導(dǎo)語：如何才能寫好一篇行政救濟(jì)制度，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

北大被自己的學(xué)生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問正反映了我國高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國家確立了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展戰(zhàn)略以后，社會(huì)生活的各個(gè)方面發(fā)生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉(zhuǎn)變的深入進(jìn)行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進(jìn)入了關(guān)鍵的攻堅(jiān)階段。社會(huì)各界包括法學(xué)界都對(duì)此寄予了高度關(guān)注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會(huì)化、擴(kuò)招及學(xué)費(fèi)的提高等熱點(diǎn)問題上。相形之下，對(duì)高校的角色定位、職能性質(zhì)、法律責(zé)任的承擔(dān)等問題卻很少有人論及。而這些問題卻正是近幾年來劉燕文這類案件在各地頻繁發(fā)生的根本原因。這種狀況從近期講已經(jīng)損害了高等教育各方的權(quán)利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠(yuǎn)期講，則有可能影響我國高等教育事業(yè)持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。

我國高校體制改革存在問題主要表現(xiàn)在幾個(gè)方面：

一、高校性質(zhì)云遮霧罩

在傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府的作用彌漫于社會(huì)生活的各個(gè)方面。學(xué)界往往將這樣的政府稱為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會(huì)組織都圍繞政府權(quán)力展開活動(dòng)。與此相應(yīng)，劃分社會(huì)組織的方法也比較簡單。其中，政府機(jī)關(guān)是指行使國家權(quán)力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業(yè)單位是以營利為直接目的，以生產(chǎn)經(jīng)營為主要活動(dòng)方式的社會(huì)組織形式?；鶎幼灾谓M織是以自治管理為基礎(chǔ)的社會(huì)單位。這樣的劃分簡單明了，與當(dāng)時(shí)相對(duì)單一的社會(huì)關(guān)系十分適應(yīng)。

進(jìn)入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機(jī)關(guān)不再大包大攬、無所不管、無處不在?！罢蟛环帧薄ⅰ罢虏环帧钡木置嬉灿泻艽蟾挠^。企事業(yè)單位的自主性、獨(dú)立性日漸增強(qiáng)。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒有免費(fèi)的午餐，制度變革總是要付出代價(jià)的。高校體制改革的代價(jià)便集中體現(xiàn)于高校舊身份與新角色的沖突與不協(xié)調(diào)。在法律上，這種沖突極端表現(xiàn)為與高校發(fā)生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無法確定：高校侵犯自己權(quán)益時(shí)是以行政主體的身份行使的行政職權(quán)；還是以民事主體的身份行使的民事權(quán)利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關(guān)系的調(diào)整呢？還是作為民事主體，受民事法律關(guān)系調(diào)整？

無庸置疑，事業(yè)單位的法律性質(zhì)和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項(xiàng)刻不容緩的工作。下面，我們便從各類高校的共性與差異兩方面論述新形勢(shì)下高校應(yīng)當(dāng)具備的法律地位。

（一）從共性來看，高校最重要的職能在于為國家和社會(huì)保存、傳播文化科學(xué)知識(shí)，培養(yǎng)高級(jí)人才。而這種職能的實(shí)現(xiàn)往往意味著在經(jīng)濟(jì)上的巨大投入與極微小的回報(bào)（甚至完全沒有回報(bào)）。很明顯，這種職能是以追求個(gè)人利益最大化為出發(fā)點(diǎn)的市場機(jī)制無法實(shí)現(xiàn)的。同時(shí)，我們也應(yīng)認(rèn)識(shí)到這些職能不能完全交予政府來執(zhí)行。這是因?yàn)?，高等教育職能的?shí)現(xiàn)需要?jiǎng)佑么罅可鐣?huì)、經(jīng)濟(jì)資源。如果完全由政府提供這種職能服務(wù)，必將導(dǎo)致政府負(fù)擔(dān)過重。而且由于政府組織和職能有科層化、強(qiáng)制性的特征，也決定了政府過度介入這些事務(wù)將嚴(yán)重影響這類事業(yè)的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質(zhì)的獨(dú)特性。

為了全面反映高校這類組織的特征，社會(huì)科學(xué)界發(fā)展出了一種用于確定高校這類組織地位和性質(zhì)的理論。這就是“第三部門”（thethirdsector）理論。[iii]“第三部門”是由美國學(xué)者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營企業(yè)之間的那塊制度空間的一個(gè)概念。今天，這一概念已被國際學(xué)術(shù)界普遍接受。由于政權(quán)性質(zhì)、法律制度、分權(quán)程度、發(fā)展程度、社會(huì)異質(zhì)性程度、宗教傳統(tǒng)等方面的差異，各國第三部門的內(nèi)涵和外延千差萬別。有些國家強(qiáng)調(diào)第三部門的免稅特征，有些則強(qiáng)調(diào)非營利、慈善的特征。但各國學(xué)者都用該理論打破了社會(huì)組織的傳統(tǒng)劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系。第三部門在某些領(lǐng)域具有市場組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現(xiàn)為非營利性、自主性、專業(yè)性、低成本。非營利性是第三部門組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對(duì)于政府的獨(dú)立性。第三部門名稱的來源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨(dú)立地籌措自己的獎(jiǎng)金，獨(dú)立地確定自己的方向，獨(dú)立地實(shí)施自己的計(jì)劃，獨(dú)立地完成自己的使命。第三部門作為整體具有多樣性，但具體到每個(gè)非營利組織，它們卻是十分專業(yè)化的。它們?cè)诔闪⒅跄繕?biāo)是定得十分明確的，如醫(yī)院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無家可歸的兒童的組織；學(xué)校是提供受教育機(jī)會(huì)的組織等。第三部門不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因?yàn)榈谌块T運(yùn)作可以依靠志愿人員為其提供免費(fèi)服務(wù)，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門內(nèi)也沒有科層式的行政體系。

為了凸現(xiàn)第三部門的這些特質(zhì)，西方國家在法律上對(duì)第三部門的地位大都作了特殊規(guī)定，如“非營利組織”（non-profitsector）、“慈善組織”（charibrsector）、“志愿者組織”（voluntarysector）、“免稅組織”（tax-exemptsector）、“非政府組織”（non-governmentalsector）等。其中作為大陸法系國家的法國的經(jīng)驗(yàn)就很值得我們借鑒。在法國，承擔(dān)公共服務(wù)事業(yè)管理，為全社會(huì)提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)除了國家機(jī)關(guān)、地方領(lǐng)土單位以外，還有公務(wù)法人。[iv]公務(wù)法人具備幾個(gè)方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個(gè)法律主體。有自己全部、獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，實(shí)行獨(dú)立核算。第二，它是一個(gè)公法人。它從事國家規(guī)定的某項(xiàng)公共利益活動(dòng)，并接受國家的監(jiān)督和控制。它也因此享有某些特權(quán)，如公用征收權(quán)、其財(cái)產(chǎn)不能被扣押、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)等。第三，它具有相對(duì)的獨(dú)立性，享有一定的自。[v]

顯然，高校就是第三部門和公務(wù)法人的典型代表。它不以營利為主要的運(yùn)營目的，而且提供一定的公共服務(wù)，從事的是政府和企業(yè)“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時(shí)它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機(jī)關(guān)的職權(quán)廣泛、性質(zhì)明確，但卻已足夠構(gòu)成其獨(dú)特的法律地位。

（二）從差異來看。在我國高校系統(tǒng)內(nèi)部，眾多的高校雖有不同于政府與企業(yè)的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔(dān)為國家培養(yǎng)人才的重任。另一些高校則通過提供教育服務(wù)等方式，運(yùn)用市場的規(guī)律來獲得生存的機(jī)會(huì)。這樣的差異會(huì)直接導(dǎo)致高校的組織形式、法律地位、法律性質(zhì)的分化。對(duì)于不同類的高校，法學(xué)理論和立法實(shí)踐對(duì)其應(yīng)進(jìn)行有差別的調(diào)整。從國外的經(jīng)驗(yàn)來看，許多國家都對(duì)高校做了性質(zhì)區(qū)分，并據(jù)此對(duì)不同高校給予不同待遇。如英美等國對(duì)公益大學(xué)與營利大學(xué)財(cái)政支持的力度差異便是一個(gè)例證。實(shí)踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。

基于以上認(rèn)識(shí)，筆者不揣淺陋認(rèn)為當(dāng)前可對(duì)我國高校的法律地位作以下規(guī)定：

首先，應(yīng)明確高校公務(wù)法人的地位。我國的大部分高校都是以公共利益為運(yùn)行宗旨，擁有一定行政職權(quán)（如授予學(xué)位、頒發(fā)學(xué)歷證明、內(nèi)部處罰權(quán)等）的組織。它的許多決定是強(qiáng)制性的，有確定力和執(zhí)行力的。如高校有權(quán)決定是否頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證；有權(quán)在招生時(shí)決定錄取這名學(xué)生而不錄取那名學(xué)生；有權(quán)要求入學(xué)轉(zhuǎn)系或畢業(yè)分配必須交納一定的費(fèi)用。為了保證高校的功能和職權(quán)得到很好的實(shí)現(xiàn)和執(zhí)行，我們應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，盡快確立高校的公法地位。（當(dāng)然，是否稱為公務(wù)法人還有待學(xué)術(shù)界進(jìn)一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門在對(duì)這類高校進(jìn)行行政授權(quán)時(shí)才有法律的依據(jù)；利于這類高校明正言順得行使行政管理職權(quán)；同時(shí)也利于受到高校行政職權(quán)侵害的人尋求法律救濟(jì)。

其次，應(yīng)根據(jù)高校追求經(jīng)濟(jì)利益的活動(dòng)在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營利性高校與非營利性高校。過去我國依據(jù)舉辦者的不同，將高校分為國家高校，地方高校和民辦高?！，F(xiàn)在看來，這樣的劃分造成了三類高校發(fā)展的不均衡和有限的高教資源浪費(fèi)。國家高校的招生數(shù)量逐年在擴(kuò)大，而地方高校和民辦高校的招生額相對(duì)卻在逐年萎縮。國家高校的師資因擴(kuò)招而出現(xiàn)短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設(shè)立了許多極具特色的專業(yè)和學(xué)科，卻由于沒有國家財(cái)政撥款的扶持而面臨不能將其獨(dú)特之處延續(xù)下去的窘境。

因此，我們應(yīng)放棄以往依舉辦者來劃分高校性質(zhì)的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國范圍內(nèi)合理的配置教育資源。當(dāng)前，衛(wèi)生行政部門已經(jīng)對(duì)醫(yī)院進(jìn)行了營利性與非營利性的劃分。這樣的劃分將影響國家對(duì)不同性質(zhì)醫(yī)院的財(cái)政扶持的力度和監(jiān)管的方式。營利性的醫(yī)院由于以營利為主要目的，政府對(duì)它的財(cái)政扶持將減少。從法律性質(zhì)而言，營利醫(yī)院多以平等的民事主體身份進(jìn)行服務(wù)和盈利活動(dòng)，其行為受民法調(diào)整。而非營利性醫(yī)院則以為大眾提供優(yōu)質(zhì)、低廉的醫(yī)療服務(wù)為目的，并承擔(dān)所在社區(qū)的基本醫(yī)療和免疫服務(wù)。今后，政府會(huì)集中力量對(duì)非營利醫(yī)院進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)貼以保證其服務(wù)質(zhì)量。非營利醫(yī)院的行政性特征十分明顯。它們?cè)谏鐣?huì)醫(yī)療保障、強(qiáng)制免疫、公費(fèi)醫(yī)療等方面作為行政主體出現(xiàn)，其行政職權(quán)由主管行政機(jī)關(guān)和有權(quán)機(jī)關(guān)授予并進(jìn)行監(jiān)督，它們的行政行為受行政法律規(guī)范的調(diào)整。

由于高校和醫(yī)院在現(xiàn)階段的體制改革中面臨的問題是相似的。今后國家可將高校分為營利性高校和非營利性高校。營利高校以獲取利潤為主要目的，并可根據(jù)現(xiàn)實(shí)需求自主調(diào)整學(xué)科設(shè)置，以期能從市場中獲得更多的回報(bào)。由于能通過盈利和社會(huì)效益促進(jìn)自身的發(fā)展，這類高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當(dāng)前高校投資渠道單

一、經(jīng)費(fèi)拮據(jù)的窘境。國家將在加強(qiáng)監(jiān)控力度的同時(shí)減少對(duì)營利高校的扶持力度。非營利性高校（不管其以往是國家高校、地方院校）將是國家財(cái)政的主要扶持對(duì)象。對(duì)一些民辦高校，若其開辦的學(xué)科是國家高校中所缺乏的，或?qū)野l(fā)展有利的，國家也可對(duì)其進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)助，而不應(yīng)過多考慮其民辦性質(zhì)。劃分營利性與非營利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財(cái)政資源以外，還能對(duì)高校的師資和受教育者流向進(jìn)行合理引導(dǎo)，加強(qiáng)高校之間教師和學(xué)生自由流動(dòng)，充分利用各方資源優(yōu)勢(shì)。更重要的是國家在進(jìn)行教育行政職權(quán)委托和授權(quán)時(shí)，應(yīng)將權(quán)力更多地授予非營利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價(jià)值的充分實(shí)現(xiàn)。

通過以上對(duì)高校性質(zhì)的界定，今后高校的各類活動(dòng)都能被原則性的分類并找到相應(yīng)的法律規(guī)范予以調(diào)整。政府與各類高校之間的關(guān)系也將會(huì)更加明晰。然而，高校性質(zhì)的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關(guān)問題。對(duì)一些更具體的矛盾還需要做進(jìn)一步的分析。

二、高校行政職權(quán)“無法可制”

從劉燕文案，我們看到高校在進(jìn)行管理時(shí)作出的決定對(duì)學(xué)生影響是巨大的。不頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證，或被開除學(xué)籍、勒令退學(xué)，對(duì)學(xué)生的名譽(yù)及將來的就業(yè)和發(fā)展將產(chǎn)生極大的影響。高校的這些行為，對(duì)與它處于不平等地位的學(xué)生而言，是具有確定力、約束力和執(zhí)行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權(quán)實(shí)際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂。其具體表現(xiàn)是：

從宏觀角度看，1995年7月以來，我國高等教育宏觀管理體制實(shí)行的是“兩級(jí)管理，以省級(jí)統(tǒng)籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級(jí)教育管理部門都針對(duì)高校管理工作進(jìn)行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協(xié)調(diào)機(jī)制，高校教育的法律法規(guī)相互沖突的情況屢見不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門，無所適從的尷尬局面的一個(gè)重要原因。加之高校往往對(duì)自身法律地位認(rèn)識(shí)不足，在訂立有關(guān)校級(jí)規(guī)章制度時(shí)，經(jīng)常存在“違法制規(guī)”的現(xiàn)象。其直接結(jié)果便是實(shí)踐中存在著大量違反法律的校規(guī)校紀(jì)。嚴(yán)格地說，這種狀況與“無法可依”的狀態(tài)已相去不遠(yuǎn)。

從微觀層面看，在高教管理活動(dòng)中，高校擁有諸如內(nèi)部處分權(quán)，收費(fèi)權(quán)，招生權(quán)等行政職權(quán)。在行政法中，對(duì)一些可能對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成嚴(yán)重影響的行政權(quán)的行使，往往課以嚴(yán)格的程序要求。如工商機(jī)關(guān)在對(duì)違法經(jīng)營企業(yè)做出處罰決定之前，必須對(duì)該企業(yè)違法經(jīng)營的狀況進(jìn)行調(diào)查。此后，工商機(jī)關(guān)還應(yīng)通知企業(yè)將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機(jī)會(huì)。最后，處罰決定書還應(yīng)直接送達(dá)被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權(quán)力一方謹(jǐn)慎地做出行政行為，另一方面也為相對(duì)人在受到侵害前主動(dòng)抵制權(quán)力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權(quán)卻長期疏于程序制約。北京大學(xué)學(xué)位評(píng)定委員會(huì)在對(duì)劉燕文的博士論文進(jìn)行審查時(shí)，采用了實(shí)質(zhì)審查，即對(duì)劉燕文論文的內(nèi)容進(jìn)行了審查。但根據(jù)有關(guān)法規(guī)規(guī)定，學(xué)位評(píng)定委員會(huì)只能對(duì)已通過答辯的論文進(jìn)行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學(xué)位的決定后，既沒有告知?jiǎng)⒀辔?，也沒有聽取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實(shí)際送達(dá)。實(shí)際上這是對(duì)劉燕文辯解權(quán)和知情權(quán)的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學(xué)位的決定成為無效行為。在劉燕文一案中北大學(xué)位委員會(huì)所依據(jù)的《中華人民共和國學(xué)位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評(píng)定學(xué)位論文時(shí)，是否允許投棄權(quán)票，棄權(quán)票是作為反對(duì)票還是同意票看待等問題。這種程序規(guī)定的缺失從某種程度上默認(rèn)和縱容了高等教育管理活動(dòng)中權(quán)力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。

針對(duì)這些問題，我們認(rèn)為迫切需要從以下幾個(gè)方面對(duì)高校在行使職權(quán)時(shí)無法可制的狀況加以改變。

第一，高校擁有的行政職權(quán)應(yīng)有明確的授權(quán)。中央與地方應(yīng)建立良性協(xié)調(diào)機(jī)制，使各級(jí)、各種行政法規(guī)作到層次分明，和諧一致。教育行政部門對(duì)各高校自己制定的校規(guī)校紀(jì)進(jìn)行定期必要的監(jiān)管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎(chǔ)。

