導語：如何才能寫好一篇行政法律論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

1、以采取行為的機關為標準，行政行為是行政機關所采取的全部行為，以區(qū)別于立法機關所采取的立法行為和司法機關所采取的司法行為。這種意義稱為形式意義或者機關意義的行政行為。形式意義的行政行為能夠區(qū)別行政行為和立法行為及司法行為的法律制度，但是不能區(qū)別行政機關內(nèi)部不同性質(zhì)行為的法律制度。

2、以行為本身的性質(zhì)和內(nèi)容為標準，行政行為是適用普遍性的規(guī)則于具體事件的行為，制定普遍性的規(guī)則的行為是立法行為，適用法律解決爭端的行為是司法行為。這種意義稱為實質(zhì)意義的行政行為。實質(zhì)意義的行政行為能夠說明普遍和具體行政行為法律制度的不同，不能說明行政機關的全部行為。因為行政機關必須同時采取普遍和具體行為。這種實質(zhì)意義的行政行為，在法國的行政訴訟上意義不大。

3、以行為的作用為標準，行政行為是指行政機關用以產(chǎn)生行政法上效果的法律行為，以及私人由于法律或者行政機關授權(quán)執(zhí)行公務時所采取的某些行為。這種行為稱為功能意義的行政行為。功能意義的行政行為主要根據(jù)行政法院的判例而產(chǎn)生的理論。行政法院在確定行政法的適用范圍時，根據(jù)不同情況，分別適用行政機關、公共權(quán)力和公務幾個標準，以說明行政活動的性質(zhì)和作用。學術界據(jù)此以確定行政行為的意義。這是法國一般理解的行政行為的意義。王名揚先生認同這種定義，認為現(xiàn)代法國行政法對行政行為的定義是：行政行為是行政活動的法律手段，用以達到一定的法律效果。

德國，由于行政訴訟的范圍限于行政機關的具體行政處理，其行政法學往往采取實質(zhì)意義的行政行為的觀念。德國學者認為，行政行為是19世紀行政法理論的創(chuàng)造。行政行為是涉及一種范圍很廣的行政措施的總稱，雖然這些措施在細節(jié)上不同，但他們確實具有共性，即都是行政機關針對公民或者法人，就特定具體事件作出的決定。德國《聯(lián)邦行政程序法》第35條第1款以法律的形式規(guī)定了行政行為的定義：行政行為是指行政機關為了調(diào)整公法領域的具體事件而采取的，對外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他措施。

法德兩國對行政行為的理解對我國研究行政法、科學定義行政行為具有積極的借鑒意義。值得注意的是，對行政行為的研究應當立足我國的本土資源，考慮我國的國體和政體。在對行政機關的行為模式進行科學分析評價的基礎上，界定行政行為。

筆者認為，對行政機關活動的研究應當以行為的核心要素——行政職權(quán)為關注的重點。任何淡化這一要素的研究都是不可取的。根據(jù)我國行政法學的研究成果，將行政行為定義為：行政行為是享有行政職權(quán)的行政主體行使權(quán)力，對國家和社會公共事務進行管理和提供公共服務的法律行為。

該定義包含了以下內(nèi)容：

1、行政行為的主體是享有行政職權(quán)的行政主體，包括行政機關和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織。不享有行政職權(quán)的組織所為的行為不是行政行為。

2、行政行為是行政主體行使權(quán)力的行為，行政主體沒有行使權(quán)力的行為不是行政行為。例如，具有行政主體資格的行政機關從事的民事活動等非權(quán)力行為就不是行政行為。

篇2

一、WTO規(guī)范體系的特殊性

WTO規(guī)范體系是由國際公約（如《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》）、多邊協(xié)定（如《貨物貿(mào)易多邊協(xié)定》、《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)定》、《服務貿(mào)易總協(xié)定》、《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等等），國際組織規(guī)章（如《貿(mào)易政策審議機制》、《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》等）。國際組織的決定與宣言（如《關于有利于最不發(fā)達國家措施的決定》、《關于世界貿(mào)易組織對實現(xiàn)全球經(jīng)濟決策更大一致性所作貢獻的宣言》等等），以及各國的加入決定書等等組成。這些公約、多邊協(xié)定、國際組織規(guī)章、國際組織的宣言與決定以及加入決定書等無疑都是調(diào)整國家間關系、約束國家的國際行為的規(guī)范，因而屬于傳統(tǒng)國際法的范疇，具有傳統(tǒng)國際法的本質(zhì)和特征①。然而，與傳統(tǒng)國際法相比，WTO的規(guī)范體系卻有著顯著的特殊性。這種特殊性，不僅表現(xiàn)在對傳統(tǒng)國際法所規(guī)范的行為范圍的拓展，而且表現(xiàn)在對傳統(tǒng)國際法的本質(zhì)特征的拓展。茲一一列舉之：

1、與傳統(tǒng)國際法相比，WTO規(guī)范體系的規(guī)范對象發(fā)生實質(zhì)性變化。

傳統(tǒng)國際法調(diào)整的是國家與國家間、國家與國際組織間以及國際組織之間的關系，因此，它所規(guī)范的對象對國家來說，僅是國家的對外行為，或稱國家的國際行為。而對國家的國內(nèi)行為，傳統(tǒng)的國際法向來都根據(jù)原則將其排除在國際法的規(guī)范對象之外。與傳統(tǒng)的國際法不同，WTO的規(guī)范體系，不僅將國家的對外行為作為規(guī)范對象，而且將國家的國內(nèi)行為也作為規(guī)范的對象。例如：《中華人民共和國加入議定書》（下稱“入世議定書”）第二條A款2項對國家的國內(nèi)行為方式做出規(guī)定，即：“中國應以統(tǒng)一、公正和合理的方式適用和實施中央政府有關或影響貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易、與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施……”。也就是說，對國家有關貿(mào)易的國內(nèi)行為，WTO要求以“統(tǒng)任何國家加入WTO，都會面臨一系列的“入世問題”。所謂入世問題，是指加入國如何調(diào)整和變革現(xiàn)存的經(jīng)濟制度、法律制度甚至部分政治制度，使之符合WTO規(guī)范體系要求的問題?！叭胧绬栴}”產(chǎn)生的原因有二，一是各國的政治、經(jīng)濟、法律等制度與WTO規(guī)范體系的不相適應性?！叭胧绬栴}”的嚴重程度與這種不相適應性成正比。二是WTO規(guī)范體系的特殊性。這是產(chǎn)生“入世問題”的更重要的原因。正是WTO規(guī)范體系的特殊性，才使得各成員國的國內(nèi)制度不但有必要符合WTO規(guī)范體系，而且必須符合WTO的規(guī)范體系，才使得調(diào)整和變革國內(nèi)政治、經(jīng)濟、法律等制度不但成為必要，而且成為必須。因此，要探討入世對我國行政法律制度的沖擊和挑戰(zhàn)，就必須從分析和研究WTO規(guī)范體系的特殊性入手。

一、WTO規(guī)范體系的特殊性

WTO規(guī)范體系是由國際公約（如《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》）、多邊協(xié)定（如《貨物貿(mào)易多邊協(xié)定》、《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)定》、《服務貿(mào)易總協(xié)定》、《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等等），國際組織規(guī)章（如《貿(mào)易政策審議機制》、《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》等）。國際組織的決定與宣言（如《關于有利于最不發(fā)達國家措施的決定》、《關于世界貿(mào)易組織對實現(xiàn)全球經(jīng)濟決策更大一致性所作貢獻的宣言》等等），以及各國的加入決定書等等組成。這些公約、多邊協(xié)定、國際組織規(guī)章、國際組織的宣言與決定以及加入決定書等無疑都是調(diào)整國家間關系、約束國家的國際行為的規(guī)范，因而屬于傳統(tǒng)國際法的范疇，具有傳統(tǒng)國際法的本質(zhì)和特征①。然而，與傳統(tǒng)國際法相比，WTO的規(guī)范體系卻有著顯著的特殊性。這種特殊性，不僅表現(xiàn)在對傳統(tǒng)國際法所規(guī)范的行為范圍的拓展，而且表現(xiàn)在對傳統(tǒng)國際法的本質(zhì)特征的拓展。茲一一列舉之：

篇3

一、審查依據(jù)

人民法院審查具體行政行為的程序是否違反法定程序，應以行政機關依職權(quán)并符合制定并公布的符合行政程序基本原則的具有普通約束力的規(guī)范性文件為依據(jù)。具體來講有：

（一）法律、法規(guī)中有關行政程序方面的規(guī)定?！缎姓幜P法》、《行政復議法》等專門規(guī)定行政程序的法律、法規(guī)的規(guī)定，屬于行政程序法律規(guī)范是毫無疑問的。我國的行政法律、法規(guī)中，絕大多數(shù)主要規(guī)定實體問題，同時還對有關行政程序問題作出了一些規(guī)定。如《土地管理法》第四章有關征用土地審批程序的規(guī)定，《治安管理處罰條例》第四章中關于裁決與執(zhí)行的規(guī)定，《商標法實施細則》第三章關于商標注冊的審查的規(guī)定等等，這些法律、法規(guī)中有關行政程序方面的規(guī)定，均屬于行政程序法律規(guī)范的范疇，同時也是人民法院衡量具體行政行為是否違反法定程序的標準。

（二）規(guī)章中的行政程序現(xiàn)象。行政訴訟法第五十三條中規(guī)定人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定，布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定、的。因此，規(guī)章中有關行政程序的規(guī)定亦屬于行政程序法律規(guī)范的范疇。因人民法院審理行政案件是參照規(guī)章，而不是依據(jù)規(guī)章，所以只有經(jīng)人民法院審查認為有關行政程序的規(guī)定符合行政程序的基本原則的，才能作為法院衡量具體行政行為程序是否違反法定程序的標準，反之則不能。

（三）規(guī)范性文件中有關行政程序的規(guī)定。由于行政管理涉及社會的方方面面，所管理的行政事務非常復雜，加之我國地域遼闊，各地的政治、文化、經(jīng)濟發(fā)展很不平衡，因此法律法規(guī)及規(guī)章不可能對所有的行政程序問題一一作出具體的規(guī)定。不具有制定規(guī)章權(quán)的行政機關對其職權(quán)范圍內(nèi)的行政管理工作，在法律、法規(guī)及規(guī)章有關行政程序規(guī)定不具體或者沒有規(guī)定的情況下，用所公布的規(guī)范性文件確認和規(guī)范行政管理的方式、步驟、順序和時限，在不違反法律、法規(guī)及規(guī)章和符合行政程序的基本原則的前提下，應視為法定程序，人民法院在審理具體行政案件時，應予以參考。需要注意的是，目前不少行政機關向社會公布承諾制度中的一些承諾，縮短了法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的審批許可證，營業(yè)執(zhí)照等期限，這些規(guī)定可以作為行政機關對其內(nèi)部工作人員的工作要求，但不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標準。人民法院審理具體行政案件時，應以法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標準。這里需要特別指出的是，我國對有關強制執(zhí)行、行政許可、行政征收等行政行為的程序問題還沒有一部專門的法律、法規(guī)，在一些行政管理領域，有關這類行政行為的程序的法律規(guī)范還很不完善或處于空白。為保證行政相對人的合法權(quán)益不因法律規(guī)范不健全而受到損害，人民法院在審理這類行政案件時，應以行政程序的基本原則為標準，參照行政處罰的有關規(guī)定，審查判斷具體行政行為是否違反法定程序。

二、審查方式

行政機關實施具體行政行為是否存在違反法定程序的問題，既是一個事實問題，也是一個法律問題。所謂事實問題就是行政機關實施具體行政行為的方式、步驟、順序和時限。所謂法律問題，是指行政機關作出具體行政行為的程序是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件有關程序問題的規(guī)定。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時，首先要查清被告或者被告的內(nèi)部機構(gòu)，派出機構(gòu)實施被訴具體行政行為有關程序方面的事實問題，爾后依據(jù)有關法律、法規(guī)及規(guī)章等規(guī)范性文件對行政機關作出具體行政行為的程序方面的事實進行衡量，判斷被訴具體行政行為是否存在違反法定程序的問題。

根據(jù)行政訴訟法關于被告負舉證責任的規(guī)定，法庭應當要求被告說明其作出具體行政行為的程序事實，并向法庭提交證明其事實的證據(jù)，爾后由其他當事人進行質(zhì)證，提供反證。被告提供的證據(jù)不能證明其所說明的程序事實的，不能認定，其他當事人提供或法院調(diào)查收集的證據(jù)否定被告說明的程序事實的，亦不能認定。法院查清事實后，再由被告向法庭提供作出具體行政行為的行政程序的規(guī)范性文件，并宣讀其依據(jù)的條文。其他當事人認為具體行政行為違反某項法律規(guī)范的規(guī)定，可以向法庭提供該文件，并在法庭上宣讀有關條文。當事人宣讀完某個規(guī)范性文件后，法庭應當審查該文件的效力，不具有法律效力的規(guī)范性文件，不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標準。法庭認為被告應當提供而沒有提供的文件或應當宣讀而沒有宣讀的條文，由審判人員當庭出示，宣讀有關條文。

三、審查的具體內(nèi)容

行政程序是由行政機關作出具體行政行為的方式、步驟、順序和時限組成的。因此，人民法院審查具體行政行為是否違反法定程序主要有以下五個方面的內(nèi)容：

（一）審查法定方式。行政機關作出具體行政行為的方式由行政管理活動的形式種類和外在表現(xiàn)形式兩個部分組成。根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定，形式種類主要分為簡易程序、一般程序和聽證程序三種，例如《行政處罰法》第五章明確規(guī)定，行政機關作出什么樣的行政處罰應當采用簡易程序、一般程序、聽證程序。如果行政機關未按照行政處罰法的規(guī)定，對應采取一般程序作出處罰決定的卻采取簡易程序，即屬于違反法定程序。外在表現(xiàn)形式通常分為要式和非要式兩種形式。根據(jù)我國法律法規(guī)的規(guī)定，行政機關作出具體行政行為應當采取要式行為，而不能采取非要式行為。例如，《行政處罰法》中明確規(guī)定，行政機關對行政相對人作出行政處罰必須采取書面方式，不能采取口頭形式。如果缺少書面決定書，必然違反法定程序。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時，首先要審查行政機關作出具體行政行為的方式是否符合法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，凡是不符合的均應予以撤銷。

（二）審查法定步驟。所謂步驟，是指行政管理活動中的若干必經(jīng)階段。它是行政程序的基本要素，任何行政程序作為一個過程均要通過一個個步驟來完成。如果行政機關在處理具體事務過程中，缺少法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的必須進行的一個或者幾個步驟，所作出的具體行政行為就有可能違反公正原則，侵犯行政相對人的合法權(quán)益，或者可能損害國家利益、集體利益、其他公民的利益。因此，我國不少法律、法規(guī)及規(guī)章中均規(guī)定缺少步驟的具體行政行為屬于違反法定程序的行為。例如：《城市規(guī)劃法》第三十一條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建設需要申請用地的，必須持國家批準建設項目的有關文件，向行政規(guī)劃行政主管部門申請定點，由城市規(guī)劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規(guī)劃設計條件，核發(fā)建設用地規(guī)劃許可證。建設單位或者個人在取得建設用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地，經(jīng)縣級以上人民政府審查批準后，由土地管理部門規(guī)劃土地。”如果土地管理部門在城市規(guī)劃部門未核發(fā)用地規(guī)劃許可證或縣級以上人民政府未批準前作出劃拔土地的決定，即屬違反法定程序。需要特別指出的是，這里所講的步驟，是指法律法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的行政機關在作出具體行政行為中必須進行的并影響到?jīng)Q定的正確性的步驟。行政機關工作人員未按法律、法規(guī)及規(guī)章的要求如檢查中未出示證件等，不可能影響到公正處理的，原則上不應認定為違反法定程序。

