公正是談?wù)撍痉ê侠硇缘囊粋€(gè)必需的道德維度。按照法理學(xué)的要求，司法如果失去了公正，也就失去了靈魂，失去了它存在的價(jià)值意義。

最高人民法院肖揚(yáng)院長說，公正司法，對每一個(gè)法官而言，就像陽光對于每一個(gè)人那樣，是生命中的一部分。但目前確實(shí)存在一些司法不公正的現(xiàn)象（如湖北省的“佘祥林案件”） ,原因之一就是司法人員的道德素質(zhì)和職業(yè)操守不能與司法公正的要求相一致。事實(shí)上，由于司法的性質(zhì)所決定的，司法人員應(yīng)當(dāng)比其他職業(yè)的從業(yè)人員具有更高的職業(yè)道德要求，例如司法人員自由裁量行為就直接影響司法公正的實(shí)現(xiàn)，而司法人員自由裁量行為合理性的主要依據(jù)是司法人員的價(jià)值觀以及倫理道德水平，因而司法人員的倫理道德是實(shí)現(xiàn)司法公正的必然內(nèi)容。

盡管司法人員的德行對于司法活動保持公正性具有極其重要的作用，但是，我國司法倫理道德現(xiàn)狀還存在種種問題，還有待進(jìn)一步提高：首先，司法過程中存在各種社會力量對司法行為產(chǎn)生干擾，影響到司法人員進(jìn)行獨(dú)立的司法判斷，一些立場不夠堅(jiān)定的司法人員就容易受其左右；另外由于司法機(jī)關(guān)在行政上對政府的依附，造成各級行政機(jī)關(guān)的權(quán)力干預(yù)；再有，司法腐敗現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，一些司法人員在辦案過程中索要或收受財(cái)物，進(jìn)行權(quán)錢交易，嚴(yán)重地影響了司法人員執(zhí)法的公正性。因此，懲治司法腐敗，實(shí)現(xiàn)司法清廉、司法公正，需要建立一套很好的司法倫理準(zhǔn)則和執(zhí)行這套倫理準(zhǔn)則的機(jī)制。編輯

司法權(quán)是一種中立性和終極性的權(quán)力，它對爭執(zhí)的判斷和處理是最后的和最具權(quán)威的，這在客觀上必然要求它代表社會公正。如果司法腐敗，則人們最終說理的正常渠道被堵塞，社會公平和正義則必然喪失。正如弗蘭西斯·培根曾說過的：“一次不公的司法裁判比多次不公平的舉動為禍尤烈。因?yàn)檫@些不公平的舉動不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了?！盵 2 ]所以一旦司法不公，對社會將造成極其惡劣的影響，打擊的將是和諧社會的法治基礎(chǔ)。因此，建設(shè)以法治為基礎(chǔ)的社會主義法治國家、構(gòu)建以公平公正為主要特征的社會主義和諧社會必須加強(qiáng)司法倫理道德建設(shè)。

二、構(gòu)建社會主義和諧社會視野下加強(qiáng)司法倫理道德建設(shè)的基本原則。

司法倫理道德是由社會階級結(jié)構(gòu)決定的社會意識形態(tài)，隨著社會的變遷而時(shí)有不同?！懊恳粋€(gè)階級，甚至每一個(gè)行業(yè)，都各有各的道德?！盵 3 ]建設(shè)社會主義法治國家、構(gòu)建社會主義和諧社會的目標(biāo)就是營造民主法治、安定有序的社會環(huán)境，樹立公平正義、誠信和諧的社會風(fēng)氣。因此，司法倫理道德建設(shè)必須堅(jiān)持以下原則：