第二，嚴(yán)格規(guī)范高校行使行政職權(quán)時(shí)的程序，尤其是對(duì)一些嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)益的行為應(yīng)制定相應(yīng)程序規(guī)范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機(jī)會(huì)，并送達(dá)正式的決定書。特別是做出開除、勒令退學(xué)、不頒發(fā)畢業(yè)證、不授予學(xué)位這類嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)益的行為應(yīng)建立聽證制度。只有這樣，才不會(huì)使教育行政管理成為行政程序的一片盲區(qū)。

教育行政職權(quán)的獲取和行使做到有法可依只是實(shí)現(xiàn)行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對(duì)人在受到高校違法行政侵害時(shí)能得到法律切實(shí)有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟(jì)制度。

三、高校侵權(quán)“無門救濟(jì)”

1999年4月，北京海淀區(qū)法院受理了田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案。該案的原告田永是北京科技大學(xué)應(yīng)用科學(xué)學(xué)院物理化學(xué)系94級(jí)學(xué)生。1996年2月29日，田永在參加電磁學(xué)課程補(bǔ)考過程中，中途去廁所，掉出隨身攜帶寫有電磁學(xué)公式的紙條，被監(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)，停止了田永的考試。北京科技大學(xué)根據(jù)該?！?68”號(hào)《關(guān)于嚴(yán)格考試管理的緊急通知》第三條第五項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定田永的行為屬于“夾帶”的性質(zhì)，決定對(duì)田永按退學(xué)處理；并填發(fā)了學(xué)籍變動(dòng)通知。但北科大沒有直接向田永宣布處分決定和送達(dá)變更學(xué)籍通知，也未給田永辦理退學(xué)手續(xù)。田永繼續(xù)在該校以在校大學(xué)生的身份參加黨團(tuán)學(xué)習(xí)及學(xué)校組織的活動(dòng)，并完成了學(xué)校制定的教學(xué)計(jì)劃，學(xué)習(xí)成績和畢業(yè)論文已經(jīng)達(dá)到高等學(xué)校畢業(yè)生水平。1998年6月，臨近田永畢業(yè)，被告北京科技大學(xué)有關(guān)部門以原告田永不具有學(xué)籍為由，拒絕為其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證。原告田永認(rèn)為被告行為違法，侵犯了其基本權(quán)利，請(qǐng)求法院撤銷被告的決定。海淀區(qū)法院經(jīng)審查后，認(rèn)定北科大的“068號(hào)通知”與教育行政部門有關(guān)規(guī)章的規(guī)定相抵觸，對(duì)田永的退學(xué)處理屬于無效行為，判令北科大頒發(fā)給田永畢業(yè)證、學(xué)位證。北科大不服上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。

海淀區(qū)法院經(jīng)審查認(rèn)為，在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予了它們一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體與管理相對(duì)人之間存在著特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條所指的被告是行政機(jī)關(guān)，但是為了維護(hù)管理相對(duì)人合法權(quán)益，監(jiān)督事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體依法行使國家賦予的行政管理職權(quán)，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟法來解決它與管理相對(duì)人之間的行政爭議，有利于化解社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。[vi]

這個(gè)案件的受理和最終判決在高教實(shí)務(wù)界、法學(xué)界引起了廣泛關(guān)注和深入的探討。根據(jù)《行政訴訟法》第二條的規(guī)定，公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，可向法院提起行政訴訟。從字面上理解，具體行政行為是行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)時(shí)的行為表現(xiàn)。但是行政法并不排除經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)或行政機(jī)關(guān)委托其他社會(huì)組織行使行政職權(quán)的特殊情況。許多法律法規(guī)就明確授權(quán)給行政機(jī)關(guān)以外的其他社會(huì)組織行政職權(quán)。如《中華人民共和國學(xué)位條例的暫行實(shí)施辦法》規(guī)定，學(xué)士學(xué)位由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予，碩士、博士學(xué)位由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)授予。授予學(xué)位的高等學(xué)校和科研機(jī)構(gòu)可以授予學(xué)位的學(xué)科名單，由國務(wù)院學(xué)位委員會(huì)提出，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)公布。有資格授予學(xué)位的高校在學(xué)位授予領(lǐng)域，行使的是法規(guī)授予的教育行政職權(quán)。

因此，俗稱“民告官”的行政訴訟的被告并不只是行政機(jī)關(guān)。像高校這樣的事業(yè)組織經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)或行政機(jī)關(guān)委托行使行政職權(quán)時(shí)，亦可擔(dān)任行政主體角色，也應(yīng)遵循行政法的基本原則和程序，因此也是行政訴訟的適格被告。然而，到目前為止仍沒有法律和有效的司法解釋明確規(guī)定高校的行政訴訟被告資格。這就成為許多法院仍不受理的這類行政案件的直接原因。

在行政法制中，管理相對(duì)人除了可通過行政訴訟獲取救濟(jì)，還可通過另一種事后救濟(jì)途徑-行政復(fù)議-維護(hù)自己的權(quán)益。行政復(fù)議制度是行政相對(duì)人認(rèn)為行政主體行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請(qǐng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾?qǐng)的具體行政行為進(jìn)行合法性和適當(dāng)性審查，并做出行政復(fù)議決定的一種法律制度。行政復(fù)議是我國主要的行政救濟(jì)途徑，也是行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督和糾錯(cuò)機(jī)制。它利用行政層級(jí)中的上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督關(guān)系，通過相對(duì)人的申請(qǐng)使上級(jí)行政機(jī)關(guān)根據(jù)個(gè)案對(duì)下級(jí)部門的工作進(jìn)行審查監(jiān)督。對(duì)于下級(jí)行政部門而言，由上級(jí)主管部門督察和糾正自己的錯(cuò)誤，是下級(jí)對(duì)上級(jí)應(yīng)具有的服從義務(wù)。下級(jí)改正錯(cuò)誤時(shí)，也沒有很大的抵觸情緒，十分利于行政復(fù)議決定的落實(shí)。為了保證行政復(fù)議的公正公開和防止行政機(jī)關(guān)復(fù)議的拖沓，行政復(fù)議法賦予相對(duì)人在行政復(fù)議過程中的陳述權(quán)、辯解權(quán)，并對(duì)復(fù)議的受理、審查、決定的期限等進(jìn)行了規(guī)定，要求行政復(fù)議機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格遵守法定的期限，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。行政復(fù)議的一個(gè)重要優(yōu)點(diǎn)是它不收取任何費(fèi)用。這對(duì)處于相對(duì)人地位的學(xué)生尋求法律救濟(jì)來說是十分有利的。但是，當(dāng)前高校與主管行政機(jī)關(guān)之間關(guān)系的模糊使得規(guī)范兩者在復(fù)議活動(dòng)中的權(quán)利義務(wù)成為一個(gè)十分棘手的問題。這也是造成我國教育行政復(fù)議制度發(fā)展滯后的重要原因。在田永案中，田永所在的學(xué)院曾就北科大對(duì)田永的校級(jí)處理決定向國家教育行政部門進(jìn)行申訴。國家教委也曾下文指出北科大的處理決定不符合國家的有關(guān)規(guī)定。但北科大并未采納國家教委的意見，對(duì)田永重新做出處理。如果有健全的行政復(fù)議救濟(jì)制度，田永的問題就可能在行政訴訟之前得到解決。這不僅能減少各方當(dāng)事人的訴累，更能保障行政管理秩序的持續(xù)和穩(wěn)定。

篇2

一、行政合同具有行政性和民事性的雙重特征

合同，亦稱契約，原本是私法的范疇，將其移植到行政法領(lǐng)域的結(jié)果，就使行政合同具有了它有別于一般具體行政行為和一般民事行為的特殊性，成為一種“混合性合同”，其特殊性主要體現(xiàn)在兩方面：一是在主體地位不對(duì)等的前提下，達(dá)成雙方協(xié)商一致的合意；二是合同雖具有公益性的內(nèi)容，但卻以私法上的契約形式存在。

地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主體一方是行政主體（主要是行政機(jī)關(guān)），它具有國家強(qiáng)制力作保障的行政管理權(quán)力；合同的另一方，則是行政管理的相對(duì)人，需要服從行政主體的管理。在合同訂立時(shí)，行政主體為了推行行政政策和國家管理的目標(biāo)，就必須要保持在合同訂立中的主導(dǎo)地位和優(yōu)勢(shì)地位。合同中權(quán)利義務(wù)的配置也必然是向行政主體傾斜，民事契約中的平等原則，在行政合同中是不適用的。主體的不對(duì)等還體現(xiàn)在行政主體對(duì)合同的履行具有行政法上的監(jiān)督權(quán)力和變更、解除合同上的優(yōu)益權(quán)，如對(duì)《國有土地使用權(quán)出讓合同》的履行，作為合同一方的出讓人可以土地管理部門的身份對(duì)受讓人依照出讓合同開發(fā)利用土地的行為行使監(jiān)督管理權(quán)。

地位的不對(duì)等并不沒有排斥彼此間自由合意實(shí)現(xiàn)的可能性，行政合同畢竟不是單向性的行政行為，盡管它突破了民事契約當(dāng)事人地位平等原則，但它仍須以管理者與被管理者雙方共同協(xié)商一致為前提。行政合同不象具體行政行為那樣建立在單方權(quán)威和服從關(guān)系上，行政主體沒有強(qiáng)制相對(duì)人必須接受合同的權(quán)力，合同法律效力的產(chǎn)生是取決于雙方當(dāng)事人意思表達(dá)的一致，而非行政主體的單方意思表示。

具有公益性，也是行政合同與民事合同的主要區(qū)別點(diǎn)。行政合同是為實(shí)現(xiàn)行政目的而設(shè)定，在傳統(tǒng)行政法理論中，它屬于公法的范疇，不少學(xué)者認(rèn)為它也是一種行政行為，因?yàn)樗哂械墓嫘砸褯Q定了合同的根本屬性。但由于存在一定給付內(nèi)容的對(duì)價(jià)關(guān)系，混雜著一定的民事權(quán)利義務(wù)，必須以契約這種“私法”上的形式存在。行政合同在援用契約這種私法形式時(shí)，也必然要援用相關(guān)的民法原理，如合同的要約與承諾、契約自由、締結(jié)契約的行為能力、、合同的效力、不可抗力等等。這些民法規(guī)則在行政合同中的大量援用，使這些合同的“私法”味道更為濃厚，民事性質(zhì)更為明顯，行政和民事的混合特性更為突出。

二、我國現(xiàn)行的行政合同救濟(jì)制度存在的主要問題

行政合同所具有的雙重特性，使行政合同出現(xiàn)爭議時(shí)，如何實(shí)施救濟(jì)，成為一個(gè)極具爭議的問題。實(shí)踐中，單純適用行政或民事的救濟(jì)程序，都無法解決行政合同這種混合合同所具有的所有問題。

不少行政法學(xué)家主張行政合同屬于行政行為，其所產(chǎn)生的糾紛只能通過行政復(fù)議和行政訴訟的行政救濟(jì)的途徑解決。更有學(xué)者認(rèn)為：“在行政契約糾紛進(jìn)行司法救濟(jì)上，則應(yīng)肯定行政訴訟制度是唯一的司法救濟(jì)途徑，這是我國根據(jù)法律關(guān)系性質(zhì)而區(qū)別救濟(jì)途徑的制度下，行政契約作為行政法上的爭議從性質(zhì)上排斥其他司法救濟(jì)途徑的結(jié)果?！保▍⒁娪嗔柙疲骸缎姓跫s論》184頁）這種根據(jù)法律關(guān)系性質(zhì)區(qū)別救濟(jì)途徑的觀點(diǎn)是符合我國傳統(tǒng)的法律救濟(jì)理論的，但本人仍然認(rèn)為這些觀點(diǎn)過重地強(qiáng)調(diào)了行政合同的行政特性而忽視合同的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系和行政合同違約中存在的民事法律責(zé)任承擔(dān)問題。排斥民事救濟(jì)途徑，單用行政復(fù)議和行政訴訟制度是無法滿足解決行政合同糾紛需要的，因?yàn)閲@權(quán)力支配關(guān)系而建立的我國現(xiàn)行行政救濟(jì)制度并沒有給行政合同留下空間，它只是一種為相對(duì)人提供的單向救濟(jì)的制度：（1）訴訟的提起和舉證責(zé)任的分配，不利于作為合同一方的行政主體尋求救濟(jì)。首先，行政主體沒有提起行政復(fù)議和訴訟的法定權(quán)利，無法主動(dòng)尋求救濟(jì)；其次，當(dāng)相對(duì)人提起請(qǐng)求賠償?shù)脑V訟時(shí)，舉證責(zé)任完全在行政機(jī)關(guān)一方，責(zé)任分配明顯不公平；（2）無法通過行政復(fù)議和行政訴訟來確認(rèn)和追究行政相對(duì)人的民事賠償責(zé)任，因?yàn)樾姓葷?jì)程序只著重于對(duì)具體行政行為的合法性審查而缺乏對(duì)相對(duì)人的民事責(zé)任確認(rèn)的機(jī)制；（3）行政法對(duì)單向性行政行為的程序要求極其嚴(yán)格，通過行政復(fù)議和行政訴訟處理行政合同糾紛時(shí)，也必然要進(jìn)行同樣的行政程序合法性審查，這也使行政主體在復(fù)議和訴訟中處于不公平的劣勢(shì)?？梢哉J(rèn)為，現(xiàn)行行政救濟(jì)制度的單向性構(gòu)造不能滿足行政合同救濟(jì)的需要。

適用民事救濟(jì)程序，同樣不能解決行政合同出現(xiàn)的糾紛。一般的民事糾紛，可以通過仲裁和民事訴訟的方式尋求救濟(jì)。但對(duì)于行政合同，這兩種救濟(jì)方式就顯得無能為力。仲裁救濟(jì)，是一種適用于解決平等主體之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的救濟(jì)方式。行政合同不是平等民事主體之間的合同，因此，此類合同的糾紛顯然不在《仲裁法》的適用范圍之內(nèi)。而且，仲裁機(jī)構(gòu)是個(gè)解決民事糾紛的民間組織。如果允許民間組織對(duì)國家行政管理機(jī)關(guān)的活動(dòng)進(jìn)行裁決，實(shí)質(zhì)是允許民間組織對(duì)公權(quán)力進(jìn)行干預(yù)，這不利于公共利益的實(shí)現(xiàn)。適用民事訴訟程序，同樣不能徹底解決行政合同出現(xiàn)的糾紛。行政合同的糾紛，歸根到底仍是行政性糾紛，而且，產(chǎn)生糾紛的原因和形式往往是作為合同一方的行政主體對(duì)合同的履行施加了行政強(qiáng)制權(quán)，甚至是行政處罰權(quán)，一旦涉及行政行為，必須適用行政法予以調(diào)整，其糾紛就不是民事訴訟程序所能解決的。

既然行政合同具有的雙重性使行政救濟(jì)程序和民事救濟(jì)程序均無法獨(dú)立解決合同的救濟(jì)問題，這就必須在現(xiàn)行救濟(jì)制度下考慮行政和民事并用的雙重救濟(jì)途徑。盡管循行政或民事的途徑對(duì)行政合同實(shí)施救濟(jì)均有不合理之處。

三、行政合同的責(zé)任制度對(duì)合同救濟(jì)方式的選擇具有決定性的影響

行政合同具有的行政和民事雙重性，使其在違約責(zé)任上也具有雙重性。而不同的法律責(zé)任承擔(dān)方式，也給人們?cè)诂F(xiàn)行法律制度下的司法實(shí)踐中提供了一個(gè)選擇救濟(jì)途徑的可行標(biāo)準(zhǔn)。

與民事合同比較起來，行政合同的違約，既要承擔(dān)民事賠償責(zé)任，還要承擔(dān)行政法律責(zé)任。而且，在承擔(dān)違約責(zé)任上，當(dāng)事雙方是不對(duì)等的：行政主體違約，一般只須承擔(dān)民事賠償責(zé)任；行政相對(duì)人違約，則以承擔(dān)行政法律責(zé)任為主，其次才是民事賠償責(zé)任?；谛姓贤哂械墓嫘?，行政機(jī)關(guān)為確保行政目的實(shí)現(xiàn)，對(duì)合同的履行具有監(jiān)督和指導(dǎo)的權(quán)力，同時(shí)對(duì)不履行合同義務(wù)的相對(duì)一方具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，并可施之以行政處罰。如《中華人民城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十七條規(guī)定：“未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰?！边@是典型的行政合同違約須承擔(dān)行政處罰責(zé)任的規(guī)定。

