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論文摘要 被害人問題作為犯罪學(xué)中的一個重要問題，一直以來都被重點研究。而在刑法學(xué)中，對于被害人的研究卻不是很多，其概念也與犯罪學(xué)中的有所不同，這不利于對我國刑罰理論的完善。本文從刑法學(xué)視野中被害人的概念出發(fā)，對被害人在刑法視野中的問題進行了研究。

論文關(guān)鍵詞 被害人 刑法學(xué) 刑罰論 問題研究

犯罪行為不僅會違反國家法律，更可能會對被害人造成嚴重的傷害。過去，對被害人問題的研究主要集中在犯罪學(xué)領(lǐng)域，由此形成了犯罪學(xué)的分支“被害人學(xué)”，其主要研究被害人和犯罪人之間的相互作用、被害人現(xiàn)象以及被害預(yù)防等。相比而言，被害人問題在刑法學(xué)中的研究則要少得多。在刑法學(xué)視野下研究被害人問題不僅可以完善刑罰理論，還對我國刑罰權(quán)的界定有重要意義。因此，刑法學(xué)不僅要重視對刑罰和犯罪的研究，更應(yīng)該重視對被害人問題的研究。以下，筆者將從刑法學(xué)視野中被害人的界定開始論述。

一、在刑法學(xué)視野中被害人的界定

雖然被害人被廣泛使用在刑事訴訟案件中，但關(guān)于其具體定義到目前為止卻沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準，不同學(xué)科關(guān)于被害人的定義各有不同。在犯罪學(xué)中，一般將刑事被害人分為廣義和狹義兩種，廣義被害人是指合法權(quán)益受到犯罪行為侵害的人，狹義被害人是指犯罪行為侵害的自然人。而由于刑法學(xué)是一門司法學(xué)科，其更多的關(guān)注如何構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪等問題。因此，刑法學(xué)視野下，被害人的研究要圍繞著這些問題來展開，與犯罪學(xué)中的被害人研究區(qū)分開來。

刑法學(xué)視野中，過分地強調(diào)和擴大被害人范圍并不會對確定被告的刑事責(zé)任有所幫助，況且在司法上也不具可行性。具體來說，刑法學(xué)中的被害人不能和犯罪學(xué)一樣包括所有受到犯罪行為影響的人，只能包括直接受到犯罪行為侵害的人或者單位，這比犯罪學(xué)中被害的涵蓋范圍要窄，尤其要注意在刑法學(xué)中被害人不能包括國家。因為犯罪本身就是一種對國家現(xiàn)行秩序的反抗，每一個犯罪行為都必然會損害到公共利益或國家權(quán)力，如果抽象的國家權(quán)力可以作為被害人的話，那么在所有的犯罪行為中國家都成為了被害人，這顯然不便于對被害人問題做更進一步的研究。

二、在刑法學(xué)犯罪論中被害人的地位

（一）在犯罪概念中被害人的地位

作為刑法學(xué)中的一個基本問題，犯罪概念與刑法理論中的一切問題都密切相關(guān)。所以，要想研究刑法學(xué)視野中的被害人問題，則必須要先確定被害人在犯罪概念中的地位。而我國目前的犯罪概念都是將犯罪形式和犯罪實質(zhì)結(jié)合在一起進行討論的，因此也需要從犯罪形式和犯罪實質(zhì)兩方面來對被害人問題進行研究。

1.被害人問題在形式方面的探討

我國《刑法》規(guī)定，“侵犯國有或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利”的行為構(gòu)成犯罪。從這條規(guī)定中不難看出，侵犯個人或單位權(quán)利的行為都構(gòu)成犯罪，其中單位和個人就成為被害人，因此基本可以說，在犯罪的同時被害人也產(chǎn)生了。從這個角度來看，盡管被害人的定義沒有明確給出，但其已經(jīng)在刑法中暗示出來了。

2.被害人問題在實質(zhì)方面的探討

根據(jù)我國刑法的有關(guān)規(guī)定，一般可以將犯罪概念的實質(zhì)看做是具有社會危害性的行為。這是因為被害人是社會的一份子，當(dāng)被害人的生命或財產(chǎn)安全受到侵害時，也意味著社會的利益受到了侵害?；诖?，基本可以認為其犯罪實質(zhì)方面具有社會危害性。但是，也有部分學(xué)者認為犯罪行為只是對國家法律和社會秩序進行了侵害，而沒有侵害被害人的權(quán)利。對于這種觀點，筆者認為欠缺考慮也不合邏輯。因為對這個問題進一步思考就會發(fā)現(xiàn)，要通過犯罪違反國家秩序或國家法律只有兩種方式，一種是破壞國家權(quán)力，一種是侵害被害人的權(quán)利。而在對權(quán)利的侵害過程中，必然會產(chǎn)生受害人。因此，不管從什么角度來說被害人都是其中不可缺少的要素。

（二）犯罪構(gòu)成中的被害人承諾問題

前面已經(jīng)提到過，被害人問題在刑法學(xué)中的討論不多，但若是單純的被害人承諾問題，則被經(jīng)常探討，只不過大多集中在其具體概念上，對于其分類和構(gòu)成條件的探討則依舊較少。此外，目前關(guān)于被害人承諾在犯罪構(gòu)成中的地位也存在較大爭論。部分學(xué)者認為，既然犯罪論中犯罪構(gòu)成可以指導(dǎo)所有行為，那么正當(dāng)防衛(wèi)也應(yīng)該被包含在犯罪構(gòu)成中。但實際情況卻是正當(dāng)防衛(wèi)不屬于犯罪構(gòu)成的范疇，且是與犯罪構(gòu)成并列。這導(dǎo)致我國犯罪構(gòu)成理論在正當(dāng)防衛(wèi)、被害人承諾等犯罪阻卻事由上自相矛盾。

其實在刑法理論中，認為犯罪阻卻事由如正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險等，在形式上并不符合犯罪構(gòu)成，在實質(zhì)上也沒有社會危害性。部分學(xué)者認為應(yīng)從犯罪構(gòu)成內(nèi)部對犯罪阻卻事由的非罪行進行說明。筆者認為，這完全沒有必要，我國目前的犯罪構(gòu)成理論就已經(jīng)可以對正當(dāng)防衛(wèi)等進行準確說明，我們可以從犯罪構(gòu)成的外部，采用非犯罪構(gòu)成的方式進行闡述。

三、刑罰論中被害人因素的影響

被害人因素對刑罰論中的各環(huán)節(jié)都有重要影響，不管是對于刑罰目的的設(shè)置、刑罰功能的體現(xiàn)，還是對刑罰的具體量裁，都與被害人因素密切相關(guān)。以下，筆者將逐個開始談起。

（一）被害人因素與刑罰目的的設(shè)置

為了保證刑罰目的的合理性、適應(yīng)性以及取得預(yù)期的效果，國家在設(shè)置和確立刑罰目的時必須充分考慮各種影響因素。而被害人作為犯罪行為的直接承受者，是在確立刑罰目的時必須要考慮到的一個重要因素。

首先要明確的是，刑罰必須要對被害人有著安撫效果，可以通過對被害人精神的安慰使被害人從痛苦中解脫出來，而對此最有效的辦法就是將犯罪者繩之以法。因為人的天性決定著被害人只有看到對自己造成侵害的犯罪者遭受同樣大的精神痛苦和物質(zhì)損失時，才能產(chǎn)生一種精神上滿足感，以此從痛苦中解脫出來。因此，刑罰必須給犯罪者帶來痛苦，以此達到對犯罪者痛苦報應(yīng)的目的。但是，實際還可能存在另一種情況，也就是被害人認為犯罪者所受到的刑罰痛苦不夠，這可能導(dǎo)致被害人采用非法手段對犯罪者進行打擊報復(fù)，或者被害人因為心理傷害過大產(chǎn)生報復(fù)社會的偏激想法，最終觸犯國家相關(guān)法律。這些因素可能導(dǎo)致被害人由最初的受害者變?yōu)榉缸镎?。為了預(yù)防這種情況，刑罰必須通過公正的判決來對被害人進行鼓勵或通過刑罰的痛苦來對被害人加以威嚇，總之刑罰要達到預(yù)防被害人成為犯罪者的目的。綜合以上兩點，考慮到被害人因素，刑罰不但要具有報應(yīng)目的，而且還應(yīng)該具有預(yù)防目的。

（二）被害人因素與刑罰功能的體現(xiàn)

我國刑罰學(xué)者很早就開始了刑罰對被害人所具有功能的研究，目前來看，得到廣泛認同的觀點是“刑罰應(yīng)對被害人具有安撫和補償功能”。其中“安撫”是指刑罰能在一定程度上滿足被害人的合理要求或愿望，如被害人需要一定的經(jīng)濟補償或希望犯罪得到懲罰等；而“補償”是指對被害人因犯罪行為遭受的精神侵害和物質(zhì)損失進行彌補。必須要注意的是，為了盡可能地減少被害人精神痛苦的時間，刑罰必須要在最短的時間內(nèi)發(fā)揮其安撫功能。而且在刑事判決中，相關(guān)法院判處犯罪人對被害人的經(jīng)濟損失并不屬于刑罰補償功能，而是屬于一種民事賠償范疇。因為刑罰中的補償功能是指在被害人受到犯罪行為的侵害后，國家沒有將犯罪人繩之以法或犯罪人本身無法賠償被害人時，由國家給予被害人一定的物質(zhì)或經(jīng)濟補償，這種補償是與國家公權(quán)力對應(yīng)的，和民事訴訟中犯罪人對被害人的民事賠償有著本質(zhì)上的區(qū)別。

（三）刑罰中對被害人過錯問題的裁量

從被害人學(xué)中的定義可以看出，被害人的過錯在于主觀上故意或過失，以此來誘發(fā)他人產(chǎn)生犯罪意識或激化犯罪行為。不少暴力犯罪等刑事案件都表明，被害人往往存在貪欲、挑釁、報復(fù)等明顯過錯，這時的刑事判決應(yīng)該對犯罪人從輕處罰。比如在故意殺人案件中，許多被害人都存在直接或間接過錯，因此即使被害人家屬壓力很大，也不應(yīng)該判處犯罪者為死刑立即執(zhí)行，目前我國各法院基本都認同此觀點。

事實上，這種判決不僅是我國獨有，這在其他國家也作為判決的一項規(guī)則。比如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》中第六十一條規(guī)定，如果受害人行為不道德或者不合法，則應(yīng)該對犯罪者從輕處罰；在《瑞士聯(lián)邦刑法典》中，也有“在行為人由于被害人行為的誘惑如侮辱、非法刺激等造成行為人痛苦或憤怒等情況下，法官應(yīng)該適當(dāng)減輕行為人的刑罰”的相關(guān)規(guī)定。目前來說，我國刑法典中沒有關(guān)于被害人過錯的規(guī)定，一般只能將其作為量刑時的酌定情節(jié)，而酌定情節(jié)并不屬于法律等相關(guān)明文規(guī)定范疇，這導(dǎo)致在司法實踐中，司法部門迫于被害人親屬、社會的壓力或相應(yīng)的刑事政策需要，往往沒有考慮酌定情節(jié)。筆者認為，由于被害人在刑法中占有重要位置且被害人過錯對刑罰量裁的重要影響，應(yīng)當(dāng)逐步將“被害人過錯可以使得犯罪者的刑罰減輕”這一酌定情節(jié)法定化，這也是完善我國刑法理論體系的必經(jīng)之路。

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(一)案例選擇問題

理論側(cè)重于教學(xué)內(nèi)容，案例的選擇隨意性較大和老調(diào)重彈，時效性不足。有許多顯著問題，在實踐和共同關(guān)心的學(xué)生的意識，但這個問題一點也不含糊補充教學(xué)案例，缺少的類或法律界近年來在國內(nèi)外的典型案例，以及那些沒有這個概念引起廣泛關(guān)注這個過程中，可能涉及相關(guān)的課程，體制、法律、法律規(guī)范有機聯(lián)系，并已討論的價值，不要讓學(xué)生從實際案例的感覺。

(二)教學(xué)模式問題

案例教學(xué)沒有明確的規(guī)則，案例的選擇很大程度上取決于的教師的選擇，沒有擺脫傳統(tǒng)的教學(xué)模式“一言堂”的類型的本質(zhì)，缺乏創(chuàng)新的新的數(shù)字案例教學(xué)方法。

(三)角色定位問題

教師、學(xué)生在缺乏教學(xué)的準確定位的情況下的作用，學(xué)生參與度不高，難以發(fā)揮案例教學(xué)的效果。案例教學(xué)應(yīng)注重通過案例研究教學(xué)生的實際和思想的核心問題，幫助學(xué)生解決多義性，樹立正確的觀點。

二、研究型法學(xué)教學(xué)模式的界定———問題引導(dǎo)

教學(xué)模式是指反映特定教學(xué)理論，以保持使用結(jié)構(gòu)相對穩(wěn)定的教學(xué)活動。在這個意義上，教學(xué)模式包括四個方面:步驟安排，信息反饋、支持系統(tǒng)和師生互動系統(tǒng)。在“問題引導(dǎo)模式”不是基于嚴格意義上的上述“教學(xué)模式”的概念，而是教育規(guī)律的素描理想的畫面可以被用來作為法律系學(xué)生意識和理想未來的創(chuàng)新演繹出了問題，將提高課堂問題“問題教學(xué)模式”，并作為破解“灌輸知識模型”的魔力，他們通過歧視需要“問題教學(xué)模式”和“問題引導(dǎo)模式”，揭示了后者的真正含義?！爸R灌輸模式”不是唯一對我們的法制教育，但高等教育的通病就是我們通常所說的“灌輸教學(xué)”。在“知識灌輸模式”法律教育成一個存儲行為?！皢栴}引導(dǎo)模式”是傳授法律知識，必須通過各種不同的形式積極思考問題的指導(dǎo)可以激發(fā)學(xué)生的潛力，具備問題意識和法律思維。引導(dǎo)模式有問題，但仍然沒有疑問的老師解釋，而是用案例分析類型，討論，甚至模擬法庭的方式，或上述方式的組合，其核心是唯一的老師通過一個接一個的問題啟發(fā)積極思維，引導(dǎo)學(xué)生達到學(xué)生的創(chuàng)新問題意識。相反，即使是通過多媒體手段，采用案例教學(xué)的方法，但如果它不被引導(dǎo)學(xué)生獨立思考提出的問題，那么可以說改變灌輸方法，提高灌輸?shù)男?，仍然只能歸類作為“知識灌輸模式”或者充其量，“知識灌輸模式”。也就是說只有一個改進版本，“問題引導(dǎo)模式”就是以問題為中心的教學(xué)模式。