（一）公正原則。

柏拉圖說過，“正義，總是從自己本階級、本集團(tuán)的利益出發(fā)賦予公正以不同的意義和模式，這就使得本質(zhì)就是最好與最壞的折衷”[ 4 ] ,馬克思曾經(jīng)指出：“希臘人和羅馬人的公正觀認(rèn)為奴隸制是公正的， 1789年資產(chǎn)階級的公正觀則要求廢除被宣布為不公正的封建制度？？所以關(guān)于永恒公正的觀念不僅因時(shí)因地而變，甚至因人而異?！盵 5 ]這就說明，公正作為一種調(diào)節(jié)社會利益分配的原則，乃是屬于價(jià)值和價(jià)值評價(jià)的范疇，因而處于不同社會和不同利益關(guān)系中的人們對公正原則的具體規(guī)定往往各不相同，甚至相互對立，于是便產(chǎn)生了不同的公正觀，產(chǎn)生了不同的關(guān)于公正的理論。

事實(shí)上，公正作為一個(gè)規(guī)范的概念，本來就是人們在社會交往中與自身所擁有的利益相符合的正當(dāng)關(guān)系或行為。司法公正既是司法活動的價(jià)值目標(biāo)，也是司法活動的本質(zhì)要求。從人際倫理的視角來看，司法公正首先就必須堅(jiān)持法律面前人人平等的平等標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，司法公正與法律權(quán)威是相互相成的，從一定意義上講，法律的權(quán)威要靠司法的權(quán)威來體現(xiàn)，司法的權(quán)威要靠司法信譽(yù)來實(shí)現(xiàn)，而司法信譽(yù)的樹立，靠的就是司法機(jī)關(guān)忠實(shí)地履行憲法和法律賦予的職權(quán)，通過公正司法來贏得。所以司法人員應(yīng)該從追求正義的目標(biāo)出發(fā)，按照法的精神及其原則公平合理地處理事務(wù)，在一定范圍內(nèi)修補(bǔ)立法的漏洞，矯正立法的缺陷，實(shí)現(xiàn)法的正義。

（二）人性原則。

以人性角度來看，司法活動必須堅(jiān)持人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，司法道德倫理建設(shè)必須堅(jiān)持人性原則，做到以人為本。聯(lián)合國各會員國一致通過的《世界人權(quán)宣言》

一開始就申明：人人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等。司法的終極目的是指向人權(quán)，保護(hù)人權(quán)，尊重人的尊嚴(yán)。司法制度的人權(quán)保護(hù)目的要求司法公正應(yīng)符合人權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。每一個(gè)司法人員都應(yīng)該具有這樣的基本人權(quán)意識：即在道德領(lǐng)域中，存在著好人和壞人之分，但在人權(quán)理論中不存在好人和壞人享有不同的基本人權(quán)。對于任何人，人權(quán)理論和實(shí)踐都不應(yīng)該存在雙重標(biāo)準(zhǔn)，否則，法律和政府就會成為一部分人壓迫和摧殘另一部分人的工具。

司法倫理道德的人性原則也正體現(xiàn)出“人是目的而不是手段”這一最基本的倫理信條。司法倫理道德建設(shè)的人性原則就是要求司法人員按照法律的規(guī)定，在尊重當(dāng)事人合法權(quán)利的前提下，對犯罪嫌疑人、被除告人以及服刑人員給予最大限度的人文關(guān)懷，尊重公民和當(dāng)事人的意愿，保障其權(quán)力，維護(hù)其尊嚴(yán)，以公民和當(dāng)事人為其主體，不能將其置于被處置甚至被凌辱，任由宰割的地位，要讓當(dāng)事人始終感到有一個(gè)公正、透明的“法的空間”存在，依據(jù)正當(dāng)?shù)姆沙绦蚨M(jìn)行非歧視性、人道性、理性化的執(zhí)法行為。

（三）平等原則。

司法倫理道德建設(shè)的平等原則是與憲法的平等權(quán)原則相契合的，即公民在法律面前要一視同仁地受到平等對待，不分性別、種族、職務(wù)、職業(yè)、社會出身、宗教信仰、財(cái)產(chǎn)狀況，都享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等義務(wù)，不允許有任何不受法律約束的特殊公民，不允許有任何凌駕法律之上的特權(quán)，這體現(xiàn)了司法活動作為公權(quán)運(yùn)用的特殊活動的一種特有的維護(hù)平等價(jià)值的倫理精神。如在“民告官”的行政案件中，由于行政機(jī)關(guān)處于管理者的位置，老百姓處于被管理者位置，兩者在法律面前平等地位受到的挑戰(zhàn)最大。