（三）審查法定順序。所謂順序，是指步驟的先后次序。法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的行政程序的順序，是立法機關在總結(jié)行政執(zhí)法的經(jīng)驗和教訓的基礎上，從特殊中抽象出一般，按照符合客觀規(guī)律的要求確定的行政程序的步驟順序。行政機關在行政執(zhí)法中顛倒順序，不僅有可能影響行政效率，而且也會影響行政質(zhì)量。行政執(zhí)法中顛倒行政程序的順序必然違反了客觀規(guī)律和法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，因此人民法院在審查具體行政行為時，發(fā)現(xiàn)行政機關在作出具體行政行為過程中顛倒順序的，均應認定為違反法定程序。行政程序中顛倒順序主要有以下三種表現(xiàn)形式：①先裁決后取證。如，原告到人民法院后，行政機關才進行大量的調(diào)查取證，向法庭提交的證明具體行政行為認定事實的證據(jù)，基本上是原告后收集的。②裁決后告知陳述和申辯的權(quán)利。一些行政機關在作出具體行政行為的過程中，不告知當事人有陳述和申辯的權(quán)利，作出具體行政行為后才告知。③先執(zhí)行后裁決。有些行政機關由于受利益驅(qū)動，在未作出裁決前，先將當事人的存款劃在自己的帳號上，或違反規(guī)定將扣押的當事人的物品變賣、拍賣。根據(jù)我國有關法律法規(guī)的規(guī)定，在對案件作出處理決定前，行政機關只能依法凍結(jié)當事人的存款，扣押當事人的物品，無特殊情況不能劃拔、變賣、拍賣。

（四）審查法定時限。任何一個行政程序都必須在一定時間內(nèi)完成，如果行政機關可以不受時間限制，那么行政機關將無工作效率可言。我國許多法律、法規(guī)及規(guī)章中對行政程序中的時間限制作了明確的規(guī)定。因此說，時間限制亦是法定程序的要素之一。法律、法規(guī)及規(guī)章中對有關行政程序中的時間限制的規(guī)定，就是要求行政機關必須在規(guī)定的期間內(nèi)完成，反之則屬于違反法定程序的性質(zhì)。由于行政管理涉及面非常廣泛，而且情況復雜多變，所以對一些有關行政管理程序的期限，法律、法規(guī)及規(guī)章中沒有明確作出規(guī)定，無制定規(guī)章權(quán)的行政機關制定的規(guī)范性文件中所確定的期限，應視為法定期限，行政機關亦不能違反。如果無制定規(guī)章權(quán)的行政機關也沒有規(guī)定的，原則上可以參照行政復議的期限判決是否超出法定期限。這里需要特別指出的是，行政機關在法律、法規(guī)規(guī)定的復議期限內(nèi)未作出復議裁決，這種情況屬于違反期限規(guī)定的性質(zhì)。但是，根據(jù)《行政訴訟法》第三十八條中“復議機關逾期不作決定的，申請人可以復議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提訟”和最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行行政訴訟法若干問題的意見（試行）》第十六條“復議機關在法定期間內(nèi)不作復議決定，當事人對原具體行政行為不服的，向人民法院的，應以作出原具體行政行為的行政機關為被告”的規(guī)定，申請復議人可以向人民法院提訟，也就是說申請人取得了救濟途徑。法院審理這類案件時，應視為復議機關維持了原具體行政行為，以原具體行政行為為審查的對象。據(jù)此，法院不應因復議機關超過了法定復議期限，判決其在一定期限內(nèi)作出復議裁決。

審查是否存在應當回避的問題。行政機關的執(zhí)法人員在應當回避而沒有回避的情況下作出的具體行政行為，有可能造成行政處理不公正。為防止不公正問題的發(fā)生，我國的許多法律、法規(guī)及規(guī)章中都明確規(guī)定這種情況屬于違法行為。因此，人民法院在審查具體行政行為是否存在違反法定程序的問題時，還應查清執(zhí)法人員是否存在應當回避而沒有回避的問題。在審查是否存在這一問題時，主要通過原告、第三人提供證據(jù)，或者法院根據(jù)原告、第三人提供線索取得的證據(jù)，或者法院在審查有關證據(jù)中發(fā)現(xiàn)這方面的問題。經(jīng)庭審質(zhì)證認定的證據(jù)證實被告的執(zhí)法人員存在應當回避而沒有回避的情況，應當認定具體行政行為程序違法。

四、審查行政監(jiān)督程序的兩個問題

由于行政監(jiān)督程序有一定的特殊性，因此在審查行政機關按照行政監(jiān)督程序作出的決定時，應當注意以下兩個問題：

（一）審查復議裁決的程序范圍問題。根據(jù)《行政訴訟法》第二十五條第二款“經(jīng)復議案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告”的規(guī)定，人民法院審理復議裁決維持原具體行政行為案件，審查的對象應當是原具體行政行為；復議裁決改變原具體行政行為的，審查的對象應當是復議裁決。因此，人民法院審理前一類案件，只需審查原具體行政行為的程序問題，而勿須審查復議裁決的程序。審理后一類案件，因?qū)彶榈膶ο笫菑妥h裁決，一般應當按照《行政復議法》的規(guī)定，審查復議裁決的程序問題，可以不審查原具體行政行為程序合法，因其他理由改變原具體行政行為的，根據(jù)《行政復議法》第二十八條中原具體行政行為“違反法定程序”，決定撤銷變更，并可以責令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為的規(guī)定，除應審查復議裁決的程序問題外，還應審查原具體行政行為的程序問題。如果發(fā)現(xiàn)原具體行政行為違反法定程序并影響申請人的合法權(quán)益的，復議裁決即屬于違法，應判決撤銷復議裁決，并令復議機關重新作出復議裁決。

（二）審查行政申訴裁決的程序范圍問題。行政機關的申訴裁決改變原具體行政行為，當事人不服這類裁決而的案件，也就存在審查行政程序的問題。這類案件經(jīng)過多次處理，一般拖的時間較長，為避免不必要的糾紛，提高行政效力，盡快穩(wěn)定行政法律關系，人民法院審理這類案件應只審查申訴裁決的程序問題，不審查原具體行政行為的程序問題。

參考文獻

中華人民共和國行政訴訟法的有關規(guī)定

行政處罰法的有關規(guī)定

行政復議法的有關規(guī)定

土地管理法的有關規(guī)定

治安管理處罰條例的有關規(guī)定

篇4

很久以來，人們習慣地把行政機關不正確地稱為國家行政管理機關。如果不是從與國家權(quán)力機關和國家檢察、審判機關相比較的角度，即不是把國家權(quán)力機關稱為立法機關、把國家檢察機關和國家審判機關稱為司法機關的話，把國家行政機關說成是從事國家行政管理的國家機關，則似乎是無可非議的。但如果從與國家權(quán)力機關、國家檢察機關和國家審判機關相比較的角度來看，把國家行政機關說成是進行國家行政管理的機關則是不正確的。這種不正確的說法，導致了許多錯誤的或想當然的觀念，即盡管行政機關是由與其他國家機關相同的、有血有肉的工作人員組成的，盡管國家檢察、審判機關中專權(quán)、違法的現(xiàn)象也并不少見，但行政機關似乎成了“天生”的不講法、不守法和專橫、武斷的代表，從而形成了行政法上所謂的“控權(quán)論”。其實，國家行政機關是執(zhí)法機關。我國《憲法》第85、105條明文規(guī)定，我國的最高行政機關即國務院是最高國家權(quán)力機關的“執(zhí)行機關”；地方國家行政機關是地方國家權(quán)力機關的“執(zhí)行機關”。執(zhí)行機關，就是執(zhí)行國家權(quán)力機關的法律、法規(guī)和決議的國家機關，也就是執(zhí)法機關。行政機關的任務，就是主動、持續(xù)地去執(zhí)行法律規(guī)范，調(diào)整各種利益關系，實現(xiàn)立法的意圖或法律規(guī)范的目的。這不同于司法。司法的任務在于適用法律，即運用法律處理各種利益糾紛，具有被動性，以“不告不理”為原則（如果沒有糾紛或沒有告發(fā)，就不能去“挖掘”糾紛或動員告發(fā)，因此目前所謂的“司法提前介入”是不正確的）。行政機關作為一種執(zhí)法機關，只能以“效率優(yōu)先，兼顧公正”為原則；而國家權(quán)力機關作為一種立法機關或表達意志的機關、法院作為一種司法機關，則只能以“公正優(yōu)先，兼顧效率”為原則。

法的實施需要相應的手段。人們習慣地把法的實施手段分為行政手段、經(jīng)濟手段和法律手段，并習慣地將行政機關所采用的以命令和服從為特點的手段稱為行政手段。我認為，這也是一種不正確的法律觀念，容易導致三種手段之間的互相對立，經(jīng)濟手段的變質(zhì)和異化，也容易導致人們把行政手段想象成專斷的手段，還造成了行政機關縮手縮腳、不敢放手執(zhí)法、片面依賴于司法機關的“法律手段”的被動局面。總之，將行政手段排除在法律手段之外，是不利于行政權(quán)威的維護和運用的。其實，這種分類從邏輯上看并沒有科學、統(tǒng)一的分類標準，是違反分類規(guī)則的。從法學上看，凡是依法實施的手段都是法律手段，依法實施的“經(jīng)濟手段”和“行政手段”也是法律手段?！靶姓侄巍本唧w表現(xiàn)為審批和許可、稽查和征收、獎勵和處罰及各種強制措施等。這些手段是法律賦于行政機關實施的一種法律手段，而不是行政機關自行設定和實施的人治手段。這種“行政手段”之所以以命令和服從為特點，歸根結(jié)蒂是由行政法的基礎即一定層次的公共利益與個人利益關系決定的。公共利益與個人利益關系是一種對立統(tǒng)一的矛盾關系。在這個矛盾中，公共利益是第一位的，是矛盾的主要方面，支配著個人利益。這種以公共利益為本位的利益關系，決定著作為公共利益代表者的行政機關具有命令和強制權(quán)，個人利益的主體即公民、法人或其他組織當然應服從行政機關的命令。否則，政府權(quán)威、社會秩序和公共利益就無從談起，社會也將是一個無政府社會。同志指出：“人民為了有效地進行生產(chǎn)、進行學習和有秩序地過生活，要求自己的政府、生產(chǎn)的領導者、文化教育機關的領導者各種適當?shù)男姓睢]有這種行政命令，社會秩序就無法維持，這是人們的常識所了解的。”[1]

總之，行政機關是執(zhí)法機關，“行政手段”是法律手段。行政機關的行政執(zhí)法應以“效率優(yōu)先，兼顧公正”為原則，用足各種法律手段，大膽執(zhí)法。

二、依法運用法律手段

（一）基層國家機關的主要任務是依法運用法律手段城市的區(qū)級國家機關是我國的基層國家機關，主要任務在于充分地運用法律、法規(guī)和規(guī)章所提供的各種法律手段，加強行政執(zhí)法的力度，并總結(jié)經(jīng)驗教訓，為上級國家機關創(chuàng)設法律手段提供事實基礎。相反，區(qū)級國家機關的主要任務不在于創(chuàng)設各種法律手段，即使創(chuàng)設了也不一定合法。這是因為，根據(jù)《行政訴訟法》、《行政復議條例》和《行政處罰法》等的規(guī)定，行政行為的作出應以法律、法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)或參照。這就意味著，只有法律、法規(guī)和規(guī)章所創(chuàng)設的法律手段，才有可能是合法的法律手段。因此，區(qū)級國家機關應從“文山會?！敝薪夥懦鰜恚丫械饺绾渭訌妶?zhí)法的力度上來。那種一談到加強執(zhí)法，就召開會議、發(fā)幾個文件的做法是不可取的，試圖以此創(chuàng)造出某些執(zhí)法手段來的努力也是徒勞無益的。

（二）依法運用法律手段的基本要求行政機關運用法律手段應符合法律的要求，即應依法運用法律手段，這是依法治國的具體要求。

“依法”的“法”，是指法律、法規(guī)和規(guī)章。行政機關對公民、法人或其他組織采用法律手段只能以法律、法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)。根據(jù)下級服從上級的原則，對上級機關的決議、決定、指示、命令和通知等也應執(zhí)行，也是行政執(zhí)法的依據(jù)。但這些決議、命令等本身必須合法，否則是無效的，就不應執(zhí)行，因為該“上級”的級別不可能超過制定法律和行政法規(guī)的最高國家權(quán)力機關和最高國家行政機關。并且，只有當這些決議、命令等已向社會公布，有關的法律規(guī)范是一種準用性法律規(guī)范時，這些決議、命令等才能作為依據(jù)。對那些以地方保護和部門壟斷為目的的命令和指示等，更應予抵制。只有這樣，才能維護法制的尊嚴和統(tǒng)一。

依法運用法律手段，不僅要求法律手段的運用應符合法律規(guī)范的字面含義，而且還應符合立法的本意或法律的目的。我們不能有意或無意地利用法律規(guī)范的字面含義來違背立法的目的。否則，就是了。

依法運用法律手段，還意味著行政機關運用法律手段的權(quán)限和內(nèi)容、程序和形式都應合法。權(quán)限合法，是指行政機關在運用法律手段時不得超越職權(quán)和。內(nèi)容合法，是指在行政執(zhí)法中，行政機關所認定的主要事實要清楚，所確定的權(quán)利義務要真正符合公共利益。程序和形式合法，是指行政機關所運用法律手段應符合法定的程序和形式。我們可把權(quán)限和內(nèi)容合法統(tǒng)稱為實質(zhì)上的合法；把程序和形式上的合法統(tǒng)稱為形式上的合法。以往，我們的經(jīng)驗是很重視實質(zhì)上的合法，對此仍應予保持。但從現(xiàn)在起，我認為我們對形式上的合法也應予以充分的重視。這是因為，形式上的合法是最基本的要求之一，是比較容易做到的；形式上的合法能促進和保障實質(zhì)上合法的實現(xiàn)；合法的實質(zhì)就要求具有合法的形式，否則，實質(zhì)上的合法性就會受到懷疑和攻擊。

（三）依法運用法律手段的例外法律規(guī)范的制定是以例常情況為基礎的，因而就不適用于特殊的例外情況。當例外情況出現(xiàn)時，仍教條或機械地按法律規(guī)范執(zhí)法，并不符合立法的目的，反而違反了立法的目的、損害了公共利益，因此并不能認為是依法辦事。這時，就應根據(jù)公共利益、整體利益和長遠利益的要求來變通法律規(guī)范的執(zhí)行。但這種變通應得到事先的批準；在緊急情況下，事先來不及辦理批準手續(xù)的，在事后應得到追認或確認。否則，任意的變通，會造成行政專橫。

三、關于特殊手段的運用

行政法律手段是一種以命令和服從為特點的，是不以公民、法人或其他組織的同意或接受為條件的手段，即具有鮮明強制性的手段。從單個的行政執(zhí)法來說，這種手段是必要的，這種手段的運用也是無可非議的。然而，從總體上說，政府的存在及運行有賴于公眾的信任、理解與合作。行政法律手段的普遍運用，日積月累，就會使公眾產(chǎn)生抵觸和不滿情緒，從而降低政府在公眾中的威信，損害政府的形象。為此，從本世紀、特別是本世紀中葉以來，各國的行政執(zhí)法除充分運用法律手段外，還廣泛采用了一些特殊手段。這些特殊手段主要是行政合同和行政指導。它們與一般的行政法律手段相比，有兩個重要特點：一是強制性較弱，主要是設法取得公民、法人或其他組織的自覺履行；二是性質(zhì)不甚明確，到底是不是法律手段或法律行為，是不是行政法律手段，在理論上有較大的爭論。但從法學上說，行政指導等手段即使不是法律手段，由于并沒有強制規(guī)定公民等的權(quán)利義務，是允許由行政機關實施的。在西方國家，之所以廣泛采用這類手段，是為了騙取公眾對政府的信任與合作，樹立自己良好的“服務”形象，鞏固其統(tǒng)治。這些手段在我國也是可以采用的，以便政府與人民間建立起真正的信任與合作關系，溝通政府與人民之間的關系。同志早就指出，對人民內(nèi)部矛盾的解決，應多采用說服教育的方法，“為著維持社會秩序的目的而的行政命令，也要伴之以說服教育，單靠行政命令，在許多情況下就行不通。”[2]