三、構(gòu)建研究型法學(xué)教學(xué)模式的主要途徑

第一、要求學(xué)生預(yù)習(xí)教材。

教師本身有意識的問題和創(chuàng)新的精神，是貫徹落實“問題引導(dǎo)模式”的前提。但是一旦進入教學(xué)實踐，以有效實施“問題引導(dǎo)模式”在有限的教學(xué)時間，必須滿足一個前提條件:學(xué)生已經(jīng)有認知的基本知識。如果這個前提沒有滿足，教師就必須有大量的時間來灌輸“問題引導(dǎo)模式”的知識將成為空中。必須事先獲得知識，也讓“問題的指導(dǎo)模式，”的預(yù)留足夠的時間和空間的實現(xiàn)，最好的辦法是教學(xué)學(xué)生預(yù)習(xí)的內(nèi)容。

第二、引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注實際問題。

法學(xué)畢竟是應(yīng)用學(xué)科，教學(xué)的目的是培養(yǎng)從事法律職業(yè)法的法律人，而“問題引導(dǎo)模式”的追求意識和法律創(chuàng)新精神的問題是。為此，教師應(yīng)引導(dǎo)和鼓勵學(xué)生的注意，發(fā)現(xiàn)與教學(xué)相關(guān)的實際問題，特別是那些引起社會廣泛討論，以一個有爭議的法律問題。出現(xiàn)這些問題，因為無論該行強調(diào)法律漏洞，無論是現(xiàn)有的知識和理論的新問題無法解釋，它可以成為“稱號引導(dǎo)模式”，在問題的根源。

第三、因地制宜選擇教學(xué)方法。

“問題引導(dǎo)模式”采取什么樣的教學(xué)方法，或者什么樣的教學(xué)方法相結(jié)合，根據(jù)教師的教學(xué)類的需求，教學(xué)內(nèi)容和教師來衡量自己的情況和選擇。換句話說，使用各種教學(xué)方法，探討采取自己的風(fēng)格，而不是采取直接教學(xué)風(fēng)格的教學(xué)方法。當(dāng)然，教學(xué)方法這里所指的是絕對不是教學(xué)的灌輸，而是教學(xué)問題引導(dǎo)，但也必須體現(xiàn)在教師和教授之間的互動。引導(dǎo)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題———分析問題———解決問題。

第四、消除權(quán)威意識。

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“項目教學(xué)法”改變了傳統(tǒng)的“教師講，學(xué)生聽”的被動教學(xué)模式，建立了學(xué)生主動參與、探索創(chuàng)新的新型的教學(xué)氛圍，能夠很好提高課堂的效率。開放型項目教學(xué)法是項目教學(xué)法中重要的一種類型。“開放型項目教學(xué)”是在建構(gòu)主義的指導(dǎo)下，以實際的項目課題為載體，在課余時間(即第二課堂)由學(xué)生自主地選擇學(xué)習(xí)伙伴、指導(dǎo)教師、學(xué)習(xí)環(huán)境等，通過討論設(shè)計、協(xié)作開發(fā)、自我管理、成果評價，最終完成項目的一種教學(xué)模式。開放型項目教學(xué)法從選定主題到完成項目，時間跨度可長可短，長則幾年，短則數(shù)周。它不受教學(xué)培養(yǎng)計劃的限制，以完成項目任務(wù)的形式開展教學(xué)，鼓勵創(chuàng)新性、發(fā)散性思維，很好地豐富了學(xué)生的知識內(nèi)涵、培養(yǎng)了學(xué)生相互間的協(xié)作精神、提高了學(xué)生的科技創(chuàng)新能力。前期與學(xué)生座談?wù){(diào)研顯示，材料科學(xué)與工程專業(yè)學(xué)生對于現(xiàn)有的課堂教學(xué)模式接受度不高，怎樣有效地提高理論課程對于實踐動手能力及創(chuàng)新能力的提升，我們采取開放型項目教學(xué)法進行了嘗試。

2開放型項目教學(xué)法的探索與實踐

2.1項目的選擇

在開放型項目教學(xué)法中，項目是一個載體，項目的選擇尤為重要。項目的選擇必須以可行性和適合性為原則。當(dāng)項目的可操作性不高、適合性較差、難度較大時，即使是很好的項目，由于沒有充分考慮學(xué)生的知識結(jié)構(gòu)、知識層次以及學(xué)習(xí)背景，可能在項目教學(xué)實施過程中，嚴重挫傷學(xué)生的積極性。若長時間的付出努力，仍然不能看到一點成績，這樣必然會大大打擊學(xué)生的積極性，使他們產(chǎn)生懈怠情緒，甚至?xí)a(chǎn)生消極的厭惡或恐懼心理，這樣就失去了項目教學(xué)的意義所在。通常情況下，項目可簡單分為縱向項目和橫向項目?？v向項目是政府部門立項的科研項目，主要包括基礎(chǔ)研究和科技攻關(guān)類等幾類項目，理論水平較高。橫向項目是企業(yè)委托高校老師完成的、具有一定科研水平的研究、開發(fā)項目，更注重實用性，而不太注重理論水平?？v向項目與國家和地方政府的長期發(fā)展有很大的關(guān)系，難度通常較大，不太合適本科生全部承擔(dān)。不過，對于項目中難度較小、層次較低的地方可以拆分成若干部分，根據(jù)本科生的實際情況下放予以參與完成。相比較而言，企業(yè)委托的橫向項目，一般是企業(yè)無法解決的技術(shù)難題，涉及面廣，實踐性強，往往涉及繁雜但技術(shù)性不是很高、難度不是很大，如反應(yīng)時間的優(yōu)化、試劑的選擇及濃度的探討等，精力旺盛的年輕人更適合去完成。再加上有時橫向科研項目時效短、任務(wù)大，這樣多人并行作業(yè)可大大縮短完成時間。

2.2團隊的構(gòu)成

項目團隊主要有在校的本科生和指導(dǎo)教師組成。為了保證團隊成員的質(zhì)量和數(shù)量，我們開設(shè)了開放平臺實踐課程。各個教師首先給出自己的課題(包括縱向和橫向課題)供大一的新生來參考，學(xué)生再根據(jù)個人的興趣和愛好來選擇自己想要參與的課題。最后由師生交流后的雙向選擇來確定課題組的成員。這樣保證了學(xué)生的積極主動性，避免了強迫性學(xué)習(xí)帶來的消極情緒。另外，考慮不同年級的學(xué)生知識積累的差異，我們采用高年級的學(xué)生帶低年級的學(xué)生，形成傳、幫、帶的良好氛圍，一方面利于科研梯隊的形成，另一方面，保證科研項目能夠持續(xù)深入研究。

2.3項目的實施

開放型項目教學(xué)的實施主要包括以下幾個過程:課題調(diào)研和立項、分工、方案設(shè)計、實施、測試分析、改進、結(jié)題。在實施的整個過程中，始終以學(xué)生為主體，教師為輔助。在學(xué)生遇到無法解決的問題或困惑時，教師從學(xué)生已學(xué)的知識中給予恰當(dāng)?shù)膯l(fā)和點撥，真正起到“授人以漁”的作用。比如:在橫向課題“巖瀝青改性瀝青防沉積”中，學(xué)生開始接觸該課題時，會茫然不知如何下手。這時，指導(dǎo)教師不能直接告訴應(yīng)該采用方法，可采用啟發(fā)的方式進行交流:防止體系中物質(zhì)沉降的常用方法有哪幾種?該體系中又有哪幾種方法有一定的可行性呢?對于可能的方法應(yīng)該采用什么樣的試劑呢?……通過這一系列的點撥后，學(xué)生就可以通過查閱文獻和復(fù)習(xí)學(xué)過的知識，一步一步尋找思路，確定一個或多個較為合理的方案，然后再一一實施，并對所得的實驗結(jié)果進行測試分析和改進，最終得到一個完美的結(jié)果，順利完成課題的結(jié)題。為了高質(zhì)量地完成課題，師生需要定期進行學(xué)術(shù)交流和總結(jié)，不但可以解決學(xué)生在項目教學(xué)中所遇到的許多難題，而且通過交流還可以使學(xué)生吸取一些新的思路和方法，使其思路更開闊、方向更明確。毫無疑問，經(jīng)歷這一系列的學(xué)習(xí)和實踐，學(xué)生能夠較強地提高動手實踐能力，并對于將來可能從事的行業(yè)及產(chǎn)品的標(biāo)準有初步的了解，為以后走上工作崗位打下良好的基礎(chǔ)，某種程度上減少了企業(yè)的二次培養(yǎng)費用。

3開放型項目教學(xué)法實施過程中應(yīng)注意的問題

3.1教師角色的定位

為了保證開放型項目教學(xué)法的正常實施，指導(dǎo)教師一定要轉(zhuǎn)變角色，從“傳道授業(yè)”轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;解惑”，更不能大包大攬，“填鴨式”的教育方法已完全不能滿足開放型項目教學(xué)的實施。另外，教師為了更好地起到指導(dǎo)作用，也需要進行二次教育，深入企業(yè)，了解企業(yè)的動向和需求，增加自我的實踐經(jīng)驗，才能滿足學(xué)生永無知足的需求。

3.2學(xué)生時間的安排

由于開放型項目教學(xué)是在課堂之外的教學(xué)，時間的安排尤為重要，否則不僅會影響開放型項目教學(xué)的效果，不能達到提高學(xué)生的創(chuàng)新能力的目標(biāo)，更糟的是如果影響了學(xué)生的正常課堂學(xué)習(xí)，那將會得不償失。因此，學(xué)生從事項目研究的時間不能一刀切，而應(yīng)根據(jù)每個學(xué)生的實際情況，在完成常規(guī)課程的要求后，選擇空余的時間來參與項目研究，比如:周末和寒暑假期。

4結(jié)語

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關(guān)鍵詞：行政法學(xué)基礎(chǔ)理論內(nèi)涵范疇

一、行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學(xué)研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。

1978年決定實行改革開放以來，行政法研究卻成了法學(xué)領(lǐng)域最具有活力的，這得益于政府職能的轉(zhuǎn)換，我國經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變和法律實踐。1983年，也就是我國行政法的創(chuàng)建階段，<<北京政法學(xué)院學(xué)報>>刊發(fā)了應(yīng)松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎(chǔ)的探討>>一文，此后學(xué)界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學(xué)者的關(guān)注。武漢大學(xué)周佑勇教授甚至認為，行政法基礎(chǔ)理論的研究標(biāo)志著我國行政法學(xué)已經(jīng)沖破傳統(tǒng)的規(guī)范分析，走向理性思維的發(fā)展階段。⑴

對行政法學(xué)的基礎(chǔ)理論的研究，已經(jīng)形成了比較豐富的有代表性的觀點，主要有管理論、控權(quán)論、平衡論、服務(wù)論、公共利益本位論、控權(quán)論、公共權(quán)力論、新控權(quán)論、控權(quán)加平衡論、控權(quán)加服務(wù)論、行政職責(zé)本位論⑵等等。這些研究，對于深化對行政法的認識具有非常重要的意義，在這些觀點當(dāng)中，承載了我國行政法學(xué)者對行政法價值的考量與本質(zhì)的理性探究。在行政法教材中，對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節(jié)，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質(zhì)所在，也就是，行政法何以為行政法？

行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的探討，在一定程度上等價了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎(chǔ)理論，它對于學(xué)科的影響是全方位性的，這區(qū)別了我國早期行政法對行政法規(guī)范的分析。正是因為行政法基礎(chǔ)理論的問題的重大性，使這一問題在行政學(xué)界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點，也或者說沒有形成流派。一元價值論強調(diào)對一個問題的正確回答只有一個，而一元價值論受到后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代主義追問，我們對于行政法學(xué)的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現(xiàn)代主義對整個社會的影響卻又是全方位性的。后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代所關(guān)心的是多元價值，這些多元的價值本質(zhì)上必須是異質(zhì)的。⑶我們?nèi)绻纬烧嬲南到y(tǒng)的行政法學(xué)體系，就必須對基礎(chǔ)理論承載的方法論功能進行反思。

筆者認為，要對行政法的基礎(chǔ)理論探討，必須首先認識這一問題的內(nèi)涵是什么，只有了解了問題的實質(zhì)，我們才能在這一問題進行更深入的探討。

二、行政法基礎(chǔ)理論問題的內(nèi)涵誠如以上所述，行政法基礎(chǔ)理論對于行政法學(xué)科的影響應(yīng)該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。

筆者認為，行政法基礎(chǔ)理論至少應(yīng)該回答了以下問題：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學(xué)遭遇的第一個問題，如果第一個問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對行政法學(xué)研究的角度。對這一問題的回答，也表述了行政法學(xué)的價值，對實際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學(xué)？或者說，我們所期望的行政法應(yīng)該是怎樣的？正因為對行政法學(xué)這個本質(zhì)的問題很難全面或進行本質(zhì)的闡述，有的學(xué)者刻意回避了行政法概念本質(zhì)的表述，從行政法的表現(xiàn)形式入手進行。⑷