另一方面，司法公正的平等標(biāo)準(zhǔn)作為一種倫理價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，還蘊(yùn)涵著濃厚的道義內(nèi)涵，其中所蘊(yùn)涵的扶危濟(jì)困的倫理精神也成為司法公正的重要內(nèi)容。如對弱勢群體實(shí)行司法救助，減、免、緩交訴訟費(fèi)用，使孤老殘幼平等行使訴權(quán)成為可能等等，就是踐履司法公正的平等標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)，也是司法公正的應(yīng)有之義。

（四）理性原則。

司法公正的前提是司法的理性， 司法倫理道德建設(shè)的理性原則要求司法人員在司法活動中，能夠依靠其所有的智慧和道德力量準(zhǔn)確度量各個(gè)案間的差異，并依據(jù)法律的精神和原則作出理性的適當(dāng)?shù)呐袥Q。司法的公正一是導(dǎo)源于司法程序的公正，即司法活動要運(yùn)用司法理性來運(yùn)作司法過程；同時(shí)表現(xiàn)為司法實(shí)體的公正，即司法活動必須堅(jiān)持事實(shí)認(rèn)定的客觀性、司法判決的合理性、刑罰適用的節(jié)制性，保證在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，公正、合理地司法，也就是運(yùn)用司法理性作出正確的判斷。

當(dāng)然，加強(qiáng)司法倫理道德建設(shè)，除了應(yīng)遵循上述原則外，還應(yīng)加強(qiáng)制度倫理的建設(shè)，給司法人員遵守司法倫理規(guī)范以外部約束；建立有效的責(zé)任與獎勵機(jī)制，培養(yǎng)司法人員遵守司法倫理規(guī)范的自律性；還要加強(qiáng)社會主義精神文明建設(shè)，在社會主義倫理觀這一大的社會背景下培養(yǎng)司法人員的價(jià)值觀。 [論|文|網(wǎng)]

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篇9

關(guān)鍵詞：公司 公司自治 司法介入

一、公司自治

一個(gè)組織誕生后往往還需要好的管理才能使之更好的發(fā)展，作為一種組織形式的公司也需要如此，因此對公司的管理又稱為公司的治理。在公司治理中的一個(gè)概念，即公司自治。

公司自治理念源于私法自治。由于現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的環(huán)境，私法自治原則在內(nèi)容上從過去的個(gè)人意思自治發(fā)展到公司主體制度形式上的公司自治，公司作為獨(dú)立法人，在民事活動中代表的不再是公司股東個(gè)人的意志，公司為了自身利益的最大化，可以充分利用其自由意志在法律范圍內(nèi)去行為，并承擔(dān)后果，作為法律擬制人，公司自治不受公司意志之外因素的干擾。

公司自治的法律根據(jù)是公司自治權(quán)。公司自治權(quán)是在公司自治的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的公司權(quán)利，是公司充分利用其意思自治從事的經(jīng)濟(jì)行為和活動，并在公司自由行為和活動中實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化。

公司成立之后取得獨(dú)立人格，具有民事權(quán)利能力和行為能力，有其獨(dú)立意思，公司依其獨(dú)立意思作出獨(dú)立的行為。當(dāng)公司無法從事民事行為時(shí)，股東卻仍具有權(quán)利能力和行為能力，如果股東此時(shí)再去行使的任何權(quán)利、作出的任何行為都不應(yīng)是公司權(quán)利和行為的表現(xiàn)，而只是股東個(gè)人的意思和行為，公司不為其承擔(dān)任何法律責(zé)任。

公司章程是公司自治權(quán)的內(nèi)部表現(xiàn)形式，章程是指公司所具備的，規(guī)定其名稱、宗旨、資本、組織機(jī)構(gòu)等對內(nèi)對外事務(wù)的基本法律文件，體現(xiàn)的是公司股東意思表示得一致性，是公司的行為準(zhǔn)則，是公司成立的必備條件之一。作為公司組織的基本規(guī)范，章程在公司中還有“憲法”之稱。章程所記載的事項(xiàng)，也體現(xiàn)了公司自治的內(nèi)容和精神。