行政合同是指行政機關為了實現(xiàn)行政職責而與公民、法人或其他組織訂立的合同。它的訂立與民事合同的訂立一樣，是以自愿、誠實信用和意思表示一致為原則的。因此，這種方式有利于公眾的接受、信任與合作，從而有利于行政職責的圓滿實現(xiàn)，增強行政效益。但它的訂立又與民事合同的訂立不同，并不都是以等價、有償為原則的；它的履行也與民事合同的履行不同，行政機關作為公共利益的代表者有權(quán)單方面解除或變更該合同（當然，這種變更和解除權(quán)也是有條件的，并應承擔損失補償責任）。但是，以行政合同履行行政職責并不是行政執(zhí)法的一般方式，而是例外方式。并且，行政機關只有在認為以行政合同方式履行職責更為有利于公共利益時才能以行政合同代替行政法律手段。因此，以行政合同實現(xiàn)行政職責并不影響行政權(quán)威和公共利益。目前，我國在行政執(zhí)法實踐中一樣行政合同的情況并不少見，只是還沒有按行政合同來規(guī)范和認定而已。例如，我國計劃生育、環(huán)境衛(wèi)生和社會秩序等領域的各種各樣的責任制，就屬于行政合同的范疇，即行政擔保合同或行政保證合同，只是目前還不規(guī)范，還沒有提高到行政合同法制的高度。又如，國有土地有償出讓合同、全民所有制工業(yè)企業(yè)承包租賃合同、糧食定購合同和公共工程合同等，都是行政合同，只是沒有被認定為行政合同而被認定為經(jīng)濟合同罷了。其實，把行政合同認定為經(jīng)濟合同并按經(jīng)濟合同來處理在法律上是錯誤的，使行政機關被降格為與公民、法人或其他組織相等的地位，使公共利益被置于與個人利益同等的地位，對法律的實施和公共利益的維護是非常不利的。

行政指導是行政機關以號召、倡導、鼓勵、引導、勸導、告誡、建議、說服教育等形式來實施法律的一種手段。它不具有強制性，不能直接產(chǎn)生法律效果，因此是不是一種法律手段在國內(nèi)外行政法學界存在著不同的看法。但這種手段對溝通政府與公眾之間的關系，取得公眾對實現(xiàn)行政職責的配合與信任，具有重要的價值。并且，這種手段符合我黨全心全意為人民服務的宗旨和密切聯(lián)系群眾、走群眾路線的工作方法。同時，這種手段也為我國《憲法》所確認?！稇椃ā返?、9條分別規(guī)定：“國家保護城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟組織的合法的權(quán)利和利益，鼓勵、指導和幫助集體經(jīng)濟的發(fā)展”：“國家通過行政管理，指導、幫助和監(jiān)督個體經(jīng)濟”。在單行法律、法規(guī)中，有關行政指導的規(guī)定更多。因此，行政指導的廣泛運用是合法和可行的。但應當注意的是，行政指導的實現(xiàn)取決于公民等的接受和合作，公民等也有權(quán)不接受這種指導。行政機關不能把行政指導變成行政強制，對不接受行政指導的公民、法人或其他組織不能給予行政處罰等制裁。對是否予以制裁，仍應按有關法律、法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定進行認定。同時，行政機關也不能一味地強調(diào)說服教育等行政指導手段。對通過行政指導手段難以實現(xiàn)而依法又必須實現(xiàn)的職責，應依法運用法律手段予以及時實現(xiàn)。否則，行政權(quán)威和公共利益是難以維護和保障的。

篇5

我國行政法律制度與WTO九項基本法律原則所體現(xiàn)的公正、公平、自由、公開的價值觀念尚存在較大差距，主要表現(xiàn)為差別對待、制度壁壘等。因此，必須重塑現(xiàn)行制度，以適應現(xiàn)代化、全球化的要求。

「關鍵詞WTO基本法律原則、行政法律價值、行政法律制度

WTO基本法律原則大致可歸納為下述九項：非歧視原則、互惠原則、公平貿(mào)易原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則、關稅減讓原則、市場準入原則、一般取消數(shù)量限制原則、透明度原則。這九項原則根據(jù)其內(nèi)容和價值趨向可以分為三類：前五項原則，即非歧視原則、互惠原則、公平貿(mào)易原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則為一類，其基本內(nèi)容是要求世貿(mào)成員各方平等對待、互利互惠，所體現(xiàn)的主要價值趨向是公平、公正；之后的三項原則，即關稅減讓原則、市場準入原則、一般取消數(shù)量限制原則為一類，其基本內(nèi)容是要求世貿(mào)成員各方盡量減少和消除貿(mào)易障礙和壁壘，以實現(xiàn)最大限度的自由貿(mào)易，所體現(xiàn)的主要價值趨向是自由；最后一項原則，即透明度原則為一類，其基本內(nèi)容是要求世貿(mào)成員各方通過各種方式、途徑公開其法律、政策、司法判決和行政決定，以便世貿(mào)成員各方能隨時獲取相關信息，所體現(xiàn)的主要價值趨向是公開。

WTO基本法律原則是調(diào)整和規(guī)范世貿(mào)的原則，但世貿(mào)與各成員國政府行為密切相關，甚至可以說，各成員國政府的行為對世貿(mào)起決定性的影響。從而，WTO基本法律原則主要是對各成員國政府行為，而非主要對成員國國內(nèi)貿(mào)易組織的要求。根據(jù)法律部門調(diào)整對象的分工，政府行為主要受國內(nèi)行政法調(diào)整。因此，WTO基本法律原則要得以實現(xiàn)，即必須在各成員國國內(nèi)行政法中得到貫徹和體現(xiàn)。這也就是說，任何一個國家，只要你加入世貿(mào)組織，你就必須使你的國內(nèi)行政法與WTO基本法律原則一致，從而保證政府的行為符合WTO基本法律原則。

當然，行政法是調(diào)整政府整個行政行為的，而政府實施的與世貿(mào)有關的行為只是政府整個行政行為的一部分。那么，WTO基本法律原則是否只要求貫徹于行政法中調(diào)整政府實施的與世貿(mào)有關的行為的那部分規(guī)范，而行政法其他部分的規(guī)范卻不應體現(xiàn)WTO基本法律原則呢？答案當然是否定的。首先，一國行政法是一個統(tǒng)一的整體，不可能將一國行政法分成若干互不相干的部分：一部分規(guī)范政府涉世貿(mào)的行為，一部分規(guī)范政府涉其他外貿(mào)而非涉世貿(mào)的行為，一部分規(guī)范其他涉外而非涉貿(mào)易的行為，一部分規(guī)范政府對內(nèi)的管理行為，等等；其次，WTO基本法律原則所體現(xiàn)的價值趨向：公平、公正、自由、公開，是整個現(xiàn)代行政法，乃至整個現(xiàn)代法治的價值趨向，我國要建設社會主義法治國家，我們的整個行政法和我們的整個法律正需要吸收和貫徹這些價值觀念。即使我們不加入WTO，我國行政法也需要與時俱進，需要以現(xiàn)代民主、法治的價值觀念，包括WTO基本法律原則所體現(xiàn)的價值觀念，來加以改進或改造：修改、廢除不合時宜，不合現(xiàn)代民主、法治價值觀念的舊制度、舊規(guī)范，制定、補充為建立法治、公正、廉潔、高效政府所需要的，體現(xiàn)現(xiàn)代民主、法治價值觀念的新制度、新規(guī)范。

那么，根據(jù)WTO基本法律原則所體現(xiàn)的上述三類價值趨向，考察、分析我國現(xiàn)行行政法制度，我國目前的行政法制度、規(guī)范及其運作實踐，究竟還存在哪些問題，與WTO基本法律原則的要求還存在哪些差距？從而，我國的行政法還要做哪些調(diào)整、或改進、改造呢？

WTO基本法律原則第一類原則所體現(xiàn)的價值觀念主要是公平、公正。如果我們以公平、公正的價值觀念衡量，我國行政法在制度、規(guī)范及其運作實踐方面至少在下述領域還存在著不公正、公平或不完全公正、公平的差別對待：

（一）對國有企業(yè)與非國有企業(yè)的差別對待。例如，在市場準入方面，不少領域只許國有企業(yè)進入而不許非國有企業(yè)進入；在資源利用方面，某些資源只許國有企業(yè)利用而不許非國有企業(yè)利用，等等。

（二）內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)的差別對待。例如，在稅收方面，外資企業(yè)可享受某些稅收減免，而內(nèi)資企業(yè)不能享受；在進出口方面，外資企業(yè)可享受某些優(yōu)惠，而內(nèi)資企業(yè)不能享受；甚至在市場準入方面，外資企業(yè)能進入的某些領域，內(nèi)資的民營企業(yè)卻不能進入，等等。

（三）公有事業(yè)組織與民辦事業(yè)組織的差別對待。例如，公立學校與私立、民辦學校在招生、聘用教師和學生就業(yè)等多方面存在不平等待遇；民辦醫(yī)療機構(gòu)、民辦科研機構(gòu)等在不少情況下也有受到不平等待遇的情形。

（四）公共財產(chǎn)與私有財產(chǎn)的差別對待。例如，我國憲法和其他許多有關法律規(guī)定對公共財產(chǎn)保護的范圍和強度均大于對私有財產(chǎn)的保護：對公共財產(chǎn)的保護是“神圣不可侵犯”；而國家對私有財產(chǎn)征收、征用和政府政策變化導致私人財產(chǎn)損失時，現(xiàn)行憲法、法律卻至今未對適當、公正補償作出明確、統(tǒng)一的規(guī)定。

（五）城市人與農(nóng)村人的差別對待。例如，政府機關錄用公務員，有的地方規(guī)定不讓農(nóng)村人報名參加競爭考試，或雖允許參加考試，但在錄取條件上對農(nóng)村人嚴于城市人；在大學高考錄取分數(shù)線的劃定上，往往農(nóng)村人比例大的省份（如湖南、江西、安徽等）的錄取分數(shù)線高于北京、上海等大城市的錄取分數(shù)線，等等。

（六）經(jīng)濟特區(qū)與非經(jīng)濟特區(qū)的差別對待。改革開放之初，經(jīng)濟特區(qū)享有大量的為非經(jīng)濟特區(qū)所不能享有的優(yōu)惠待遇，從稅收、信貸、進出口到用人、用地，以至到政府辦事的程序、手續(xù)等，法律、政策對經(jīng)濟特區(qū)與非經(jīng)濟特區(qū)都實行差別對待。這些優(yōu)惠雖然在當時有其必要，有些在現(xiàn)在仍有必要并仍然保留著，但其中也確有不公正、不公平的因素。

除了上述領域以外，在其他領域，我國也還存在著不少不公正的差別對待。雖然公平并不意味著絕對平等，一定的政策傾斜并不違反WTO基本法律原則的價值觀念，但傾斜一般應該是向弱者，向弱勢方傾斜，而不是向強者、強勢方傾斜。但我們的某些差別對待，某些傾斜卻是逆向的，顯然違反公正、公平原則。對此，我們首先應轉(zhuǎn)變觀念，破除長期以來在我們頭腦里所形成的重公輕私、重國有輕民營、重工輕農(nóng)的觀念和在實踐中形成的各種差別對待和等級制度，改變改革開放以來過分強調(diào)效率優(yōu)先，外資優(yōu)惠和相應建立的各種忽視公正、公平的差別對待制度。當然，制度的改進、改造需根據(jù)社會、經(jīng)濟各種條件的成熟情況逐步進行，有些需要馬上改，有些需要等一些時候或等較長時間才能改，但觀念的轉(zhuǎn)變則必須自現(xiàn)在始。否則，舊的不公正的差別對待制度取消后，新的不公正的差別對待制度又會制定出來；對洋人的不公正的差別對待制度取消后，對國人的不公正的差別對待制度又會制定出來。

WTO基本法律原則第二類原則所體現(xiàn)的價值觀念是自由，如企業(yè)的投資自由、生產(chǎn)、經(jīng)營自由、交易自由、個人的遷徙自由、擇業(yè)自由、發(fā)展自由等。妨礙這些自由的主要障礙是政府設置的各種制度壁壘，如妨礙貿(mào)易自由的主要障礙是政府設置的關稅壁壘和各種非關稅壁壘（許可、配額、高技術標準等）。根據(jù)WTO基本法律原則所體現(xiàn)的自由價值觀念，衡量我國現(xiàn)行行政法制度和運作實踐，我國是否還存在或在哪些方面還存在妨礙市場主體自由和個人發(fā)展自由的障礙呢？應該說，在我國，目前這種障礙還在多方面存在，有些障礙是制度

方面的，有些是非制度方面的，有些障礙目前正在排除，有些障礙則目前尚未引起我們足夠的重視。這些障礙主要有：

（一）行政審批、許可制度。妨礙外貿(mào)自由的障礙主要是關稅壁壘，妨礙內(nèi)貿(mào)和內(nèi)部投資自由的障礙主要是道道設關、層層設卡的行政審批、許可制度。日益泛濫的行政審批、許可不僅妨礙了內(nèi)資、外資的貿(mào)易、投資、經(jīng)營自由，而且妨礙了公民個人的進行各種社會活動的自由。

（二）地方保護主義。地方保護主義不是某一項法律制度的產(chǎn)物，而是許多違法和合法制度的合成產(chǎn)物。如市場準入制度、收費制度、財政稅收制度、各種不合理的具體行政管理制度和各種不合理的體制，包括地方法院人、財、物完全由地方控制的司法體制。地方保護主義不僅妨礙了相應地域外部企業(yè)、個人進入相應地域活動的自由，而且也妨礙了相應地域內(nèi)部企業(yè)、個人與外部交流、互動的自由。

（三）國家壟斷和行政壟斷。近年來我國國家壟斷和行政壟斷雖然在逐步減少，但在不少領域還仍然存在。壟斷顯然是競爭自由的障礙：某一領域、某一行業(yè)或事業(yè)被國家壟斷了，一般企業(yè)、組織、個人就失去了進入該領域、該行業(yè)或事業(yè)從事相應活動的自由。

（四）行政干預。行政干預包括行政機關對企業(yè)經(jīng)營自的干預，也包括對其他非營利組織和個人活動自由的干預。干預與自由是一對矛盾，干預多了，自由必然就少了。但為了克服“市場失靈”，又不能沒有行政干預?，F(xiàn)在的問題是干預超出了必要的限度：一方面存在不少非法干預，如強迫企業(yè)合并、分立、改制等；另一方面，某些干預雖然是法定的，但卻缺乏合理性：成本大，收益小，如某些行政命令、行政許可、行政規(guī)劃、行政評審、行政檢查等，就常有這種情況。

（五）戶籍管理制度和人事管理制度。長期以來，我國行政法制度中對個人自由限制最大的莫過于戶籍管理制度和人事管理制度，此種制度限制使我國公民幾乎沒有了遷徙自由和擇業(yè)自由。改革開放以后，這兩項制度，特別是人事管理制度逐步松動，公民選擇職業(yè)、選擇工作和工作單位已有了較大的自由；近年來，一些地方對戶籍管理制度也開始了改革，但與實現(xiàn)遷徙自由還存在較大距離。加入世貿(mào)以后，我國現(xiàn)行戶籍管理制度和人事管理制度還必須加大改革的步伐，否則，這些制度將仍會構(gòu)成實現(xiàn)WTO基本法律原則所體現(xiàn)的自由價值觀的障礙。

在這方面，我們還有大量的工作要做，有很長的路要走，WTO基本法律原則及其價值觀在我國的實現(xiàn)不可能一蹴而就，一步到位。同時，自由也不是絕對的，它不能不受到社會、經(jīng)濟發(fā)展的各種條件的限制。但是，為了發(fā)展市場經(jīng)濟和個人人格，我們無疑應盡可能地創(chuàng)造條件，消除障礙，以積極的態(tài)度去培植企業(yè)自由競爭和個人自由發(fā)展的法律環(huán)境。

WTO基本法律原則第三類原則所體現(xiàn)的價值觀念是公開。近年來，我國法律在實現(xiàn)公開原則方面采取了一些措施，取得了一些進展。例如，《立法法》明確規(guī)定了我國法律、法規(guī)、規(guī)章的公布制度和立法過程的公開制度；行政和司法實踐中也開始了政務公開、警務公開、審判公開、檢務公開等具體制度的嘗試。但是，從整體來說，我國法律制度及其運作，特別是行政法制度及其運作，與WTO基本法律原則所要求的透明度要求仍存在著較大的差距，這主要表現(xiàn)在下述方面：