2行政法學(xué)基礎(chǔ)理論決定了行政法學(xué)研究的領(lǐng)域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權(quán)力說，但是隨著行政的發(fā)展，一些行政行為很難依據(jù)這個標(biāo)準納入法律視野，以布朗戈案件為轉(zhuǎn)折，狄驥建立了的公務(wù)說，隨著行政職能的擴展，傳統(tǒng)的公共權(quán)力和公務(wù)說已經(jīng)不能說明整個行政活動，于是出現(xiàn)了公共利益、新公共權(quán)力等多元標(biāo)準說。對我們來說，這一問題的回答也直接關(guān)系到整個行政法學(xué)學(xué)科體系的建構(gòu)，一個學(xué)科體系應(yīng)該包括哪些內(nèi)容？每部分的內(nèi)容應(yīng)該涵蓋哪些法律？例如，依據(jù)什么原理把行政訴訟法納入行政法學(xué)體系？⑸行政程序法應(yīng)該納入哪一部分進行研究？如果缺乏行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)，行政法學(xué)只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學(xué)研究者也只能是眾多法律現(xiàn)象的“倉庫管理員”。同時，行政法學(xué)體系應(yīng)該是一個開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發(fā)展，將一些新的行政行為及時納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構(gòu)行政法學(xué)體系的基礎(chǔ)理論。

3行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)該成為行政法原則的理論支撐當(dāng)今行政法學(xué)界和務(wù)實界對行政法的基本原則已經(jīng)達成了很大的共識，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎(chǔ)之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎(chǔ)，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯，但是我國是一個缺乏法治傳統(tǒng)的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點勢單力薄。

4行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)當(dāng)符合行政理念的發(fā)展趨勢在大陸法系國家，公法私法是傳統(tǒng)上對立的兩極，但隨行政職能的擴張演變，筆者認為“公法私法化”已經(jīng)初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機關(guān)在行政合同方面享有較對方合同當(dāng)事人有無可比擬的優(yōu)越權(quán)，包括對行政合同履行的指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、合同解除權(quán)、對方違反合同的制裁權(quán)⑺，行政機關(guān)享有超出一般民事權(quán)利的權(quán)力，表現(xiàn)了強行政權(quán)力色彩，而在近二十年法國行政法的發(fā)展中，行政合同與往昔相比已經(jīng)變的“面目全非”，“現(xiàn)在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產(chǎn)合同和公共采購合同——筆者注），行政機關(guān)與對方當(dāng)事人地位平等，不再享有特權(quán)，行政機關(guān)違約必須承擔(dān)責(zé)任，過去實行過錯責(zé)任，現(xiàn)在國家更多承擔(dān)無過錯責(zé)任”；在近20多年的法國行政法發(fā)展中，公共服務(wù)部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨立存在⑻。還例如，傳統(tǒng)行政法學(xué)認為行政強制的單方性、高權(quán)性、命令性、支配性，這種傳統(tǒng)的觀念源自于大陸法系國家行政行為權(quán)力性和不可處分性，而有學(xué)者出于對公共利益的全面考慮，對參與型和互動型的行政理念的關(guān)注，對這種傳統(tǒng)的觀念進行了置疑，認為行政強并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點認為，市民社會與國家的分離和互動發(fā)展，奠定了法治運行的基礎(chǔ)，中國要真正走上法治，就必須重構(gòu)國家與市民社會的關(guān)系，確立多元權(quán)利基礎(chǔ)、公權(quán)力權(quán)威和良法之治，并實現(xiàn)依法治國與市民社會理性規(guī)則秩序的回應(yīng)契合⑽。有學(xué)者更指出，透過市民社會的建構(gòu)逐漸確立國家與市民社會的二元結(jié)構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上形成良性互動關(guān)系，才能避免歷史上反復(fù)出現(xiàn)的兩極擺動，推進中國的政治體制和經(jīng)濟體制的改革⑾。

三、行政法學(xué)基礎(chǔ)理論中的范疇對行政法基礎(chǔ)理論研究的范疇

筆者認為主要包括：

1現(xiàn)代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換是行政法學(xué)領(lǐng)域的一個老問題，現(xiàn)代的行政已經(jīng)從管理的行政向服務(wù)的行政轉(zhuǎn)變，從命令的行政向合作的行政轉(zhuǎn)變，從強權(quán)行政向弱權(quán)行政甚至非權(quán)力行政轉(zhuǎn)變，我們需要思考的是，是什么內(nèi)在的動力推動著行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換？有無規(guī)律可循？

2個人與群體在西方思想史上，我們不難發(fā)現(xiàn)“個人”與“群體”是許多思想家進行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關(guān)于“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”的對立，個人自由主義的旗手哈耶克關(guān)于“個人主義”與社會的對立⑿。公民個人權(quán)利與行政權(quán)力、公民個人利益與公共利益入題都應(yīng)從這個角度入手。

3公共利益與公民個人利益?zhèn)鹘y(tǒng)的行政法觀念認為公共利益與公民個人利益的沖突是現(xiàn)代社會最常見的現(xiàn)象之一⒀，公共利益與個人利益的關(guān)系因?qū)椃P(guān)于為公共利益而對征用的補償?shù)男薷脑俅纬蔀閷W(xué)界關(guān)注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標(biāo)準是什么？這個詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會成為權(quán)利或權(quán)力濫用的借口。用法律給“公共利益”進行規(guī)范的表述已經(jīng)顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統(tǒng)行政法觀念中的公共利益于個人利益的關(guān)系進行分析，究竟是否公共利益與公民個人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀法國唯物主義者愛爾維修認為道德就在于“最大多數(shù)人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責(zé)人性中的惡，但這只能表明他們在這個問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅(qū)動。道德主義的譴責(zé)自然不可能改變?nèi)诵灾械倪@種動力。需要譴責(zé)的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因為他們總是把個人利益放在與共同利益對立的位置上。”⒂

在處理公共利益與個人利益問題上，應(yīng)該沖破傳統(tǒng)上公共利益與個人利益對抗的這種慣性思維。我們認為行政機關(guān)是公共利益的代言人，當(dāng)某項為公共利益進行的行政任務(wù)因個人利益的阻礙而難以完成時，行政機關(guān)可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項任務(wù)但成本過高或者除非公民個人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務(wù)的話，也應(yīng)該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個人分的的份額是否非?？捎^？也或者公共的利益是一種遠期的利益，大部分公民個人對應(yīng)該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因為公共利益做出“特別犧牲”的個人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應(yīng)該就是非正義的。同時，公共利益也不是一元化價值的載體，是多元價值的聚合體，如果為了某一兩種價值的實現(xiàn)而犧牲了其他的價值，那么這種“公共利益”也是非正義的。

4公民個人權(quán)利與行政權(quán)力公民個人權(quán)力應(yīng)該是行政權(quán)力行使的界限，對這一點，國內(nèi)和國外的行政法學(xué)都給于了應(yīng)有的尊重，也是當(dāng)代行政法學(xué)的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權(quán)為核心建構(gòu)行政法學(xué)體系，但是應(yīng)該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數(shù)人的最大幸福或最大福樂原理”，這也應(yīng)該是當(dāng)代行政理念之一，同時要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權(quán)遭受的惡待⒃。相對于強大的行政權(quán)力，公民個人權(quán)利當(dāng)屬弱者。特別是我國在經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，人民的物質(zhì)利益快速增長的時期，我們應(yīng)當(dāng)特別尊重非物質(zhì)方面的權(quán)益。筆者認為，應(yīng)該擴大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權(quán)力侵犯的其他非人身和財產(chǎn)的權(quán)利納入救濟范圍。超級秘書網(wǎng)

5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態(tài)憲法之稱，行政法是憲法最重要的實施法，觀念、制度、價值以及制度的設(shè)置對行政的發(fā)展的作用自然也應(yīng)該納入行政法學(xué)的視野，也是行政法學(xué)基礎(chǔ)理論同樣不可回避的問題。

6本土法律資源與國外法律資源不可否認，對國外行政法的比較研究對我國行政法學(xué)的發(fā)展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當(dāng)前我國建設(shè)的實際，要根據(jù)我國的歷史傳統(tǒng)、行政法的發(fā)展現(xiàn)狀、以及我過當(dāng)前的建設(shè)實際相結(jié)合，唯有此，才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當(dāng)前的法治建設(shè)把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學(xué)的發(fā)展路線。

參考目錄：

⑴周佑勇：<<行政法理論基礎(chǔ)的反思與整和定位>>，載<<法律科學(xué)>>，1999（2）

篇5

一、在和諧師生關(guān)系中加強情感交流

師生情感的交流是教學(xué)活動中必不可少的，教師與學(xué)生之間的關(guān)系是否和諧直接影響著學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，決定課堂教學(xué)的效果。教師與學(xué)生是亦師亦友的關(guān)系，教師要關(guān)注學(xué)生的心理特點和興趣取向，關(guān)心學(xué)生的學(xué)習(xí)情況和生活狀態(tài)，這樣才能更好地激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。

二、創(chuàng)設(shè)教學(xué)情境激發(fā)學(xué)習(xí)興趣

情境教學(xué)是一種行之有效的教學(xué)手段，不僅能夠集中學(xué)生注意力，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，同時還為學(xué)生認知活動提供了條件支持，對學(xué)生認知水平的提高具有極大的幫助。例如，在學(xué)習(xí)《翠鳥》這節(jié)課時，有一段是描寫翠鳥敏捷行動的，很多學(xué)生都表示不是很理解，針對這種情況，筆者就利用問題進行引導(dǎo)啟發(fā)：“作者說翠鳥行動敏捷，我們可以從哪些地方可以看出翠鳥行動敏捷？”經(jīng)過交流討論，大多數(shù)同學(xué)都能找到“叼起”“像箭一樣飛過去”“銳利”和“難以逃脫”這些直觀的詞語，但對于這些“只有葦稈還在搖晃，水波還在蕩漾”隱涵的句子卻熟視無睹。于是，筆者就引導(dǎo)學(xué)生模擬翠鳥捕魚的場景，讓學(xué)生身臨其境感受翠鳥敏捷的身手，然后再提出問題：“當(dāng)水波蕩漾、葦稈搖晃的時候翠鳥飛到哪里去了？”瞬間學(xué)生就理解了句子含義，體會到語句的精煉和生動。另外，教師還要通過富有藝術(shù)性的語言準確的刻畫、透徹的分析、繪聲繪色的描繪，讓學(xué)生備受感染，進一步激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣。例如，在學(xué)習(xí)《十里長街送總理》這節(jié)課的時候，筆者首先用低沉的語調(diào)朗讀課文，營造抑郁悲痛的氣氛，引導(dǎo)學(xué)生感受作者表達的悲痛情感，突破教學(xué)難點，實現(xiàn)預(yù)期的教學(xué)目標(biāo)，提高教學(xué)效率。

三、通過實踐活動激發(fā)學(xué)生興趣

篇6

1.法律學(xué)習(xí)的根本目標(biāo)是法律思維能力：法學(xué)教育的核心價值觀就是能夠通過專業(yè)法學(xué)訓(xùn)練以及學(xué)習(xí)，能夠使學(xué)習(xí)者具備基本的從業(yè)資質(zhì)以及從業(yè)技能，在對相關(guān)理論知識熟練掌握的基礎(chǔ)上，能夠以法律相關(guān)的職業(yè)要求作為基本標(biāo)準來對學(xué)生能力和素質(zhì)進行具體培養(yǎng)。法律知識只是法律從業(yè)者需具備的基本內(nèi)容之一，是相關(guān)法律工作的理論基礎(chǔ)，通過法律知識能夠?qū)ο嚓P(guān)問題作出更加明確的定位和判斷，在此基礎(chǔ)上，通過對事物的具體認知與思考，并通過全面系統(tǒng)地對問題的分析，透視出事物的本質(zhì)，并在法律體系中做出最終的定位，這種能力就是所謂的法律思維能力。在法律的相關(guān)工作過程中，需要以法律知識為基礎(chǔ)，并通過嚴密的邏輯思維能力，對事情進行法理分析，根據(jù)不同的實際狀況，做出有針對性的不同的判斷，在這種情況下，只有具備這一專業(yè)能力，才能夠應(yīng)對相關(guān)的法律工作。

2.思維能力是法律專業(yè)必備素質(zhì)：與法律相關(guān)的職業(yè)屬性特殊，首先，特殊的工作對象，在絕大多數(shù)法律案件中，人是勾連起整個案件的核心內(nèi)容，而且關(guān)系錯綜復(fù)雜，在這種情況下，法官只有通過自身的直覺與經(jīng)驗才能夠做出最真實的判斷。其次，特殊的活動，總體來講，職業(yè)活動不僅需要理論更需要時實踐，同時還需要抽象思維與經(jīng)驗結(jié)合，不僅需要過硬的專業(yè)水準，還需要豐富的社會經(jīng)驗以及社會認識。最后，就是需要具備完備系統(tǒng)的法律儲備，不僅是知識、素養(yǎng)，還有技能。

二、刑法特點與思維方式

作為法律體系中的重要部分，刑法特點極為鮮明，其已經(jīng)涵蓋了所有的法學(xué)原理以及基本知識，法律的所有構(gòu)成以及特征在刑法中都能夠體現(xiàn)出來。而且這項法律是建立在實踐基礎(chǔ)上，需要通過科學(xué)嚴謹?shù)膶嶋H行動過程，才能夠使這項法律發(fā)揮作用，以理論指導(dǎo)實踐，通過實踐執(zhí)行理論。不僅如此，刑法的法學(xué)原理構(gòu)成最為系統(tǒng)，同時也最為完備，而且覆蓋面積極為廣泛，涉及到了國家建設(shè)以及日常生活中的方方面面，并且所有執(zhí)行標(biāo)準基本都已成熟，而且形成量化標(biāo)準。這樣看來，刑法自身的種種特質(zhì)和屬性，使得學(xué)生能夠在刑法的學(xué)習(xí)過程中，能夠培養(yǎng)出更加科學(xué)嚴謹?shù)淖鍪乱约八伎紤B(tài)度，同時還能夠形成完整系統(tǒng)的思維邏輯。在這種情況下，學(xué)生就能夠以這幾項基本素質(zhì)為基礎(chǔ)，形成更加豐富更加全面法律思維能力。