在行政法中，追究行政法律責(zé)任的方式是行政處罰，由相對(duì)人承擔(dān)賠償責(zé)任，顯然不屬行政法律責(zé)任的范疇，如《城鎮(zhèn)房地產(chǎn)管理法》第十五條的規(guī)定：“土地使用者未按照出讓合同約定支付土地使用權(quán)出讓金的，土地管理部門有權(quán)解除合同，并可以請(qǐng)求違約賠償。”這種情況下，相對(duì)人承擔(dān)的應(yīng)該是一種民事賠償責(zé)任，而非行政法律責(zé)任。從對(duì)立法習(xí)慣用語的理解上，“請(qǐng)求”一詞的使用也可以理解為行政機(jī)關(guān)不能通過行政強(qiáng)制力的行使來強(qiáng)令相對(duì)人作出賠償，只能通過協(xié)商或向法院提出賠償請(qǐng)求，由法院進(jìn)行判決。同樣，行政機(jī)關(guān)違約，也要承擔(dān)賠償責(zé)任，如《城鎮(zhèn)房地產(chǎn)管理法》第十六條規(guī)定：“土地管理部門未按照出讓合同約定提供出讓的土地的，土地使用者有權(quán)解除合同，由土地管理部門返還土地使用權(quán)出讓金，土地使用者并可以請(qǐng)求違約賠償?！边@種賠償，不能認(rèn)為是一種國家賠償，因?yàn)榘凑铡秶屹r償法》的規(guī)定，國家賠償是有歸責(zé)條件的，包括：行政行為具有違法性和損害結(jié)果的事實(shí)存在。但行政合同的違約賠償不需要滿足這兩個(gè)條件，顯然屬于民事賠償?shù)姆秶?。另一方面，行政機(jī)關(guān)更無法承擔(dān)行政處罰這種行政法律責(zé)任。可見，在行政合同的違約中，確實(shí)存在民事法律責(zé)任的承擔(dān)問題。

既然行政合同的責(zé)任制度具有雙重性，在救濟(jì)制度上，就必須適用與之相適應(yīng)的行政和民事并用的救濟(jì)途徑。據(jù)此，本人認(rèn)為，行政合同的救濟(jì)，應(yīng)根據(jù)責(zé)任方式的不同，而實(shí)行不同的救濟(jì)方式：（1）行政主體在處理合同糾紛時(shí)，實(shí)施了強(qiáng)制性的行政手段，使合同的相對(duì)方承擔(dān)了行政法律責(zé)任的，就必須通過行政復(fù)議和行政訴訟的途徑實(shí)施救濟(jì)；（2）行政主體并未運(yùn)用行政強(qiáng)制力追究相對(duì)人的行政法律責(zé)任，而是請(qǐng)求經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任的，或相對(duì)人對(duì)行政主體提出違約賠償請(qǐng)求的，則應(yīng)通過民事訴訟的途徑解決。

問題在于，行政合同的糾紛中出現(xiàn)了同時(shí)承擔(dān)兩種法律責(zé)任的情況時(shí)要分別兩種途徑實(shí)施救濟(jì)，仍具有不合理性。這只能通過改革現(xiàn)有行政合同的救濟(jì)制度予以解決。

四、對(duì)行政合同救濟(jì)制度改革的基本構(gòu)想

隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的深化，政府職能和觀念的進(jìn)一步轉(zhuǎn)變，行政合同作為一種有效的行政管理手段，必然會(huì)在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域以及行政管理中得到更廣泛的運(yùn)用。行政合同法律地位及救濟(jì)制度的不明確，將使大量的行政合同關(guān)系處于不規(guī)范狀態(tài)，合同出現(xiàn)的糾紛無法得到圓滿的解決。這是立法者必須正視的問題。既然行政合同不論循行政訴訟或民事訴訟，均有不合理之處。就必須針對(duì)行政合同的特性重新構(gòu)建獨(dú)立的行政合同救濟(jì)制度，以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)體制改革進(jìn)程的需要。

構(gòu)建獨(dú)立的行政合同救濟(jì)制度，仍應(yīng)根據(jù)我國以法律關(guān)系性質(zhì)區(qū)別救濟(jì)途徑的理論，以行政救濟(jì)制度作為構(gòu)建行政合同特殊救濟(jì)制度的基礎(chǔ)，著重對(duì)現(xiàn)行行政救濟(jì)制度中的單向性構(gòu)造予以調(diào)整，建立雙向性的救濟(jì)結(jié)構(gòu)。具體構(gòu)建方式是：

（1）明確將行政合同與具體行政行為并列納入行政訴訟的受案范圍。事實(shí)上，我國現(xiàn)行的《行政訴訟法》并未排斥雙方的行為，行政合同的糾紛已可以納入行政訴訟的受案范圍。最高人民法院在1991年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》中，將“具體行政行為”定義為行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織以及行政機(jī)關(guān)所委托的工作人員所實(shí)施的單方行為。這一定義排除了類似行政合同之類的雙方行為進(jìn)入行政訴訟受案范圍的可能性。但這與《行政訴訟法》的規(guī)定是不相符合的。1999年的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對(duì)此進(jìn)行了修正，取消了對(duì)單方行為的限定，恢復(fù)了《行政訴訟法》所規(guī)定受案范圍。但要將行政合同的糾紛，包括其中涉及民事性質(zhì)的糾紛，全面納入行政訴訟的受案范圍，仍需有專門的立法和司法解釋給予更加明確的支持。

（2）在行政訴訟的基本原則繼續(xù)適用的基礎(chǔ)上，引入民事救濟(jì)的基本規(guī)則，構(gòu)建雙向性的救濟(jì)結(jié)構(gòu)。對(duì)涉及行政合同的訴訟，有范圍、有限度地引入民事救濟(jì)的規(guī)則，包括：第一、在訴訟權(quán)利方面，增加行政機(jī)關(guān)提訟和提出反訴的權(quán)利，將行政訴訟的單向性結(jié)構(gòu)改造為雙向性結(jié)構(gòu)，但其適用范圍應(yīng)限制在涉及行政合同的行政訴訟；第二、在適用調(diào)解原則方面，改變行政訴訟不適用調(diào)解的規(guī)定，允許審判機(jī)關(guān)在行政訴訟中通過調(diào)解方式解決合同糾紛，但其適用范圍應(yīng)限制在涉及民事性利益的行政合同糾紛；第三、在合同效力的確認(rèn)方面，增加合同效力確認(rèn)之訴，對(duì)合同訂立中的意思表示問題，適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定；第四、在違約處理方面，增加違約責(zé)任處理的內(nèi)容，使審判機(jī)關(guān)可對(duì)合同履行和違約賠償問題予以審理和判決；第五、在舉證責(zé)任方面，修訂行政訴訟中的舉證責(zé)任規(guī)則，對(duì)違約問題適用“誰主張、誰舉證”的原則，但涉及合同的合法性問題和行政機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制措施以及行政處罰的問題時(shí)，則仍由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)舉證。此外，應(yīng)當(dāng)特別注意的是，在對(duì)行政救濟(jì)進(jìn)行改造時(shí)，須維護(hù)行政救濟(jì)基本原則在救濟(jì)制度中的主導(dǎo)地位，對(duì)訴訟案件審理的重點(diǎn)仍應(yīng)是以行政法為依據(jù)對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行合法性審查，這樣才能使救濟(jì)制度與行政合同的根本特性相適應(yīng)。如果不考慮行政救濟(jì)自身的特殊意義，使主體與審查內(nèi)容都與民事救濟(jì)一樣的話，那還不如對(duì)民事救濟(jì)進(jìn)行改造，這樣更為簡單和方便。

（3）明確界定行政復(fù)議的管轄范圍，不改變現(xiàn)行行政復(fù)議的基本制度和原則，涉及民事性質(zhì)的合同糾紛不列入行政復(fù)議的管轄范圍。對(duì)涉及行政合同的行政復(fù)議，其復(fù)議范圍可具體限定在以下兩方面：一是對(duì)行政合同訂立的合法性進(jìn)行審查，審查的內(nèi)容應(yīng)包括實(shí)體和程序兩方面；二是行政機(jī)關(guān)在監(jiān)督行政合同的履行中實(shí)施了行政強(qiáng)制措施和行政處罰而引起糾紛，由復(fù)議機(jī)關(guān)將此類行為視作一般具體行政行為，并根據(jù)現(xiàn)行《行政復(fù)議法》規(guī)定的原則和方式進(jìn)行復(fù)議審查。

主要參考文獻(xiàn)：

1、余凌云著《行政契約論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版。

2、劉恒著《行政救濟(jì)制度研究》，法律出版社1998年版。

篇3

論文提要：

行政合同作為一種柔和的、富有彈性的行政管理方式在實(shí)踐中被人們廣為運(yùn)用。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議，并且我國也未對(duì)行政合同作出具體的立法規(guī)定，但當(dāng)前行政管理領(lǐng)域充斥著政府采購、土地承包租賃、公用征收補(bǔ)償?shù)雀鞣N類型的行政合同。行政合同的廣泛運(yùn)用，與行政合同理論研究的相對(duì)滯后，與行政合同立法處于空白狀態(tài)，與行政合同司法救濟(jì)模式缺失等問題，存在矛盾和沖突。因此，透視行政合同現(xiàn)狀，明確行政合同性質(zhì)，構(gòu)建行政合同救濟(jì)機(jī)制，是行政法目前亟待解決的問題。本文試圖根據(jù)對(duì)行政合同性質(zhì)的粗淺分析，引出對(duì)行政合同司法救濟(jì)機(jī)制的初步構(gòu)想。全文共7700余字。

行政強(qiáng)調(diào)優(yōu)益權(quán)與控制，合同則強(qiáng)調(diào)平等與合意，看似水火不容的二者，但是在現(xiàn)代行政法律制度中二者卻結(jié)合了起來，構(gòu)成了行政合同法律現(xiàn)象和法律制度。在實(shí)踐上基于現(xiàn)代政府職能的轉(zhuǎn)變及行政民主化在我國的呼聲漸高，行政合同作為一項(xiàng)有效的行政行為方式已越來越多的出現(xiàn)在各領(lǐng)域。目前，理論界對(duì)行政合同性質(zhì)論點(diǎn)諸多，未達(dá)成一致，從而造成實(shí)踐中對(duì)行政合同的界定與處理的混亂。認(rèn)識(shí)源起上的混亂，法律規(guī)定的缺失，直接導(dǎo)致了行政合同救濟(jì)機(jī)制的薄弱，而救濟(jì)的薄弱，讓這一本來有利于行政推進(jìn)、改善政民關(guān)系的行政模式備受詬病。筆者搜集到兩起案例，可明確呈現(xiàn)出這一現(xiàn)狀：

案例一：f市c區(qū)z街道辦事處需征用h經(jīng)濟(jì)合作社26畝土地，就該事宜，z街道辦事處與h經(jīng)濟(jì)合作社于20__年12月28日簽訂《用地補(bǔ)償協(xié)議》，協(xié)議除約定拆遷補(bǔ)償費(fèi)外，還根據(jù)c區(qū)政府文件精神以1：1標(biāo)準(zhǔn)置換被征收用地，置換位置安排在f市政府統(tǒng)征土地范圍內(nèi)的a地塊。協(xié)議簽訂后，h經(jīng)濟(jì)合作社依約于20__年1月15日前將被征用土地移交給z街道辦事處，但z街道辦事處一直未為h經(jīng)濟(jì)合作社安排置換土地。h經(jīng)濟(jì)合作社將z街道辦事處訴至f市c區(qū)人民法院，要求其履行《用地補(bǔ)償協(xié)議》中置換土地的義務(wù)。但法院以該案為不平等主體之間的糾紛，不屬于民事糾紛案件為由，裁定直接駁回h經(jīng)濟(jì)合作社的訴訟請(qǐng)求。

案例二：20__年11月間，廈門市思明區(qū)政府蓮前街道辦事處通知，因湖邊水庫整治需要，國家將征用赤坡山地塊，要求在此經(jīng)營的企業(yè)搬遷，并承諾將按照統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償。20__年2月，租用赤坡山民房經(jīng)營的廈門陽光恒業(yè)公司與蓮前街道辦事處、廈門天韻拆遷工程有限公司簽訂《搬遷獎(jiǎng)勵(lì)協(xié)議》。20__年6月12日，陽光恒業(yè)公司租用的廠房被法院。在此過程中，由于蓮前街道辦事處始終未出示房屋拆遷公告和拆遷許可證，陽光恒業(yè)公司認(rèn)為，按照《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第八條規(guī)定“房屋拆遷管理部門在發(fā)放房屋拆遷許可證的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等事項(xiàng)，以房屋拆遷公告的形式予以公布”，蓮前街道辦事處并不是拆遷人，不具有與被拆遷人簽訂搬遷獎(jiǎng)勵(lì)協(xié)議的民事權(quán)利能力，其所實(shí)施的與拆遷有關(guān)的行為只能是具體行政行為；蓮前街道辦事處聲稱本次拆遷有拆遷許可證，卻拿不出任何證據(jù)，存在虛構(gòu)拆遷事實(shí)欺騙企業(yè)的情形，其行為屬于“行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)”和“行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”。據(jù)此，陽光恒業(yè)公司將蓮前街道辦事處訴至法院，請(qǐng)求法院確認(rèn)蓮前街道辦事處所實(shí)施的與拆遷有關(guān)的行為違法并予以撤銷。思明區(qū)法院經(jīng)審查認(rèn)為，蓮前街道辦事處與陽光恒業(yè)簽訂搬遷獎(jiǎng)勵(lì)協(xié)議是平等主體之間的民事行為，蓮前街道辦事處的拆遷行為并非具體行政行為，陽光恒業(yè)的訴請(qǐng)求不屬于人民法院行政審判范圍，法院據(jù)此裁定不予受理。[1]

這兩起案例具有一定代表性，代表了當(dāng)前廣泛存在的政府為實(shí)現(xiàn)公共利益，征收土地過程中與土地所有人或使用人簽訂的拆遷補(bǔ)償安置方面協(xié)議。案例一中原告以民事訴訟形式，要求被告繼續(xù)履行合同義務(wù)，但法院卻以不屬于民事糾紛為由，駁回；案例二中原告以行政訴訟形式，要求撤銷違法行政行為，但法院卻以不屬于行政訴訟為由，駁回。截然相反的駁回理由，皆源自對(duì)該類合同性質(zhì)的不同理解，但結(jié)果卻是相同，原告的權(quán)利無法得到救濟(jì)。由此可見，為行政合同尋求訴訟救濟(jì)出路已是當(dāng)務(wù)之急。

一、行政合同訴訟救濟(jì)現(xiàn)狀

“行政”與“合同”的結(jié)合必然具有雙重性質(zhì)，現(xiàn)行立法中對(duì)其進(jìn)入何種性質(zhì)的訴訟通道，并無明確規(guī)定。而顯然現(xiàn)行的民事救濟(jì)程序和行政救濟(jì)程序都無法單獨(dú)解決所有的行政合同糾紛，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)行政合同的法律適用

都沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。同類型亦或是不同種類的行政合同糾紛，可能被作為民事糾紛，也可能被作為行政糾紛來處理。以拆遷補(bǔ)償安置類協(xié)議為例，最高人民法院《關(guān)于受理房屋拆遷、補(bǔ)償、安置等案件問題的批復(fù)》（法復(fù)【1996】12號(hào)）中曾經(jīng)明確，無論當(dāng)事人是否達(dá)成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，只要未經(jīng)行政機(jī)關(guān)裁決，當(dāng)事人都有提起民事訴訟的權(quán)利。[2] 但，20__年，最高人民法院再次出臺(tái)《關(guān)于當(dāng)事人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議就補(bǔ)償安置爭議提起民事訴訟人民法院應(yīng)否受理問題的批復(fù)》（法釋【20__】9號(hào)），其中又明確“達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，就補(bǔ)償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理”。兩個(gè)司法解釋中的規(guī)定雖然存在本質(zhì)上的相悖，但20__司法解釋并未從根本上否決1996司法司法解釋的效力，不能直接宣告1996年司法解釋的失效。對(duì)于拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，究竟應(yīng)以何種訴訟形式，兩個(gè)解釋均未根本明晰。類似問題在行政合同救濟(jì)領(lǐng)域并不少見，相關(guān)文件之間乃至單個(gè)規(guī)范性法律文件不同條款之間存在諸多矛盾，也使得行政合同的訴訟救濟(jì)成為紛繁復(fù)雜的亂局。

二、行政合同性質(zhì)探究

當(dāng)前，大致存在幾種觀點(diǎn)：認(rèn)為行政合同不可能存在，將行政合同混入一般民事合同，即合同論；認(rèn)為行政合同是行政行為與合同的簡單結(jié)合，是兼具行政與合同特征的法律制度與關(guān)系，即混合論；認(rèn)為行政合同是一般行政行為，即行政手段論。上述幾種觀點(diǎn)多少存在偏頗，也是目前實(shí)踐中錯(cuò)誤作法的理論根源。對(duì)此，筆者認(rèn)為行政合同應(yīng)定性為弱強(qiáng)制性的雙方行政行為。

（一）行政合同是一種行政行為，而非民事行為，亦非行政與合同的混合。

隨著給付行政的興起，傳統(tǒng)上以命令和強(qiáng)制為特征的行政行為領(lǐng)域已大大縮小，命令、強(qiáng)制已越來越與市場經(jīng)濟(jì)的要求相沖突。政府為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，不得不與相對(duì)方協(xié)商，勸導(dǎo)其與行政機(jī)關(guān)一起實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)。相對(duì)方出于私人利益的誘惑，也會(huì)愿意與行政機(jī)關(guān)合作，進(jìn)行協(xié)商。因此，將國家和人民之間的關(guān)系視為不對(duì)等協(xié)商，從而否決行政合同存在的可能性，犯了教條主義的錯(cuò)誤。國家和人民之間的不對(duì)等關(guān)系不能排除出于各自目的的需要達(dá)成協(xié)議，而且這并不影響二者之間的關(guān)系。