公司法人的意志實(shí)施主體是公司的組織機(jī)構(gòu)，公司的組織機(jī)構(gòu)按功能可劃分為權(quán)力機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)和監(jiān)督機(jī)關(guān)。權(quán)力機(jī)關(guān)在法定的范圍內(nèi)，自由的為公司作出重大決策；執(zhí)行機(jī)關(guān)在為實(shí)現(xiàn)公司利益的原則下，針對權(quán)力機(jī)關(guān)的決策自主對公司進(jìn)行日常管理，并且這些行為不得受到干涉；監(jiān)督機(jī)關(guān)在公司章程的授權(quán)下，對公司的正常運(yùn)營進(jìn)行監(jiān)督和保障。

二、司法介入

公司法律關(guān)系的各個(gè)主體在公司運(yùn)行中的地位相差甚遠(yuǎn)，要想實(shí)現(xiàn)制衡必須需要外力的介入。許多國家的《公司法》都有通過法院這種司法手段介入公司內(nèi)部治理的相關(guān)規(guī)定，如此，公司中弱勢主體的權(quán)益便可以得到司法的救濟(jì)，強(qiáng)勢主體的行為又能受到強(qiáng)有力的監(jiān)督，公司的內(nèi)部制衡也就實(shí)現(xiàn)了。

司法介入公司治理的本質(zhì)是司法對公司自治的調(diào)節(jié)。公司自治體現(xiàn)了自由和競爭的要求，被奉為市場經(jīng)濟(jì)的法律基礎(chǔ)。但是隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司自治日益受到限制。因此，各國一方面利用公法措施對交易進(jìn)行干預(yù)、對獨(dú)占進(jìn)行遏制；另一方面，在私法上通過誠實(shí)信用原則、公序良俗原則等措施對私法自治進(jìn)行限制。

就內(nèi)部關(guān)系而言，社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)帶來的沖擊是主要原因。首先，公司自治主要通過股東會機(jī)制的設(shè)置而達(dá)成，股東會是由民主的討論加多數(shù)的決定來達(dá)成的統(tǒng)一。但在現(xiàn)實(shí)中，由于各個(gè)股東的經(jīng)濟(jì)實(shí)力相差懸殊，有可能出現(xiàn)共同意思表示中對個(gè)別意思表示的強(qiáng)制，使得股東會從屬于特定人，尤其是控制股東的意思。所以法律必須防止公司以及股東會的“集體專攻”傾向，使處于弱勢的股東免受公司中其他強(qiáng)勢當(dāng)事人專斷意志的強(qiáng)制。

其次，現(xiàn)代公司不再是像以前那樣將所有權(quán)與執(zhí)行權(quán)集于一身，而是出現(xiàn)了所有權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離的情況，股東的意思需要通過執(zhí)行機(jī)關(guān)來幫助實(shí)現(xiàn)。隨著商事活動的專業(yè)化和高效化，執(zhí)行機(jī)關(guān)已經(jīng)成為公司權(quán)力的中心，且大有凌駕于股東之上的態(tài)勢，如何實(shí)現(xiàn)股東自治與公司發(fā)展需要之間的平衡也成為現(xiàn)代公司法上所要解決的一個(gè)重大問題。由于公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生變化，外部力量的介入對實(shí)現(xiàn)各方利益主體的和諧共處以及公司的順暢發(fā)展就是不可或缺的。

國家從外部調(diào)節(jié)公司運(yùn)行是通過行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，但是行政權(quán)力的介入不可多用，這是由市場經(jīng)濟(jì)下行政機(jī)關(guān)的活動以維護(hù)公權(quán)為目的，一般不涉及司法領(lǐng)域的性質(zhì)決定的。公司領(lǐng)域中的訴訟制度就不同了，它不僅具有解決糾紛、權(quán)利救濟(jì)的作用，而且具有克服公司內(nèi)部自我調(diào)節(jié)的局限性，以及協(xié)調(diào)公司順暢運(yùn)營的公司治理功能，司法介入公司治理的途徑便是公司訴訟。