三、利用刑法促進學(xué)生形成法律思維的方式

1.確立正確的刑法觀念首先，要引導(dǎo)學(xué)生能夠正確認識刑罰。在我國長久的歷史發(fā)展過程中，已經(jīng)形成了系統(tǒng)完備的刑法體系，并且確定了刑罰的御民作用，而且這種刑罰觀念流傳至今，使得學(xué)生在具體的法律學(xué)習(xí)過程中，形成了以刑法為核心的錯誤觀念。刑罰是刑法的主要方式，從罰金到限制人身自由，從剝奪人身自由到剝奪生命，毋庸置疑，刑法是最為嚴厲的。但是學(xué)生們應(yīng)該從法學(xué)的形而上學(xué)原理出發(fā)對法律展開系統(tǒng)的思考，認識到法律的本質(zhì)意義，刑罰不是法律的最終目的，其最終目的是打擊犯罪，保護人民人身安全。其次，明確罪刑法定的觀念。具體是指，沒有明確的法律規(guī)定不定罪、不處罰，所有的犯罪定性，以及刑罰標(biāo)準都必須以法律為依據(jù)、為準繩，只有法律中有明文規(guī)定才能夠進行具體的定罪和處罰。但是在這一原則的具體學(xué)習(xí)過程中，學(xué)生很難對其進行充分全面的理解，思維一直處于僵化狀態(tài)，從而造成理解上的偏差。具體來講，對于單位領(lǐng)導(dǎo)慫恿員工偷竊別單位財務(wù)應(yīng)作出何種判斷時，學(xué)生普遍認為不能夠定為盜竊罪，因為刑法中沒有針對單位作出規(guī)定。

篇7

一

在德國行政法學(xué)中，行政主體是指在行政法上享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，具有一定職權(quán)并可設(shè)置機關(guān)以便行使，藉此實現(xiàn)行政任務(wù)的組織體。[2]理解這一概念應(yīng)注意以下幾點問題。

（一）行政主體是具有權(quán)利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規(guī)范對社會秩序的調(diào)整，是通過設(shè)定權(quán)利義務(wù)來實現(xiàn)的，但法律設(shè)定權(quán)利義務(wù)的前提是確定權(quán)利義務(wù)的歸屬者和承擔(dān)者（Traeger），而這就需要在法律上明確權(quán)利能力的概念。所謂權(quán)利能力，又稱權(quán)利義務(wù)能力，與法律人格的概念大致相當(dāng)[3]，是指能夠成為法律規(guī)范的調(diào)整對象從而作為權(quán)利、義務(wù)主體的資格或地位。權(quán)利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權(quán)利的執(zhí)掌者。從法理學(xué)的角度來看，享有權(quán)利能力的主體主要有以下幾類。1、自然人。在近現(xiàn)代社會受天賦人權(quán)等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權(quán)利能力），然而在前近代社會，并非所有的生理上的人都具有完全的權(quán)利能力，存在很多不具有權(quán)利能力（如奴隸）與僅具有部分權(quán)利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權(quán)利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權(quán)利能力的組織體，即法人（juristischePerson）。一般所謂法人，簡單地說就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團體性，它是人或財產(chǎn)的集合體而非一個個人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，從而與一般的組織不同。根據(jù)法人人格（權(quán)利能力）來自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國是指根據(jù)公法創(chuàng)設(shè)的具有完全權(quán)利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區(qū)別不僅體現(xiàn)在其設(shè)定依據(jù)之不同，更重要的區(qū)別在于私法人主要著眼于從財產(chǎn)的角度加以限定，即要有自己的獨立財產(chǎn)，并以其承擔(dān)財產(chǎn)上的責(zé)任。而公法人固然有此方面的意蘊，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統(tǒng)治權(quán)的主體，能夠以自己的名義承擔(dān)公權(quán)利與公義務(wù)。[4]在德國，公法人包括國家（聯(lián)邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團體、公法財團與公共營造物等。3、具有部分權(quán)利能力的組織。在德國私法上，雖有部分學(xué)者如Henckel等主張用部分權(quán)利能力的理論來代替德國民法典中的“無權(quán)利能力社團”，承認非法人團體具有一定的權(quán)利能力，但尚未成為通說，也未被司法實務(wù)所接受。[5]但在行政法學(xué)上，則普遍承認存在部分權(quán)利能力的行政組織。同是作為從權(quán)利能力角度對公法領(lǐng)域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內(nèi)涵與與外延大體相當(dāng)，但有如下幾點重要差異：1、公法人具有完全的權(quán)利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權(quán)利能力，具有部分權(quán)利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統(tǒng)治權(quán)作用形式中的行政權(quán)，所以作為公法人的國家只有強調(diào)其具有行政權(quán)或當(dāng)其行使行政權(quán)時，才可稱為行政主體，否則只能稱為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權(quán)人。

前述所謂權(quán)利能力，嚴格說來，僅指外部權(quán)利能力，而不包括內(nèi)部權(quán)利能力。外部權(quán)利能力的特征在于可以作為權(quán)利義務(wù)的最終歸屬主體（執(zhí)掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內(nèi)部權(quán)利能力，是指能夠成為內(nèi)部法律規(guī)范的調(diào)整對象，承擔(dān)內(nèi)部權(quán)利義務(wù)的資格，從而只為權(quán)利義務(wù)的中間歸屬主體，其所享有的權(quán)利義務(wù)的最終職掌者為具有外部權(quán)利能力的主體。傳統(tǒng)的法理學(xué)，著眼于不同人格者間的法律關(guān)系，而對具有人格的組織體內(nèi)部構(gòu)造重視不足，在私法上，對法人的內(nèi)部關(guān)系委由當(dāng)事人自治，法律并不直接加以規(guī)范，在公法上，囿于傳統(tǒng)的法規(guī)概念，公法人的內(nèi)部領(lǐng)域沒有存在法的余地（詳見本文第三部分的相關(guān)討論），故并無承認內(nèi)部法與內(nèi)部權(quán)利能力的必要。但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，私法上組織不斷擴大，內(nèi)部構(gòu)造日益復(fù)雜，對社會、市民的影響力日漸增強，國家法需要加強對其控制，其一個重要的途徑就是通過強行法直接為其設(shè)定、權(quán)利義務(wù)，這就使得如公司的機關(guān)等傳統(tǒng)上認為不具有人格與權(quán)利能力的組織體接受了法律的調(diào)整，在組織體內(nèi)部享有一定的權(quán)利義務(wù)，成為權(quán)利義務(wù)的（中間）歸屬主體。在公法領(lǐng)域，國家內(nèi)部存在法的觀點亦已被廣泛接受，國家內(nèi)部的機關(guān)、單位、職位，具有在一定范圍內(nèi)代表國家進行事務(wù)管理的能力（權(quán)限），法律所賦予的權(quán)限只有在特定的情況下才可以發(fā)生轉(zhuǎn)移。這就使得傳統(tǒng)法理學(xué)將權(quán)利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關(guān)系，在理論上出現(xiàn)了漏洞。于是學(xué)者將權(quán)利能力區(qū)分為內(nèi)、外部權(quán)利能力。[6]擁有外部權(quán)利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內(nèi)部權(quán)利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內(nèi)部以自己的名義享有權(quán)利義務(wù)，而對外只能作為法律人格者的機關(guān)，以法人的名義進行活動，產(chǎn)生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統(tǒng)的法律人格、權(quán)利能力、權(quán)利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權(quán)利能力保持一致，而與權(quán)利能力相應(yīng)的概念為法律主體性（Rechssubjektivitaet）。所謂法律主體性，亦可稱為歸屬主體性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能夠作為一項法規(guī)的歸屬主體的資格。一項或多數(shù)的法規(guī)，對一主體賦予一項權(quán)利或義務(wù)時，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術(shù)上終局的歸屬，為他人的利益對一定的權(quán)利義務(wù)享有過渡性質(zhì)的歸屬，亦屬之。[7]在行政法學(xué)中，與權(quán)利能力、法律主體相對應(yīng)的概念是為公行政主體（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權(quán)利能力的行政機關(guān)甚至機關(guān)成員等。[9][10]

（二）行政主體為統(tǒng)治權(quán)主體。行政法學(xué)中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體”.行政作為統(tǒng)治權(quán)的一種作用形態(tài)，作為統(tǒng)治權(quán)的功能之一，其源自統(tǒng)治權(quán)的執(zhí)掌者國家，因此國家當(dāng)然是最主要的一種行政主體。但國家從提高效率、加強民主等方面考慮，亦常常將其部分統(tǒng)治權(quán)授予其他組織，如地方自治團體，職業(yè)團體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨立的進行公權(quán)力活動。這就造成了行政主體的外延呈現(xiàn)出多樣化。為理解行政主體作為統(tǒng)治權(quán)主體的意義，有必要對德國公法學(xué)中幾個與此密切相關(guān)的重要理論問題，作一介紹。

1國家法人說。從法學(xué)史來看，作為財產(chǎn)權(quán)主體的國家具有法律人格的觀點歷史久遠。在羅馬法時代，雖然沒有法人的概念，但國庫是被法律承認具有人格的少數(shù)組織之一。但當(dāng)時由于公法的不發(fā)達，羅馬的法學(xué)家對作為統(tǒng)治權(quán)主體的國家的法律性質(zhì)并未進行探討。德國18、19世紀時所流行的國庫學(xué)說，則極具特色的將國家在私法的人格與公法上的人格二元化。從公法上來說，當(dāng)時，德國處于警察國家（Politzeistaat，absoluterStaat）時期，代表皇室行使統(tǒng)治權(quán)的行政（政府）被認為是所有公共事務(wù)的絕對主宰者而不受任何法律規(guī)范的約束，公法并不被認為是具有拘束力的法律。國家在公法上以統(tǒng)治權(quán)主體的身份為一法人。這個法人在國際法上，可作為締結(jié)條約的主體；而在國內(nèi)則行使統(tǒng)治權(quán)，不受國家法律的支配，也不接受法院審判，因在理論上法院本身即屬于國家法人的一部分，不能審判自身。

另一方面，在工業(yè)革命與重商主義盛行的大背景下，政府希望通過促進工商業(yè)的發(fā)展來增加稅收，提高國庫收入，從而也重視對人民私權(quán)的保障。同時，由于工商業(yè)的展開，國家與人民財務(wù)上的糾紛確時常發(fā)生。因而國庫理論在國家公法上的人格外又承認其在私法上的法人格。這是指國家充當(dāng)財產(chǎn)上主體時的一種身份，即國家是一個可以擁有財產(chǎn)并從事經(jīng)濟活動的私法人。國家作為一個財產(chǎn)集合體，其財產(chǎn)儲于國庫之內(nèi)，由國家設(shè)立公務(wù)員對之進行管理。國庫是一個權(quán)利義務(wù)主體，私人在與國家發(fā)生財產(chǎn)上的爭執(zhí)可以向國庫請求并向普通法院提訟，在涉訟時國庫具有當(dāng)事人資格。因此葉律尼克形容國庫為不穿制服而以平民身份出現(xiàn)的國家。

國庫理論使得國家和人民在財產(chǎn)上的爭訟能夠有公正的法律（私法的絕對性）及公正的仲裁者來解決。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在發(fā)生財產(chǎn)上爭議時這種不平等性即不復(fù)存在。然而國庫理論將國家區(qū)分成一個公法的國家法人及私法的國庫法人，在理論上存在困境，法國著名法學(xué)家米旭就反對這種將國家人格二元化的觀念。米旭說，“國家的公共權(quán)力和私法上的法人共同組成為單一的法律主體。如果我們?nèi)我獍阉鼈兎指铋_來，那么不論把國家瓜分成兩個人格，還是（總要得到同樣的結(jié)論）把人格觀念只限定在這些表現(xiàn)的一個功能上，即限定在私法的觀念上，都將陷入無法使人接受的結(jié)論。例如，在那時我們必定要說，國家按公共權(quán)利來說，對于國家按私人所作的行為是不能負責(zé)的，反過來說也一樣……。無疑地，在國家中區(qū)別出它人格的兩個方面，在某些方面上是可以有些用處的……但如果我們不堅持國家的一切行為必須是一個同一人格的行為，而這個人格卻有不同的機關(guān)和不同的表達方式，那就永遠得不到一種圓滿的法律理論了?！眹鴰炖碚撨€使得國家法人逸出了國家法律的約束之外。在德國進入自由法治國家（liberalerRechtsstaat）后，這種將國家人格兩元化的觀點已被。國家只是一個法人，即承擔(dān)所有法律上的權(quán)利義務(wù)的國家法人，并無區(qū)分公法與私法權(quán)利義務(wù)而另設(shè)法人的必要。[14]而且國家即使作為統(tǒng)治權(quán)主體也應(yīng)服從國家法律（公法）的拘束。實際上將國家作為一法人，與自由法治國保障公民權(quán)利的理念并不矛盾，只要將公法真正作為具有拘束力的法，毋寧說是提供了一個堅實的基礎(chǔ)。國家是一個法人，故應(yīng)服從法的支配，而不能任意而為，國家為有獨立主體資格的法人，而非國王或其他統(tǒng)治者的財產(chǎn)，故公民可以以其為相對人提出權(quán)利主張，要求其提供權(quán)利保護。[15][16]