目前，行政契約已得到廣泛承認(rèn)，然而對(duì)合同論的否定又招致另一種極端――混合說，將行政合同視為“行政行為與民事行為的混合體，是行政與合同特征兼具的法律制度與法律關(guān)系”，這種力求全面的定性卻在事實(shí)上造成更多的混亂。在實(shí)踐上表現(xiàn)為在行政與合同之間游移不定，無法確定其重心所在，在合同簽訂。履行時(shí)作為行政行為，而在救濟(jì)時(shí)卻又歸入民事合同，同時(shí)還造成兩個(gè)悖論：

1、行政合同中的契約精神旨在在私人利益的引導(dǎo)下激發(fā)相對(duì)方公民、法人的積極性，實(shí)現(xiàn)行政的民主化與效益性，但同時(shí)也是以行政目的的無以實(shí)現(xiàn)為代價(jià)。另一方面，行政合同中的權(quán)力因素的擴(kuò)張性、侵略性，又將導(dǎo)致合同的契約精神被扼殺，行政合同由此變成“披著羊皮的狼”――行政命令。將行政與合同相加，無異于將相悖的契約與行政相互對(duì)抗，如此，無論立法者、執(zhí)法者都會(huì)無所適從。

2、將行政合同視為兼具行政與合同的特征，造成公法與私法的沖突，行政行為與民事行為的混雜。盡管我國不存在公法與私法的分離，但無論如何，行政行為與民事行為的行為原則與救濟(jì)模式是截然兩種概念。

無論合同論還是混合論均涉及一種觀點(diǎn)：將行政合同中所具有的私法特征視為行政合同的本質(zhì)。筆者認(rèn)為行政合同中的合同因素，只是行政的手段，不是簡單的民事合同，更不能與行政并列，二者是從屬的關(guān)系，行政合同由此應(yīng)定性為純粹的行政行為。首先，從行政合同產(chǎn)生的原因來看，行政合同是作為一種替代命令強(qiáng)制為特征的行政高權(quán)行為的更加柔和、富有彈性的行政手段孕育而生的。隨著民主思潮的激蕩和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家任務(wù)和機(jī)能的不斷變遷，其行政作用由保護(hù)國家安全、維護(hù)社會(huì)公共秩序等消極行政作用向社會(huì)保障、公共服務(wù)的供給等給付行政作用和積極整備環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、地域空間等秩序行政方向轉(zhuǎn)化。為達(dá)到這些目的，行政合同與一般強(qiáng)制行為相比更見成效。國家在市場中的作用不斷變化，逐漸演變成市場的宏觀調(diào)控者，其調(diào)控手段也演變成法律手段，經(jīng)濟(jì)杠桿，用靈活多樣的手段取代了原有的機(jī)械的強(qiáng)制命令性行政手段，但最終目標(biāo)仍是調(diào)控市場?？偠灾?，行政合同之所以在契約經(jīng)濟(jì)中被廣泛運(yùn)用，是因?yàn)槠湮樟怂椒ㄐ袨榈谋憩F(xiàn)方式，從而改變政府的硬漢形象，有利于一些依靠行政命令無法完成的工作順利完成以實(shí)現(xiàn)行政目的，由此看來，行政合同性質(zhì)上仍是一種行政手段。其次，從行政合同訂立、履行的過程來看，行政主體一方處于主導(dǎo)地位，但對(duì)方處于從屬地位，二者地位不對(duì)等。盡管目前實(shí)踐中強(qiáng)調(diào)要控制行政權(quán)，但行政合同中一方的特殊地位卻不容忽視。行政合同作為一種為了實(shí)現(xiàn)行政目的的手段，用于推行行政政策和實(shí)行行政計(jì)劃，無論是法定亦或是合同中的約定，行政主體與相對(duì)方的地位處于不對(duì)等狀態(tài)，這也是不同于一般民事合同之處。行政合同簽訂、履行中的各項(xiàng)事務(wù)、情況的調(diào)整、變更等，只能由行政主體把握，因?yàn)橹挥羞@樣，才能引導(dǎo)契約向著行政契約所預(yù)期的特定行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)方向發(fā)展。這也正是行政合同與民事合同不同的重要區(qū)別。再次，合同被引入行政領(lǐng)域后，被行政行為的特征所修正，從根本上不同于原有的一般民事合同，最顯著的莫過于合同所強(qiáng)調(diào)的意思自治原則在行政合同中受到的限制。對(duì)相對(duì)方而言，在合同簽訂上，相對(duì)方通常是合同的被動(dòng)接受者，甚至是毫無意思自由；在合同的履行中，相對(duì)方的意思表示受到行政主體的監(jiān)督和指揮，在某些情況下，是在行政主體的指揮下作出意思表示。同樣的，行政主體在行政合同中也不是完全的意思自由，其權(quán)力的行使有相當(dāng)?shù)南拗疲旱谝唬@種權(quán)力只能在公共利益需要的限度內(nèi)行使；第二，不能變更或解除與公共利益無關(guān)的條款；第三，對(duì)相對(duì)方因變更或解除合同所造成的損失應(yīng)予以補(bǔ)償；第四，行政主體多方面的變更超過一定的限度或接近一個(gè)全新的義務(wù)時(shí)，相對(duì)方可以請(qǐng)求另訂合同。

（二）行政合同不同于一般行政行為而帶有弱強(qiáng)制性。

強(qiáng)調(diào)"弱強(qiáng)制性"，是相較于一般命令性行政行為中行政主體一方與相對(duì)方的關(guān)系特點(diǎn)而言的。在一般行政行為中，行政主體無須事先與相對(duì)方協(xié)商，取得相對(duì)方的同意。相對(duì)方無權(quán)拒絕行政主體依法和依職權(quán)實(shí)施的行為。相對(duì)方如拒不履行行政主體的行政命令或行政處理措施，行政主體可以依法強(qiáng)制其履行或依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。而在行政合同中，行政強(qiáng)制性仍存在，但數(shù)量減少，強(qiáng)度減弱，適用強(qiáng)制行為具有嚴(yán)格的法律限制和實(shí)現(xiàn)約定性，主要表現(xiàn)在以下方面：

1、行政主體在行政行為手段上改變了一般行政行為的單方性，采用契約形式。行政主體在執(zhí)行公務(wù)時(shí)需要與相對(duì)方協(xié)商，相互意思表示一致后，才能實(shí)施相應(yīng)行為，從而改變了強(qiáng)制性行政行為中行政主體作出決定，相對(duì)方無條件執(zhí)行的固定模式。在行政合同中，如果行政主體仍然將自己的單方意思表示強(qiáng)加于相對(duì)方，在一般情況下會(huì)導(dǎo)致違約，侵犯相對(duì)方的權(quán)益，從而承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。行政主體權(quán)利受到限制，在合同的履行中必須履行合同的義務(wù)，保證兌現(xiàn)其應(yīng)給與合同對(duì)方的優(yōu)惠和照顧的義務(wù)，凡是因行政主體的原因引起合同的變更、解除，從而使相對(duì)方受到物質(zhì)損害的，行政主體有義務(wù)根據(jù)有關(guān)規(guī)定和實(shí)際損害情況進(jìn)行賠償或補(bǔ)償。

2、行政合同相對(duì)方有更多的意思自由。有選擇簽或不簽的權(quán)利；有與行政主體商討合同條款內(nèi)容的權(quán)利；有取得報(bào)酬的權(quán)利；有損害賠償請(qǐng)求權(quán)和特權(quán)行為損害的補(bǔ)償權(quán)，以及不可預(yù)見的困難情況的補(bǔ)償權(quán)。

行政合同的弱強(qiáng)制性實(shí)際上是契約精神的體現(xiàn)，是行政相對(duì)方地位的提升?？梢姡姓贤械乃椒ㄒ蛩嘏c公法因素的結(jié)合并非混合論中所說的機(jī)械的結(jié)合。行政合同中引入契約精神，導(dǎo)致其強(qiáng)制性的削弱，但這并不影響行政行為的特征。行政法所調(diào)整的特定社會(huì)關(guān)系或者在個(gè)案中所遇到的特定問題與民法有著相似性，在這類問題的處理方式上援用民法所表現(xiàn)出來的共同法理，能使這些問題得到比較圓滿的闡釋，并達(dá)到滿意的效果。

三、行政合同救濟(jì)機(jī)制構(gòu)想

行政合同復(fù)雜屬性導(dǎo)致行政合同糾紛中出現(xiàn)行政、民事兩種不同的法律責(zé)任。如單獨(dú)適用行政訴訟救濟(jì)模式，其僅著重于具體行政行為的合法性審查，無法解決合同雙方因違約事項(xiàng)引起的糾紛；如單獨(dú)適用民事訴訟救濟(jì)途徑，又不足以追究行政機(jī)關(guān)濫用行政優(yōu)益權(quán)的"違法行政"責(zé)任。對(duì)于行政性和契約性艱巨的行政合同，只有在審判模式上兼顧行政合法性與合同合約性，才能夠完整、全面地處理糾紛。因此，應(yīng)考慮 將公法與私法相結(jié)合，建立行政和民事并用的雙重救濟(jì)模式。

（一）行政訴訟程序的運(yùn)用

行政合同與民事合同最大的區(qū)別，載于合同中行政優(yōu)益權(quán)的客觀存在。但這種優(yōu)益權(quán)是不是一般所認(rèn)為的"享有特權(quán)"，行政機(jī)關(guān)是否處于特權(quán)地位。筆者認(rèn)為，首先，行政主體為了達(dá)成行政目的，簽訂行政合同，對(duì)其而言，保證行政合同的順利履行是其不可推卸的公法義務(wù)。從一般行政行為的角度來看，行政合同中行政主體所具有的單方變更權(quán)、解除權(quán)、監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、制裁權(quán)，既是權(quán)力、更是義務(wù)，行政主體不能隨意拋棄這種權(quán)利，更不能違法履行這項(xiàng)義務(wù)。其次，行政主體所擁有的權(quán)利一般是法定的或是在依法行政的原則下，依正當(dāng)程序來行使。而所謂的特權(quán)，易讓人聯(lián)想到"法外特權(quán)"、"自由裁量"。目前，立法上對(duì)行政主體的優(yōu)益權(quán)規(guī)制不足，權(quán)利行使的程序不完善，采用特權(quán)的理念易滋長行政主體濫用權(quán)力的風(fēng)氣。所以，行政主體的優(yōu)益權(quán)更應(yīng)理解為一種法定義務(wù)，一種保證行政合同所代表的國家公共利益、政策、計(jì)劃等行政目的得以實(shí)現(xiàn)的公法上的義務(wù)。行政合同的訴訟救濟(jì)首先要考慮對(duì)行政行為合法性的審查，因此，應(yīng)將行政合同糾紛首先納入行政訴訟程序，解決行政合同合法性問題。

1、關(guān)于受案范圍。我國《行政訴訟法》將之限定在"具體行政行為"。但最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》中，將"具體行政行為"限定為"單方行為"，從而將行政合同排除在外。而《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中規(guī)定的"不可訴行為"卻不包括行政合同糾紛。這些似是而非的規(guī)定，使得行政合同糾紛難以名正言順地納入行政訴訟救濟(jì)制度。因此，可以借鑒大陸法系國家的經(jīng)驗(yàn)，采用司法解釋的形式，補(bǔ)充規(guī)定"因行政合同引發(fā)的糾紛，均可提起行政訴訟"，據(jù)此明確行政合同訴訟的法律依據(jù)。

2、關(guān)于訴訟主體?，F(xiàn)行行政訴訟中僅有行政相對(duì)方享有訴權(quán)，行政主體恒為被告。但事實(shí)上，行政合同中，行政主體的優(yōu)益權(quán)并不能完全確保合同的有效履行，當(dāng)社會(huì)公共利益受到侵害，且通過行政優(yōu)益權(quán)無法制止侵害時(shí)，行政主體仍有義務(wù)對(duì)行政相對(duì)方的違約或違法行為提起行政訴訟，以保障社會(huì)公共利益的安全。另一方面，即便并不同于民事合同是平等主體之間的契約，但畢竟存在合意行為。對(duì)于締結(jié)或履行行政合同中，相對(duì)方有"違約"行為的情況下，如果行政合同爭議未涉及法律賦予行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)法院或者自行依職權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的，剝奪行政機(jī)關(guān)的訴訟權(quán)是不公平的。因此，應(yīng)建立雙向的原告主體資格，明確行政主體的訴訟資格、條件。

3、關(guān)于合法性審查。行政合同糾紛的處理，先決程序應(yīng)經(jīng)過對(duì)行政主體行政合同行為的合法性審查。這種審查包括了行政主體是否合法，即行政主體的簽訂資格以及權(quán)限合法，行政相對(duì)人符合行政法規(guī)定，包括了行政合同程序是否合法，包括了行政合同內(nèi)容是否合法。

（二）民事訴訟程序的運(yùn)用

行政訴訟的判決形式十分單一，主要有確認(rèn)判決、履行判決、撤銷判決、變更判決、維持判決、駁回原告訴訟請(qǐng)求等六種形式。這種單一的判決形式，難以解決行政合同的"契約性"。正如余凌云教授所說："對(duì)于行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)性權(quán)利行為以及不履行的行為可以運(yùn)用行政訴訟的維持、撤銷、責(zé)令履行職責(zé)等判決形式，同時(shí)還要針對(duì)行政契約糾紛中效力的確認(rèn)以及違約責(zé)任的處理作出相應(yīng)的判決。" 在解決行政合法的基礎(chǔ)上，就需要民事訴訟實(shí)體和程序的相關(guān)法律規(guī)范，對(duì)合同事實(shí)部分進(jìn)行裁判。正如判例法系的英國，亦或是日本的《行政事件訴訟法》，都采用了將行政合同之訴訟歸入到"實(shí)質(zhì)的當(dāng)事人訴訟"之中，原則上準(zhǔn)用民事訴訟法之規(guī)定。在排除存在行政"締約"、"履約"行為違法性的情況下，對(duì)因行政合同無效、撤銷、變更、解除以及違約責(zé)任產(chǎn)生爭議的，應(yīng)適用民法規(guī)定。人民法院在審理各類行政合同案件時(shí)，確認(rèn)合同無效的，應(yīng)對(duì)合同作出無效判決，且不受原告訴訟請(qǐng)求的限制。考慮到行政合同中，行政相對(duì)方?jīng)]有單方解除權(quán)，如果要解除合同，必須經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的許可，因此如果行政相對(duì)方訴至法院要求解除合同的，就需要賦予行政訴訟解除判決的形式。

（三）行政訴訟程序與民事訴訟程序的交叉

公權(quán)力合法性的判斷，是解決合同和約性的前提，而民事糾紛的判決，又是行政合同效力的延續(xù)。在行政合同的司法救濟(jì)中，行政訴訟和民事訴訟的界限正趨于模糊，在諸多訴訟環(huán)節(jié)上，均可設(shè)置相互融合，更契合行政合同糾紛解決的訴訟制度。

篇4

關(guān)鍵詞： 行政職權(quán)；第三部門；公務(wù)法人；行政主體；行政程序；

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英國學(xué)者帕金曾經(jīng)說過：“大學(xué)對(duì)一切都進(jìn)行研究，就是不研究它們自己?！盵i]此話雖然有些偏頗，但高校體制改革的現(xiàn)實(shí)卻逼迫我們必須對(duì)新形勢(shì)下高校的角色和地位進(jìn)行審視和研究。

1999年9月24日，北京大學(xué)無線電電子學(xué)系學(xué)生劉燕文向北京海淀區(qū)法院提起行政訴訟，將北京大學(xué)推上了被告席。劉燕文稱，1996年初，劉燕文的博士論文通過答辯和系學(xué)位評(píng)定委員會(huì)審查后，報(bào)請(qǐng)學(xué)校學(xué)位評(píng)定委員會(huì)審查。北大第四屆學(xué)位評(píng)定委員會(huì)共有委員21人，1996年1月24日對(duì)劉燕文博士論文表決時(shí)實(shí)到會(huì)人數(shù)16人，表決結(jié)果是7票反對(duì)，6票贊成，3票棄權(quán)。根據(jù)審查結(jié)果，北京大學(xué)學(xué)位委員會(huì)做出不批準(zhǔn)授予劉燕文博士學(xué)位，只授予博士結(jié)業(yè)證書的決定。3年多來，劉燕文一直多方反映，未果。海淀區(qū)法院經(jīng)審查，做出一審判決，北大敗訴。法院認(rèn)為根據(jù)《中華人民共和國學(xué)位條例》的規(guī)定，北大不授予學(xué)位的決定違反了授予博士學(xué)位的決定須經(jīng)學(xué)位委員會(huì)成員半數(shù)通過的程序。同時(shí)，北大學(xué)位委員會(huì)在做出不予授予學(xué)位前，沒有告知?jiǎng)⒀辔?，并聽取他的陳述和辯解；做出決定后也未將決定向劉燕文實(shí)際送達(dá)。法院據(jù)以上程序瑕疵撤銷北大不授予學(xué)位的決定。[ii]

北大被自己的學(xué)生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問正反映了我國高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國家確立了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展戰(zhàn)略以后，社會(huì)生活的各個(gè)方面發(fā)生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉(zhuǎn)變的深入進(jìn)行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進(jìn)入了關(guān)鍵的攻堅(jiān)階段。社會(huì)各界包括法學(xué)界都對(duì)此寄予了高度關(guān)注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會(huì)化、擴(kuò)招及學(xué)費(fèi)的提高等熱點(diǎn)問題上。相形之下，對(duì)高校的角色定位、職能性質(zhì)、法律責(zé)任的承擔(dān)等問題卻很少有人論及。而這些問題卻正是近幾年來劉燕文這類案件在各地頻繁發(fā)生的根本原因。這種狀況從近期講已經(jīng)損害了高等教育各方的權(quán)利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠(yuǎn)期講，則有可能影響我國高等教育事業(yè)持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。