（一）我國目前還沒有建立統(tǒng)一的信息公開制度，沒有制定如外國《陽光法》、《信息公開法》、《情報自由法》等一類專門規(guī)范政府公開、信息自由的統(tǒng)一法律。從而，在我國，行政相對人對自己應享有對哪些事項的，多大范圍的知情權(quán)，怎樣實現(xiàn)這些知情權(quán)，在實現(xiàn)知情權(quán)遇到障礙時有哪些救濟途徑不得而知；政府對自己應具有對哪些事項公開的義務，應通過哪些方式、途徑履行公開的義務，在不履行或不適當履行公開義務時應承擔什么責任亦心中無數(shù)。

（二）國家行政機關在行政決策和行政執(zhí)法，實施具體行政行為過程中還存在大量不公開，暗箱操作的情形。例如，在行政決策方面，各種行政規(guī)劃（如城市建設規(guī)劃、土地利用規(guī)劃、環(huán)境整治規(guī)劃等）、宏觀調(diào)控措施（如物價、稅收、利率的調(diào)整）以及產(chǎn)業(yè)政策的制定過程，目前尚無一定的法定公開和公眾參與程序（物價聽證除外）；在行政執(zhí)法，實施具體行政行為方面，暗箱操作的情形更多，就行政許可而言，目前實行公開招標、投票或公開拍賣的只有很小的比例，行政機關決定給予或不給予相對人許可大多是通過不公開程序由其辦事人員或負責人自由裁量確定的，至于行政征收、行政給付、行政確認、行政裁決，行政獎勵等，目前的實施程序大都不具有或僅具有很小的公開性。在各種具體行政行為中，現(xiàn)在只有《行政處罰法》對行政處罰行為明確規(guī)定了公開原則和具有較大公開性的程序。

（三）行政相對人缺少獲取政府信息的有效途徑。目前，行政相對人除了從政府公報和其他新聞媒體上了解有關法律、法規(guī)、規(guī)章和少量的行政信息外，很難從有關政府部門獲取其所需要的其他大量的政府信息。有時為查閱一個政府文件，或了解一個行政決定，或查找一份行政信息資料，相對人可能從這個部門到那個部門跑上十天半月，最后即使找到了文件、決定或資料的所在處，還可能被相應部門的管理人員以“保密”為由拒之門外。

（四）信息公開缺少法律保障和救濟途徑。對于信息公開，目前我國法律一方面沒有規(guī)定統(tǒng)一的運作機制，包括確定公開的范圍，公開的途徑、公開的方式、公開的程序等；另一方面也沒有規(guī)定相應的法律保障和救濟機制，包括規(guī)定政府對應公開的行為、信息而不公開的法律責任，相對人對政府不依法主動提供信息或違法拒絕其申請?zhí)峁┑男畔⒌木葷緩剑缟暾垙妥h、提訟和請求國家賠償（在因此造成了損失的情況下）等。

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在行政法上，違法行政行為區(qū)分為無效行政行為與可撤銷行政行為，其區(qū)別標準包括“瑕疵重大明顯”與“欠缺主要法律要素”。顯然，龍崗警方懸掛橫幅屬于有“瑕疵”的可撤消的行政行為。但對“瑕疵”和“明顯的”范圍和幅度的界定，國內(nèi)外行政法學界沒有統(tǒng)一的標準。在筆者看來，瑕疵即至少是任何人對該瑕疵的存在都不需要特別的調(diào)查，一見便能識別的情形，以及行政機關在進行特別的行政處分時，未盡到其職務上當然應該盡到的調(diào)查義務，并且，該調(diào)查義務的履行對于行政機關而言是必要的和可能的。即行政機關所作的行政行為在普通人依據(jù)一般常識就可以輕易地認為是不合理的；對行政機關而言，因沒有履行最低限度的合理注意義務從而使其行為違反重要的要件，并且達到了在誰看來都是明白的錯誤程度。龍崗派出所依法打擊轄區(qū)內(nèi)違法犯罪活動，維護社會治安秩序和保護公民生命財產(chǎn)安全是其法定職責，但在履行這一職責時沒有任何必要將犯罪團伙的地域性作為唯一特征單獨強調(diào)。因為某種犯罪團伙的根本特征在于所從事違法活動的類型和手段等因素，而且根據(jù)我國法律的規(guī)定“任何組織和個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”，任何人違法都應依法承擔相應的法律責任，而無論他們是由河南人組成還是深圳人組成。但是該派出所懸掛出的橫幅上的“河南籍”字樣讓人一目了然，雖然其目的是為了強調(diào)來自某一地區(qū)的團伙單在本地作案造成的后果，并且主觀上是為了當?shù)厝嗣袢罕姳阌谧R別這些團伙，積極舉報違法犯罪分子的活動，從而達到破獲這類在當?shù)匾呀?jīng)造成嚴重社會治安案件的目的，但是，就橫幅上的字樣來講，其行為是有“瑕疵”且很“明顯”的，它至少可能對在本地區(qū)或者經(jīng)過本地區(qū)的普通某個地區(qū)人心里不愉快、心情不舒服的感受，所以才受到包括河南籍公民在內(nèi)的眾多人的質(zhì)疑甚至反對。

事后龍崗警方主動“道歉”的行為，法律意義在于對其行政行為瑕疵的補救和完善。目前，我國《行政程序法》尚未出臺，有關法律和行政法規(guī)對此種行為的規(guī)定還不甚清楚（公安機關執(zhí)法主要依據(jù)《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》）。國外行政法實踐較為成熟的國家對可撤消行政行為和無效行政行為的處理主要有補正、追認和轉(zhuǎn)換三種形式。所謂補正，是指對程序或形式違法但輕微的行政行為，通過事后補正剔除其違法性，使之成為合法的行為，即只要行政行為的瑕疵并不會完全導致該行為給相對人權(quán)益和公共利益造成重大損害，與其撤銷而作出同樣的處分，倒不如將存在的瑕疵積極消除，維持當初的行政行為的效力，這于保證法律關系的穩(wěn)定性和行政效率都是有益的。因此，龍崗分局在刪除橫幅上的“河南籍”字樣后，完全可以繼續(xù)懸掛出打擊違法犯罪活動的橫幅，繼續(xù)對舉報者予以獎勵，以便履行保護公共安全的法定職責。事實表明，龍崗分局道歉后，有些先前感到“氣憤”的河南籍公民，表示“理解和接受”，更令人鼓舞的是，在深圳的河南老鄉(xiāng)還“簽名誓樹好形象?！睆拇酥胁浑y發(fā)現(xiàn)，行政機關對執(zhí)法活動中的瑕疵，如果能夠以積極的態(tài)度面對并采取適當?shù)难a救措施，也可以一定程度上減少甚至消除由于瑕疵行政行為所帶來的不良后果。這興許是“道歉”之舉留給我們的首要思考之處。

其次，行政執(zhí)法不是簡單地、機械地將法律條文適用于立法者事先設計好的某種確定的情境的活動，而是執(zhí)法人員在面對日益復雜的社會環(huán)境因素時，正確執(zhí)行實施法律的一項復雜的創(chuàng)造性勞動。這就要求執(zhí)法人員必需提高法律意識和法治觀念，增強對法律知識的理解和運用能力，更好地依法行政，合理行政。但是，行政機關對社會長期以來普遍存在著的對某個地區(qū)文化的偏見，或者妖魔化的宣傳，而要選擇使用這個地區(qū)的特定詞匯作為實現(xiàn)某個行政目的，必須格外注意其可能產(chǎn)生的負面影響，在這種情況下，這個因素也可以構(gòu)成相關因素。就此而言，橫幅事件以具體案件的方式為行政程序理論，瑕疵行政行為的補救，合理行政，比例行政，平等原則等，都提出了研究的新領域。

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國家經(jīng)濟體制改革的不斷深入可以說是行政法律發(fā)生變遷的幕后推手，行政法律的變遷也充分說明了國家法制進程的不斷提高。而深受幾千年封建思想毒害的廣大中國民眾，約定俗成的理念在腦海中已經(jīng)根深蒂固，對于新事物的接受需要足夠的時間和耐力。而中國近年來經(jīng)濟高速發(fā)展帶來的行政法律變遷的速度，讓國人實在望塵莫及。舊的行政法律在腦海中尚未清晰，而新的行政法律更是令其應接不暇，進而導致在應用法律維權(quán)的過程中有些無所適從。在法律宣傳上我們也不難看到這樣一種現(xiàn)狀，某一行政法規(guī)、地方性法規(guī)出臺多以文件形式下發(fā)并組織實施，這樣就形成了法律頒布機構(gòu)、行政機關、行政性對人單線貫徹落實的固定模式，涉及的范圍狹窄，法律宣傳受眾對于十幾億國民來說，可以用寥寥無幾來形容。這從宣傳媒介、知情條件等客觀因素的制約上就間接剝奪了廣大民眾對于行政法律的知情權(quán)，更談不上法律意識的增強了。這并不是說行政法律變遷存在問題，法律變遷適應社會發(fā)展的實際需求固然可喜，這無可厚非，但要使廣大民眾知法懂法、增強法律意識，就必須在法律宣傳方面加大工作力度，不能只局限于文件，宣傳范圍要向城鎮(zhèn)、社區(qū)、村屯擴大。宣傳形式也不能只限于報紙、網(wǎng)絡、電視等，應該采取以村屯、社區(qū)、居委等基層組織為陣營，通過街道宣傳、欄目宣傳、培訓宣傳等多種普通民眾喜聞樂見的方式進行全面覆蓋的宣傳。真正做到家喻戶曉、婦孺皆知。

二、法律執(zhí)行是夯實人民遵法守法、增強法律意識的基礎

法律的執(zhí)行在人民潛意識中形成了一個范本，執(zhí)行過程不但是維護法律尊嚴、維護社會秩序的過程，同時也是廣大群眾將行政法律由理論向?qū)嵺`轉(zhuǎn)化的一個認知過程。舉一個淺顯的例子，在某市郊區(qū)國道施工征地中，兩個農(nóng)戶耕種的土地相鄰，施工占地面積相等但占地時間跨了一個年度，跨年度過程中負責公路前期工作的地方政府出臺了公路建設占地補償條例，根據(jù)規(guī)定，其中一農(nóng)戶獲得占地補償為20萬元，但另一農(nóng)戶則通過上訪等途徑才獲得占地補償一萬元，相同境遇由于行政法規(guī)的變化出現(xiàn)兩種結(jié)果，也引來了公眾的一片嘩然。從中我們可以看出，行政法律在執(zhí)行過程中與實際社會關系存在著無法預知的矛盾和沖突。但法律本身應該維護人民的基本利益，要使人民遵法守法、增強法律意識，就必須本著實現(xiàn)人民利益最大化原則來執(zhí)行法律，通過法律執(zhí)行來增強人民對于法律的認同和理解。因此執(zhí)行法律上不能有過于懸殊的伸縮性，那樣將導致人民對法律公信力和信任度的喪失。執(zhí)法準則中明確規(guī)定了“執(zhí)法必嚴”，嚴格執(zhí)法程序、落實執(zhí)法條例是行政執(zhí)法部門必須遵守的，是實施依法治國方略的具體實踐。以法律執(zhí)行的公平、公正、公開贏得廣大民眾的認可，這樣才能促動和教育人民去遵法守法、依法辦事。

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【關鍵詞】行政法律關系第三人/多邊法律關系/行政程序/行政復議

【正文】

“平衡論”這一行政法基本觀念的提出，從辯證的角度把握住了行政權(quán)與公民權(quán)這一對行政法的最基本矛盾，使法學界開始重視對公民權(quán)利的研究。本文以此為背景，提出行政法律關系第三人（為行文方便，以下簡稱行政第三人）的概念，并探討對行政第三人的合法是否需要保護和怎樣保護的問題。

一、行政第三人的法律界定

（一）行政第三人產(chǎn)生的背景。20世紀以后，行政權(quán)開始以積極的態(tài)度涉足公民的私生活領域，發(fā)揮給付職能，與此相適應，現(xiàn)代行政法認為：1.國家介入私生活領域，就應當以同等的態(tài)度對待行政相對人和行政第三人，使第三人也有權(quán)利要求政府盡妥善而周全的保護義務。2.從前被認為是反射利益的事項，現(xiàn)在盡量解釋為法律保護的利益。這是現(xiàn)代行政法在反射利益論上的一個重大發(fā)展，使行政權(quán)深入到公民的個人生活中予以照顧，而不再從公益的反射中體現(xiàn)公民的利益。第三人權(quán)利保護開始被重視且逐步擴展，第三人作為獨立權(quán)利主體不再被冷落，登上了歷史的舞臺，活躍于行政法律關系中。

（二）行政第三人的特征。從權(quán)利與權(quán)力的對峙性角度來講，行政相對人與行政第三人均屬于權(quán)利主體的范疇，與權(quán)力主體相對應；從權(quán)利與權(quán)力的本源性角度來講，權(quán)利與權(quán)力的沖突是表面的，二者本源上一致的。但作為獨立的權(quán)利主體，行政第三人既不從屬于行政相對人也不從屬于行政主體，有其獨立的利益、價值取向與權(quán)利保護要求。行政第三人就是指：行政主體做出的行政行為，主觀上并未指向，但客觀上侵犯其合法權(quán)益，與具體行政行為有法律上的利害關系，法律規(guī)定對其合法權(quán)益保護的公民、法人或其他組組織。其主要特征如下：第一，行政第三人具有獨立的權(quán)利主體資格。行政第三人與行政主體和行政相對人一樣具有法律上的人格，均服從于同一法律秩序。第二，行政第三人是被行政行為實質(zhì)侵益之公民、法人或其他組織。這種行為又被稱為具有第三人效力的行政行為，即指行政行為不僅對相對人發(fā)生影響，同時也對第三人造成影響。第三，行政第三人必須嚴格依法律規(guī)定而產(chǎn)生。第三人是從反射利益向法律保護利益的轉(zhuǎn)變過程中而產(chǎn)生的，但反射利益不可能全部轉(zhuǎn)化為第三人的直接權(quán)利，因為政府尚需要保留對社會公共利益進行靈活保護的權(quán)力。所以行政第三人的權(quán)利必須嚴格規(guī)定在法律范圍之中。

（三）為第三人正名。方世榮教授在其博士論文《行政相對人之探討》一文中，也提到在行政主體與行政行為所直接指向的相對人以外還存在一類主體的權(quán)利值得法律保護，但方文認為這類主體也是相對人，只不過是暗指相對人而已。本文難以贊同此種觀點：首先，這不符合法律關系的含義。方世榮先生提出對相對人的理解應從法律關系角度入手，這一點無須置疑，正因為從行政法律關系角度理解，才出現(xiàn)了三邊關系乃至多邊關系的現(xiàn)象。多邊法律關系是指有三個以上主體參加并相對的法律關系，雖然邏輯上可以按主體分解為若干雙邊關系，但由于法律關系中的客體往往不能分割或不易分割，所以，在實際操作中不能分解。行政法律關系的客體是行政行為，而對行政相對人與第三人，行政行為難以分解，各方均圍繞行政行為享有權(quán)利、承擔義務，成為同一法律關系的主體。其次，用暗指相對人來表達行政第三人的概念，不利于對其保護。因為這樣僅表明其與行政主體的相對關系，未將其置于三邊乃至多邊法律關系中，在對第三人的保護中難免有片面之嫌。最后，暗指相對人的稱呼不為各國所承認。在英美法系國家，美國有直接利害關系人和間接利害關系人之稱，但他們同處于一個行政法律關系中；德、日更為明確分為相對人與第三人，二者亦處于同一行政法律關系中。由于我國沒有直接利害關系人概念的傳統(tǒng)稱呼，所以無法對應使用間接利害關系人的概念，把那些被行政行為影響其合法權(quán)益的人叫做第三人順理成章。