2、國家說。18、19世紀的德國資本主義的發(fā)展并非一個自生自發(fā)的過程，而是受到英法等國工業(yè)發(fā)展刺激的結(jié)果。作為后發(fā)外生型的資本主義國家，為與英法等老牌資本主義國家抗衡，德國需要強有力的政府的推進。于是在君主說與當(dāng)時流行于法美等國的人民說外，國家說在德國應(yīng)運而生。[17]國家說認為，國家的統(tǒng)治權(quán)[18]既非屬于君主，亦非屬于國民，而是歸屬于國家，但要把歸屬于國家，須認為國家為法律上的權(quán)利主體，而賦予其人格性，所以主張國家說的大多主張國家有機體說或國家法人說。[19]德國的國家學(xué)說是在對法國學(xué)說的批判的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。法國的人民理論認為，的原始執(zhí)掌者為民族，即國民全體。民族是一個獨立的人格，具有人格的一切屬性、自覺意識和意志。當(dāng)民族委任特定的機關(guān)作為其代表來負責(zé)發(fā)揮和表達其意志時，國家才能出現(xiàn)，故民族先于國家而存在，無論國家是否產(chǎn)生或有未消亡，民族均擁有。德國學(xué)者則認為，法國的理論承認國家中存在著民族與代表的雙重人格，這是不能接受的。國家人格只有一個，民族是國家人格的要素之一，而統(tǒng)治者（君主或民選官員）亦非民族的代表而是國家的機關(guān)，就其作為機關(guān)來說，并無人格?！跋笳軐W(xué)家所說的那樣，德國的學(xué)說肯定了國家，并使國家在不可分割的統(tǒng)一體中成為公共權(quán)力、的執(zhí)掌者。國家雖是單一而不可分割的，同時卻是由組成其人格的三種要素構(gòu)成，這三種要素是領(lǐng)土、民族和政府。但它盡管具有這種復(fù)雜的構(gòu)成，仍是單一而不可分割的；它是一種權(quán)利的主體，而它的權(quán)利便是公共的權(quán)力，即統(tǒng)治權(quán)?！盵20]國家法人區(qū)別與其他法人的一個重要特點在于其享有統(tǒng)治權(quán)，國家對其他人格者可以下達命令讓其服從，在其不予服從時，可以反乎其意思運用強制力量使其服從。凡是法律上的人格者，無論自然人還是法人，在法律上必然只有唯一的意思，統(tǒng)一人格，而有兩個意思，與人格的性質(zhì)相矛盾。統(tǒng)治權(quán)正是國家意思之力的體現(xiàn)，因此統(tǒng)治權(quán)也統(tǒng)一不可分。但統(tǒng)治權(quán)的不可分，并不意味著統(tǒng)治權(quán)的作用（或稱功能Function），也不可分。近代各國，一般將國家統(tǒng)治權(quán)立法、行政、司法三權(quán)，并分由不同的國家機關(guān)執(zhí)掌，是為權(quán)力分立制度，國家的立法、行政與司法機關(guān)所擁有的并非作為統(tǒng)治權(quán)的權(quán)力（Gewalt），而為權(quán)限（Zustaedigkeit），即在一定范圍內(nèi)代表國家行使其統(tǒng)治權(quán)的限度，其只是（統(tǒng)治權(quán)）的作用，而非本身，故權(quán)限的分配與的分割不同。由于各國一般通過各種制度將國家的各個機關(guān)聯(lián)成一體，因此這并不影響國家的統(tǒng)一。[21]

（三）行政主體概念的重心在于行政權(quán)。行政主體概念外延與公法人的概念大體一致，而之所以要在傳統(tǒng)的公法人概念之外創(chuàng)造行政主體的概念，一個重要的原因即在于行政主體能夠凸現(xiàn)行政法是規(guī)制行政權(quán)的法，行政法學(xué)是研究對行政權(quán)進行規(guī)制的方式的學(xué)科。行政權(quán)雖僅為行政主體統(tǒng)治權(quán)的一種作用形式，但在行政法學(xué)中研究行政主體，并不是要研究其統(tǒng)治權(quán)的各種形態(tài)，而僅研究其行政權(quán)的作用。從而，行政主體只是行政法學(xué)對行政組織研究的起點，而行政組織發(fā)研究的重點則在于對行政機關(guān)的研究。

但這里還應(yīng)指出，國家的活動并不僅限于權(quán)力活動，國家為完成行政任務(wù)常常進行許多不帶有權(quán)力色彩的行政活動，在現(xiàn)代社會由于服務(wù)行政（Leistungsverwaltung）[22]的發(fā)展，國家在社會經(jīng)濟中的作用日益顯著，這類非權(quán)力行為形式更呈多樣化。在德國這種非權(quán)力行政，亦稱為私經(jīng)濟行政，或國庫行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分為行政輔助行為（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政營利行為（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三種類型。1行政輔助行為，指行政機關(guān)以私法方式獲得日常行政活動所需要的物質(zhì)或人力。這種行政活動的特點在于，其并非直接達到行政目的，而是以間接的方式輔助行政目的的達成。行政活動需要各種各樣的物質(zhì)條件，包括辦公、用品、汽車、房地產(chǎn)等，這些均可以通過與私人簽定私法契約的方式得到。私法契約雖不適用公務(wù)員的錄用，但適用于聘用人員從事協(xié)助以及日常性事務(wù)，或與學(xué)術(shù)、技術(shù)有關(guān)的事務(wù)。2行政營利行為。指國家以私法的方式參與社會經(jīng)濟活動，其主要目的在于增加國庫收入，有時也兼具有執(zhí)行國家任務(wù)的作用。國家從事此種行為的形態(tài)有兩種，其一是國家或其他行政主體以內(nèi)部機關(guān)或單位直接從事營利活動，另一是國家依特別法或公司法的規(guī)定，投資設(shè)立具有法人地位的企業(yè)或公司從事營利行為。國家的經(jīng)濟活動與私人經(jīng)營者一樣具有盈利的目的，必須遵守經(jīng)濟活動的一般規(guī)則，其依據(jù)也是私法。3行政私法，指行政主體以私法方式直接達到行政任務(wù)。這種行政方式適用的領(lǐng)域受有很大的限制，在需要以強制手段為后盾的行政領(lǐng)域，如秩序行政與租稅行政，國家的高權(quán)不能放棄，行政私法的形式不具有正當(dāng)性。行政私法只能適用于不干涉人民權(quán)利的服務(wù)行政領(lǐng)域，故亦有學(xué)者稱之為“私法形式的服務(wù)行政”。但服務(wù)行政在原則上也應(yīng)由公法來規(guī)制，只有在公法出現(xiàn)缺位時，國家才具有對運用私法方式抑公法方式的選擇權(quán)。[24]國家及其他行政主體從事國庫行政，是作為私法（私權(quán)利）主體活動，除采取私法組織形式外，并不影響其行政主體的身份，因行政主體是從組織法與抽象法律資格的角度而言的，而國庫行政著眼的是作用法與具體法律關(guān)系。但行政主體從事國庫行為是否及如何受憲法基本權(quán)利的拘束，則是一個重要的理論問題。[25]

二

德國的行政主體包括以下幾種類型：

（一）國家。德國學(xué)者所理解的國家，其法律上的涵義是由領(lǐng)土、民族和政府等要素構(gòu)成的統(tǒng)一法律人格。國家的權(quán)力固然來自于人民，但除此之外，其存在及權(quán)限不能從其他組織推導(dǎo)出來，因而被稱為原始行政主體（originaererVerweltungstraeger）。[26]德國是聯(lián)邦制國家，由16個聯(lián)邦州組成。州不是省份，而是本身就具有國家權(quán)力的政治組織體，具有國家的性質(zhì)。組成聯(lián)邦的各州在屬于整個國家即聯(lián)邦的同時，還擁有自己的和管轄權(quán)與自己的憲法。國家包括聯(lián)邦與州，國家行政因而可分為聯(lián)邦行政與州行政。作為組織體的國家，為執(zhí)行行政任務(wù)，必須設(shè)置行政機關(guān)作為其手足，其典型形式為科層制（官僚制）的行政組織體系。此體系強調(diào)“行政一體性”（DieEinheitVerwaltung），即國家行政整個成為一體，由最高行政首長指揮、監(jiān)督，并以此總體向選民與議會負責(zé)。行政一體性有以下兩種意蘊：其一為在一個行政轄區(qū)內(nèi)，盡可能將所有行政集中于一個機關(guān)或由統(tǒng)一的首長所指揮的機關(guān)群，另一則指國家所有行政機關(guān)的對外決定應(yīng)保持一致性。[27]（二）公法人[28].國家執(zhí)行行政任務(wù)可以通過所屬行政機關(guān)，也可以通過或多或少獨立的行政單位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政單位在組織上和法律上是獨立的，它就具有了法人和行政主體的特征，可以作出應(yīng)自行負責(zé)的行政行為。但他們?nèi)允車业募s束：其存在與職權(quán)由國家賦予，因而相對于原始的行政主體－國家，被稱為衍生行政主體（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]這種具有公法人性格的行政單位，可以區(qū)分為公法社團、公共營造物與公法財團。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的權(quán)利能力和法人地位，在其任務(wù)范圍內(nèi)為權(quán)利義務(wù)的歸屬主體，具有為自負其責(zé)地執(zhí)行任務(wù)所必需的獨立性，并可以以自己的名義提訟和應(yīng)訴。2其設(shè)立必須有法律依據(jù)，為國家通過高權(quán)行為的創(chuàng)造。不存在根據(jù)事務(wù)自然性質(zhì)和私人自由意思成立的公法人，至少從形式上看是如此。3屬行政組織的一種，具有固定的任務(wù)，執(zhí)掌，管轄權(quán)與權(quán)限。公法人執(zhí)行行政任務(wù)，受法律保留原則的拘束。公法人所用人員必須有一定比例的公務(wù)員，而不得全為普通雇員。4國家監(jiān)督。公法人雖然具有一定程度的獨立性，但作為衍生行政主體，其行為須遵守國家法律并接受國家的監(jiān)督。這種監(jiān)督原則上僅限于合法性監(jiān)督，但在例外情形，亦及于合目的性（相當(dāng)于我國行政法學(xué)中的合理性）監(jiān)督。5公法人作出行政決定時必須適用行政程序法，其針對個案對外所作的公權(quán)力處置或其他措施，構(gòu)成行政處理，相關(guān)人民可對之尋求行政救濟。[31]下面對德國公法人的各種類型作一介紹。[32]

1）公法社團（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。

社團一詞源自拉丁文，意指社團自治。公法社團是指由國家高權(quán)設(shè)立，以社員為基礎(chǔ)組成的公法組織，通常在國家的監(jiān)督之下以高權(quán)的方式履行行政任務(wù)。公法社團與其他公法人相比具有如下特征：1社員團體。一如其名，公法社團是由社員所組成的公法組織，而且社員必須參與社團事務(wù)的決定，公法社團作為社員或其選出的代表組成內(nèi)部的組織體，在內(nèi)部構(gòu)造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在國家之下的行政主體以自己的名義，獨立的不受指示的履行概括的、或法律規(guī)定的行政任務(wù)。在自治行政之下，公法社團得以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。對其任務(wù)的執(zhí)行，可以制定自治規(guī)章，此即所謂的自治權(quán)。因此，所謂的自治權(quán)首先是指是指在自治行政內(nèi)訂定具有法律拘束力的自治規(guī)章而言，此與私法自治強調(diào)個人法律上的自由意志不同。[33]

公法社團可分為如下幾類：1地域團體（Gebietskoerpershaften）。以在該地區(qū)居住的居民為其成員，地方自治組織如鄉(xiāng)鎮(zhèn)與縣為其適例，其中最典型的有為鄉(xiāng)鎮(zhèn)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政的依據(jù)在于自治行政原則，根據(jù)該原則，公民有權(quán)自主管理地方事務(wù)。自治行政有利于激發(fā)公民對公共福祉的責(zé)任心和參與感，也便于充分利用鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民的地方知識和專業(yè)知識。鄉(xiāng)鎮(zhèn)除執(zhí)行自治事務(wù)外，也執(zhí)行國家的委辦事務(wù)，此時其身份為國家的行政機關(guān)，而非獨立的行政主體。對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)，法律強調(diào)居民對鄉(xiāng)鎮(zhèn)事務(wù)的參與，除通過選舉（鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會）代表外，也擁有直接參與的權(quán)利，如公民集會，公民請愿，參加鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會的聽證，抗議明顯透支的預(yù)算計劃等。國家對鄉(xiāng)鎮(zhèn)的活動可通過多種方法如查詢（Information），糾正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），認可保留（Genehmigungsvorbehalt），報備保留（Anzeigenvorbehait）等進行監(jiān)督。2身份團體（Personalkoerpershaften）。指由具有某種特定職業(yè)、身份，或有共同理念或利害關(guān)系的人，依據(jù)法律規(guī)定組成的公法社團，以同業(yè)公會最為常見。各同業(yè)公會一般依行政區(qū)域往上逐級形成，德國的鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)模較小，人口一般不滿一萬，從而最基層的同業(yè)公會以縣為單位。區(qū)域同業(yè)公會與邦同業(yè)公會則以縣同業(yè)公會。成員的加入通常具有強制性，身份團體且有強制收費的權(quán)力，以此確保公法團體有穩(wěn)定的成員與財政收入，俾使其獲得長期穩(wěn)定的發(fā)展。根據(jù)邦法，公會大多可設(shè)置公會懲戒法庭對會員設(shè)施懲戒罰，常見的懲戒包括告戒、罰款、取消會員代表資格、暫停被選舉權(quán)等，各種懲戒中最嚴重的是剝奪會員執(zhí)業(yè)資格，并且在會員名錄上將其除名。3聯(lián)合團體（Verbandskoerpershaften）指以公法人為成員組成的公法團體，如聯(lián)邦律師總會、聯(lián)合商業(yè)總會是由各地區(qū)社團組成的團體。其實質(zhì)為前兩種公法社團的一種特殊形態(tài)。4其他團體。德國的疾病保險基金是由投保的勞工與雇主共同組成的組織及機關(guān)，其任務(wù)為執(zhí)行疾病、意外事故與養(yǎng)老保險事宜，是具自治性質(zhì)的公法社團法人。另外德國的大學(xué)，依照大學(xué)基準法第58條第1項的規(guī)定，其為公法社團同時為國家的設(shè)施機構(gòu)。一般認為大學(xué)在學(xué)術(shù)、研究與教學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)具有公法社團的性質(zhì)，擁有行政自治權(quán)，教授、學(xué)術(shù)研究人員與學(xué)生為大學(xué)這一社團的成員。