公司訴訟又可以分為適用通常程序的公司訴訟和適用特別程序的公司訴訟。其中通常程序的公司訴訟為公司運(yùn)營掃除障礙是通過裁決糾紛和平息矛盾的手段，它的作用機(jī)制是一種事后型、間接型的。公司訴訟一般發(fā)生在股東、董事、經(jīng)理等內(nèi)部關(guān)系人之間的，所以公司訴訟提起和解決的過程，也就是司法介入公司內(nèi)部治理的過程。

如股東訴訟制度，在該訴訟制度中又分為幾種，首先是代表訴訟制度，該制度又成為代位訴訟、派生訴訟，是為了保護(hù)公司利益的。其次是當(dāng)他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上的股份的股東，可以依照規(guī)定向人民法院提訟。還有一種是公司人格否認(rèn)之訴，該制度中原告是債權(quán)人，被告是相關(guān)股東與公司，目的是保護(hù)債權(quán)人的利益。

三、結(jié)語

總之，司法訴訟是公司經(jīng)營和發(fā)展過程中的一種強(qiáng)烈的外部干預(yù)力量，這種干預(yù)如果適度、合理，將對公司的高效、持續(xù)發(fā)展起到積極的推動作用；反之，則會干擾公司的正常經(jīng)營或者阻礙公司的發(fā)展。因此，科學(xué)的平衡公司自治與司法介入的關(guān)系是很重要的。雖然司法介入公司內(nèi)部沖突勢必會減少公司的行為自由，但是只要在一個(gè)合理的限度內(nèi)，由于二者在本質(zhì)上是互補(bǔ)的，所以司法權(quán)介入公司的運(yùn)行是可以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長、增加社會財(cái)富的，而且國家干預(yù)公司運(yùn)營，也可以解決公司自治過程中衍生的非公正、非平等現(xiàn)象。

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篇10

論文摘要:美國法律有聯(lián)邦和州兩套體系，法院系統(tǒng)設(shè)置亦如此，但其法治的原則——判例法、司法獨(dú)立與司法審查權(quán)又保證了美國法律的統(tǒng)一和司法公正。

一、美國具有聯(lián)邦法律和州法律兩套法律體系

美國是一個(gè)聯(lián)邦國家。按美國憲法規(guī)定，聯(lián)邦與各州實(shí)行分權(quán)原則，聯(lián)邦與州具有各自相對獨(dú)立的立法機(jī)構(gòu)和司法體系，這樣，美國就有了兩套法律體系。不僅如此，每個(gè)州又有各自的法律體系，不但立法和司法機(jī)構(gòu)的設(shè)置不盡相同，而且法律內(nèi)容也有不少差異。例如:美國沒有全國統(tǒng)一的聯(lián)邦普通法，只有州普通法，可以說50個(gè)州就有50種普通法。另如，有的州實(shí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，有的州則實(shí)行夫妻分別財(cái)產(chǎn)制，有的州離婚條件很嚴(yán)，有的州則較寬。由此可見，美國法律制度比較復(fù)雜，也比較多樣化。當(dāng)然，美國法律基本上是統(tǒng)一的，這種基本統(tǒng)一由聯(lián)邦憲法和最高法院的司法審查權(quán)所保證。

二、契約法促就了美國社會的信用根基和公民誠信守約的普遍意識

在美國，信用、守約是公民普遍的信條，這得益于美國良好的教育機(jī)制和環(huán)境造就了公民較高的素質(zhì)，也得益于美國的契約法律制度。契約法主要是判例法，19世紀(jì)末才開始制定某些統(tǒng)一的成文法，主要在商業(yè)方面。20世紀(jì)50年代，有關(guān)契約的制定法陸續(xù)增加，其中最重要的是《統(tǒng)一商法典》(第2篇)和《消費(fèi)信貸保護(hù)法》(1968)等。美國重視必須書面形式訂立的契約與不必一定以書面形式訂立的契約的區(qū)分。前者包括超500美元的買賣契約、不動產(chǎn)契約、履行期限超過一年的契約、承諾在兒女結(jié)婚時(shí)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的契約，以及遺產(chǎn)管理人承諾以自己財(cái)產(chǎn)支付死者債務(wù)的契約等;不以書面形式訂立的契約必須有契約成因，即以交易為內(nèi)容，因而無償贈與雖可在事實(shí)上履行，卻不能作為契約成因，不產(chǎn)生請求權(quán)。