二、我國行政第三人權(quán)利保護的必要性與可能性

（一）時代背景。我國經(jīng)歷了計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的過程。在計劃經(jīng)濟體制下，龐大的行政權(quán)所給予市場主體的是無孔不入的管理，體現(xiàn)一種管理與被管理的關系，人民與政府的關系本末倒置，人民只能被動地服從，無任何獨立性而言。進入市場經(jīng)濟體制后，政府與人民之間恢復本來的源流關系；人民是者，政府是人民的創(chuàng)造物與所有物，社會服務人員是人民的公仆。政府還權(quán)于社會，退出對微觀經(jīng)濟領域的管理，開始以宏觀調(diào)控為管理手段。但是這并不意味著政府對私生活領域無任何責任，政府雖然不應干涉私生活領域，但應積極為私生活領域提供服務。在市場經(jīng)濟體制下，政府應當承擔積極行政的責任，以積極增進人民福利為己任，以公平分配社會財富、扶持弱小、救濟貧困為給付之宗旨。政府此種積極行政行為當然不應該把行政第三人排除出去，行政第三人也需要政府的保護與關懷，其不應該再如從前那樣不被人問津，也不應再有從前“零落黃泥輾作塵”的獨自哀傷了。同時，行政第三人作為市場主體中的一員，只有其權(quán)利得到周全的保護，資源才能得到合理配置，市場經(jīng)濟體制才會健康地發(fā)展。

（二）法學基礎理論：正義的實現(xiàn)和平等的保護。“正義的目標就在于滿足個人的合理要求和主張，并且與此同時促進生產(chǎn)進步和提高社會內(nèi)聚力的程度——這個維持文明的社會所必須的——這就是正義的目標?！睂π姓谌藱?quán)利的保護不僅在于維護公民的合法權(quán)益，而且在于實現(xiàn)符合法律要求的社會秩序。行政相對人與行政第三人都是獨立的權(quán)利主體，相互無依附關系；二者都是與行政主體相對而出現(xiàn)的，都有被行政行為侵犯合法權(quán)益的可能，為何對行政相對人的保護早早被法律認定，而第三人的權(quán)利遲遲得不到救濟？我國憲法第三十三條第二款、第三款規(guī)定：中華人民共和國公民在法律面前一律平等。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時履行憲法與法律規(guī)定的義務。顯然，對相對人與第三人作同等考慮與保護才符合我國憲法的規(guī)定，才不至于出現(xiàn)特權(quán)階層和無權(quán)階層。同時，公民權(quán)利意識和普遍提高也日益要求把這種憲法上的平等權(quán)利具體化為行政法上的平等權(quán)利。

（三）行政法基礎理論：“平衡論”的提出與完善。“平衡論”認為，一方面，為了維護公共利益，必須賦予行政機關必要的權(quán)力，并維護這些權(quán)力有效地行使，以達到行使行政權(quán)的目的；另一方面，又必須維護公民的合法權(quán)益，強調(diào)行政公開，重視公民的參與和權(quán)利救濟，以及對行政的監(jiān)督；這兩方面不能偏廢。行政第三人作為行政法主體之一，是這種平衡的直接參與者，忽視行政第三人的存在，平衡的理想目標就有落空的可能。如行政機關違法頒發(fā)證照，使那些原本不具備合法條件的公民、法人或其他組織可以“合法”從事一定的民事活動，當這些人和組織在民事活動中侵犯他方的合法權(quán)益時，出現(xiàn)了這樣一種局面：公共利益與第三人利益同時被侵害，其直接原因在于行政機關的許可行為。這時就需要合理分配給行政第三人以公法上的權(quán)利，使其得以要求撤銷發(fā)放證明的行政行為并獲得賠償。結(jié)果第三人被侵害的個體利益獲得補救，客觀上也維護了公共利益。正是“平衡論”對公民權(quán)的關注，對權(quán)利主體的認可，才為我們提供了一種新的思維模式。1.涉及第三人的行政行為，充分肯定第三人的權(quán)利，使行政主體在做出行政行為前全面考慮，綜合平衡。當然這樣做的好處還在于，使第三人也成為監(jiān)督者，增加對行政權(quán)的監(jiān)督力度，2.當公共利益屈從于相對人的個體利益時，行政第三人通過對自己個體利益的保護，客觀上起到公共利益和個體利益調(diào)節(jié)器的作用。

（四）民法保護的局限性。近代行政法不承認行政法律關系的三邊性與多邊性，當行政第三人的合法權(quán)益被侵害時，僅以私法予以保護。其局限性是顯而易見的，具體表現(xiàn)在：1.難以起到監(jiān)督行政權(quán)的作用。由于行政權(quán)的準許，使得行政相對人依此準許而行為，結(jié)果侵害其他人的合法權(quán)益，如果僅以民法進行調(diào)整，則民事法律關系中只能顯示相對人與第三人關系，行政主體就從民法的調(diào)整范圍內(nèi)逃脫了責任。2.難以避免社會資源的巨大浪費。當行政相對人對行政第三人造成侵權(quán)時，民法才涉足調(diào)整，這時相對人已投入了大量的勞力、物力、人力與時間，第三人也付出一定的代價，社會資源的無效投入甚至負投入是民法無法挽救的。3.難以避免損害的繼續(xù)發(fā)生。王和雄先生曾說：“讓第三人得直接針對處分表示不服，訴請行政法院撤銷，始為除去第三人所受不利之釜底抽薪之計?！泵穹▽`法行政行為無力觸及，致使違法行政行為繼續(xù)侵害第三人的合法權(quán)益。行政法賦予行政第三人權(quán)利，保護其直接對行政行為尋求救濟，徹底清除不合法的行政行為，避免損害的繼續(xù)發(fā)生。

三、行政第三人權(quán)利保護的途徑

行政第三人的權(quán)利需要而且應當被保護，這已獲得了我國法律的充分認可。1999年11月24日最高人民法院審判委員會第1088次會議通過的《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱解釋），為我們描繪了一幅保護行政第三人權(quán)利的動人畫卷。其第十二條規(guī)定：與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。這項規(guī)定突破了行政訴訟法中對原告資格的限制，對原告資格作了從寬解釋，把行政第三人也納入了行政訴訟原告資格范圍之內(nèi)。在行政訴訟中行政第三人終于獲得了依法保護自身合法權(quán)益的獨立主體資格，享有了權(quán)。在對行政第三人權(quán)利保護的美好前途憧憬的同時，我們亦應清醒地認識到，這僅僅才是一個起點，還需要諸多配套法律的公布與出臺。

（一）通過行政程序?qū)π姓谌藱?quán)利進行保護。遲至行政訴訟程序才開始關注行政第三人權(quán)利的保護問題，未免失之過晚。譬如：我國防洪法第二十五條規(guī)定：護堤護岸林木，不得任意砍伐。采伐護堤護岸林木的，須經(jīng)河道、湖泊管理機構(gòu)同意后，依法辦理采伐許可手續(xù)，并完成規(guī)定的更新補種任務。如果在行政主體許可相對人采伐護堤護岸林申請的行政行為過程中，因采伐護堤護岸林而可能被置于洪水危險之下的居民，不能參加到行政許可程序中，須等到行政許可行為出現(xiàn)，才能提起行政訴訟，一切豈不晚矣？所以，在將來制定的行政程序法中，應當有行政第三人的一席之地，使其真正成為行政法律關系主體。下面這些程序是保護行政第三人的基本程序。

1、通知制度。行政程序是依行政相對人的申請或行政主體依職權(quán)而開始的，行政第三人大多數(shù)情況下不可能獲知對其有影響的程序何時開始，何時結(jié)束。而參與到行政程序中是行政第三人得以主張權(quán)利的前提條件。因此，行政主體有義務通知行政第三人參加到行政程序中來。(1)對可以確定的第三人，直接以書面方式通知為要件。(2)對于尚難以確定的第三人，可以采用公告方法進行通知。

2、聽證制度。行政主體在做了有關決定之前聽取當事人的陳述、申辯、質(zhì)證，這就是聽證。聽證制度對行政相對人適用，當然對行政第三人也適用，尤其對那些因行政第三人參加而引起的聽證程序，行政主體更應給其充分的機會陳述自己的意見；這樣才能綜合平衡各方利益，行政主體才不至于因偏聽偏信使利益發(fā)生重大傾斜。日本的公聽會很值得我們借鑒，“行政機關依申請而處分時，若該法令將有關申請人以外之人利益考慮規(guī)定為許可之要件，則應視實際必要致力召開公聽會或依其他適當之方法提供機會聽取申請人以外之人之意見。”

3、說明理由制度。行政主體做出涉及行政相對人或行政第三人權(quán)益不利影響的決定、裁決時，必須在決定書、裁決書中說明事實根據(jù)、法律根據(jù)等。說明理由制度是行政公開的必要制度之一，可以更好地保證行政行為的質(zhì)量，這對行政第三人也是至關重要的，高質(zhì)量的行政行為能夠使行政第三人獲得更可靠的權(quán)利保護；同時也是體現(xiàn)對第三人權(quán)利和人格的尊重；而且為行政第三人尋求司法救濟、法院審查行政行為提供直接和便利的切入點。

（二）通過行政復議途徑對行政第三人權(quán)利進行保護。公民、法人或其他組織的合法權(quán)益被侵害之后，除法律特別規(guī)定之外，公民、法人或其他組織可以選擇性提起行政復議或行政訴訟保護自己的合法權(quán)益。1999年4月29日通過《中華人民共和國行政復議法》以后，行政復議更成為與行政訴訟相配合保護公民、法人或其他組織合法權(quán)益的有效途徑；況且，行政復議亦有其相對行政訴訟而言的一些優(yōu)點。首先，行政復議除遵循合法性原則外，還可以遵循合理性原則對具體行政行為進行全面審查；其次，行政復議機關享有直接變更權(quán)；再次，行政復議期限相較行政訴訟期限短暫、靈活。這些優(yōu)點的存在，可以充分保證具體行政行為的合法性、合理性，提高行政效率，及時阻止違法和不合理的行政行為發(fā)生效力，節(jié)省當事人的時間、精力和費用。充分發(fā)揮行政復議法的優(yōu)勢資源，保護行政第三人的權(quán)利是必要的。而現(xiàn)行行政復議法僅允許行政第三人在行政復議中以行政復議第三人身份出現(xiàn)，未賦予其行政復議申請人的主體資格，盡管這樣也可以部分實現(xiàn)保護行政第三人權(quán)利的功能，但畢竟行政第三人不享有主動申請，引起行政復議程序的資格，行政第三人處于被動地位，不免有歧視行政第三人，未將行政相對人行政第三人置于同等地位的嫌疑。因此賦予更多的行政第三人以行政復議申請人的資格，當為行政復議法完善的一個方向。

從世界各國來看，對行政第三人權(quán)利的保護起源于20世紀60年代的德國。德國建筑法規(guī)規(guī)定，行政機關發(fā)給土地所有權(quán)人等建筑許可時，鄰地所有人或其他人可對行政機關提出撤銷建筑許可之訴訟。我們可以看到各國對行政第三人的保護起步均其較晚，但發(fā)展很快。譬如：德國行政法理論，已經(jīng)發(fā)展到依據(jù)應予斟酌或顧及原則之鄰人訴訟理論，該理論認為未對第三人權(quán)利予以斟酌或顧及時，第三人就可以以此為由提訟，大大擴展了原告資格范圍；并且，在實踐中德國亦存在大量保護行政第三人權(quán)利的案例。而我國實務上雖有很大進步，但仍有諸多方面需要完善，尤其理論上尚缺乏深入研究，這不能不說是法治的一大缺陷。希望本文粗淺的認識能起到拋磚引玉之作用。

【參考文獻】

[1]楊建順．日本行政法通論〔M〕．北京：中國法制出版社，1998.201.

[2]張尚zhuó＠①主編．行政法學〔M〕．北京：北京大學出版社，1991.20.

[3]張文顯．法學基本范疇〔M〕．北京：中國政法大學出版社，1993.166.

[4]（法）羅伯斯庇爾．革命法制與審判〔M〕．北京：商務印書館，1965.138.

[5]（美）博登海默．法理學、法律哲學與法律方法〔M〕．北京：中國政法大學出版社，1999.252.

[6]皮純協(xié)主編．行政處罰法〔M〕．北京：中國書籍出版社，1996.126.

篇9

一、在審理確認案件中，應通過什么程序進行確認

確認違法作為國家承擔賠償責任的前置程序，假如不能依法作出，賠償請求人就無法申請賠償，賠償制度則形同虛設。②對符合國家賠償法第三十一條的規(guī)定情形應予賠償?shù)?，通過什么程序進行確認，法律規(guī)定不明確.2004年9月2日最高人民法院出臺了《關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》這一司法解釋，該解釋第十六條規(guī)定，原作出司法行為的人民法院有義務對其合法性作出說明。從這一規(guī)定理解，確認案件從某種角度上接近行政案件，原作出司法行為的人民法院有對其司法合法性說明的義務和負有舉證責任。且舉證責任應是倒置的。筆者認為此種規(guī)定無形增加了人民法院賠償范圍，而且使當事人或案外人輕易啟動賠償確認程序。如該解釋第十一條第十三項規(guī)定：“違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財產(chǎn)，給案外人造成損害的應當確認違法。”按這項規(guī)定，作出司法行為的法院應僅對查封、扣押、執(zhí)行的司法活動的合法性進行舉證和說明，若對查封、扣押、執(zhí)行的財產(chǎn)是否屬于案外人再由作出司法行為的法院進行舉證，對作出司法行為人民法院即是不公平的。對此類確認案件就不能嚴格依照行政訴訟程序，應適用民事訴訟程序“誰主張、誰舉證”的原則，案外人就查封、扣押、執(zhí)行的財產(chǎn)進行“所有權(quán)”的舉證，若仍由作出司法行為的法院進行舉證，無形加重了法院負擔，如同審理了一個新的確權(quán)的民事案件。在實踐中經(jīng)常會碰到以下情形,保管合同中保管人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了被保管人（案外人）財產(chǎn)，租賃合同中，承租人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了出租人（案外人）的財產(chǎn)。被執(zhí)行財產(chǎn)若是不動產(chǎn)或需登記的動產(chǎn)，作出司法行為的法院未盡審查義務即可確認違法.但實踐中大多被執(zhí)行財產(chǎn)為動產(chǎn)，在執(zhí)行程序中，案外人可以提出異議，作出司法行為的法院就案外人異議是否成立可對被執(zhí)行財產(chǎn)采取控制性措施或處分性措施，或裁定駁回異議。但現(xiàn)行法律對案外人提出異議的時間沒有規(guī)定，有的被執(zhí)行財產(chǎn)為動產(chǎn)的往往被作出司法行為法院采取了拍賣變更等處分性措施后，案外人不提異議而徑行提出國家賠償?；?qū)赢a(chǎn)作出處分性措施時間較長后，案外人才知道自己權(quán)利被侵害的時間又較晚，此類案件再由作出司法行為的法院進行舉證，顯然工作難度較大。因此在審理民事訴訟司法賠償確認案件中，不能單一適用行政訴訟程序，或單一適用民事訴訟程序，應建立一部單獨適用賠償確認的程序。

二、在審理確認案件中，基層法院作為確認違法義務機關與確認申請人是否可以和解

賠償法及賠償法司法解釋沒有對審理確認案件是否可以調(diào)解作出規(guī)定。在實踐中存在兩種觀點。一種觀點是不適用調(diào)解。理由是：首先雙方進行和解沒有法律依據(jù)，從審理確認案件參照行政訴訟程序的角度看，確認案件不僅涉及當事人利益，還關系到人民法院的司法水平和司法權(quán)威。另外法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定試行》》中第二條二款明確規(guī)定，確認基層人民法院司法行為違法的案件，由中級人民法院審理。以此規(guī)定看司法行為是否違法應由中級法院確認。而法釋（2000）27號《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“申請民事、行政訴訟中司法賠償?shù)?，違法行使職權(quán)的行為應當先行確認。申請確認的，應當先向侵權(quán)的人民法院提出”的規(guī)定已與（2004）10號司法解釋相抵觸，故基層法院若與確認申請人達成了和解，即是確認了自身司法行為的違法，因此是與司法解釋規(guī)定相違反的。因此基層人民法院與確認申請人在確認案件審理中是不適用和解的。