2）公共營造物（或稱公共機構(gòu)，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共營造物是行政法上特有的組織形態(tài)。由于營造物的范圍太廣，很難找到一個適當(dāng)?shù)亩x。當(dāng)前德國對營造物的定義一般仍沿襲梅耶的界定，即營造物主體為持續(xù)履行特定的公共目的，所成立的一個結(jié)合人與物的組織體，其為具有法律上的主體性和權(quán)利能力的非社團組織。營造物的產(chǎn)生于19世紀自由法治國時期，當(dāng)時所成立的營造物如監(jiān)獄、學(xué)校等，其利用關(guān)多半是帶有強制性的高權(quán)色彩。設(shè)立公共營照物的目的，主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機關(guān)能夠在高度自由下完成行政任務(wù)。這些營造物可以制定內(nèi)規(guī)來規(guī)范使用者，對使用者并且還擁有一定的懲戒權(quán)，司法機關(guān)對其內(nèi)部爭訟沒有管轄權(quán)，故而傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇。隨著國家任務(wù)的不斷擴充，國家承擔(dān)了大量的服務(wù)行政任務(wù)，有些任務(wù)具有特殊性與技術(shù)性，為執(zhí)行的方便，便成立公共營造物，來執(zhí)行這些任務(wù)，其中最明顯的是在國營企業(yè)的范圍內(nèi)，如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業(yè)、專賣等?？梢姽矤I造物的大量出現(xiàn)是行政分權(quán)的產(chǎn)物，國家將其任務(wù)分散到其他獨立的行政主體。但其與自治原則無關(guān)，因其雖有使用人與工作人員而無成員。

公共營造物有如下特點1、公共營造物是非社團的組織體。營造物與公共社團的區(qū)別在于，營造物與使用存在者利用關(guān)系，使用者參與營造物任務(wù)執(zhí)行的權(quán)利，僅為其組織目的下的客體而已，反之，公法社團則是一種成員關(guān)系，其是眾多成員組成的組織體，組織的形成與運作，成員均具有實際的參與權(quán)。2、營造物是服務(wù)性的機構(gòu)，從而不能取代正式作成決策并發(fā)號施令的科層制行政機關(guān)，其與作為其母體的行政機關(guān)間存在既獨立又分工、既合作又對抗的關(guān)系。3、公共營造物的主要目的在于提供特殊的服務(wù)，從而才須強調(diào)其為人與物的結(jié)合，其所提供的服務(wù)包羅甚廣，涉及科研、科技協(xié)助、教育、民生服務(wù)、經(jīng)濟等，其并包括軍隊、看守所、感化院、監(jiān)獄等機構(gòu)。可見營造物的本質(zhì)其實就在于為特定目的而存在的行政機構(gòu)。4、公共營造物強調(diào)的是其與使用者間的關(guān)系。公共營造物與其使用者的關(guān)系不僅可為公法關(guān)系，亦可為私法關(guān)系。公共營造物的公共性是從組織上而言的，作為公法機構(gòu)，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其與設(shè)置主體間的關(guān)系應(yīng)依公法判斷，但從行為法上，雖其任務(wù)的執(zhí)行大多采用公法的手段，但亦常常運用私法方式提供服務(wù)，此時應(yīng)遵循私法的規(guī)則。在公法關(guān)系中，傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇，

3）公法財團（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指國家或其他公法社團，為履行公共目的，依公法捐助財產(chǎn)而成立的組織體。公法財團的特征在于具有應(yīng)為特定目的或受益人而使用的財產(chǎn)。其設(shè)立的最初目的主要限于貧困救濟，但如今范圍則已大為擴張，包括平準性基金、文化資產(chǎn)照顧基金、宗教文物照顧基金、殘疾嬰兒照顧基金、社會照顧基金等。但在德國目前公法財團已比以往要減少很多，一些以前的公法財團，如今卻被納入公共營造物的范疇，如學(xué)校和醫(yī)院。[35]公法財團與公法社團的區(qū)別在于其為財產(chǎn)的結(jié)合體，并無社員的存在，財團設(shè)立者并非財團的成員而立于財團之外，捐助者除非通過任命董事對財團運作加以實際的影響，在法律上沒有權(quán)力用指令的形式拘束其運作。公法財團與公法營造物的區(qū)別在于公法財團與設(shè)立者的依存關(guān)系不如營造物來得強。財團是依財團處理（屬行政處理的一種）而設(shè)立，設(shè)立時即確定了其持續(xù)存在的目的，其捐助目的一經(jīng)確定不得加以變更。而營造物組織體則除目的受營造物主體確定外，在人事安排上也受極大的影響。另外，營造物執(zhí)行的任務(wù)，通常是屬法律賦予營造物主體的任務(wù)，而公法財團所要達到的目的，通常不屬財團設(shè)立者的任務(wù)范圍。

公法財團應(yīng)受到的規(guī)范包括以下諸方面：基金財產(chǎn)必須加以特別管理，不得有所損耗，并須妥善經(jīng)營以便不斷獲取孳息；基金財產(chǎn)的經(jīng)營不得違反捐助者的捐助目的或財團的設(shè)立目的，在發(fā)生疑問時以財團的章程為準；公法財團機關(guān)的行政行為必須遵循聯(lián)邦行政程序法，人事管理須合于相關(guān)人事法規(guī)，邦的會計、審計法規(guī)亦有適用。

（三）具有部分權(quán)利能力的行政單位。在民法（私法）上對組織的權(quán)利能力一般僅依有無權(quán)利能力為標(biāo)準劃分為（具有權(quán)利能力的）法人與非法人社團，并不考慮權(quán)利能力是否完全。但在公法上則有所不同，對具有權(quán)利能力的公法組織還要判斷其權(quán)利能力是否完全，具有完全權(quán)利能力的方為公法人，僅具部分權(quán)利能力的的則僅可能為行政主體而非公法人。所謂部分權(quán)利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相對于完全權(quán)利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分權(quán)利能力是指某一組織只在特定范圍內(nèi)或者只就特定的法律規(guī)范享有權(quán)利能力。享有部分權(quán)利能力的組織只能在法律專門為其設(shè)定的部分權(quán)利范圍之內(nèi)活動，因此它不是一個完全權(quán)利能力的法人，而只是具有部分權(quán)利能力的主體。完全權(quán)利能力可以認為是一般權(quán)利能力，在這種情況下只需要查明相關(guān)法律規(guī)范的適用范圍，而部分權(quán)利能力只是一種特定權(quán)利能力，在此情況下必須首先是查明相關(guān)的權(quán)利義務(wù)是否存在。部分權(quán)利能力的行政單位根據(jù)公法設(shè)立，沒有公法人資格，經(jīng)授權(quán)執(zhí)行特定行政任務(wù)并在此范圍內(nèi)具有自己的權(quán)利義務(wù)。其組織形式可能是公法團體，公共營造物，也可能采取其他組織形式。例如前述聯(lián)邦郵政、聯(lián)邦鐵路以及公立大學(xué)的系或院等。其在權(quán)利能力所及的范圍內(nèi)為行政主體。具有完全權(quán)利能力的行政主體（公法人）可以對抗所有人，包括設(shè)置其的國家、地方自治團體或其他公法人，作為訴訟及賠償?shù)闹黧w。如作為公法人的公立學(xué)校，可以對國家或教育部提訟。而僅具部分權(quán)利能力的行政主體，如德國聯(lián)邦鐵路、聯(lián)邦郵政，在所轄任務(wù)范圍內(nèi)，得為權(quán)利義務(wù)主體并對抗第三人，但卻不可對抗設(shè)立它的公法人或主管機關(guān)。

（四）被授權(quán)人（beliehene）。[36]是指以自己的名義行使國家以法律，或經(jīng)由法律授權(quán)以行政處理或公法契約的形式所授與（Beleihung）的公權(quán)力（高權(quán)）之私人（自然人或法人）。在組織上其為私法主體，但在功能上是行政主體?，F(xiàn)代國家功能日益復(fù)雜，由于科層制行政機關(guān)人手或設(shè)備不足國家常須將一定的行政任務(wù)交由私人行使。通過公權(quán)力授予，國家（或其他行政主體）可以利用私人特別是私企業(yè)的專業(yè)知識、創(chuàng)造性、技術(shù)和實施等，從而減輕自己的負擔(dān)。[37]這種類型的行政主體有如下特征：1須由公法人對私人為之。公權(quán)力授予是公法人將其擁有的公權(quán)力及行政事務(wù)托付給私人行使。此與權(quán)限委任與權(quán)限委托等行政主體內(nèi)部的權(quán)限移轉(zhuǎn)不同，也與國家將其事務(wù)交由自治團體的委辦有異。2被授予公權(quán)力，在授權(quán)范圍內(nèi)可以以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。公權(quán)力授予的目的在于與被授權(quán)人建立公法上的法律關(guān)系，并使其如同行政機關(guān)對外行使公權(quán)力執(zhí)行行政任務(wù)。此高權(quán)，既包括官方高權(quán)（威權(quán)），有包括單純高權(quán)。[38]但基于法治國家的“制度法律保留”，國家不得將其全部權(quán)限皆授予私人，而僅可授予其中的一部分。[39]被授權(quán)人的這一特征使其與“基于私法契約而獨立從事公務(wù)只私人”區(qū)別開來。后者是指國家通過與私人簽定私法契約（通常是承攬契約）的方式，將一定的行政任務(wù)委由私人辦理，如私營建筑公司接受國家委托修筑高速公路，起特色在于該行政任務(wù)不具有高權(quán)色彩。3被授權(quán)人必須以自己名義獨立完成行政任務(wù)。此與行政輔助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政輔助人意指私人作為行政機關(guān)行使公權(quán)力時的幫手，其并非如被授權(quán)人以自己的名義獨立行使公權(quán)力，而是直接受行政機關(guān)的指揮命令從事活動，猶如行政機關(guān)的“延長之手”（VerlaengerterArm），如在發(fā)生交通事故時交通警察請求在場司機協(xié)助其維持交通秩序，對于行政輔助人行為的法律效果，直接歸屬于國家。[40]4授權(quán)人須有法律依據(jù)。公權(quán)力授與雖可減輕國家行政機關(guān)的負擔(dān)，但基于以下理由，仍須有法律的依據(jù)。①私人并無行政機關(guān)所具的民主正當(dāng)性，從而公權(quán)力原則上只能由代表行政主體的行政機關(guān)行使，除非在特別情況下由代表民意的國會以法律的方式“同意”此委托。②公權(quán)力授予涉及行政機關(guān)權(quán)限的變更，機關(guān)權(quán)限既由法律規(guī)定，其變更自然亦應(yīng)有法律規(guī)定。③行政機關(guān)若以作成行政處理的方式授權(quán)私人行使公權(quán)力，則無異于加以私人以負擔(dān)，依據(jù)法律保留原則，理應(yīng)由法律規(guī)定，即使是以締結(jié)公法契約的方式授予，因此授予行為尚涉及第三人的權(quán)益，因此同樣應(yīng)有法律規(guī)范作為基礎(chǔ)。[41]

通過授權(quán)，在授權(quán)行政主體（主行政主體）和被授權(quán)人之間產(chǎn)生公法上的委任和信托關(guān)系，被授權(quán)人除有行使公權(quán)力的權(quán)利外，同時亦有行使的義務(wù)，未經(jīng)授權(quán)主體同意，不得擅自停止執(zhí)行，其執(zhí)行并應(yīng)盡到善意的忠誠義務(wù)。被授權(quán)人因執(zhí)行行政任務(wù)而發(fā)生的費用，由授權(quán)行政主體承擔(dān)，因此其對授權(quán)主體享有提供費用和返還墊款請求權(quán)。被授權(quán)人有接受授權(quán)人（法律）監(jiān)督的義務(wù)。撤消之訴和其他行政法院的救濟形式應(yīng)直接以被授權(quán)人為被告。[42]

（五）關(guān)于“私法組織的行政主體”。行政主體可以采取私法方式執(zhí)行行政任務(wù)，即構(gòu)成國庫行政。此時國家既可以由自己的機關(guān)運用私法方式活動，也可以成立私法人，如股份公司等，由其執(zhí)行行政任務(wù)，此即所謂的公企業(yè)（oeffentlicheUnternehmung）。這種企業(yè)的設(shè)立目的在于管理的靈活，但實際上其受到行政主體的很大控制，后者通常擁有其全部或部分的股權(quán)，從而影響此一私法人的運作。關(guān)于私法組織可否作為行政主體，在德國學(xué)者中間較有爭議。Battis堅持認為，應(yīng)將行政主體的概念限定于具有公法權(quán)利能力，即可行使公權(quán)力的行政個體。權(quán)威學(xué)者毛勒認為，這實際上是一個對行政主體概念如何界定的問題。如果行政主體的概念限于依公法設(shè)立的組織和主體（高權(quán)主體，Hoheitstraeger），則公企業(yè)當(dāng)然不可以成為行政主體（除非其得到國家的授權(quán)，作為被授權(quán)人，以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)）；但如果將行政主體的概念擴展到一切具有行政職能、完成行政任務(wù)的組織，則私法組織的公企業(yè)亦可以稱之為行政主體。毛勒似較傾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主體具有特殊規(guī)則，在任何情況下都應(yīng)當(dāng)對而這進行明確區(qū)分，私法形式的行政主體只能作為特殊情況對待。[43]