我國高校體制改革存在問題主要表現(xiàn)在幾個(gè)方面：

一、 高校性質(zhì)云遮霧罩

在傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府的作用彌漫于社會(huì)生活的各個(gè)方面。學(xué)界往往將這樣的政府稱為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會(huì)組織都圍繞政府權(quán)力展開活動(dòng)。與此相應(yīng)，劃分社會(huì)組織的方法也比較簡單。其中，政府機(jī)關(guān)是指行使國家權(quán)力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業(yè)單位是以營利為直接目的，以生產(chǎn)經(jīng)營為主要活動(dòng)方式的社會(huì)組織形式?；鶎幼灾谓M織是以自治管理為基礎(chǔ)的社會(huì)單位。這樣的劃分簡單明了，與當(dāng)時(shí)相對(duì)單一的社會(huì)關(guān)系十分適應(yīng)。

進(jìn)入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機(jī)關(guān)不再大包大攬、無所不管、無處不在?！罢蟛环帧?、“政事不分”的局面也有很大改觀。企事業(yè)單位的自主性、獨(dú)立性日漸增強(qiáng)。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒有免費(fèi)的午餐，制度變革總是要付出代價(jià)的。高校體制改革的代價(jià)便集中體現(xiàn)于高校舊身份與新角色的沖突與不協(xié)調(diào)。在法律上，這種沖突極端表現(xiàn)為與高校發(fā)生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無法確定：高校侵犯自己權(quán)益時(shí)是以行政主體的身份行使的行政職權(quán)；還是以民事主體的身份行使的民事權(quán)利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關(guān)系的調(diào)整呢？還是作為民事主體，受民事法律關(guān)系調(diào)整？

無庸置疑，事業(yè)單位的法律性質(zhì)和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項(xiàng)刻不容緩的工作。下面，我們便從各類高校的共性與差異兩方面論述新形勢(shì)下高校應(yīng)當(dāng)具備的法律地位。

（一）從共性來看，高校最重要的職能在于為國家和社會(huì)保存、傳播文化科學(xué)知識(shí)，培養(yǎng)高級(jí)人才。而這種職能的實(shí)現(xiàn)往往意味著在經(jīng)濟(jì)上的巨大投入與極微小的回報(bào)（甚至完全沒有回報(bào)）。很明顯，這種職能是以追求個(gè)人利益最大化為出發(fā)點(diǎn)的市場機(jī)制無法實(shí)現(xiàn)的。同時(shí)，我們也應(yīng)認(rèn)識(shí)到這些職能不能完全交予政府來執(zhí)行。這是因?yàn)椋叩冉逃毮艿膶?shí)現(xiàn)需要?jiǎng)佑么罅可鐣?huì)、經(jīng)濟(jì)資源。如果完全由政府提供這種職能服務(wù)，必將導(dǎo)致政府負(fù)擔(dān)過重。而且由于政府組織和職能有科層化、強(qiáng)制性的特征，也決定了政府過度介入這些事務(wù)將嚴(yán)重影響這類事業(yè)的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質(zhì)的獨(dú)特性。

為了全面反映高校這類組織的特征，社會(huì)科學(xué)界發(fā)展出了一種用于確定高校這類組織地位和性質(zhì)的理論。這就是“第三部門”（the third sector）理論。[iii] “第三部門”是由美國學(xué)者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營企業(yè)之間的那塊制度空間的一個(gè)概念。今天，這一概念已被國際學(xué)術(shù)界普遍接受。由于政權(quán)性質(zhì)、法律制度、分權(quán)程度、發(fā)展程度、社會(huì)異質(zhì)性程度、宗教傳統(tǒng)等方面的差異，各國第三部門的內(nèi)涵和外延千差萬別。有些國家強(qiáng)調(diào)第三部門的免稅特征，有些則強(qiáng)調(diào)非營利、慈善的特征。但各國學(xué)者都用該理論打破了社會(huì)組織的傳統(tǒng)劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系。第三部門在某些領(lǐng)域具有市場組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現(xiàn)為非營利性、自主性、專業(yè)性、低成本。非營利性是第三部門組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對(duì)于政府的獨(dú)立性。第三部門名稱的來源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨(dú)立地籌措自己的獎(jiǎng)金，獨(dú)立地確定自己的方向，獨(dú)立地實(shí)施自己的計(jì)劃，獨(dú)立地完成自己的使命。第三部門作為整體具有多樣性，但具體到每個(gè)非營利組織，它們卻是十分專業(yè)化的。它們?cè)诔闪⒅跄繕?biāo)是定得十分明確的，如醫(yī)院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無家可歸的兒童的組織；學(xué)校是提供受教育機(jī)會(huì)的組織等。第三部門不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因?yàn)榈谌块T運(yùn)作可以依靠志愿人員為其提供免費(fèi)服務(wù)，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門內(nèi)也沒有科層式的行政體系。

為了凸現(xiàn)第三部門的這些特質(zhì)，西方國家在法律上對(duì)第三部門的地位大都作了特殊規(guī)定，如“非營利組織”（non-profit sector）、“慈善組織”（charitable sector）、“志愿者組織”（voluntary sector）、“免稅組織”（tax-exempt sector）、“非政府組織”（non-governmental sector）等。其中作為大陸法系國家的法國的經(jīng)驗(yàn)就很值得我們借鑒。在法國，承擔(dān)公共服務(wù)事業(yè)管理，為全社會(huì)提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)除了國家機(jī)關(guān)、地方領(lǐng)土單位以外，還有公務(wù)法人。[iv]公務(wù)法人具備幾個(gè)方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個(gè)法律主體。有自己全部、獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，實(shí)行獨(dú)立核算。第二，它是一個(gè)公法人。它從事國家規(guī)定的某項(xiàng)公共利益活動(dòng)，并接受國家的監(jiān)督和控制。它也因此享有某些特權(quán)，如公用征收權(quán)、其財(cái)產(chǎn)不能被扣押、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)等。第三，它具有相對(duì)的獨(dú)立性，享有一定的自主權(quán)。[v]

顯然，高校就是第三部門和公務(wù)法人的典型代表。它不以營利為主要的運(yùn)營目的，而且提供一定的公共服務(wù)，從事的是政府和企業(yè)“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時(shí)它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機(jī)關(guān)的職權(quán)廣泛、性質(zhì)明確，但卻已足夠構(gòu)成其獨(dú)特的法律地位。

（二） 從差異來看。在我國高校系統(tǒng)內(nèi)部，眾多的高校雖有不同于政府與企業(yè)的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔(dān)為國家培養(yǎng)人才的重任。另一些高校則通過提供教育服務(wù)等方式，運(yùn)用市場的規(guī)律來獲得生存的機(jī)會(huì)。這樣的差異會(huì)直接導(dǎo)致高校的組織形式、法律地位、法律性質(zhì)的分化。對(duì)于不同類的高校，法學(xué)理論和立法實(shí)踐對(duì)其應(yīng)進(jìn)行有差別的調(diào)整。從國外的經(jīng)驗(yàn)來看，許多國家都對(duì)高校做了性質(zhì)區(qū)分，并據(jù)此對(duì)不同高校給予不同待遇。如英美等國對(duì)公益大學(xué)與營利大學(xué)財(cái)政支持的力度差異便是一個(gè)例證。實(shí)踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。

基于以上認(rèn)識(shí)，筆者不揣淺陋認(rèn)為當(dāng)前可對(duì)我國高校的法律地位作以下規(guī)定：

首先，應(yīng)明確高校公務(wù)法人的地位。我國的大部分高校都是以公共利益為運(yùn)行宗旨，擁有一定行政職權(quán)（如授予學(xué)位、頒發(fā)學(xué)歷證明、內(nèi)部處罰權(quán)等）的組織。它的許多決定是強(qiáng)制性的，有確定力和執(zhí)行力的。如高校有權(quán)決定是否頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證；有權(quán)在招生時(shí)決定錄取這名學(xué)生而不錄取那名學(xué)生；有權(quán)要求入學(xué)轉(zhuǎn)系或畢業(yè)分配必須交納一定的費(fèi)用。為了保證高校的功能和職權(quán)得到很好的實(shí)現(xiàn)和執(zhí)行，我們應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，盡快確立高校的公法地位。（當(dāng)然，是否稱為公務(wù)法人還有待學(xué)術(shù)界進(jìn)一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門在對(duì)這類高校進(jìn)行行政授權(quán)時(shí)才有法律的依據(jù)；利于這類高校明正言順得行使行政管理職權(quán)；同時(shí)也利于受到高校行政職權(quán)侵害的人尋求法律救濟(jì)。

其次，應(yīng)根據(jù)高校追求經(jīng)濟(jì)利益的活動(dòng)在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營利性高校與非營利性高校。過去我國依據(jù)舉辦者的不同，將高校分為國家高校，地方高校和民辦高?！，F(xiàn)在看來，這樣的劃分造成了三類高校發(fā)展的不均衡和有限的高教資源浪費(fèi)。國家高校的招生數(shù)量逐年在擴(kuò)大，而地方高校和民辦高校的招生額相對(duì)卻在逐年萎縮。國家高校的師資因擴(kuò)招而出現(xiàn)短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設(shè)立了許多極具特色的專業(yè)和學(xué)科，卻由于沒有國家財(cái)政撥款的扶持而面臨不能將其獨(dú)特之處延續(xù)下去的窘境。

因此，我們應(yīng)放棄以往依舉辦者來劃分高校性質(zhì)的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國范圍內(nèi)合理的配置教育資源。當(dāng)前，衛(wèi)生行政部門已經(jīng)對(duì)醫(yī)院進(jìn)行了營利性與非營利性的劃分。這樣的劃分將影響國家對(duì)不同性質(zhì)醫(yī)院的財(cái)政扶持的力度和監(jiān)管的方式。營利性的醫(yī)院由于以營利為主要目的，政府對(duì)它的財(cái)政扶持將減少。從法律性質(zhì)而言，營利醫(yī)院多以平等的民事主體身份進(jìn)行服務(wù)和盈利活動(dòng)，其行為受民法調(diào)整。而非營利性醫(yī)院則以為大眾提供優(yōu)質(zhì)、低廉的醫(yī)療服務(wù)為目的，并承擔(dān)所在社區(qū)的基本醫(yī)療和免疫服務(wù)。今后，政府會(huì)集中力量對(duì)非營利醫(yī)院進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)貼以保證其服務(wù)質(zhì)量。非營利醫(yī)院的行政性特征十分明顯。它們?cè)谏鐣?huì)醫(yī)療保障、強(qiáng)制免疫、公費(fèi)醫(yī)療等方面作為行政主體出現(xiàn)，其行政職權(quán)由主管行政機(jī)關(guān)和有權(quán)機(jī)關(guān)授予并進(jìn)行監(jiān)督，它們的行政行為受行政法律規(guī)范的調(diào)整。

由于高校和醫(yī)院在現(xiàn)階段的體制改革中面臨的問題是相似的。今后國家可將高校分為營利性高校和非營利性高校。營利高校以獲取利潤為主要目的，并可根據(jù)現(xiàn)實(shí)需求自主調(diào)整學(xué)科設(shè)置，以期能從市場中獲得更多的回報(bào)。由于能通過盈利和社會(huì)效益促進(jìn)自身的發(fā)展，這類高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當(dāng)前高校投資渠道單一、經(jīng)費(fèi)拮據(jù)的窘境。國家將在加強(qiáng)監(jiān)控力度的同時(shí)減少對(duì)營利高校的扶持力度。非營利性高校（不管其以往是國家高校、地方院校）將是國家財(cái)政的主要扶持對(duì)象。對(duì)一些民辦高校，若其開辦的學(xué)科是國家高校中所缺乏的，或?qū)野l(fā)展有利的，國家也可對(duì)其進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)助，而不應(yīng)過多考慮其民辦性質(zhì)。劃分營利性與非營利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財(cái)政資源以外，還能對(duì)高校的師資和受教育者流向進(jìn)行合理引導(dǎo)，加強(qiáng)高校之間教師和學(xué)生自由流動(dòng)，充分利用各方資源優(yōu)勢(shì)。更重要的是國家在進(jìn)行教育行政職權(quán)委托和授權(quán)時(shí)，應(yīng)將權(quán)力更多地授予非營利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價(jià)值的充分實(shí)現(xiàn)。

通過以上對(duì)高校性質(zhì)的界定，今后高校的各類活動(dòng)都能被原則性的分類并找到相應(yīng)的法律規(guī)范予以調(diào)整。政府與各類高校之間的關(guān)系也將會(huì)更加明晰。然而，高校性質(zhì)的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關(guān)問題。對(duì)一些更具體的矛盾還需要做進(jìn)一步的分析。

二、 高校行政職權(quán)“無法可制”

從劉燕文案，我們看到高校在進(jìn)行管理時(shí)作出的決定對(duì)學(xué)生影響是巨大的。不頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證，或被開除學(xué)籍、勒令退學(xué)，對(duì)學(xué)生的名譽(yù)及將來的就業(yè)和發(fā)展將產(chǎn)生極大的影響。高校的這些行為，對(duì)與它處于不平等地位的學(xué)生而言，是具有確定力、約束力和執(zhí)行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權(quán)實(shí)際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂。其具體表現(xiàn)是：

從宏觀角度看，1995年7月以來，我國高等教育宏觀管理體制實(shí)行的是“兩級(jí)管理，以省級(jí)統(tǒng)籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級(jí)教育管理部門都針對(duì)高校管理工作進(jìn)行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協(xié)調(diào)機(jī)制，高校教育的法律法規(guī)相互沖突的情況屢見不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門，無所適從的尷尬局面的一個(gè)重要原因。加之高校往往對(duì)自身法律地位認(rèn)識(shí)不足，在訂立有關(guān)校級(jí)規(guī)章制度時(shí)，經(jīng)常存在“違法制規(guī)”的現(xiàn)象。其直接結(jié)果便是實(shí)踐中存在著大量違反法律的校規(guī)校紀(jì)。嚴(yán)格地說，這種狀況與“無法可依”的狀態(tài)已相去不遠(yuǎn)。

從微觀層面看，在高教管理活動(dòng)中，高校擁有諸如內(nèi)部處分權(quán)，收費(fèi)權(quán)，招生權(quán)等行政職權(quán)。在行政法中，對(duì)一些可能對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成嚴(yán)重影響的行政權(quán)的行使，往往課以嚴(yán)格的程序要求。如工商機(jī)關(guān)在對(duì)違法經(jīng)營企業(yè)做出處罰決定之前，必須對(duì)該企業(yè)違法經(jīng)營的狀況進(jìn)行調(diào)查。此后，工商機(jī)關(guān)還應(yīng)通知企業(yè)將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機(jī)會(huì)。最后，處罰決定書還應(yīng)直接送達(dá)被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權(quán)力一方謹(jǐn)慎地做出行政行為，另一方面也為相對(duì)人在受到侵害前主動(dòng)抵制權(quán)力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權(quán)卻長期疏于程序制約。北京大學(xué)學(xué)位評(píng)定委員會(huì)在對(duì)劉燕文的博士論文進(jìn)行審查時(shí)，采用了實(shí)質(zhì)審查，即對(duì)劉燕文論文的內(nèi)容進(jìn)行了審查。但根據(jù)有關(guān)法規(guī)規(guī)定，學(xué)位評(píng)定委員會(huì)只能對(duì)已通過答辯的論文進(jìn)行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學(xué)位的決定后，既沒有告知?jiǎng)⒀辔模矝]有聽取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實(shí)際送達(dá)。實(shí)際上這是對(duì)劉燕文辯解權(quán)和知情權(quán)的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學(xué)位的決定成為無效行為。在劉燕文一案中北大學(xué)位委員會(huì)所依據(jù)的《中華人民共和國學(xué)位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評(píng)定學(xué)位論文時(shí)，是否允許投棄權(quán)票，棄權(quán)票是作為反對(duì)票還是同意票看待等問題。這種程序規(guī)定的缺失從某種程度上默認(rèn)和縱容了高等教育管理活動(dòng)中權(quán)力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。

針對(duì)這些問題，我們認(rèn)為迫切需要從以下幾個(gè)方面對(duì)高校在行使職權(quán)時(shí)無法可制的狀況加以改變。

第一，高校擁有的行政職權(quán)應(yīng)有明確的授權(quán)。中央與地方應(yīng)建立良性協(xié)調(diào)機(jī)制，使各級(jí)、各種行政法規(guī)作到層次分明，和諧一致。教育行政部門對(duì)各高校自己制定的校規(guī)校紀(jì)進(jìn)行定期必要的監(jiān)管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎(chǔ)。

第二，嚴(yán)格規(guī)范高校行使行政職權(quán)時(shí)的程序，尤其是對(duì)一些嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)益的行為應(yīng)制定相應(yīng)程序規(guī)范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機(jī)會(huì)，并送達(dá)正式的決定書。特別是做出開除、勒令退學(xué)、不頒發(fā)畢業(yè)證、不授予學(xué)位這類嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)益的行為應(yīng)建立聽證制度。只有這樣，才不會(huì)使教育行政管理成為行政程序的一片盲區(qū)。

教育行政職權(quán)的獲取和行使做到有法可依只是實(shí)現(xiàn)行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對(duì)人在受到高校違法行政侵害時(shí)能得到法律切實(shí)有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟(jì)制度。

三、 高校侵權(quán)“無門救濟(jì)”