另一種觀點認為可以和解。理由是審理確認案件及賠償案件也是審判工作的組成部分，應當遵循定紛止爭、息訴服判的原則。只要確認申請人出于自愿，不違反其真實意思表示，不損害國家和社會公共利益，雙方達成和解未嘗不可。

筆者傾向于第二種觀點。和解、調(diào)解是人民法院平息糾紛的有效方式，隨著人民法院審理的案件數(shù)量不斷增加，審判壓力越來越大，為減少訴累，減少涉法訪案件發(fā)生，基層法院在確認案件立案前可以與請求人和解，在確認案件審理中也可以和解，達成和解后不但會達到良好的社會效果，同時也會降低司法成本，使有限的司法資源得到有效配置和利用。

三、關于民事訴訟、行政司法賠償?shù)臍w責問題

國家賠償?shù)臍w責原則是解決國家為什么要對某一行為承擔賠償責任的問題，是法律上的可責性是什么？沒有法律上的可責性，國家就不應當承擔責任。其實踐意義是體現(xiàn)了國家對國家侵權(quán)行為的法律態(tài)度，明確了國家承擔責任的正當性理由和根據(jù)。③

根據(jù)我國《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，”按此規(guī)定，我國民事、行政司法賠償?shù)臍w責原則是違法責任原則。何為“違法”,理論上對“違法”的廣義解釋與實踐中的狹義的“違法”解釋有較大差別。理論上主張國家賠償歸責原則是違法歸責的學者一般都認為，違法含義包括以下幾個方面：（1）國家侵權(quán)主體的行為違反了法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件；（2）國家侵權(quán)主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規(guī)定，但違反法的原則和精神；（3）國家侵權(quán)主體沒有履行對特定人的職責義務，或違反對特定人的職責與義務；（4）國家侵權(quán)主體在行使自由裁量權(quán)時或沒有盡到合理注重。按上述“違法”廣義的理解，既然包括違反成文法也包括違反法的原則和立法精神；既然包括作為性違法，也包括不作為性違法，廣義解釋傾向于受害人權(quán)益的保護。④但司法實踐中通常將“違法”僅僅認為是法院的司法行為違反了法律、行政法規(guī)。筆者認為我國現(xiàn)有的國情與法律傳統(tǒng)，廣義的“違法”解釋在司法實踐中不具有操作性。理由是，我國現(xiàn)有的民事、行政法官隊伍真正實現(xiàn)職業(yè)化尚需一段時期，若以廣義違法解釋，勢必造成大量國家賠償案件發(fā)生。二是我國是一個成文法國家，法律的原則，法律的精神等非成文不是有可操作性的內(nèi)容在實踐中較成文法律難已把握和操作，現(xiàn)行法院民事裁判中引用法的原則與精神作為法律依據(jù)的也較為鮮見。

還有其他觀點認為，民事行政司法賠償歸責采取違法或過錯原則，即法院的司法行為違法或有過錯都應當承擔賠償責任；還有的主張采取違法并過錯原則，認為違法與過錯的概念存在交叉，違法的民事、行政司法行為絕大部分存在過錯，在一個條文中規(guī)定民事、司法行為違法或過錯應當承擔賠償責任，存在重合的現(xiàn)象；實踐中存在由于第三人的過錯造成民事、行政司法行為違法，但作出司法行為的法院沒有過錯，作出司法行為的法院承擔墊付責任；也有的主張采取結(jié)果歸責原則，即不論是民事、行政司法行為是否違法，是否有過錯，只要給相對人合法權(quán)益造成了損害，就應當承擔賠償責任。⑤

筆者認為，針對上述觀點的合理性，考慮我國賠償法實施十二年來的實際情況，借鑒國外的立法經(jīng)驗，建議確立以狹義的“違法原則”為主，過錯等其他原則為補充的歸責原則體系。即將民事行政司法行為劃分為一般的司法侵權(quán)行為與非凡的司法侵權(quán)行為兩大類。將作為的司法行為確定為一般的司法侵權(quán)行為，如民事行政訴訟中的查封、扣押等強制性措施，從規(guī)范性的法律成文規(guī)定中可直接認定，是一個客觀的判定標準，不必考量作出司法行為的過錯。將不作為的司法行為適用過錯歸責原則。如法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》中第十一條中第九項規(guī)定，對查封、扣押的財物故意不履行監(jiān)管職責，發(fā)生滅失或者其他后果，給確認申請人造成損害的；這里就要強調(diào)是不作為中的主觀因素；其是否有過錯，強調(diào)了故意不履行監(jiān)管職責，又如該解釋第十項中的對已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的被執(zhí)行財產(chǎn)，故意拖延執(zhí)行或者不執(zhí)行，導致被執(zhí)行的財產(chǎn)流失，其不作為的司法行為的主觀因素是否存有過錯，但對上述情形，假如受到行政干預則屬另外情形，在現(xiàn)有法院的司法體制下，地方國有企業(yè)、行政單位作為被執(zhí)行人的案件，法院司法地位的獨立性并沒有全面體現(xiàn)。此類不作為案件適用過錯歸責原則應予以嚴格限制。另外，因第三人過錯導致的法院司法行為沒有違法也沒有過錯、致使案外人財產(chǎn)損失的，應建立國家補償制度。如甲與乙訂立保管合同，甲是保管人，申請執(zhí)行人丙提供執(zhí)行甲的保管財產(chǎn)作為執(zhí)行對象。被執(zhí)行人甲又故意不向法院說明財產(chǎn)所有權(quán)，執(zhí)行完畢后，申請執(zhí)行人丙又不具備回轉(zhuǎn)財產(chǎn)的能力，此時作出司法行為的法院在既不違法又不過錯的情形下應承擔的適當補償責任。

四、執(zhí)行依據(jù)被撤銷前進行的司法拘留是否適當國家賠償（即合法強制措施賠不賠的問題）

基層法院在執(zhí)行甲與乙債務糾紛一案中，被執(zhí)行人乙在法律文書生效后的執(zhí)行過程中，擅自轉(zhuǎn)移了法院查封的物品并具有其他妨害執(zhí)行的行為，該基層法院對乙進行了司法拘留。在終結(jié)后甲與乙的債務糾紛的法律文書經(jīng)再審被上級法院依法撤銷。針對執(zhí)行依據(jù)撤銷前的司法拘留是否適用國家賠償存在兩種觀點。

一種觀點認為根據(jù)“民事訴訟錯判不賠償”原則，對此行為不應予以國家賠償。民事訴訟錯判通常表現(xiàn)為設定、變更、解除訴訟當事人之間權(quán)利義務關系發(fā)生錯誤，與刑事訴訟賠償有嚴格的區(qū)別，在刑事訴訟中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事訴訟錯判的被動承受者，偵查、檢察機關與犯罪嫌疑人之間不可能處于平等地位。而民事訴訟的被告在其權(quán)益受到侵害時，既可以通過向人民法院申請再審，向檢察機關申訴提起抗訴等多種途徑進行自身的權(quán)利維護，也可在執(zhí)行錯誤后依照民事訴訟法第214條的規(guī)定通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)來進行救濟。民事訴訟、行政訴訟司法賠償?shù)臍w責原則是違法責任原則，確認違法是指以法律條文作為客觀標準來衡量行為是否違法，因此只要在執(zhí)行程序中對其司法拘留行為不存在違法性，即不能適用國家賠償。

第二種觀點認為應適用國家賠償。理由是執(zhí)行依據(jù)被撤銷說明了執(zhí)行依據(jù)的錯誤，在執(zhí)行錯誤的執(zhí)行依據(jù)的過程中，雖然執(zhí)行行為嚴格依照了法律規(guī)定，但實際發(fā)生了被執(zhí)行人人身自由受到侵害的客觀事實，應參照刑事司法賠償?shù)慕Y(jié)果歸責原則。對被執(zhí)行人應給予國家賠償。

筆者的觀點傾向于第一種觀點，即對此類案件不適用國家賠償，首先，按照法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，此類案件的當事人既不屬于第五條的規(guī)定的直接提出國家賠償申請的六項情形。也不屬于第十一條規(guī)定應當確認違法的十五種違反法律規(guī)定的其他情形。因此將此類情形適用國家賠償沒有法律依據(jù)。另外，在我國再審制度尚不完善的現(xiàn)實情況下，法院的既判力會受到抗訴、當事人申訴、審判監(jiān)督程序等多種因素的影響。若當事人對判決不服，便以妨害執(zhí)行對抗法院的司法行為，執(zhí)行依據(jù)被變更或撤銷后又申請國家賠償，必然會導致鼓勵被執(zhí)行人妨害執(zhí)行行為的增加，使執(zhí)行秩序更加混亂。并且在執(zhí)行依據(jù)變更或撤銷前，被執(zhí)行人可以先行配合法院司法行為，其損失可通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)進行救濟，妨害執(zhí)行并不是其唯一選擇的途徑。

五、關于查封、扣押、財產(chǎn)保全、執(zhí)行案外人財產(chǎn)的適用國家賠償有關問題

近年來，案外人作為國家賠償申請人的案件逐年上升，主要表現(xiàn)為錯誤財產(chǎn)保全案外人財產(chǎn)和錯誤執(zhí)行案外人財產(chǎn)。其主要情形為以下幾種：1、依當事人申請財產(chǎn)保全，導致錯誤造成案外人損害；2、因申請人提供的執(zhí)行標的物有錯誤造成案外人損害的；3、法院依職權(quán)作出錯誤財產(chǎn)保全和執(zhí)行措施導致案外人財產(chǎn)損害的；4、因第三人過錯導致財產(chǎn)保全、執(zhí)行措施錯誤導致案外的財產(chǎn)損害；5、人民法院工作人員行使職權(quán)無關的個人行為，導致案外人財產(chǎn)損害；6、屬于民事訴訟法第二百一十四條規(guī)定情形的；7、被保全人、被執(zhí)行人或者人民法院依法指定的保管人員違法動用、隱匿、毀損、轉(zhuǎn)移、變賣人民法院已經(jīng)保全的財產(chǎn)的；8、因不可抗力導致案外人財產(chǎn)損害后果的；9、被執(zhí)行人將不屬于自己所有的財產(chǎn)作為還款保證的，導致案外人財產(chǎn)損害的；10、申請執(zhí)行人提供執(zhí)行對象錯誤導致案外人財產(chǎn)損害的；11、被執(zhí)行人占有財產(chǎn)明知占有財產(chǎn)不屬于自己所有而又說明的，導致案外人財產(chǎn)損害的。

國家賠償法第三十一條規(guī)定僅指法院在民事、行政訴訟中，違法采取對妨害訴訟的強制措施，保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤、造成損害的，三類違法情形、賠償請求人有權(quán)要求賠償，實踐中，對案外人的財產(chǎn)發(fā)生了上述三類違法行為哪些屬于賠償范圍，哪些不屬于賠償范圍，由于國家賠償法第三十一條規(guī)定，太過于原則，因此在處理法院司法行為侵害案外人財產(chǎn)在確定賠償范圍上存在較大爭議。法釋（2000）27號最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋第七條將第1項、第2項、第5項、第7項、第8項情形明確規(guī)定為國家不承擔賠償責任情形。其中第1項、第2項情形也是民事訴訟法第九十六條規(guī)定的具體體現(xiàn)，申請保全的申請人由于申請錯誤給被申請人造成的財產(chǎn)損失應當賠償。申請人負有舉證責任，在舉證主張其權(quán)利的同時也負擔有舉證錯誤給他造成財產(chǎn)損失后應予賠償?shù)娘L險，體現(xiàn)權(quán)利與義務相一致的原則。⑥第五項情形表現(xiàn)為非職權(quán)行為不能成為引起國家賠償責任的原因，這種非職權(quán)行為只能因其性質(zhì)而由其他法律加以調(diào)整。第7項與第8項情形體現(xiàn)作出司法行為的法院既無違法情形又無過錯當然不適用國家賠償。針對第3項情形，法釋（2000）27號司法解釋第三條也列舉了六種司法行為應當確認為違法，但前提必須是違法。但第4項、第9項、第10項、第11項情形現(xiàn)行法律與司法解釋均沒有規(guī)定。第6項情形在法釋（2000）27號司法解釋第四條第三項予以規(guī)定，但實踐中存有諸多爭議。其具體規(guī)定為對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，是指對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、民事制裁決定、調(diào)解、支付令、仲裁裁決，具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書以及行政處罰、處理決定等執(zhí)行錯誤。包括違法執(zhí)行案外人財產(chǎn)且無法執(zhí)行回轉(zhuǎn)的。根據(jù)此項規(guī)定，導致案外人作為國家賠償申請人必須符合以下三個條件，一是法院司法行為違法，二是被執(zhí)行財產(chǎn)是案外人財產(chǎn)，三是不能執(zhí)行回轉(zhuǎn)。但根據(jù)執(zhí)行回轉(zhuǎn)的概念，是指據(jù)以執(zhí)行的法律文書被依法撤銷，由執(zhí)行人員采取措施，強制一方當事人將所得的利益退還給原來被執(zhí)行人，恢復到執(zhí)行程序開始前的狀況的一種制度。⑦由于案外人不是被執(zhí)行人且侵害案外人的財產(chǎn)的案件執(zhí)行依據(jù)一般情況下非經(jīng)再審等程序一般都沒有被撤銷。即不存在執(zhí)行回轉(zhuǎn)的情形。因此應將此條應修改為：“違法執(zhí)行案外人財產(chǎn)，且申請執(zhí)行人無法將財產(chǎn)返還的。”

針對第4項、第9項、第10項、第11項的情形，均屬于非法院司法行為唯一原因?qū)е掳竿馊素敭a(chǎn)損害的情形，法釋（2000）27號司法解釋第六條規(guī)定人民法院及其工作人員在民事、行政訴訟或者執(zhí)行過程中，具有本解釋第二條至第五條規(guī)定情形，造成損害的應當承擔直接損失的賠償責任。因多種原因造成的損害，只賠償因違法侵權(quán)行為所造成的直接損失。

根據(jù)這一規(guī)定，在國家賠償案件可否追加導致案外人財產(chǎn)損害的其他人員為共同被告或追加為第三人，現(xiàn)行法律、司法解釋沒有規(guī)定，筆者認為，在程序上分別不同情況予以分別處理。首先確認法院的司法行為是否違法或存有過錯。如第4項情形，第三人與申請執(zhí)行人出偽證證實案外人財產(chǎn)為被執(zhí)行人所有，導致法院作出處分性執(zhí)行措施，若作出司法行為法院未盡審查義務或?qū)Π竿馊水愖h未進行聽證，第三人與申請執(zhí)行人與法院共同列為賠償義務主體承擔賠償責任。法院僅對違法行為導致的直接損失承擔責任，同理對第9項、第10項、第11項情形，應將作出司法行為的法院、有違法情形訴訟參與人、案外人存有過錯致使損害結(jié)果一果多因的情況時，應當縷順案件中的多個法律關系，各自區(qū)分責任，非凡是考慮到申請執(zhí)行人取得案外人財產(chǎn)沒有法律依據(jù)及被執(zhí)行人過錯，不能過分強調(diào)案外人權(quán)利，而忽視國家利益，亦不能強調(diào)國家利益，而不承擔法院而司法行為的違法或過錯而應負賠償直接損失的責任。

六、關于時效的問題

結(jié)合我國國家賠償法及其司法解釋的關于時效相關規(guī)定，我國國家賠償法規(guī)定的時效是請求時效而不是訴訟時效，即不適用時效中斷的規(guī)定。按照法釋（2004）10號司法解釋第3條規(guī)定：“具備下列條件的，應予立案……（三）確認申請人應當在司法行為發(fā)生或者知道，應當說知道司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出?！备鶕?jù)本條規(guī)定，司法行為有實際開始發(fā)生時間，司法行為完成（結(jié)束）時間，確認申請人知道司法行為（損害）發(fā)生時間和確認申請人應當說知道司法行為（損害）發(fā)生時間等，這幾種時間在司法實踐中并不完全重合，時效的起點也會完全不同，而本條規(guī)定又是一個選擇性條款，并且確認申請人既包括案件當事人也包括案外人，對于不同的確認申請主體適用哪一標準確定時效會產(chǎn)生歧義。如違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財產(chǎn)確認案件中，在查封扣押之日是司法行為發(fā)生之日，經(jīng)過拍賣、變賣執(zhí)行也是司法行為發(fā)生之日，前者是司法行為的控制性措施，后者是司法行為的處分性措施，二者起算時效時間起點也各不相同。若以前者控制性措施計算請求時效起點，控制性措施尚未對案外人造成損害，案外人的申請很難進入國家賠償確認程序，對案外顯然不公平，因此，本條若以造成損害的司法行為發(fā)生之日為請求時效的起點更為客觀和準確。