（六）關(guān)于作為行政主體的人民。行政主體概念是君主立憲時代的產(chǎn)物，當(dāng)時流行的學(xué)說為國家理論，無論在國法學(xué)領(lǐng)域，還是在行政法領(lǐng)域，將國家作為統(tǒng)治權(quán)的主體并無理論上的困難，但威碼憲法和聯(lián)邦德國基本法都明確規(guī)定了人民的原則（基本法第20條第2款規(guī)定，“全部國家權(quán)力來自人民。人民通過選舉和投票表決并通過特定的立法、行政和司法機關(guān)行使這種權(quán)力”）。行政法學(xué)中的行政主體概念面臨著挑戰(zhàn)。對此，毛勒的解釋是國家法上的行政主體性與行政法學(xué)中的行政主體性應(yīng)有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主體與憲法學(xué)上的行政主體性并非毫不相關(guān)，而是有著密切的聯(lián)系。各種主行政主體（聯(lián)邦，州，縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)等）的基石是民主，其他公法團體也具有內(nèi)部的民主結(jié)構(gòu)，而且，間接國家行政的民主合法性還通過國家的監(jiān)督與約束得以補足。[44]

三

行政主體概念貫穿于整個德國行政法制度中，在包括行政組織法、行政行為法和行政救濟法在內(nèi)的諸多領(lǐng)域均發(fā)揮重要的作用。

（一）行政主體概念與內(nèi)外部行政法的劃分。在德國，內(nèi)部行政法與外部行政法是行政法的一個基本分類，其劃分的主要依據(jù)及在于法律的調(diào)整對象是行政主體之間或行政主體與私人之間的關(guān)系，還是調(diào)整行政主體內(nèi)部的行政機關(guān)之間、行政機關(guān)與公務(wù)員之間或公務(wù)員之間的關(guān)系。在19世紀時，由于嚴格的法律概念，代表性的觀點認為行政主體的內(nèi)部規(guī)則不是法律，國家和其他行政主體的內(nèi)部領(lǐng)地不受法律的拘束。在拉班德，法（實質(zhì)意義上的法律，materiellesGestez）的功能就在于劃定各個法主體間意思領(lǐng)域（Willenssphaeren）及權(quán)利義務(wù)的界限。國家作為法人，其人格如同自然人，自然人有密閉性，國家亦然。因此只有國家本身之外才有法可言，國家本身的內(nèi)部生活（Innenleben）是與法無關(guān)的。在國家行政領(lǐng)域，調(diào)整具有行政權(quán)的國家（VerwaltenderStaat）的意思領(lǐng)域與任何其他法所承認的意思領(lǐng)域關(guān)系的，也即調(diào)整行政與其他意思主體（含國家與個人）關(guān)系的規(guī)范，為法規(guī)（Rechtsvorschriften），具有法的性質(zhì)。行政機關(guān)的組織規(guī)定，如果調(diào)整的是行政機關(guān)內(nèi)部則屬單純的行政規(guī)則，但若及于行政機關(guān)之外部者即為法規(guī)。[45]在葉律尼克，“法不是為了它本身而存在，乃是為一切的人而存在，包括個人與國家。法的目的乃在于劃定社會的界限及劃定一個人自由活動的界限，如果一個規(guī)定的內(nèi)容具有此種目的，即可被稱為法規(guī)（Rechtssatz），這種法律也就是實質(zhì)意義上的法律；反之，如果法律不具有此種目的，則不是實質(zhì)意義的法律。”國家如同自然人一樣是法主體，國家是一個不可分的、統(tǒng)一的集合體，因此國家與其機關(guān)應(yīng)是同一體，國家沒有機關(guān)即無人格，亦即成為“法律上的烏有”（juristischesNichts），同樣機關(guān)本身亦無法律上的人格。只有當(dāng)國家賦予私人以權(quán)利或者當(dāng)它通過為自己設(shè)定對私人的義務(wù)來劃定自身的自由活動范圍時，國家才進入法律領(lǐng)域。如此，在國家內(nèi)部（包括國家與機關(guān)間、機關(guān)與機關(guān)間）無主觀的法（DassubjecktiveRecht）即權(quán)利存在。但葉律尼克認為，有關(guān)機關(guān)權(quán)限之規(guī)定屬客觀法（DasobjectiveRecht），因為這種規(guī)定是將國家的權(quán)力分配于各機關(guān)，且國家藉機關(guān)權(quán)限的規(guī)定使其活動設(shè)有限制，也即是說，這種規(guī)定是在劃定國家權(quán)能（Machtbefugnisse）的界限，并調(diào)整法主體間的關(guān)系。[46]在今日德國，拉班德與葉律尼克等的傳統(tǒng)公法理論將法與法規(guī)、實質(zhì)意義的法律等同，認為在國家（行政主體）內(nèi)部原則上沒有的存在的觀點雖然已不再為通說，國家內(nèi)部亦存在法律關(guān)系已被廣泛接受，但其將國家的行為作內(nèi)部與外部的劃分對行政法學(xué)仍有著很大的影響。德國行政法學(xué)一般將行政法分為內(nèi)部行政法與外部行政法并適用不同的規(guī)則，并且將外部行政法作為行政法學(xué)研究的重點所在，一些概念雖在邏輯上應(yīng)延伸至內(nèi)部行政法領(lǐng)域，但學(xué)者在解釋和運用時卻往往僅將其限定于外部行政法領(lǐng)域，如法律淵源（Rechtsquellen）、法律主體（Rechtspersonen）與權(quán)利能力等。

（二）行政主體概念與行政組織法。

1行政主體概念與行政組織法中的其他概念一起構(gòu)成了邏輯嚴密的概念體系。在實際的行政管理過程當(dāng)中，行政措施由機關(guān)擔(dān)當(dāng)人（機關(guān)構(gòu)成員，Organwalter），即具體執(zhí)行行政機關(guān)權(quán)限的公務(wù)員或政府雇員采取，機關(guān)擔(dān)當(dāng)人所作法律行為的法律效果歸屬于其所屬行政主體。但對外表示該行政行為者既非機關(guān)擔(dān)當(dāng)人，亦非行政主體，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作為依法設(shè)立并就一定行政事務(wù)有決定權(quán)并表示所屬行政主體意思于外部的組織，行政官署對外行文以自己的名義，而不是其所屬的行政主體的名義，也非以行政主體的名義。這樣，行政主體，行政機關(guān)，行政官署，機關(guān)擔(dān)當(dāng)人就構(gòu)成了邏輯嚴密的管理體系。其間的關(guān)系可作如下概括：行政主體是行政權(quán)的最終歸屬者，是具（外部）權(quán)利能力的行政組織體，享有法律上的獨立人格。行政機關(guān)是無（外部）權(quán)利能力的行政組織體，其中行政官署亦不具有權(quán)利能力，但擁有決定并表示行政主體意思于外部的權(quán)限。機關(guān)擔(dān)當(dāng)人作為自然人雖具有獨立的權(quán)利能力與法律人格，但在從事行政行為時則僅為國家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主體概念與與管轄權(quán)的分類。管轄權(quán)是指行政主體或行政機關(guān)掌理特定行政事務(wù)的權(quán)利與義務(wù)。管轄權(quán)的最基本的分類即為團體管轄權(quán)與官署管轄權(quán)。團體管轄權(quán)用來確定不同行政主體間管轄事務(wù)的范圍與界限，機關(guān)管轄權(quán)則確定統(tǒng)一行政主體內(nèi)部不同行政官署間管轄事務(wù)的范圍與界限。行政主體的團體管轄權(quán)是官署管轄權(quán)的前提和基礎(chǔ)，行政機關(guān)一般只能在其所屬行政主體管轄權(quán)范圍內(nèi)進行活動，因而受到行政團體管轄權(quán)的限制和制約。[48]由于行政主體管轄權(quán)在很大程度上是憲法學(xué)的問題，如基本法第83條及以下各條規(guī)定的聯(lián)邦和州之間的關(guān)系，而且有權(quán)將行政主體的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主體自己，因此行政法學(xué)關(guān)心更多的是官署管轄權(quán)問題。

3、行政主體概念與行政機關(guān)管轄權(quán)的變更。有關(guān)行政機關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定，具有法律上的拘束力，行政機關(guān)既不可侵犯其他機關(guān)的管轄權(quán)，也不得放棄本身的管轄權(quán)，是為管轄規(guī)定的絕對性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允許在某些法定條件下變更管轄權(quán)。在德國的行政組織法中，根據(jù)管轄權(quán)的變更是發(fā)生于一行政主體內(nèi)部抑不同行政主體之間，而區(qū)分權(quán)限的授予（Delegation）與委任行政（Auftragsverwaltung）、機關(guān)借用（Organleihe），并確立不同的規(guī)則。[49]權(quán)限授予是同一行政主體內(nèi)部，由一行政機關(guān)將其部分權(quán)限移轉(zhuǎn)于另一相隸屬或不相隸屬的行政機關(guān)，并由后者以自己的名義行使該權(quán)限。機關(guān)借用與委任行政則發(fā)生于不同的行政主體間，包括國家與地方自治團體（機關(guān)借用與委辦），以及國家與私人間（公權(quán)力授予）。其中機關(guān)借用是一行政主體將其機關(guān)供其他機關(guān)行使，主要即為自治團體的機關(guān)作為下級國家機關(guān)活動，其行為效果直接歸屬于國家而非自治團體。所謂委辦，是指自治團體在其固有自治事務(wù)以外，受國家的委托以自己的名義執(zhí)行國家行政任務(wù)，其行為效果歸于自治團體自身。公權(quán)力授予，是指國家將其公權(quán)力托付給私人，使其作為獨立的行主體執(zhí)行行政任務(wù)，公權(quán)力受托人的行為的效果原則上歸屬于自身，但在賠償責(zé)任上，則由國家承擔(dān)，從而使受害人可以向更有資力者請求賠償，較有利于對公民權(quán)利的保障和救濟。

4、行政主體概念與與組織權(quán)主體的確定。所謂組織權(quán)，是指設(shè)立、變更或撤銷行政主體、行政機關(guān)或其他行政組織的權(quán)限。行政組織的設(shè)立、變更或撤銷是否必須根據(jù)法律或法律授權(quán)制定的法規(guī)命令，還是可以由有行政機關(guān)的內(nèi)部規(guī)則規(guī)定，即所謂組織權(quán)主體的問題。這在德國是一個聚訟紛紜的問題。19世紀時組織權(quán)被認為屬于行政權(quán)，在威碼憲法時代，組織權(quán)仍然被認為是行政之家。在當(dāng)今德國，組織權(quán)主體的確定隨組織權(quán)之內(nèi)容（設(shè)立、設(shè)置或配置）與對象（行政主體、行政機關(guān)或其內(nèi)部組織）的不同而有變化。對于行政主體的設(shè)立（包括對私人授予公權(quán)力），即在國家內(nèi)部創(chuàng)設(shè)具有公法法律人格的行政組織，因事關(guān)國家的重要決定，已對憲法的決定產(chǎn)生影響，必須由法律規(guī)定或有法律的授權(quán)。由于在設(shè)立行政機關(guān)時，要一并確定其管轄權(quán)，而管轄權(quán)規(guī)則必須有法律的基礎(chǔ)，行政機關(guān)的設(shè)立在原則上亦必須受法律的調(diào)整，但在具體制度上，聯(lián)邦與各州的規(guī)定并不完全一致。根據(jù)基本法第87條的規(guī)定，立法機關(guān)有權(quán)決定是否設(shè)立公法團體公共設(shè)施或者行政機關(guān)，但應(yīng)當(dāng)由多數(shù)通過并且經(jīng)參議院批準。聯(lián)邦基本法第86條規(guī)定除非法律另有規(guī)定，聯(lián)邦政府有權(quán)設(shè)立行政機關(guān)。由此規(guī)定，可以看出，在德國的聯(lián)邦層次上，關(guān)于行政主體的組織權(quán)適用法律保留，必須由立法機關(guān)決定，而對于行政機關(guān)，則僅有法律優(yōu)位原則的適用，聯(lián)邦政府在通常情況下有權(quán)設(shè)立行政機關(guān)。各州憲法的規(guī)定也并不一致，但總的趨勢是由立法機關(guān)決定州行政機關(guān)的設(shè)立并確定其管轄權(quán)。[50]

（三）行政主體概念與行政行為的類型化。德國行政法學(xué)區(qū)分內(nèi)部行政法與外部行政法，此對行政行為發(fā)亦有重要影響。行政行為類型化，根據(jù)其屬于內(nèi)部行政領(lǐng)域還是外部行政領(lǐng)域設(shè)定了不同的規(guī)則，對于行政機關(guān)的具體行為，區(qū)分行政處理與內(nèi)部勤務(wù)指示，在抽象行為則區(qū)分法規(guī)命令與行政規(guī)則。所謂行政處理，根據(jù)德國聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定，是指行政機關(guān)在公法領(lǐng)域，為規(guī)制個別事件，以直接對外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。行政處理的一個重要特征在于其直接對外發(fā)生法律效果，亦即其為不同法律人格者間的公權(quán)力措施。從而作為法律人格者的行政主體針對其他行政主體或私人，以其為一法律人格者的地位，就其權(quán)利義務(wù)所作的規(guī)制，如上級政府針對地方自治團體所作的監(jiān)督措施，構(gòu)成行政處理，而作為法律人格者的行政主體內(nèi)部，其各個行政機關(guān)間所作的公權(quán)力措施因欠缺對外效果，而不能構(gòu)成行政處理。如地方自治團體執(zhí)行前述國家委辦事項時，因其作為國家的機關(guān)行動，是上級政府的延伸，而非作為獨立的地方自治團體的機關(guān)，上級政府就委辦事項所作的指示，則不構(gòu)成行政處理，而僅為內(nèi)部勤務(wù)指示。法規(guī)命令與行政規(guī)則間的區(qū)別亦與此相似。法規(guī)命令與行政處理因涉及不同法律人格間的關(guān)系，受到法律的調(diào)整密度較高，學(xué)者亦較為重視，其中行政處理更是學(xué)者投諸力量最多的一種行政行為形式，從奧托。梅耶至今對其概念的探究，規(guī)則的探討已達相當(dāng)完善的程度[51]，而行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示則要遜色的多。