篇5

公產(chǎn)一詞最早出現(xiàn)在法國的行政法學(xué)中，在法國，公產(chǎn)并不等同與國家財(cái)產(chǎn)，國家財(cái)產(chǎn)既包括公產(chǎn)，也包括私產(chǎn)。對(duì)于如何界分公產(chǎn)與私產(chǎn)，長期以來缺乏一個(gè)具體有效的標(biāo)準(zhǔn)，但是法國有對(duì)公產(chǎn)進(jìn)行列舉式闡述，包括: 海洋公產(chǎn)( 領(lǐng)海及各種人造物、自然物等，但保留了第三人權(quán)利) 、河川湖泊公產(chǎn)( 經(jīng)政府指定可以通航，保障防洪以及工農(nóng)業(yè)和居民用水) 、空中公產(chǎn)( 范圍不確定) 、地面公產(chǎn)( 道路、橋梁、鐵路等，鄉(xiāng)村道路排除) 等。

這些規(guī)定雖然有一定意義，但都局限于個(gè)別情況，只是規(guī)定哪些財(cái)產(chǎn)屬于公產(chǎn)，哪些財(cái)產(chǎn)不屬于公產(chǎn)，據(jù)此還是無法得出一個(gè)劃分公產(chǎn)與私產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)完全是由法院的判例產(chǎn)生的，法院在判決中根據(jù)財(cái)產(chǎn)的作用來區(qū)別公產(chǎn)與私產(chǎn)，成為公產(chǎn)的條件必須是該財(cái)產(chǎn)專門適用于某種公務(wù)目的。如果政府以類似私人的需求支配管理財(cái)物，那么該財(cái)物就被認(rèn)為是私產(chǎn)，成立民法上的私所有權(quán)，受私法支配; 如果政府為滿足公共利益需求，將該財(cái)物提供給不特定公眾使用或者自己為執(zhí)行公務(wù)而使用，那么該財(cái)物被認(rèn)為是公產(chǎn)，成立公所有權(quán)，受行政法支配。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)可以將公產(chǎn)分為三類: 公眾直接使用的財(cái)產(chǎn)( 共用公產(chǎn)) 、公務(wù)使用的財(cái)產(chǎn)( 公用公產(chǎn)，即為公眾服務(wù)目的而由政府機(jī)構(gòu)使用的財(cái)產(chǎn)) 和公產(chǎn)接觸的物體( 包括物理上不可分割的補(bǔ)充物和用途上不可或缺的附屬物) 。

這三種類型中與公產(chǎn)接觸的物體本質(zhì)上是前兩種類型的延伸，可以說法國的公產(chǎn)包括共用公產(chǎn)和公用公產(chǎn)。因此，可以將公產(chǎn)概念總結(jié)為: 由行政主體所直接管理和支配的、用于維護(hù)、促進(jìn)公共利益，實(shí)現(xiàn)某種公務(wù)目的的共用財(cái)產(chǎn)和公用財(cái)產(chǎn)。首先，不論是在法國還是德國，財(cái)政財(cái)產(chǎn)都不屬于公產(chǎn)。行政主體所擁有的財(cái)政財(cái)產(chǎn)受私法調(diào)整，屬于國家私產(chǎn)范疇，不在行政公產(chǎn)的范圍行列。其次，法國的公產(chǎn)強(qiáng)調(diào)公法主體的所有權(quán)，即只有行政主體的財(cái)產(chǎn)才可能屬于公產(chǎn)，私人所有的財(cái)產(chǎn)即便用于公益目的，也不屬于公產(chǎn)。而且屬于公產(chǎn)范圍的只能是行政主體的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，他物權(quán)不屬于公產(chǎn)范疇。關(guān)于公產(chǎn)的使用，法國法律規(guī)定行政公產(chǎn)的使用者可以是行政機(jī)關(guān)，也可以是私人、公務(wù)特許權(quán)人。使用可分為集體共同使用、個(gè)別獨(dú)占使用，也可分為普通使用、特別使用。涉及到公產(chǎn)使用問題，使用主體、分類都不是重點(diǎn)，如何正當(dāng)使用才是必須關(guān)注的問題。何為正當(dāng)利用? 法國理論或?qū)崉?wù)界關(guān)于公產(chǎn)使用的原則有過深入研究，這些原則包括: 遵守使用目的、服從警察權(quán)力原則、不穩(wěn)定原則、最佳使用原則。所謂不穩(wěn)定原則就是公產(chǎn)使用權(quán)在取得之后，公產(chǎn)管理主體可能取消和改變公共使用使命，使原本取得的公產(chǎn)使用權(quán)落空或受限。這些原則對(duì)于公產(chǎn)保護(hù)、管理有特殊意義。

二、我國行政公產(chǎn)的概念和范圍

在我國現(xiàn)行法律中，雖然沒有類似法國的公產(chǎn)概念，但有關(guān)公共財(cái)產(chǎn)的規(guī)定散見于各種單行法律規(guī)范之中，從中可以看出我國法律制度中已初步對(duì)公產(chǎn)做出了一般規(guī)定。但就完整的公產(chǎn)制度研究以及具體的細(xì)節(jié)性問題而言，我國僅處于起步階段，理論界對(duì)公產(chǎn)的研究資料有限，重復(fù)率高，這直接導(dǎo)致實(shí)踐中頻繁出現(xiàn)公產(chǎn)使用及損害賠償?shù)确矫娴膯栴}。因此在我國國家財(cái)產(chǎn)獨(dú)特屬性的基礎(chǔ)上借鑒法國公產(chǎn)制度中的合理因素，厘清中國行政公產(chǎn)研究中的基礎(chǔ)性問題顯得尤為必要。

( 一) 關(guān)于公產(chǎn)與公物的用詞問題

對(duì)于公產(chǎn)的稱謂，各國也有不同。法國稱為公產(chǎn)，日本一般稱公物，筆者認(rèn)為公產(chǎn)更為合適，主要基于以下幾點(diǎn)考慮: 第一，成為法律意義上的公產(chǎn)必須首先是法定財(cái)產(chǎn)，受財(cái)產(chǎn)法調(diào)整，公物則不一定是財(cái)產(chǎn)。有些學(xué)者主張公物的范圍比公產(chǎn)更廣，認(rèn)為有些屬于私人所有的財(cái)產(chǎn)，如私人醫(yī)院，即使是私產(chǎn)，行政主體也可通過行政合同等手段使之為公共利益服務(wù)，這樣就成為公物。這種理解筆者認(rèn)為是對(duì)公產(chǎn)的誤讀，公產(chǎn)的公，并非專指所有權(quán)意義上的公，而是指一種公法上的支配權(quán)。這種支配權(quán)并不局限于公所有權(quán)，也包括通過行政合同等手段取得對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的支配。事實(shí)上，公物的范圍的確要更廣，包括空氣、陽光等，用羅馬法關(guān)于物的劃分，這叫做共用物，但是這些公物無法由個(gè)人以及公法人所支配，不能成為財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體，也就不能成為法律上的公產(chǎn)。因此使用公產(chǎn)概念更準(zhǔn)確。其次，使用公產(chǎn)的概念有利于保持法律概念的一致性。我國的民法中，都以財(cái)產(chǎn)的概念總括有形物和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)，一般將財(cái)產(chǎn)權(quán)劃分為物權(quán)、債權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)。經(jīng)濟(jì)法在對(duì)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系客體的描述中也將物與行為、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等并列。因此，與公物相比，公產(chǎn)用詞更有助于法律體系內(nèi)部的一致性。再次，使用公產(chǎn)概念可以避免人們對(duì)公物的誤解。在中國，有個(gè)詞叫愛護(hù)公物，而這個(gè)公物并非公產(chǎn)意義上的公物，而是指公家之物，即國家或集體的財(cái)產(chǎn)。愛護(hù)公物旨在教育公民保護(hù)公共財(cái)物，而不是使公共財(cái)物更好地服務(wù)于公共利益。這與公產(chǎn)制度的設(shè)立目的有區(qū)別。因此筆者認(rèn)為在中國語境下，使用公產(chǎn)概念更為恰當(dāng)。

三、行政公產(chǎn)之正當(dāng)使用

行政公產(chǎn)作為一種國家財(cái)產(chǎn)，不得被濫用，否則將會(huì)損害社會(huì)公共利益，引發(fā)人民的不滿情緒，從而增加社會(huì)不安定因素。規(guī)范公產(chǎn)使用可以借鑒法國做法制定公產(chǎn)使用原則，也可以通過一些制約機(jī)制達(dá)成。

( 一) 行政公產(chǎn)使用的原則

1. 遵守使用目的、服從管理規(guī)則。公產(chǎn)必須具有公共使用目的，否則就不是公產(chǎn)，因此公產(chǎn)的使用首先必須遵守公務(wù)目的。這個(gè)原則既對(duì)公產(chǎn)使用者有效，也對(duì)公產(chǎn)管理者有效。對(duì)于公產(chǎn)使用者而言，除了遵守公共使用目的，也要服從公產(chǎn)管理者的管理權(quán)力。對(duì)于公產(chǎn)管理者而言，一方面不能違背公務(wù)目的，另一方面，公產(chǎn)管理者需依法行使職權(quán)，若法律規(guī)定公產(chǎn)管理主體在相關(guān)事項(xiàng)上有裁量權(quán)，則可依法裁量。若在具體案件中選擇余地可能壓縮到一種處理方式，那么公產(chǎn)管理者有義務(wù)壓縮裁量，甚至將裁量壓縮至零。另外，國家出于保護(hù)公產(chǎn)的目的對(duì)公產(chǎn)的管理設(shè)定了許多規(guī)則，公產(chǎn)使用者必須遵守這些管理規(guī)則，服從公產(chǎn)管理者的管理。

2. 公產(chǎn)使用權(quán)不穩(wěn)定原則。公產(chǎn)使用者取得公產(chǎn)使用權(quán)后，公產(chǎn)管理者仍然可以取消和改變公共使用使命，這是行政公務(wù)優(yōu)越性的表現(xiàn)。比如特許使用者已獲得某種法律上的資格，行政公產(chǎn)主體仍然可以取消或改變己經(jīng)設(shè)立的使用許可。因此相對(duì)于私權(quán)的穩(wěn)定性而言，公產(chǎn)使用權(quán)相對(duì)不穩(wěn)定。

3. 最佳使用原則。行政主體必須為了公共利益最大程度地發(fā)揮公產(chǎn)使用效能。公產(chǎn)管理者必須為了公共利益盡量發(fā)揮公產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)效益。在滿足公產(chǎn)公務(wù)目的的同時(shí)，也可以利用公產(chǎn)取得正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)效益。另外，公產(chǎn)管理者在公用設(shè)立時(shí)應(yīng)全面考慮公產(chǎn)使用使命，在公產(chǎn)變更時(shí)，應(yīng)考慮變更后的行政公產(chǎn)比變更前有更大的公用使命，在公用廢止時(shí)，應(yīng)考慮公用使用結(jié)束引起的后果。

( 二) 健全公產(chǎn)正當(dāng)使用的機(jī)制

除了制定公產(chǎn)使用原則外，我們還可以通過一些制約機(jī)制規(guī)范公產(chǎn)使用。

篇6

【關(guān)鍵詞】工傷保險(xiǎn)追償權(quán)；制度設(shè)計(jì)；工傷補(bǔ)償；民事賠償；權(quán)益

工傷保險(xiǎn)法律研究領(lǐng)域，對(duì)工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償與民事侵權(quán)賠償競合研究是長久以來的熱點(diǎn)。工傷保險(xiǎn)法律法規(guī)近年來不斷完善，并沒有結(jié)束學(xué)者的爭論，相反是對(duì)該問題的研究更加如火如茶?？梢?，這既是一個(gè)理論問題，更是一個(gè)實(shí)踐課題。2011年7月1日，《社會(huì)保險(xiǎn)法》生效實(shí)施。作為我國第一部社會(huì)保險(xiǎn)制度的綜合性法律，工傷保險(xiǎn)先行支付與追償制度的確立無疑是《社會(huì)保險(xiǎn)法》的一個(gè)亮點(diǎn)，更是一次重要的制度創(chuàng)新，它首次將民事侵權(quán)責(zé)任中有關(guān)代位求償?shù)母拍钜肓松鐣?huì)保險(xiǎn)領(lǐng)域，更是民法理論的一次“跨界”之作。本章擬對(duì)工傷保險(xiǎn)追償權(quán)進(jìn)行法律剖析，并從制度設(shè)計(jì)背后之價(jià)值邏輯出發(fā)，對(duì)工傷補(bǔ)償與民事賠償競合問題提出全新視角下之解決模式，以期建立起與我國國情相適應(yīng)的工傷賠償體系，更有力地保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益。

一、工傷補(bǔ)償與民事賠償之比較分析

工傷事故能夠引發(fā)展工傷補(bǔ)償與民事賠償制度的競合，比較工傷保險(xiǎn)制度與侵權(quán)法二者的功能，我們不難發(fā)現(xiàn)，工傷保險(xiǎn)的基本功能在于轉(zhuǎn)移、分散用人單位的工傷風(fēng)險(xiǎn)。通過工傷保險(xiǎn)，以社會(huì)統(tǒng)籌的工傷保險(xiǎn)基金為職工提供物質(zhì)幫助和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，當(dāng)發(fā)生工傷事故時(shí)，企業(yè)的大部分或全部賠償責(zé)任轉(zhuǎn)為工傷保險(xiǎn)基金承擔(dān)。這樣，既使受害者得到了及時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，又有利于用人單位分散工傷風(fēng)險(xiǎn)，保障用人單位在發(fā)生工傷事故后，生產(chǎn)工作能正常進(jìn)行，最終損害賠償被社會(huì)所分擔(dān)。民事侵權(quán)損害賠償?shù)幕竟δ茉谟谔钛a(bǔ)、分擔(dān)受害人所遭受的損失。作為糾錯(cuò)機(jī)制之一的民事侵權(quán)損害賠償，其通過對(duì)加害人課以義務(wù)、消弱其利益的方式，最終將受害方喪失的利益得以彌補(bǔ)，從而實(shí)現(xiàn)了雙方之間的利益平衡。由于二者各自具有自身無法克服的缺陷與局限性，決定了兩種賠償在工傷事故中相互無法取代，只能共存。

二、工傷補(bǔ)償與民事賠償競合立法司法現(xiàn)狀

我國法律體系各個(gè)層面的法律法規(guī)對(duì)于工傷補(bǔ)償和侵權(quán)賠償競合問題的規(guī)定均不明確?！栋踩a(chǎn)法》、《職業(yè)病防治法》雖然肯定了工傷職工在享受工傷待遇以后，具有侵權(quán)責(zé)任賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)，但是對(duì)于兩者權(quán)利關(guān)系是完全競合還是部分競合并不明確。《社會(huì)保險(xiǎn)法》第四十二條規(guī)定又指出了工傷保險(xiǎn)賠償和侵權(quán)責(zé)任賠償不存在競合，顯然和《安全生產(chǎn)法》等規(guī)定背道而馳。而2011年修正后的新《工傷保險(xiǎn)條例》也對(duì)這兩者關(guān)系如何處理只字未提。目前，法院在處理該問題上多以最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條作為判決依據(jù)。但筆者認(rèn)為該解釋條款顯然已超越了其職權(quán)范圍，因?yàn)樗痉ń忉寖H是司法機(jī)關(guān)對(duì)法律、法規(guī)的具體應(yīng)用問題所做的說明，雖說最高人民法院的司法解釋具有一定的法律效力，但仍然不能代替法律，更何況實(shí)際操作過程中執(zhí)法人員對(duì)此條款的理解也各不相同、多有爭議，導(dǎo)致“同案不同判”，這必然造成司法實(shí)踐中操作困難和混亂。

三、一個(gè)全新的視角――工傷給付行政追償制度之確立

《社會(huì)保險(xiǎn)法》確立的工傷保險(xiǎn)追償權(quán)是追償權(quán)概念在社會(huì)保險(xiǎn)法領(lǐng)域的適用，指用人單位在未依法繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)以及第三人不支付工傷醫(yī)療費(fèi)用或無法確定第三人的情況下，由社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)從工傷保險(xiǎn)基金中先行將工傷保險(xiǎn)待遇及醫(yī)療費(fèi)用支付給工傷職工及其家屬，社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)進(jìn)而取得以自己的名義向單位或第三人追償先行支付額的權(quán)利。代位追償機(jī)制在我國現(xiàn)行《保險(xiǎn)法》之中，被嚴(yán)格限制在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)之中適用。從代位追償規(guī)則入手，不難發(fā)現(xiàn)，代位追償原則適用于補(bǔ)償性合同，而不適用給付性保險(xiǎn)合同，給付性保險(xiǎn)，是以被保險(xiǎn)人生存或死亡時(shí)支付保險(xiǎn)金為目的的保險(xiǎn)。人壽保險(xiǎn)就屬于典型的給付性保險(xiǎn)。工傷保險(xiǎn)具有鮮明的補(bǔ)償性，從工傷救濟(jì)歷史發(fā)展來看，其大致經(jīng)歷了三個(gè)階段：民事侵權(quán)一一勞工補(bǔ)償一一社會(huì)保險(xiǎn)。工傷保險(xiǎn)制度的確立，也經(jīng)歷了從雇主責(zé)任保險(xiǎn)向社會(huì)保險(xiǎn)發(fā)展的歷程。雇主責(zé)任險(xiǎn)的標(biāo)的是民事賠償責(zé)任，是一種與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的消極利益，因此是一種“廣義的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)”，被保險(xiǎn)人通過責(zé)任保險(xiǎn)，將民事賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)，從而產(chǎn)生了一種不損失利益。在現(xiàn)代保險(xiǎn)中，雇主責(zé)任險(xiǎn)發(fā)展非常迅速，成為投保人轉(zhuǎn)嫁民事賠償責(zé)任的最佳途徑。但隨著國家公權(quán)力的介入和工傷基金社會(huì)化籌集和運(yùn)作因素的介入，工傷保險(xiǎn)漸漸脫離了“私法”的本來屬性，成為社會(huì)保障體系的重要組成部分，突破了侵權(quán)責(zé)任的調(diào)整范圍，在更廣的范圍內(nèi)給受害人以補(bǔ)償。也正是由于這種變化，工傷保險(xiǎn)開始呈現(xiàn)出補(bǔ)償性的特征?？隙üｋU(xiǎn)的顯著的補(bǔ)償性，是其能夠適用代位追償機(jī)制的突破口，也是現(xiàn)行社會(huì)保險(xiǎn)立法認(rèn)可代位追償機(jī)制適用的關(guān)鍵。