三、在立法和法院判決上保護(hù)弱者是美國法律的重要特點(diǎn)

美國憲法修正案第一條規(guī)定:“國會不得制定法律:剝奪言論或出版自由，或人民和平集會或申請政府伸冤的權(quán)利。”憲法的這一規(guī)定使政府阻止任何發(fā)言或出版的行為不合法，并限制政府因某人曾發(fā)言(撰)文而隨意受到追究。立法者的立法旨意非常明顯:討論公務(wù)不受任何限制。法院判決也顯不同:某報(bào)對電影演員的批評失實(shí)，損害其名譽(yù)權(quán)，判賠100萬美元;而批評議員州長失實(shí)則判罰1美元。當(dāng)然，在美國并不是說言論者在任何場合下的言論都可以不受追究，其法律中也有偽證罪、抵毀罪的規(guī)定。

但在媒體的監(jiān)督面前，民眾是弱者，政府及其官員是強(qiáng)者，通常法院以保護(hù)弱者的一般法治原則給以不同對待的判決，是美國法律的一個(gè)重要特點(diǎn)。在許多州，公眾可以對官員或候選人自由評論，即使有錯誤也不承擔(dān)責(zé)任?！毒o急救濟(jì)法》的制定也是保護(hù)弱者這一特點(diǎn)的有力說明。

四、判例被認(rèn)為是美國正式的法律淵源之一，且在司法實(shí)踐中具有重要作用

在我國，實(shí)行成文法制度，即法官嚴(yán)格依照法律條文的規(guī)定，根據(jù)查明的事實(shí)作出裁決，上級法院的判例對下級法院審理類似案件時(shí)沒有法律上的約束力。而在美國，由于歷史傳統(tǒng)的關(guān)系，判例被認(rèn)為是正式意義的法律淵源之一，即上級法院的判例對下級法院在審判類似案件時(shí)具有法律約束力。由于這一差別，中美兩國法官在法律推理適用方面也產(chǎn)生了顯著區(qū)別。中國法官審理案件時(shí)，除現(xiàn)定事實(shí)外，首先是考慮有關(guān)制定法如何規(guī)定。在這一過程中，當(dāng)然會考慮有關(guān)判例，但判例不能作為自己判決的法律根據(jù)，只有成文法的規(guī)定才能作為判決的根據(jù)。與此不同，美國法官在審理案件時(shí)，除確定事實(shí)外，首先要考慮以前類似案件的判例，將本案件事實(shí)與以前案件事實(shí)加以比較，然后從以前判例中找出可以適用于本案的法律規(guī)則，作為判決本案的法律根據(jù)。

五、美國司法權(quán)處于優(yōu)越地位，法院享有違憲審查權(quán)

美國憲法確立了嚴(yán)格的三權(quán)分立原則，即國家機(jī)器的三大權(quán)力機(jī)關(guān)，并各有其獨(dú)自的責(zé)任和職能，相互制衡:立法部門(國會)制定法律;行政部門(總統(tǒng)及其政府部門)實(shí)施法律;司法部門(主要是法院)適用法律，而且還把憲法解釋權(quán)賦予司法機(jī)關(guān)，從而使司法處于優(yōu)越地位。法院可以通過司法審判，審查一切法規(guī)的合憲性。如果法院認(rèn)為某項(xiàng)立法違憲，即可拒絕執(zhí)行而使其喪失法律效力。這項(xiàng)原則在美國憲法中或在任何法律中并無明文規(guī)定。據(jù)筆者查閱資料，這項(xiàng)原則是由1803年馬伯里訴麥迪遜一案的判例確立的。1801年3月3日，美國總統(tǒng)亞當(dāng)斯在卸任前夕簽署委任狀，任命馬伯里為哥倫比亞特區(qū)治安法官。但委任狀未及發(fā)出，翌日，杰斐遜就繼任了總統(tǒng)，并命令國務(wù)卿麥迪遜停發(fā)委任狀。馬伯里依據(jù)1789年司法條例，請求聯(lián)邦最高法院簽發(fā)強(qiáng)制執(zhí)行令，命令麥迪遜發(fā)給他委任狀。當(dāng)時(shí)最高法院首席法官馬歇爾以該司法條例與憲法沖突為由宣布其第13條無效，在由他起草的、全體法官一致同意的判決書中留下了歷史上著名的格言:違憲的法律不是法律。由此形成了美國法律中的違憲審查制度。從此美國的國家機(jī)構(gòu)在職能分工上更加清晰，也使其司法程序發(fā)生了根本性的變化，對美國政治制度發(fā)展影響重大乃至對世界上其他國家產(chǎn)生了重要影響，一些國家紛紛效仿美國的做法。轉(zhuǎn)貼于