另外，在本條中“司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出”與“知道、應當知道司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出”的適用上應首先選擇前者，只有在確認申請人經(jīng)過舉證作出合理說明后才能適用后者，假如這樣規(guī)定會更加嚴格時效和便于操作，有利于訴訟程序的治理。

七、對法釋（2004）10號司法解釋第十一條十項的理解

篇10

[關鍵詞] 綠色貿(mào)易壁壘;非正當性;發(fā)展中國家

Abstract:The green trade barrieris the strictenvironmental protection measure in the international trade.Thisbarrier with strong elusiveness， low transparency and unpredictability has become the very big barrier for developing nations’ foreign trade， particularly for China’s foreign trade. This article has and analyzed the invalidity of the green trade barrier form perspective of international law， and proposed countermeasures according to China’s current situation. Key words: green trade barrier;invalidity;developing countries 

隨著WTO在國際貿(mào)易中的作用越來越大，關稅和非關稅貿(mào)易壁壘的使用遭到越來越多的限制，綠色貿(mào)易壁壘在國際貿(mào)易中的作用越來越突出，它成為發(fā)達國家限制發(fā)展中國家產(chǎn)品市場準入的常用和有效手段，而中國作為一個貿(mào)易大國，也成為遭受綠色貿(mào)易壁壘最嚴重的國家之一。面對綠色貿(mào)易壁壘，思考如何理性和辯證地看待，探尋積極利用的方式來完善我國的綠色貿(mào)易壁壘法律制度，具有現(xiàn)實意義。 一、綠色貿(mào)易壁壘的概念 綠色貿(mào)易壁壘(Green Trade Barrier)，又稱“環(huán)境貿(mào)易壁壘”，是在國際貿(mào)易中環(huán)境問題日益突出，甚至威脅到人類生存的歷史背景下產(chǎn)生的一個概念。到目前為止，國內(nèi)外學者由于立場不同，對綠色貿(mào)易壁壘的含義有不同的觀點，有關國際公約或條約也未對其作出官方的界定。

總結(jié)起來有以下幾種： 環(huán)境名義說：綠色貿(mào)易壁壘是進口國以生態(tài)環(huán)境、自然資源、人類和動植物健康為由而制定的一系列環(huán)境貿(mào)易措施，禁止或限制外國產(chǎn)品進口，從而達到保護本國產(chǎn)品和市場的目的[1]。

嚴格標準說：綠色貿(mào)易壁壘是作為一個市場準入的障礙，進口國政府通過制定一系列嚴格的環(huán)保技術標準、復雜的衛(wèi)生檢驗檢疫制度或采取綠色環(huán)境標志、綠色包裝制度等，對外國產(chǎn)品或服務加以阻止或限制的貿(mào)易保護主義新措施[2]。

綜合說：綠色貿(mào)易壁壘是指一國以保護有限的自然資源、環(huán)境和人類健康為由，通過制定一系列苛刻的環(huán)保標準，對來自其他國家(或地區(qū))的產(chǎn)品、服務直接或間接加以限制的貿(mào)易手段和環(huán)境措施[3]。

本人趨同于第三種觀點。對于綠色貿(mào)易壁壘應該全面、客觀地加以界定，不能僅僅因為綠色貿(mào)易壁壘目前給發(fā)展中國家的貿(mào)易帶來了種種不利影響而一味強調(diào)其消極性，全盤否認它。從實施的結(jié)果上看，無論進口國真正目的是保護環(huán)境還是保護本國產(chǎn)品和市場，或者兩者都有，在客觀上提高外國產(chǎn)品或服務的市場準入門檻，構(gòu)成了貿(mào)易壁壘，形成一種新的非關稅壁壘，從而逐步成為國際貿(mào)易政策措施的重要組成部分[4]。

但是不能否認的是客觀上也都采取環(huán)境保護措施，從而有利于保護生態(tài)環(huán)境、人類的健康和動植物的安全。因此綠色貿(mào)易壁壘具有諸多不合理性和合理性，應該根據(jù)具體的情況客觀而全面地作出分析和判斷。

二、綠色貿(mào)易壁壘的特征

綠色貿(mào)易壁壘作為一種新興的貿(mào)易保護方式和環(huán)境保護措施，具有很明顯的雙重性。和傳統(tǒng)的貿(mào)易保護方式相比，有以下突出的特征：

1.名義的合理性 全球經(jīng)濟發(fā)展的同時，也帶來了全球環(huán)境的惡化，直接威脅到人類的生存和發(fā)展，環(huán)境保護的呼聲越來越高。人們關注生態(tài)環(huán)境，追求綠色消費，迫使各國通過 立法滿足國民的綠色需求。尤其是發(fā)達國家紛紛制定相關的法律和政策，在貿(mào)易政策上采取綠色貿(mào)易壁壘。這種做法不可否認符合可持續(xù)發(fā)展的要求，保護國民的利益，順應時展的潮流。

2.形式的合法性 綠色貿(mào)易壁壘一般是以國際條約、多邊協(xié)議和國內(nèi)立法為依據(jù)，特別是充分援引了“一般例外條款”，通過制定行政程序立法的方式加以規(guī)定和實施。各國綠色貿(mào)易壁壘制度是建立在國家行使對內(nèi)最高權(quán)的國際法主權(quán)原則上，是行使國家主權(quán)的表現(xiàn)，因而其具有合法的外衣和強制執(zhí)行的法律效力。

3.支持的民眾性 隨著人類的生活水平的提高和環(huán)境保護意識的增強，人們對產(chǎn)品品質(zhì)的環(huán)保要求與日俱增。尤其是近年來，有關產(chǎn)品安全問題不斷顯現(xiàn)，直接威脅到人類的健康。綠色貿(mào)易壁壘的實施不僅正好迎合人們的綠色消費心理，而且通過制定強制標準來保障安全，得到了民眾的廣泛支持。

4.應用的廣泛性 綠色貿(mào)易壁壘涉及的內(nèi)容和保護的范圍廣。從產(chǎn)品來看，無論是整個產(chǎn)品周期的哪個環(huán)節(jié)，都要受到綠色貿(mào)易壁壘的影響。從領域來看，綠色貿(mào)易壁壘不僅涉及產(chǎn)品領域，而且涉及服務領域和技術領域，還呈現(xiàn)擴大的趨勢。從國家來看，各國都紛紛采用綠色貿(mào)易壁壘措施，來保護本國的產(chǎn)品和服務，而且還不斷地效仿他國。

5.實行的靈活性 對綠色貿(mào)易壁壘的實行，國際上沒有統(tǒng)一的標準和明確的規(guī)定，而且是一國行使主權(quán)的表現(xiàn)，各國政府可以根據(jù)本國的實際情況和環(huán)保要求，設置與之相應的綠色貿(mào)易壁壘措施。而且各國的綠色貿(mào)易壁壘措施由不同位階的行政法規(guī)、政府規(guī)章構(gòu)成，這樣不僅修改程序簡單，制定也迅速，各國政府還能隨時根據(jù)具體情況來選擇最合適的貿(mào)易措施，凸現(xiàn)其靈活性。

6.方式的隱蔽性 綠色貿(mào)易壁壘是一國根據(jù)本國的環(huán)境保護標準和科技發(fā)展水平而設置的，以國際條約和國內(nèi)立法為依據(jù)，以保護生態(tài)環(huán)境、自然資源、人類和動植物健康為名，將貿(mào)易保護的目的巧妙地隱藏在具體的操作和實施過程中，很難被明確地辨別和有力地反對。 7.技術的歧視性 綠色貿(mào)易壁壘在外在的表現(xiàn)上應該是非歧視性的，許多貿(mào)易措施一視同仁，然而各國的經(jīng)濟實力和科技發(fā)展水平存在很大的差異，對不同發(fā)展水平的國家設置同樣的市場準入條件，實質(zhì)是帶有客觀的歧視性。 三、綠色貿(mào)易壁壘非正當性的法律分析 綠色貿(mào)易壁壘在保護生態(tài)環(huán)境、人類的健康和動植物的安全起了積極的作用，國際條約、多邊協(xié)議有關環(huán)境和貿(mào)易立法也為其提供了法律依據(jù)，有其正當性的一面。但是由于一部分國際規(guī)則規(guī)定模糊抽象，缺乏法律約束力，被新貿(mào)易保護主義者濫用，設置綠色貿(mào)易壁壘，變相貿(mào)易保護，對國際貿(mào)易法律體系和國際法基本原則帶來了沖擊和挑戰(zhàn)，具有非正當性。非正當性具體分析如下：

1.綠色貿(mào)易壁壘對WTO基本原則的挑戰(zhàn)

(1)綠色貿(mào)易壁壘對非歧視原則的挑戰(zhàn)。非歧視原則是WTO法律制度中最為重要的原則，是世界貿(mào)易組織的基礎和核心，是指WTO各成員之間應在無歧視的基礎上進行貿(mào)易，相互的貿(mào)易關系中不應存在差別待遇。它通過最惠國待遇和國民待遇等條款體現(xiàn)出來[5]。從環(huán)境保護的角度出發(fā)，用不同生產(chǎn)或加工方法生產(chǎn)出的相同產(chǎn)品盡管最終用途和物理特性一樣，對環(huán)境的影響卻可能大相徑庭。很多國家尤其是發(fā)達國家以保護生態(tài)環(huán)境為名，根據(jù)《技術性貿(mào)易壁壘協(xié)議》和《衛(wèi)生與動植物檢疫措施協(xié)議》，對采用嚴重污染環(huán)境、破壞生態(tài)的生產(chǎn)方法生產(chǎn)的產(chǎn)品或生產(chǎn)過程中嚴重損害環(huán)境的產(chǎn)品制定一定的環(huán)境標準，來限制或禁止國外產(chǎn)品的進口。由于在世貿(mào)組織成員之間，基于各成員方的經(jīng)濟技術實力不同，實施的環(huán)境標準、環(huán)境標志、工藝和生產(chǎn)方法等也存在差異，這種辦法無疑是有悖于非歧視原則的，構(gòu)成了對相同產(chǎn)品的差別待遇。

(2)綠色貿(mào)易壁壘對WTO透明度原則的挑戰(zhàn)。透明度原則是實現(xiàn)WTO總體目標的重要保證，也是維護各成員方正當權(quán)益，避免貿(mào)易爭端，確保貿(mào)易公平、開放、無扭曲地競爭。WTO在《GATT1994》第10條、《SPS協(xié)議》第2條、《TBT協(xié)議》第7條和附件B中規(guī)定各成員方應迅速通知其相關措施的改變，并公布現(xiàn)行的或?qū)⑹┬械挠嘘P進口貿(mào)易的政策、法令、條例，以及簽訂的影響國際貿(mào)易政策的現(xiàn)行協(xié)定，以使有利益的成員方對其知悉。然而WTO各協(xié)議對一些貿(mào)易措施是否應受WTO透明度機制約束尚有爭議，而且對透明度的程度有不同要求，這增加了透明度管理的難度。WTO各協(xié)議都規(guī)定了事前公布和通 知，建立國內(nèi)咨詢點對其他成員所提出的相關問題作答復等形式多樣實施方式，但是許多國家以環(huán)境保護為名，在不事先通知出口商所應遵循的具體要求的情況下，采取各種綠色壁壘措施，要求進口產(chǎn)品遵守國內(nèi)的環(huán)保技術以及衛(wèi)生檢疫措施等方面的法令條例，從而為國外產(chǎn)品進入本國市場設置貿(mào)易障礙，顯然是違背了透明度原則。

(3)消極環(huán)境補貼及污染產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移對公平貿(mào)易原則的挑戰(zhàn)。公平貿(mào)易原則要求成員方和出口經(jīng)營者不應采取不公正的貿(mào)易手段進行國際貿(mào)易競爭或扭曲國際貿(mào)易競爭。為創(chuàng)立維護公平競爭的國際貿(mào)易環(huán)境，WTO特別強調(diào)各成員不應實行補貼的貿(mào)易戰(zhàn)略，出口商不得以傾銷的方式在他國銷售其商品。有些國家制定和實施相對寬松的環(huán)境標準，并對企業(yè)及其產(chǎn)品提供消極的環(huán)境補貼， 本應由企業(yè)承擔的環(huán)境成本轉(zhuǎn)嫁給全社會，違背污染者付費原則，從而使本國生產(chǎn)產(chǎn)品無法反映產(chǎn)品的環(huán)境成本，而獲得國際競爭優(yōu)勢，有悖公平貿(mào)易原則。一些發(fā)達國家企業(yè)利用發(fā)展中國家的低環(huán)境標準，通過對外直接投資的方式，將一批污染嚴重，能耗過高的夕陽產(chǎn)業(yè)向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移，從而在獲得產(chǎn)品市場競爭優(yōu)勢的同時，既大量消耗東道國的資源，又對其環(huán)境保護造成極大的損害，不公正地剝奪了發(fā)展中國家發(fā)展經(jīng)濟與保護環(huán)境的機會，更有悖于公平貿(mào)易原則。

(4)綠色貿(mào)易壁壘對發(fā)展中國家特殊和差別待遇原則的挑戰(zhàn)。WTO基本原則中的“鼓勵發(fā)展與經(jīng)濟改革”原則無疑體現(xiàn)了給予發(fā)展中國家優(yōu)惠待遇的含義。因此，特殊和差別待遇可被視為處理發(fā)展中國家問題應遵循的一項基本原則。

對此，WTO除了在《GATT》第36條和第37條作了核心規(guī)定之外，還在《TBT協(xié)議》序言和第11、12條、《SPS協(xié)議》第9、10條、《農(nóng)產(chǎn)品協(xié)定》等專門協(xié)定中加以明確，并把該項待遇不僅涉及國際貨物貿(mào)易領域，而且擴大到了服務貿(mào)易領域和與貿(mào)易有關的其他領域?？墒窃趯嵺`中，協(xié)議的實際履行情況只不過是協(xié)議制訂者當初的美好愿望而已，發(fā)展中國家的特殊和差別待遇無法實現(xiàn)。WTO要求發(fā)展中國家和地區(qū)采用國際環(huán)境標準，提高環(huán)保力度。這種沒考慮到不同成員之間由于經(jīng)濟發(fā)展水平的差異而導致不同的環(huán)境保護水平的客觀要求，簡單地實行“一刀切”的做法，勢必影響發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展速度和水平，進而制約發(fā)展中國家環(huán)保水平的提高，形成一種惡性循環(huán)。而且許多發(fā)達國家根本不考慮發(fā)展中國家的實際情況，憑借強大的經(jīng)濟實力和先進的技術優(yōu)勢，對進口產(chǎn)品不分國別一律規(guī)定非常嚴格苛刻和復雜的環(huán)境標準，形成一道道無法逾越的綠色屏障。