四、基于第三領(lǐng)域保險(xiǎn)性質(zhì)之工傷補(bǔ)償與民事賠償競合制度設(shè)想

考慮到我國現(xiàn)階段國情，筆者認(rèn)為相關(guān)制度構(gòu)建必須堅(jiān)持如下原則：1、允許受傷害職工自主選擇賠償請(qǐng)求權(quán)；2、禁止工傷受害人額外獲益；3、賦予工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)與用人單位代位求償權(quán)。具體而言，筆者建議將第三人侵權(quán)導(dǎo)致工傷情形下的工傷待遇分為兩大類型：一類是補(bǔ)償性待遇，即與工傷事故相關(guān)的各種費(fèi)用、成本支出甚至收人機(jī)會(huì)損失的補(bǔ)償，這些體現(xiàn)有形損失補(bǔ)償?shù)奶卣鳎涣硪活愂菍?duì)受傷害雇員肉體痛苦和精神損害的補(bǔ)償，相當(dāng)于商業(yè)人身險(xiǎn)中的傷殘、死亡的定額給付，這體現(xiàn)無形損失補(bǔ)償?shù)奶卣?。?duì)于補(bǔ)償性待遇項(xiàng)目，大體具有“重復(fù)獲益性”，應(yīng)禁止重復(fù)賠償。而對(duì)于給付性待遇項(xiàng)目，由于不具有“重復(fù)獲益性”，則均可獲賠。

工傷補(bǔ)償性待遇項(xiàng)目是指工傷保險(xiǎn)待遇中對(duì)工傷受害人直觀的可見經(jīng)濟(jì)損失的補(bǔ)償。這一類型的賠償項(xiàng)目，是工傷事故給工傷受害人帶來的直接財(cái)產(chǎn)損失或是工傷受害人為了彌補(bǔ)自己因工傷事故受到的人身損害而支付的必要費(fèi)用。在現(xiàn)實(shí)生活中，這部分費(fèi)用的確定通常都可以用收據(jù)、相關(guān)單位出具的證明予以確定，易于判斷和計(jì)算，是可以衡量的損失，是一種客觀事實(shí)，不需要通過價(jià)值判斷或者政策考量來進(jìn)行確定，進(jìn)行一次賠償即可填補(bǔ)工傷受害人的損失，如果允許工傷受害人在工傷保險(xiǎn)待遇和侵權(quán)責(zé)任中重復(fù)獲賠，則破壞社會(huì)公平，但應(yīng)允許工傷受害人在同質(zhì)項(xiàng)目賠償額有差異時(shí)就差額部分主張權(quán)利。

給付性待遇項(xiàng)目是指傷殘待遇及死亡待遇項(xiàng)目，對(duì)這部分待遇項(xiàng)目，因工傷保險(xiǎn)法律與侵權(quán)責(zé)任法律的立法目的和功能各有偏重，這部分賠償項(xiàng)目與侵權(quán)賠償有關(guān)項(xiàng)目并不完全對(duì)應(yīng)，應(yīng)允許工傷受害人分別基于侵權(quán)法和工傷保險(xiǎn)相關(guān)法律請(qǐng)求侵權(quán)人和工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)或用人單位予以給付，給予工傷受害人充分的賠償。這也體現(xiàn)出工傷保險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的價(jià)值取向，彰顯一種社會(huì)關(guān)懷和社會(huì)責(zé)任的精神。

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中圖分類號(hào)：R595.6文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A文章編號(hào)： 1814-8824(2008)-8-0102-01

關(guān)鍵詞 酒精中毒 急性粒細(xì)胞缺乏癥

1 病例資料

患者，男，52歲，因昏迷2d，發(fā)熱1d，于2007年4月8日入院?；颊?d前因飲白酒300ml(含酒精120 g)后迅即昏迷。1d前醒酒后發(fā)熱，測體溫38．3-39．8℃。伴寒戰(zhàn)，全身酸痛，干咳。未經(jīng)任何治療即來我院求診。既往有飲白酒史8+年，平均每日飲200ml左右，無肝炎病史，體檢T38．6℃，P110次／min，BP100／80mmHg(1mmHg=0.133Kpa)。腰骶部及左下肢皮膚可見聚集成片的小片狀膿性水泡，雙頜下各觸及一蠶豆大小淋巴結(jié)，質(zhì)軟，可活動(dòng)。咽充血明顯，口腔可見數(shù)個(gè)壞死性潰瘍，胸骨無壓痛，右下肺可聞及大量中小水泡音。心率110次／分，律齊， 心音有力，無雜音。腹平軟，全腹無壓痛，肝脾末及，雙下肢無水腫。神經(jīng)系統(tǒng)檢查無異常。實(shí)驗(yàn)室檢查：Hb135g／L，WBC0.5×109/L，中性0.05，淋巴0.95，血小板158×109/L。尿常規(guī)：蛋白(+++)，WBC2-3個(gè)／HP，顆粒管型2-3個(gè)／HP。肝功能：ALT86u/L，AST240u／L，總蛋白60g/L，總膽紅素16umo1/L，乙型肝炎表面抗原和抗丙肝抗體均為(-)。腎功能：血尿素氮5.2mmo1/L，血肌肝78umo1/L。血鉀鈉氯鈣及CO2CP均正常。骨髓穿刺(住院次日)：骨髓增生低下，粒系增生減低，早幼粒0.03，中幼粒0．06。粒細(xì)胞可見空泡變性及中毒顆粒。有核紅0.20, 淋巴細(xì)胞相對(duì)增多0.68，漿細(xì)胞0.03，巨核細(xì)胞70個(gè)／全片。腹部B超：肝膽脾腎胰均未見異常。X線胸片示：右肺野滿部密實(shí)影，透光度降低，內(nèi)密度不均，以水平裂為界右肺上葉密度較下方更高。結(jié)合X線側(cè)位片示密實(shí)影主要分布于右肺上下葉，左膈面欠清，左肺上葉小斑片狀陰影，左肺紋理增多、模糊、紊亂。

入院后診斷為急性酒精中毒，急性粒細(xì)胞缺乏癥，肺炎。經(jīng)多次輸冰凍血漿，用頭孢曲松鈉及阿米卡星抗感染后病情好轉(zhuǎn)。住院第6天查血象WBC14.2×109/L中性0．90，L0．10，Hb 128g／L，血小板170×109／L。復(fù)查骨髓象：骨髓增生活躍，粒系增生活躍，桿狀核以上比例明顯增高0.76，分葉核0.05，嗜酸性0.04。中性粒細(xì)胞明顯空泡變性及毒性變。紅系0.04，淋巴0.06，漿細(xì)胞0.003，巨核細(xì)胞154個(gè)／全片。血細(xì)菌培養(yǎng)(-)，痰培養(yǎng)：埃希大腸桿菌，對(duì)頭孢哌酮及環(huán)丙沙星敏感，改用抗生素治療2周癥狀、體征消失，體溫恢復(fù)正常。復(fù)查血象、肝功能、尿及骨髓象均正常。X線片示右肺遺留少量條索狀影，住院25d痊愈出院。

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關(guān)鍵詞 行政聽證 問題 對(duì)策

中圖分類號(hào)：D621 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

上世紀(jì)90年代后期聽證制度被引入我國，為公眾參與行政決策程序提供了一個(gè)平臺(tái)，同時(shí)也在一定程度上促進(jìn)了我國政府決策的科學(xué)化，然而現(xiàn)行行政聽證制度在運(yùn)行中也日益暴露出種種缺陷。因此，筆者就我國行政聽證制度建設(shè)問題淺談個(gè)人愚見。

一、我國現(xiàn)行聽證會(huì)制度存在的問題

1、規(guī)范行政聽證的法律法規(guī)不夠完善。盡管我國法律制度在不斷的完善，但目前我國尚沒有一部統(tǒng)一的關(guān)于行政聽證制度的法律規(guī)范。關(guān)于行政聽證方面的規(guī)定，大都散落在各個(gè)部門法和法規(guī)中。這樣導(dǎo)致行政聽證制度的科學(xué)發(fā)展沒有法律制度層面的保障，同時(shí)缺乏可操作性。從法制的統(tǒng)一和完備的角度來看，我國亟需制定一部全國性的行政程序法，對(duì)行政聽證的組織問題，如代表產(chǎn)生的原則、程序、條件和比例等；行政聽證的具體程序，如聽證的提出、通知、質(zhì)證、提問陳述、質(zhì)詢等；以及行政聽證中行政主體的責(zé)任等問題，都必須予以規(guī)范。

2、行政聽證應(yīng)用范圍狹窄。中國有關(guān)法律規(guī)定的聽證適用范圍從最初《行政處罰法》規(guī)定的幾種重大的行政處罰，擴(kuò)展到了《價(jià)格法》、《立法法》和《行政許可法》規(guī)定的行政決策事項(xiàng)、立法行為和具體許可事項(xiàng)，但從總體而言，中國立法所規(guī)定的聽證范圍明顯十分狹窄，如將限制人身自由的行政處罰排除在聽證范圍之外；對(duì)具體行政行為的聽證程序僅局限于行政處罰和行政許可領(lǐng)域等等。

3、聽證結(jié)果對(duì)行政決定的約束力缺乏明確規(guī)定?，F(xiàn)行的有關(guān)聽證的4個(gè)法律（《行政處罰法》、《價(jià)格法》、《立法法》、《行政許可法》）都沒有就聽證結(jié)果對(duì)做出行政決定的約束力作出規(guī)定。最近幾年舉行的公交價(jià)格聽證會(huì)、電信價(jià)格聽證會(huì)、自來水價(jià)格聽證會(huì)，聽證的結(jié)果對(duì)行政機(jī)關(guān)最后做出的決定幾乎沒有產(chǎn)生太大影響，價(jià)格聽證會(huì)成了“提價(jià)聽證會(huì)”，嚴(yán)重打擊了人們對(duì)行政聽證會(huì)的信心。這種現(xiàn)象，從另一個(gè)層面反映出：聽證代表意見影響決策的過程缺乏剛性制約。

二、改革我國現(xiàn)行聽證會(huì)制度的對(duì)策與建議

1、制定統(tǒng)一的行政聽證法律規(guī)范，實(shí)現(xiàn)行政聽證制度的規(guī)范化。我國目前還沒有一部統(tǒng)一的行政程序法典，我國有關(guān)聽證程序的規(guī)定散見于相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章等法律文件之中，且這些法律對(duì)聽證制度的規(guī)定比較籠統(tǒng)，這樣很容易產(chǎn)生一些弊端。從法制統(tǒng)一的角度來看，需要抓緊制定一部行政程法，在這部法律中，進(jìn)一步完善聽證程序，并明確規(guī)定于聽而不采納公眾合理建議和意見的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定法律責(zé)任。這樣既保證了政府行政行為的嚴(yán)肅性和有效性，也保證了依法聽證，發(fā)揮行政聽證在國家和地方政策制定過程中行政聽證的作用效能，使公眾意見得以反映，實(shí)現(xiàn)行政聽證的制度化、規(guī)范化、科學(xué)化，使得政府決策及公共政策的制定的科學(xué)性、合法性。

2、適當(dāng)擴(kuò)大行政聽證制度的適用范圍。從當(dāng)前的國家立法來看，聽證僅適用于行政處罰、價(jià)格決策和行政立法等領(lǐng)域，而在行政管理的其他領(lǐng)域，如行政裁決、行政強(qiáng)制措施和行政收費(fèi)等更廣泛的領(lǐng)域還沒有完全確立聽證制度。即使在確立聽證制度的領(lǐng)域里，適用范圍也很有限，應(yīng)拓寬聽證的適用范圍。首先，在行政處罰領(lǐng)域應(yīng)將行政拘留納入行政聽證的范圍，因?yàn)橄拗迫松碜杂傻男姓幜P是最嚴(yán)厲的，對(duì)當(dāng)事人的影響最直接和重大。其次，應(yīng)該將行政聽證的一些優(yōu)點(diǎn)引入行政復(fù)議，如在復(fù)議過程中，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查了解情況，聽取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和第三人的意見。當(dāng)然，這并不是將復(fù)議等同于聽證。昕證有其獨(dú)立的程序意義，聽證與復(fù)議可并列為行政機(jī)關(guān)的事前和事后的兩種監(jiān)督。在一定程度上，聽證可以彌補(bǔ)行政復(fù)議之不足，促進(jìn)行政效率與民主的最佳結(jié)合。3.聽證結(jié)果應(yīng)該對(duì)做出行政決定具有約束力?，F(xiàn)在有關(guān)行政聽證的一些法律法規(guī)，大多沒有對(duì)聽證結(jié)果的約束力作出明確規(guī)定。如果聽證活動(dòng)的結(jié)果對(duì)行政機(jī)關(guān)做出決定不能產(chǎn)生較大影響，就在一定程度上失去了聽證活動(dòng)的意義。目前，有些部門規(guī)章對(duì)《行政處罰法》等法律規(guī)定的不足進(jìn)行了一定的彌補(bǔ)，比如《勞動(dòng)行政處罰聽證程序規(guī)定》第16條規(guī)定：“勞動(dòng)行政部門不得以未經(jīng)聽證認(rèn)定的證據(jù)作為行政處罰的依據(jù)”，這種做法值得借鑒。

（作者：潘立盛，四川大學(xué)公共管理學(xué)院行政管理2010級(jí)碩士研究生，研究方向：行政管理理論與實(shí)踐；熊敖，四川大學(xué)公共管理學(xué)院行政管理2010級(jí)碩士研究生，研究方向：行政管理理論與實(shí)踐）

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關(guān)鍵詞：

行政事業(yè)單位；會(huì)計(jì)核算中心；內(nèi)部控制；制度

中圖分類號(hào)：F23

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.11.070

會(huì)計(jì)核算中心是一項(xiàng)集服務(wù)、管理與監(jiān)督為一體的新型管理模式，其在行政事業(yè)單位的應(yīng)用，不僅能深化財(cái)產(chǎn)收支改革、規(guī)范財(cái)務(wù)人員的行為操作、健全內(nèi)部約束機(jī)制，還對(duì)公共資產(chǎn)的調(diào)控影響重大。但就目前而言，實(shí)務(wù)工作中的會(huì)計(jì)核算中心在內(nèi)部控制制度上仍存在著諸多問題。如何完善核算中心的內(nèi)部控制制度仍然是目前行政事業(yè)單位需要考慮的一個(gè)重要問題。

1會(huì)計(jì)核算中心內(nèi)部控制制度中存在的問題及原因

作為一項(xiàng)集三位于一體的財(cái)產(chǎn)管理模式，會(huì)計(jì)核算中心的應(yīng)用對(duì)行政事業(yè)單位的財(cái)政安全意義重大，但目前其內(nèi)部控制制度上卻依然存在著問題，如工作人員思想認(rèn)識(shí)不足、工作程序不合理等，都是造成會(huì)計(jì)核算中心在實(shí)務(wù)操作中問題頻發(fā)的重要原因。

1.1人員上的問題

現(xiàn)如今，不少行政事業(yè)單位的財(cái)務(wù)部門管理層對(duì)會(huì)計(jì)核算中心和內(nèi)部控制管理的重視度不足，對(duì)會(huì)計(jì)內(nèi)部控制的基本知識(shí)與運(yùn)行模式一無所知，甚至只重視業(yè)務(wù)范圍的擴(kuò)大，強(qiáng)調(diào)經(jīng)費(fèi)使用的審核，而忽視了會(huì)計(jì)核算中心的內(nèi)控管理，這些因思想認(rèn)識(shí)不足所導(dǎo)致的偏頗行為直接阻礙了會(huì)計(jì)核算中心的進(jìn)一步運(yùn)用與發(fā)展。除了管理層之外，財(cái)務(wù)工作人員的素質(zhì)不均衡也是導(dǎo)致會(huì)計(jì)核算中心出現(xiàn)問題的原因之一。人才是工作成功的根本與關(guān)鍵，這一準(zhǔn)則對(duì)會(huì)計(jì)核算的內(nèi)部控制也不例外，高業(yè)務(wù)水平、具有良好職業(yè)道德的高素質(zhì)財(cái)務(wù)工作人員不僅能提高工作效率，還對(duì)保障財(cái)產(chǎn)支出的安全負(fù)有全責(zé)。然而，現(xiàn)在的財(cái)務(wù)工作者素質(zhì)往往參差不齊。在職業(yè)道德上，不少會(huì)計(jì)目無法紀(jì)，為了自身利益對(duì)賬目弄虛作假的現(xiàn)象層出不窮，使得核算中心的內(nèi)控監(jiān)督難以進(jìn)行。在實(shí)務(wù)工作中，將工作重點(diǎn)僅局限于形式的規(guī)范上，對(duì)支出票據(jù)的完整填寫、審批程序的合理合法、支出標(biāo)準(zhǔn)符合規(guī)定過度重視，卻忽視了票據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性，有時(shí)即使發(fā)現(xiàn)內(nèi)容不合規(guī)的異常票據(jù)也因擔(dān)心工作繁瑣而故意放任，這都導(dǎo)致了財(cái)務(wù)工作中不合理規(guī)的現(xiàn)象發(fā)生，白白造成了單位財(cái)產(chǎn)的流失。