六、從法律上和制度上切實(shí)保障司法獨(dú)立和司法公正

美國法律十分強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立，所謂司法獨(dú)立即法院的命令或判決是法官根據(jù)法律并在適用已被公認(rèn)和既定法律原則、規(guī)則的基礎(chǔ)上做出的，不受某個(gè)個(gè)人或某個(gè)機(jī)構(gòu)的影響，以求從源頭上保證司法公正。美國法律規(guī)定:法院和法官只服從法律，獨(dú)立地行使司法權(quán)。法官按“自由心證”和“無罪推定”原則辦事。就是說，法官憑自己的“良心”行使職權(quán);在沒有證據(jù)足以證明某人有罪前，從無罪方面考慮，推定其無罪。

為了確保司法獨(dú)立，美國法律規(guī)定了法官不可更換制、專職制、退休制和高薪制等法官保障制度。這些制度對我國當(dāng)前進(jìn)行的司法體制改革具有一定的借鑒意義。所謂法官的不可更換制，是指法官任期屆滿之前，非經(jīng)彈劾不得被免職、撤職或令其提前退休，其目的是從實(shí)際上和精神上保障“法官獨(dú)立”和“法官公證”。法官專職制是指法官不得兼任其他職務(wù)，不得兼任行政職務(wù)，不得兼任議員，不得兼任其他營利職務(wù)(教學(xué)除外)，也不得以政黨成員的身份從事政治活動，以保證法官的中立地位。同時(shí)還對法官實(shí)行退休制和高薪制，使法官生活富裕安定。認(rèn)為這樣，就不會發(fā)生賄賂、營私和舞弊現(xiàn)象。筆者認(rèn)為:上述制度對保障和促進(jìn)美國司法獨(dú)立和司法公正起到了積極作用，值得借鑒。

作為世界上最發(fā)達(dá)的國家之一，美國的法律確定比較完善。但同時(shí)我們也應(yīng)清醒地看到，美國法律是經(jīng)過二百多年的發(fā)展才達(dá)到現(xiàn)有的狀況的。美國法律曾經(jīng)具有濃厚的種族主義色彩。據(jù)資料反映:直到20世紀(jì)50年代以前，美國還有17個(gè)州和哥倫比亞特區(qū)在教育方面存在種族隔離的法律，有30個(gè)州禁止白人和黑人結(jié)婚，違者要受懲罰，有13個(gè)州公開規(guī)定在交通方面實(shí)行種族隔離的法律。只是到了20世紀(jì)60年代以后，由于黑人抗暴斗爭的高漲及輿論的壓力，美國才被迫制定了一些消除種族隔離方面的法律和判例。因此，任何國家的法制與民主都不是一蹴而就的，美國也不例外。我們學(xué)習(xí)和借鑒西方先進(jìn)法律制度時(shí)，一定要結(jié)合本國的文化、民族心理和傳統(tǒng)道德，不能不顧客觀條件盲目追隨，同時(shí)，也要正確評價(jià)和肯定我國的民主和法制建設(shè)所取得的巨大成績，不要妄自菲薄。

參考文獻(xiàn)

[1]《美國法律18講》　蔣孝剛著。