2.綠色貿(mào)易壁壘對國家主權(quán)原則的挑戰(zhàn) 國家主權(quán)原則是國際法中的最基本的原則。國家主權(quán)是指國家有獨立自主地處理其內(nèi)外事務的權(quán)力。雖然自近代以來，對主權(quán)有不同的理論解釋，但各國在實踐上都十分重視自己的主權(quán)，并特別強調(diào)主權(quán)平等的重要性[6]。一國以保護生態(tài)環(huán)境為目的，依據(jù)國際條約和國內(nèi)立法而采取綠色貿(mào)易壁壘措施，對他國主權(quán)的最大挑戰(zhàn)主要表現(xiàn)在其國內(nèi)環(huán)境標準或措施的域外管轄權(quán)問題上。如果承認了國內(nèi)綠色貿(mào)易壁壘措施的域外效力的合法性，必然會導致對其他成員國國內(nèi)事務的粗涉，違反了國際法上的國家主權(quán)原則。最早涉及環(huán)境標準域外效力問題的案例是1991年墨西哥等國與美國之間的金槍魚——海豚案①。繼金槍魚案后，印度等四國訴美國禁止蝦及蝦制品進口案也同樣涉及了國內(nèi)環(huán)境措施的域外適用問題②。WTO爭端解決機構(gòu)總體上傾向否定了一國國內(nèi)綠色貿(mào)易壁壘措施的域外效力。不過讓人擔憂的是，雖然美國以敗訴告終，但是上述機構(gòu)最終確認了美國法律的合法性，只是因其在實施過程中存在一定的武斷和歧視，無法滿足《GATT1994》第20條序言的要求，而判決美國敗訴。這樣的判決無疑為利用以保護環(huán)境之名，行貿(mào)易保護之實的綠色貿(mào)易壁壘提供了先例，是對國家主權(quán)原則的巨大挑戰(zhàn)。 ① 根據(jù)美國的《海洋哺乳動物保護法案》的規(guī)定，如商業(yè)性捕魚技術導致了對海洋哺乳動物的伴隨性殺害，或伴隨性嚴重傷害超過了美國標準，則禁止那些與該捕魚技術有關的商用魚類或者魚類制品的進口。這一規(guī)定為那些在太平洋該地帶進行黃鰭金槍魚捕撈的國家設定了海豚保護標準。 ② 為了保護珍稀動物海龜，美國國務院于1996年4月19日修正并頒布了新版《瀕危物種法》的第609條款實施指導細則，禁止從在捕蝦時不使用名為TED的海龜隔離器國家進口海蝦及蝦制品，并將第609條款延伸適用到境外所有國家和地區(qū)。1996年5月，印度、巴基斯坦、馬來西亞和泰國請求WTO成立專家組審理此案。

四、應對綠色貿(mào)易壁壘的法律對策 面對綠色貿(mào)易壁壘變相貿(mào)易保護的不正當性，我們應該充分利用國際公約、法規(guī)，援引WTO中的貿(mào)易與環(huán)境條款從國際和國內(nèi)層面上找出我國應對綠色貿(mào)易壁壘的主要法律對策，以此突破綠色貿(mào)易壁壘，保護我國的環(huán)境和對外貿(mào)易，最終實現(xiàn)經(jīng)濟、社會和環(huán)境的協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。

1.國際層面的對策

(1)加強同發(fā)展中國家的國際合作，積極參加國際談判。我國必須與廣大發(fā)展中國家同舟共濟，加強與發(fā)展中國家的國際立法合作，積極參與國際環(huán)保公約、條約的談判和國際環(huán)保標準、法規(guī)的制定，通過各種談判機制加強與發(fā)達國家的對話磋商，謀求發(fā)展中國家的利益訴求，在切實保證發(fā)展中成員方依照WTO各協(xié)定享有特殊和差別待遇的前提下，最終制定真正顧及包括我國在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家現(xiàn)狀與合理要求的公平的多邊環(huán)境貿(mào)易規(guī)則，堅決反對發(fā)達國家濫用環(huán)保借口實行貿(mào)易保護主義的企圖，建立公平有序的國際經(jīng)濟新秩序。

(2)根據(jù)透明度原則的要求，建立“綠色貿(mào)易信息網(wǎng)”。因綠色貿(mào)易壁壘而導致的貿(mào)易摩擦，有很多是由于信息不對稱造成。因此，我國應該根據(jù)透明度原則的要求，由國務院對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門建立一個加速綠色貿(mào)易壁壘有關信息傳遞的“綠色貿(mào)易信息網(wǎng)”，提供快捷而且全面的信息咨詢，包括各國綠色貿(mào)易壁壘有關的法規(guī)、典型案例、環(huán)境標準、環(huán)境標志、衛(wèi)生檢疫、綠色產(chǎn)品、綠色包裝、綠色消費等信息，尤其是針對我國主要的或大宗的出口產(chǎn)品，及時而全面本國的該類信息，達到溝通的目的，以此減少綠色貿(mào)易壁壘的發(fā)生概率，認真履行WTO的透明度義務。

(3)認真研究有關綠色貿(mào)易壁壘的經(jīng)典案例，善于靈活利用WTO爭端解決機制。訴諸WTO爭端解決機制是解決綠色貿(mào)易壁壘糾紛的一種非常好的方法。首先應認真、深入研究有關綠色貿(mào)易壁壘的經(jīng)典案例，不斷地總結(jié)別國的經(jīng)驗教訓，利用談判機制，主動申請磋商、斡旋、調(diào)解和調(diào)停程序，盡量把涉及我國的綠色貿(mào)易壁壘爭端控制在磋商階段解決。其次要善于靈活運用WTO爭端解決機制，建立投訴和應訴的快速反應機制。再次，要針對所訴的問題進行自我審查，若我國確實存在違反協(xié)定的政策或措施，應及時修改或撤銷。在平等互利的原則上，通過友好協(xié)商的方式，使對方在專家組報告通過前撤訴。最后，必須培養(yǎng)熟悉WTO實體規(guī)則和爭端解決機制且辯術高超的專業(yè)律師隊伍，配合政府參與爭端解決程序，以維護我國在國際貿(mào)易中的合法權(quán)益。

(4)加強綠色貿(mào)易壁壘有關政策和法規(guī)的研究，建立綠色貿(mào)易壁壘跟蹤預警機制。突破綠色貿(mào)易壁壘的前提是享有完整而準確的有關國際貿(mào)易的信息，因此，我國應建立綠色貿(mào)易壁壘跟蹤預警機制。我國可以利用世貿(mào)組織成員按WTO透明度原則設立的國家級咨詢點，及時收集與綠色貿(mào)易壁壘有關的公約、法規(guī)、技術標準的信息按照行業(yè)或產(chǎn)品分類研究，對大型出口創(chuàng)匯的重點企業(yè)實行服務跟蹤機制。同時，建立網(wǎng)上在線實時咨詢平臺，及時依據(jù)不同影響程度而設置的不同級別的預警信息，及時地將相關信息有針對性地反饋給相關部門和企業(yè)。最后，綠色專家咨詢委員會，就國外的政策、法規(guī)對我國的影響，提供咨詢意見和相應對策。

2.國內(nèi)層面的法律對策

我國與綠色貿(mào)易壁壘相關的法律法規(guī)仍然存在空白，已有的法律法規(guī)明顯地存在立法落后、可操作性差、保護力度弱、多頭立法、法律法規(guī)之間存在矛盾和重復等問題。我國應根據(jù)國際環(huán)境公約和國際多邊貿(mào)易協(xié)定，盡快完善我國的綠色貿(mào)易壁壘的法律制度[7]。具體而言，可以從以下幾方面著手： (1)完善我國《對外貿(mào)易法》中的環(huán)保例外法規(guī)。2011年4月6日新修訂通過的《中華人民共和國對外貿(mào)易法》，是我國對外貿(mào)易的基本法，也是我國首次較為系統(tǒng)地將一般例外和特殊例外以國內(nèi)法的形式確定下來。《對外貿(mào)易法》第十六條第2、4項規(guī)定以及第二十六條第2項的規(guī)定，相當于《GATT》第20條項下的環(huán)保例外條款，但其中也有些不太妥善的地方，與《GATT》的環(huán)保例外條款不相符。首先，違反了非歧視原則。

該法第十六條第4款“國內(nèi)供應短缺或者為有效保護可能用竭的自然資源，需要限制或者禁止出口的”中不符合《GATT》第二十六條g款的“同限制國內(nèi)生產(chǎn)與消費一道實施”這一要求，造成了內(nèi)外差別待遇，違反了非歧視原則。建議在該條第4款中增加g款的內(nèi)容，防止該項環(huán)保例外權(quán)被濫用，以更好地遵循WTO的非歧視原則。其次，法律用語不嚴謹。該法第十六條和第二十六條前言的用語都是“可以”，屬于授權(quán)性規(guī)定，而不是強制性規(guī)定。各國政府為 保護環(huán)境而采取貿(mào)易措施，這既是該國的權(quán)利，同時也是該國的義務，顯然應將“應當”來代替“可以”。最后，缺乏《GATT》環(huán)境例外規(guī)則的客觀要件，容易造成權(quán)利濫用。該法第十六條和第二十六條前言中沒有規(guī)定采取貿(mào)易措施的客觀要件，建議應當加上《GATT》環(huán)境例外規(guī)則中的客觀要件，即增加“不在情形相同的國家之間構(gòu)成任意或不合理歧視的手段或構(gòu)成對國際貿(mào)易的變相限制”，防止權(quán)利濫用，才能使執(zhí)法機構(gòu)謹慎運用。

(2)完善我國的環(huán)境標志制度。目前，我國的環(huán)境標志工作已取得了一定的成就，但在實施過程中也發(fā)現(xiàn)我國的環(huán)境標志制度尚存在諸多不足的地方。本人認為應從以下幾方面來著手進行完善：首先，盡快通過立法建立環(huán)境標志法律法規(guī)，并盡快出臺環(huán)境標志制度實施細則和管理條例;其次，加速更新環(huán)境標志產(chǎn)品的技術指標，盡量與國際接軌。再次，建立國家級的統(tǒng)一認證機構(gòu)，對產(chǎn)品進行最高級別的統(tǒng)一環(huán)境標志認證。同時開展與國際權(quán)威認證機構(gòu)的合作，相互承認對方制定的環(huán)境標志，并積極參與國際環(huán)境標志會議，以便從制度上消除綠色貿(mào)易壁壘對我國的消極影響;最后，將環(huán)境標志制度中的“自愿申請”原則改為“自愿和強制相結(jié)合”原則。對于那些綠色含量極低并直接危害人類健康的產(chǎn)品，應該采取強制認證的方式。對于綠色含量一般的產(chǎn)品，可以采用自愿認證的原則。

(3)建立健全綠色包裝制度。目前，我國制定了一些有關包裝和標簽的法律、法規(guī)。如《清潔生產(chǎn)促進法》第二十條、第二十七條和第三十七條對包裝物的使用、強制回收、不履行包裝強制回收義務應承擔的法律責任也做了規(guī)定。但是，我國沒有獨立的有關綠色包裝制度。對我國制定綠色包裝法規(guī)提出幾點建議：首先，應明確限期禁止使用嚴重污染環(huán)境的包裝材料、包裝技術和設備;其次，制定減少使用包裝物的措施;再次，明確責任，實施“誰污染誰治理”原則，推行回收再生標志。在實施中包裝物的強制回收制度可結(jié)合押金制度來實現(xiàn)強制回收;最后，制定優(yōu)惠措施和懲罰機制相結(jié)合制度，對采用新技術生產(chǎn)綠色包裝材料的企業(yè)、在包裝材料上使用可再生資源、使用可重復使用包裝的企業(yè)給予稅收方面的優(yōu)惠;對違反包裝物使用、處置等強制性規(guī)定的行為應制定嚴厲的懲罰機制。

(4)完善稅收法律制度，建立健全綠色稅收和綠色關稅制度。為了更好地發(fā)揮稅收對環(huán)境問題的調(diào)節(jié)作用，應在稅法中增加綠色稅收和綠色關稅制度。雖然實施綠色稅在一定程度上會增加產(chǎn)品成本，使產(chǎn)品失去國際競爭力，但從長遠角度來看，綠色稅收體制將促進資源的合理利用，促進貿(mào)易與環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展。本人認為應從以下兩大方面著手： 建立健全綠色稅收制度。首先，增加綠色稅種。我國應“清費立稅”，開征污染物排放稅、污染產(chǎn)品稅等稅種，以更好地發(fā)揮稅收對企業(yè)環(huán)保行為的調(diào)節(jié)作用和資源配置的優(yōu)化作用;其次，明確納稅主體。涉及污染行為的市場主體(法人、非法人與自然人)都應納入環(huán)境稅收的納稅主體范圍;再次，稅款?？顚Ｓ谩覒獙⒄魇盏沫h(huán)境稅收全部用于預防和治理環(huán)境污染，開發(fā)、示范和應用于污染防治新技術、新工藝以及改善生態(tài)環(huán)境等方面;最后，采取稅收優(yōu)惠政策，推動環(huán)保節(jié)能產(chǎn)業(yè)發(fā)展。我國應在稅法中體現(xiàn)對實行清潔生產(chǎn)、生產(chǎn)綠色產(chǎn)品等企業(yè)的稅收優(yōu)惠政策。 構(gòu)建綠色關稅制度。當前，我國的進口關稅結(jié)構(gòu)存在著缺陷，應實施環(huán)境關稅制度，實現(xiàn)關稅綠化[8]。

具體措施有：首先，我國可以對進口的相同產(chǎn)品征收同類環(huán)境稅收。如環(huán)境關稅、環(huán)境附加稅等。同時對國內(nèi)資源型產(chǎn)品，包括原材料、初級產(chǎn)品和半成品征收出口關稅。其次，實行綠色稅率。對于會給消費或生產(chǎn)帶來污染的產(chǎn)品和容易產(chǎn)生污染的加工生產(chǎn)設備應提高進口關稅，而對于資源型產(chǎn)品、環(huán)保產(chǎn)品和先進環(huán)保生產(chǎn)設備應大幅度降低甚至是取消進口關稅。這樣既可以在一定程度上限制嚴重污染環(huán)境的產(chǎn)品和設備進口，又可以推動國內(nèi)環(huán)保節(jié)能產(chǎn)業(yè)發(fā)展。最后，所征收的綠色關稅必須符合非歧視性原則。應對進口產(chǎn)品和國內(nèi)相同產(chǎn)品征收相當?shù)亩愘M，不搞差別待遇。 (5)完善我國的綠色檢驗檢疫制度。自20世紀90年代以來，我國出臺了一系列的調(diào)整出入境檢驗檢疫行政關系的法律法規(guī)，我國已初步建立了食品安全、動植物檢驗檢疫法律制度體制，并制定了具體實施規(guī)章。我國的檢驗檢疫行政執(zhí)法機構(gòu)體系已實現(xiàn)“三檢”合一(由國家出入境檢驗檢疫部門主管出入境衛(wèi)生檢疫、動植物檢疫以及商品檢驗)和“兩局”合一(將國家質(zhì)量技術監(jiān)督局和國家出入境檢驗檢疫局合并為國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局)，然而作為執(zhí)法基礎的法律法規(guī)卻仍然陳舊落后，沒有及時做出相應的調(diào)整和修正。

有關檢 驗檢疫的法律及其實施細則存在著十分明顯的交叉和沖突，導致各部門職能存在著大量的交叉和重疊，在“法規(guī)競合”的情況下享有過大自由裁量權(quán)，缺乏行之有效的責任和制約機制。新修訂的《進出口商品檢驗法實施條例》(2005年)作為出入境檢驗檢疫的一項基本行政法規(guī)，在質(zhì)檢法律體系“三法分立”的框架范圍以內(nèi)進行了最大限度的調(diào)和，但并不能從根本上解決問題。因此，建議應當徹底拋棄“三法分立”與修修補補的立法現(xiàn)狀，改為采用統(tǒng)一立法的模式，即將調(diào)整出入境衛(wèi)生檢疫、動植物檢疫和商品檢驗行政關系的法律規(guī)范集中在一部法律之中，制定統(tǒng)一的《中華人民共和國出入境檢驗檢疫法》。 

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[1] 呂黃生，張亦盟.中國企業(yè)如何面對國際綠色貿(mào)易壁壘[J].環(huán)境保護，2001，(6):28. 

[2] 朱曉勤.WTO與綠色壁壘：若干法律問題分析[J].廈門大學學報(哲學社科版)，2001，(4):194-199. 

[3] 鐘莜紅，張志勛，徐 芳.綠色貿(mào)易壁壘法律問題及其對策研究[M].北京：中國社會科學出版社，2006：33. 

[4] 黃立新.環(huán)境與國際貿(mào)易的內(nèi)在沖突與融合[J].外向經(jīng)濟，2000，(1):136. 

[5] 曾建明，陳治東.國際經(jīng)濟法專論(1)[M].北京：法律出版社，1999:400. 

[6] 梁 西.國際法[M].武漢：武漢大學出版社，1993:56.