1.2操作中的問題

除了財(cái)務(wù)工作者的認(rèn)識(shí)不足、素質(zhì)參差不齊等人員問題外，會(huì)計(jì)核算中心內(nèi)控制度在實(shí)務(wù)操作中也問題不斷。不少事業(yè)單位在核算移交后便松懈了資產(chǎn)管理的后續(xù)工作，甚至連材料明細(xì)單的檢查、往來賬目的核對(duì)和固定資產(chǎn)的臺(tái)賬備錄等工作也相繼取消，為集體財(cái)產(chǎn)的流失埋下了隱患。在實(shí)務(wù)工作中，會(huì)計(jì)核算中心的財(cái)務(wù)人員常常身兼多職，既要處理報(bào)賬與審核憑證，還要進(jìn)行記賬、結(jié)算等核算工作，并隨時(shí)監(jiān)控審核流程，工作任務(wù)繁重復(fù)雜。工作程序的繁多與嚴(yán)重不合理造成了財(cái)務(wù)人員工作上的疏忽，比如結(jié)算單位送來的會(huì)計(jì)報(bào)表本應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的時(shí)間復(fù)核，卻常常因工作時(shí)間太緊而被疏忽。而一人多職的混亂現(xiàn)象不僅降低了工作者的辦事效率，還造成了監(jiān)督機(jī)制的缺乏，極容易導(dǎo)致財(cái)務(wù)工作出現(xiàn)漏洞。此外，在執(zhí)行部門預(yù)算中，會(huì)計(jì)核算中心僅僅控制總額，而未對(duì)款、項(xiàng)、目、節(jié)等進(jìn)行分類細(xì)控，也是實(shí)務(wù)工作中存在的常見問題。財(cái)務(wù)人員在實(shí)際工作中只基于指標(biāo)情況對(duì)項(xiàng)目支出與賬務(wù)處理的總額進(jìn)行控制管理，卻忽視了與單位預(yù)算項(xiàng)目的銜接，造成了支出分類指標(biāo)形同虛設(shè)，直接導(dǎo)致了經(jīng)費(fèi)混用、不合理費(fèi)用報(bào)銷、擠占公用經(jīng)費(fèi)的現(xiàn)象頻繁發(fā)生。

2加強(qiáng)會(huì)計(jì)核算中心內(nèi)部控制制度的措施

針對(duì)目前會(huì)計(jì)核算中心內(nèi)部控制制度上的問題，我們應(yīng)做到正確認(rèn)識(shí)，不能因出現(xiàn)問題就裹足不前，而應(yīng)從針對(duì)問題提出相應(yīng)的彌補(bǔ)措施，為行政事業(yè)單位財(cái)務(wù)工作的進(jìn)一步發(fā)展提供參考。

2.1完善內(nèi)部控制制度和查報(bào)賬系統(tǒng)

會(huì)計(jì)核算中心工作性質(zhì)特殊，不但關(guān)系到財(cái)政工作的正常運(yùn)行，還關(guān)乎行政事業(yè)單位的生存與發(fā)展。因此，會(huì)計(jì)核算中心的內(nèi)控制度除了必須嚴(yán)格遵循財(cái)政部門頒布的各項(xiàng)規(guī)章法則外，還必須完善合理的工作制度和查報(bào)賬系統(tǒng)。對(duì)審核憑證進(jìn)行抽查的傳統(tǒng)制度造成了很多問題賬務(wù)的遺漏，嚴(yán)重影響了會(huì)計(jì)審核部門公平、公正的形象。因此，建立全面的復(fù)核制度不但能有效減少會(huì)計(jì)處理中的錯(cuò)誤率，還能避免傳統(tǒng)側(cè)重形式忽略內(nèi)容的不合理監(jiān)督方式，在確保財(cái)產(chǎn)資料真實(shí)準(zhǔn)確的情況下，做到了形式與內(nèi)容的雙管齊下?；谪?cái)務(wù)人員工作任務(wù)的繁重復(fù)雜，施行定期的輪崗制度既有益于減輕工作人員的負(fù)擔(dān)、保障崗位不會(huì)被空置，又有益于會(huì)計(jì)人員熟悉不同單位不同崗位的財(cái)務(wù)狀況和操作技能，在提升了財(cái)務(wù)工作者業(yè)務(wù)水平同時(shí)，避免了從業(yè)人員受金錢誘惑從而腐蝕墮落的現(xiàn)象發(fā)生，從而優(yōu)化了會(huì)計(jì)核算中心的內(nèi)部控制環(huán)境，提升了整體的內(nèi)控水平。另外，在電算化高度發(fā)達(dá)的今天，完善遠(yuǎn)程查報(bào)賬系統(tǒng)不僅能建立高效地工作運(yùn)營機(jī)制，還能通過設(shè)置操作密碼與權(quán)限，明確崗位職責(zé)，防止越級(jí)操作的現(xiàn)象發(fā)生。

2.2加強(qiáng)工作人員內(nèi)部控制意識(shí)，提高從業(yè)人員素質(zhì)

加強(qiáng)會(huì)計(jì)核算中心工作人員的內(nèi)部控制意識(shí)和提高從業(yè)人員的工作素質(zhì)是確保內(nèi)控制度得以正常施行的前提條件，而內(nèi)控意識(shí)的增強(qiáng)與工作素質(zhì)的提升與領(lǐng)導(dǎo)部門的宣傳和專業(yè)性的培訓(xùn)是密不可分的。財(cái)會(huì)部門對(duì)內(nèi)控制度重要性的宣傳，可以調(diào)動(dòng)起全體員工的工作積極性，端正工作態(tài)度。而加強(qiáng)專業(yè)性培訓(xùn)不僅能鞏固工作人員關(guān)于會(huì)計(jì)核算中心的相關(guān)知識(shí)，還能熟練其操作技巧，提高業(yè)務(wù)工作水平。要加強(qiáng)專業(yè)性培訓(xùn)，除了要定期展開學(xué)術(shù)知識(shí)講座外，還要在實(shí)踐中隨時(shí)教育工作人員，在工作中使從業(yè)人員的能力得要潛移默化的提升。在講座中，要求每個(gè)員工都要參與其中，加強(qiáng)交流聯(lián)系。講座內(nèi)容應(yīng)涉及到核算中心內(nèi)控工作的各項(xiàng)注意事項(xiàng)，而主講人員可以是財(cái)務(wù)科的領(lǐng)導(dǎo)工作者，也可以是經(jīng)驗(yàn)豐富的會(huì)計(jì)師。講座結(jié)束后，還可以組織討論與交流，成員之間相互探討工作經(jīng)驗(yàn)與培訓(xùn)體會(huì)，以鞏固所學(xué)知識(shí)。而在平常實(shí)踐工作中對(duì)財(cái)務(wù)科工作人員進(jìn)行教育也是必不可少的一項(xiàng)培訓(xùn)任務(wù)。部門內(nèi)部應(yīng)定期組織專業(yè)技能考核評(píng)比，使工作人員隨時(shí)警惕會(huì)計(jì)核算中心內(nèi)控工作可能出現(xiàn)的問題，注意審核工作的規(guī)范性，嚴(yán)格監(jiān)控自己的行為，按照規(guī)章制度進(jìn)行工作，以便將會(huì)計(jì)核算工作真正落到實(shí)處。

2.3創(chuàng)建良好的內(nèi)部控制監(jiān)督環(huán)境

配合相應(yīng)的財(cái)務(wù)內(nèi)控制度，行政事業(yè)單位還可成立監(jiān)督小組，以單位的高層管理人員擔(dān)任組長，按照制定的規(guī)章制度按時(shí)進(jìn)行監(jiān)察，做到及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，查找原因，最終解決問題，以便糾正會(huì)計(jì)核算過程中的偏差與失誤。通過統(tǒng)管單位與會(huì)計(jì)核算中心對(duì)收支的相互監(jiān)督，檢查票據(jù)、備用金與固定資產(chǎn)及材料的實(shí)地情況等及時(shí)了解資金的入庫情況，以保證資產(chǎn)的完整性和信息的真實(shí)安全。而想加強(qiáng)監(jiān)督機(jī)制，創(chuàng)建良好的內(nèi)部控制環(huán)境是關(guān)鍵。會(huì)計(jì)核算中心對(duì)核算單位的監(jiān)督控制都是在一定的控制環(huán)境中進(jìn)行的，控制環(huán)境的好壞直接影響到核算中心的工作效果，良好的內(nèi)控環(huán)境除了整體工作氛圍的融洽外，還包括公正廉潔的財(cái)務(wù)工作作風(fēng)。

3結(jié)束語

就現(xiàn)今情況而言，我國行政事業(yè)單位的會(huì)計(jì)核算中心內(nèi)部控制制度中雖仍有諸多問題存在，如工作人員思想認(rèn)識(shí)不足、工作程序不合理等問題，但筆者相信通過完善內(nèi)部控制制度、加強(qiáng)從業(yè)人員素質(zhì)和創(chuàng)建良好的內(nèi)部控制監(jiān)督環(huán)境，能夠全面提高會(huì)計(jì)核算中心的內(nèi)控水平，為促進(jìn)財(cái)務(wù)工作的進(jìn)一步發(fā)展起到積極的作用。

參考文獻(xiàn)

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篇10

橫紋肌溶解綜合征是橫紋肌損傷釋放大量肌紅蛋白和肌酸磷酸激酶、乳酸脫氫酶進(jìn)入外周血的一組臨床和實(shí)驗(yàn)室綜合征。是多種原因引起的臨床重癥，常因?qū)е录毙阅I衰竭或多臟器功能衰竭而危及生命。2010年4月我科收治一患者因大量飲酒后出現(xiàn)神志不清，胡言亂語，行為過激，橫紋肌溶解釋放大量肌紅蛋白，肌紅蛋白濾入腎小管直接損傷腎小管引起急性腎小管壞死而發(fā)生急性腎衰竭。經(jīng)過1個(gè)月的系統(tǒng)治療和精心的護(hù)理，患者病愈出院。

1 病例介紹

患者男，45歲，平素酗酒，于2010年4月3日飲大量白酒（3斤白酒）后出現(xiàn)嘔血，為鮮紅色血液，立即到廣東某鎮(zhèn)醫(yī)院治療，效果不佳，后轉(zhuǎn)至湛江市解放軍422醫(yī)院，經(jīng)治療嘔血控制，大便漸轉(zhuǎn)為黃色，但發(fā)熱，體溫最高達(dá)41.5℃，住院期間出現(xiàn)神志不清，胡言亂語，行為過激，被強(qiáng)行約束，院方考慮有酒精依賴戒斷綜合征，經(jīng)對(duì)癥治療后患者神志轉(zhuǎn)清，行為正常，但逐漸出現(xiàn)少尿至無尿，醬油色尿，當(dāng)時(shí)診斷為急性腎衰竭?；颊哂?月9日轉(zhuǎn)到天等某醫(yī)院住院，當(dāng)時(shí)有發(fā)熱，咳嗽，鞏膜輕度黃染，查腎功能：肌酐（Cr）565umol/L、尿素氮（BUN）26.09mmol/L，經(jīng)抗感染、血液透析、糾正水電解質(zhì)酸堿平衡失調(diào)等治療，患者病情好轉(zhuǎn)，體溫下降，無惡心嘔吐及黑便，但仍無尿，為求進(jìn)一步診治于2010年4月16日下午轉(zhuǎn)入我科住院治療。入院癥見：神疲乏力、無尿、頭暈、無頭痛、無惡寒發(fā)熱、納寐差、大便正常。查體：T 37℃、P110次/分、R20次/分、Bp110/75mmHg，中度貧血貌，雙腎區(qū)輕叩痛，雙下肢中度凹陷性浮腫。實(shí)驗(yàn)室檢查：尿常規(guī)尿蛋白陰性、隱血++，血生化：磷酸肌酸激酶(CK) 31550IU/L、肌酸肌酶同工酶(CKMB) 590 IU/L、乳酸脫氫酶(LDH)926 IU/L、谷草轉(zhuǎn)氨酶(AST ) 528U/L、谷丙轉(zhuǎn)氨酶(ALT) 98U/L、肌酐(Cr) 787umol/L、尿素氮(BUN) 30.1 mmol/L，心電圖正常。診斷：急性橫紋肌溶解綜合征，急性腎衰竭。在吸氧、補(bǔ)液、堿化尿液、糾正水電解質(zhì)酸堿平衡失調(diào)等綜合治療基礎(chǔ)上行CRRT治療24小時(shí)后予連續(xù)3天長時(shí)間血液濾過（8-12h）?！?月24日下午行腎穿刺活檢術(shù)，第二天開始尿量增多至正常，復(fù)查血CK110IU/L、CKMB 14 IU/L、LDH 150 IU/L、AST 26U/L、ALT 18U/L、Cr 104umol/L、BUN8.2 mmol/L，患者病情治愈出院。

2 護(hù)理要點(diǎn)

2.1 癥狀護(hù)理

2.1.1少尿期護(hù)理 維持患者水電解質(zhì)平衡，準(zhǔn)確記錄24h出入水量，注意觀察尿液顏色，24h心電監(jiān)護(hù)監(jiān)測病人生命體征、血氧飽和度的變化，特別是血壓的變化。

2.1.2多尿期護(hù)理 密切觀察生命體征，進(jìn)行性尿量增多是腎功能恢復(fù)的一個(gè)標(biāo)志，多尿期每日尿量可成倍增加，注意監(jiān)測病人電解質(zhì)變化，給予含鉀高的食物，供給足夠熱量和維生素，蛋白質(zhì)逐日加量，以保證組織的需要。

2.2心理護(hù)理 責(zé)任護(hù)士應(yīng)向患者適時(shí)介紹疾病的起因、臨床表現(xiàn)、治療護(hù)理方法及預(yù)后，使其消除緊張及恐懼，密切配合治療和護(hù)理。

2.3血液凈化護(hù)理 嚴(yán)格執(zhí)行無菌技術(shù)操作，熟練掌握血透雙腔導(dǎo)管的護(hù)理，保持導(dǎo)管敷料干燥，每日換藥1次，密切觀察血透雙腔導(dǎo)管有無扭曲、受壓。機(jī)器運(yùn)行過程中，護(hù)士要密切監(jiān)測動(dòng)脈壓、靜脈壓、跨膜壓、置換液量及各動(dòng)力泵運(yùn)轉(zhuǎn)情況，按醫(yī)囑予體外肝素抗凝，及時(shí)發(fā)現(xiàn)機(jī)器運(yùn)行中有無凝血、漏血、血路不暢等情況，及時(shí)排除報(bào)警故障。

2.4預(yù)防感染 保持室內(nèi)空氣清新，每日開窗通風(fēng)，減少人員探視，保持床單整潔、干燥，定時(shí)翻身叩背防止肺部感染，每日予2.5%碳酸氫鈉液含漱3次，0.9%氯化鈉溶液會(huì)陰沖洗2次，防止尿路感染，確保血透雙腔導(dǎo)管夾子在非透析狀態(tài)下關(guān)閉，蓋緊肝素帽并用無菌小方紗包裹，防止導(dǎo)管感染。

2.5飲食的護(hù)理 急性腎衰竭早期，營養(yǎng)很重要，應(yīng)攝入足夠的熱量，給高糖、高脂肪、高維生素、低蛋白、低鹽飲食，選用瘦肉、雞蛋、牛奶等富含必需氨基酸的動(dòng)物蛋白，蛋白質(zhì)限制在0.5～0.6g/（kg·d），在血液凈化階段蛋白質(zhì)攝入量1.0～1.2g/（kg·d），停止透析后腎功能逐漸恢復(fù)階段蛋白質(zhì)攝入量0.8g/（kg·d）。

2.6腎穿術(shù)后護(hù)理 腎活檢后，局部傷口按壓數(shù)分鐘后，腹帶加壓包扎，平車推入病房臥床24小時(shí)。每半小時(shí)測血壓、脈搏1次，4小時(shí)后血壓平穩(wěn)可停止測量，術(shù)后囑病人多飲水，以盡快排出少量凝血塊，密切觀察病人生命體征的變化，詢問有無不適主訴，發(fā)現(xiàn)異常及時(shí)處理。

2.7出院指導(dǎo) 指導(dǎo)患者遵醫(yī)囑按時(shí)服藥，定期門診復(fù)查血常規(guī)、肝腎功能、電解質(zhì)等，養(yǎng)成良好生活習(xí)慣，在家人的支持下戒酒，適度活動(dòng)，禁用腎毒性藥物，低鹽優(yōu)質(zhì)蛋白飲食，避免勞累，防止感冒。

參 考 文 獻(xiàn)