四行政主體概念與行政救濟。

行政救濟法與行政行為法有著極為密切的聯(lián)系，行政行為的不同類型直接影響到其救濟途徑的差異。能夠被提起行政爭訟的行為一般僅限于外部行政行為，如法規(guī)命令與行政處理，而對行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示在原則上不能夠作為行政爭訟的客體。

一行政主體的行政行為在影響其他行政主體或私人的權(quán)益時，相對人一般均可以提起行政訴訟，但行政機關(guān)就行政主體內(nèi)部事項所作的行為，相對人原則上不能通過行政訴訟的方式請求司法救濟，只能通過行政主體內(nèi)部的行政機關(guān)系統(tǒng)加以解決，此即禁止自己訴訟的原則[52].然而，在同一行政主體的內(nèi)部領(lǐng)域，各個行政機關(guān)之間的爭議當(dāng)涉及到權(quán)限問題時，并不排除內(nèi)部訴訟的可能。具體的說，同屬行政科層制等級體系的行政機關(guān)沒有屬于自己的管轄權(quán)與單獨的組織權(quán)利，對于所謂的管轄權(quán)爭議應(yīng)當(dāng)通過上級行政機關(guān)、乃至最高行政機關(guān)解決。但當(dāng)機關(guān)之間存在法定的權(quán)力制衡關(guān)系時，一機關(guān)所享有的法定權(quán)限如果遭到其他機關(guān)的非法干預(yù)，則究其實為法律托付于行政機關(guān)的公共利益受到侵害，此時機關(guān)可以如同自己的利益受到侵害提起憲法訴訟（憲法機關(guān)之間）或行政訴訟（行政機關(guān)之間）[53]，從而在此范圍內(nèi)具有了權(quán)利主體和訴訟當(dāng)事人資格。

人民對公職人員行使公權(quán)力的行為不服提起行政訴訟，擔(dān)當(dāng)被告者除在國家行政組織是行政機關(guān)（官署）外，其他皆為公職人員所屬行政主體。對于因公職人員不法行使公權(quán)力而給人民造成損害的賠償責(zé)任，原則上也由其所屬的行政主體承擔(dān)[54]，即在德國所謂國家賠償責(zé)任實際上是行政主體賠償賠償責(zé)任的方便說法?？梢娦姓黧w概念可以起到使公權(quán)力責(zé)任明確化的效果。

四

從本文以上對德國行政主體概念的簡單介紹中，我們可以歸納出德國行政主體概念所具有的幾點特色。

1德國行政主體概念具有堅實的理論底蘊與社會基礎(chǔ)。行政主體與德國的公法理論如國家學(xué)說，學(xué)說，法規(guī)概念等均有著密切的聯(lián)系，而這些公法理論實際上是在德國客觀經(jīng)濟社會背景下產(chǎn)生并發(fā)展起來的。行政主體概念可以說是行政法學(xué)理論與這些政治法律學(xué)說及社會基礎(chǔ)相聯(lián)系的一個紐帶。從而我們只有將德國行政主體概念置于更加廣闊的背景中，才能對其有較為透徹的理解。

2德國行政主體概念強調(diào)國家統(tǒng)一與權(quán)力分散原則的統(tǒng)一。一方面，通過行政主體概念，將國家之外的眾多公法組織體，甚至在特定情況下的私人，都納入到對同一個行政主體概念中，并在此基礎(chǔ)上對其進行類型化的分析，從而有助于貫徹權(quán)力分散原則，即將特定的的、相對獨立的行政公務(wù)從國家一般行政職能中分離出來，交由其他的法律人格者如公法社團、公法財團與公共營造物等行使。另一方面，行政主體概念的界定，是從統(tǒng)治權(quán)的角度出發(fā)，以國家作為（原始）行政主體，具有原始的統(tǒng)治權(quán)。行政機關(guān)僅為國家法人的機關(guān)，不具有法律上的人格，各個機關(guān)之間應(yīng)保持協(xié)調(diào)一致，共同實現(xiàn)國家任務(wù)。其它行政主體雖具有一定的獨立性，但在與國家關(guān)系上僅為衍生行政主體，須受國家法律的約束并接受國家的法律監(jiān)督，在某些情形下尚須接受合目的性監(jiān)督，這樣的概念構(gòu)架保障了國家及其統(tǒng)治權(quán)的統(tǒng)一。德國行政主體概念的這一功能實際上是德國客觀社會、政治發(fā)展的結(jié)果。

3、行政主體概念以權(quán)利能力與法律人格的概念為核心。在早期對組織體權(quán)利能力的理解僅限于外部權(quán)利能力和完全權(quán)利能力，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和研究的深化，學(xué)者認識到尚存在著內(nèi)部權(quán)利能力與部分權(quán)利能力的組織（特別是在公法組織），而且最初權(quán)利能力僅用于對行政實體法的分析，對行政程序法中的權(quán)利能力問題認識不足，隨著行政程序法的發(fā)展，這一點也逐步受到質(zhì)疑，程序權(quán)利能力（程序參與能力）的概念也被提出。權(quán)利能力概念研究的深化對行政主體概念的界定也發(fā)生了重要影響，行政主體不再與（行政法上）的權(quán)利能力的概念完全等同，而是僅限于外部的、實體的權(quán)利能力，但具有部分權(quán)利能力的公法組織則被包括進來。在法理學(xué)上與發(fā)展后的權(quán)利能力概念相對應(yīng)，在權(quán)利主體外另創(chuàng)造出法律主體的概念，在行政法學(xué)上則是提出了公行政主體的概念。通過公行政主體概念的建構(gòu)，明確了行政機關(guān)等不具有法律人格但卻具體參加法律關(guān)系得組織體得地位，在一定程度上克服了行政主體概念的局限性

4、行政主體概念與整個法律體系進行公私法的劃分相協(xié)調(diào)。公私法的劃分是行政主體概念確立的一個重要基礎(chǔ)。與政治國家與市民社會的分離相適應(yīng)，公私法的劃分在近現(xiàn)代大陸法系法學(xué)中有著重要的地位。公法的理念在于控制（公）權(quán)力，而私法的精神在于保障私人權(quán)利。行政主體究其實質(zhì)為統(tǒng)治權(quán)的主體，其權(quán)利能力均來自于公法，其外延與公法人雖有差別但并非根本性的。行政主體的概念相對于私法主體、私人而存在。二者在主體資格、行為規(guī)則、責(zé)任承擔(dān)、受法律拘束程度等方面都具有顯著的區(qū)別。當(dāng)然，行政主體與私人也并非可截然兩分，行政主體可能立于私法（私權(quán)利）主體從事私經(jīng)濟活動（在此情況下仍須討論其受公法控制的問題，尤其在行政私法的場合）。私人在特殊情況下也可能因授權(quán)而獲得公權(quán)力，從而取得行政主體資格。

5、行政主體概念貫穿于整個行政法學(xué)體系之中，具體指導(dǎo)著行政法諸多制度的建構(gòu)，特別是使得行政組織法領(lǐng)域的諸多概念之間形成整體概念構(gòu)架，對確立行政訴訟的主體資格以及承擔(dān)公權(quán)力違法責(zé)任主體也部份的發(fā)揮了明確化的功能。

作者：中國政法大學(xué)行政法學(xué)專業(yè)97級研究生。本文是作者參加的“行政主體研究”課題的部分研究成果，論文的寫作得到了張樹義教授、馬懷德教授和高家偉博士的悉心指導(dǎo)和熱情幫助，作者在此表示誠摯的感謝。

注釋

[1]我國行政法學(xué)中的行政主體概念，與大陸法系行政法學(xué)中的行政主體概念存在淵源關(guān)系，但在對其內(nèi)涵與功能的理解上自始即保有自己的特色，近來有學(xué)者從與國外行政主體概念的界定出發(fā)，對通說提出挑戰(zhàn)（參見薛剛凌《我國行政主體理論的檢討-兼論全面研究行政組織發(fā)的必要性》載《政法論壇》1998年第6期），理論的論爭必將有助于研究的深入，但應(yīng)注意的是，既以國外的行政法理論中的相關(guān)概念為參照，自應(yīng)對其在該法律體系中的確切含義與地位有透徹的了解，如此方能真正發(fā)揮比較法的功用，此也即為本文的寫作旨趣所在。

[2]吳庚，《行政法的理論與實用》，第154頁。

[3]（外部）權(quán)利能力與法律人格并非完全等同，因法律人格是權(quán)利義務(wù)的主體，權(quán)利能力是指能夠作為權(quán)利義務(wù)主體資格的可能性。但學(xué)者在使用時一般并不加以嚴格的區(qū)分。參見星野音一著，王闖譯，《民法中的人-―以民法財產(chǎn)法為中心》，載《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在羅馬法中，已承認部分公法組織，如國家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于羅馬法是一個跛足的法律體系，其私法雖然極為發(fā)達，被馬克思稱為商品經(jīng)濟社會最完善的法律體系，但在公法上則乏善可陳。其對這些公法組織，均是著眼于其在私法上的權(quán)利能力和責(zé)任能力，并未從公法，即統(tǒng)治權(quán)享有的角度加以規(guī)范和研究。參見彼德羅。彭梵得著，黃風(fēng)譯，《羅馬法教科書》，第29頁，第50－54頁。

[5]參見王澤鑒《民法總則》，1992年版，第148-149頁。龍衛(wèi)球《民事主體論》（中國政法大學(xué)博士論文，打印稿），第104-105頁。

[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家偉譯，《德國一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中國政法大學(xué)教學(xué)參考資料），第219頁。

[7]參見陳敏《行政法總論》，第202頁。

[8]作為SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文譯名，公行政主體與行政主體（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的區(qū)別似在于一僅為公共行政的主體，另一則包括私行政主體，其實并非如此，因二詞所指均為公共行政的主體，兩詞在德文中的真正區(qū)別主要在于對應(yīng)與于中文“主體”一詞的，在公行政主體為Subjekte，在行政主體為Traeger（可直譯為執(zhí)掌人）或Rechtstraeger（權(quán)利執(zhí)掌人，權(quán)利主體）。實際上可以說，對應(yīng)于中文行政主體一詞的在德文有前述兩個詞，只是出于功能上的考量，而強作分別。

[9]參見陳敏，前揭書，第234頁。

[10]在行政法學(xué)上還有程序參與能力的概念，指個人或組織以自己的名義參加行政程序，享有程序權(quán)利，履行程序義務(wù)的資格與能力。一般而言，其涵蓋范圍較內(nèi)部權(quán)利能力為寬。參見，蔡志方《行政法三十六講》，第84頁。

[11]參見黃異《行政法總論》，第17頁，第13頁。

[12]在德國法學(xué)界，公法（oeffentlichesRecht）這一用語通常僅在較狹窄的意義上使用，即指憲法和行政法，至于刑法、訴訟法等盡管在法律的分類上亦屬公法，但一般并不在常用的公法一詞的范圍之內(nèi)。參見，翁岳生，《論行政處分的概念》，載于所著《行政法與現(xiàn)代法治國家》，1990年10月9版，第23頁。

[13]轉(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第445頁。

[14]國家法人說在理論上面臨的最大的難題在于，法人人格必須根據(jù)法律獲得，而若要以國家為法人，則必在國家之前就存在法律，然而脫離開國家又安能有法存在？對此主張國家法人說的學(xué)者的回答是，國家與法有互相不可分離的關(guān)系，并非先有國家然后才有法，而是國家一旦成立，法即同時存在。一種團體要成為國家，必須設(shè)置具有統(tǒng)轄國家最高統(tǒng)治權(quán)的中央機關(guān)，此統(tǒng)治權(quán)并非國家成立后方能具有，相反其正是國家成立的一構(gòu)成要件。因此，國家本于其成立的事實，當(dāng)然即可具有法律上的人格。參見，鐘賡言，前揭書，第20－21頁。而按照凱爾遜的觀點，所謂法人并非一個獨立的實體，而只不過是一定法律秩序的人格化，國家亦不過是國內(nèi)法律秩序的人格化，所謂國家的權(quán)利義務(wù)不過是作為國家機關(guān)的個人，也即執(zhí)行法律秩序所確定的特定職能的人的權(quán)利義務(wù)，國家問題就是一個歸屬問題，國家是各種不同的人的活動按照法律秩序歸屬的一個共同點，從而國家亦當(dāng)然為法人。凱爾遜認為這樣，即可解決因傳統(tǒng)理論將國家與法兩元化而造成的國家為何受法拘束的理論難題。參見凱爾遜著，沈宗靈譯，《法與國家的一般理論》，第203－205頁，第222頁。

[15]關(guān)于國庫理論，參見陳新民《行政法總論》，第10-12頁。狄驥，前揭書，第444-446頁。

[16]王和雄《論行政不作為的權(quán)利保護》，1994年5月第1版，第20-21頁。

[17]法國的人民（國民）說（以盧梭的社會契約論為典型）與美國的人民說名同而實異，其差異在對人民一詞的理解上可得體現(xiàn)。英語中的people是個復(fù)數(shù)名詞，它雖是個集合名詞，卻有復(fù)數(shù)詞的形式。而法語中的peuple（以及意大利語中的popolo，德語中的Volk）是單數(shù)名詞，含有單一整體的意思。法語中的人民是一個有機的整體，一個全體，它可以經(jīng)由一個不可分割的普遍意志（公意）表現(xiàn)出來，從而個人極易被集體吞沒；而英語的人民只是由“每一個人”的單位構(gòu)成的可分的眾人，個人始終是關(guān)注的焦點所在。對同一概念的不同理解實際上反映了大陸理性主義民主與英美經(jīng)驗主義民主兩種民主模式。另外，二者在對民主問題的終點，即國家（政府）的理解上亦有不同，英美學(xué)者一般用政府，即使用到國家仍不忘其背后的具體的人（掌權(quán)者），而歐洲大陸人不關(guān)心政府，因為政府是變動不居的，令他們受過理性主義訓(xùn)練的大腦感到不安，他們總是用國家，而且此國家是一個非人化的、與個人無關(guān)的法律形態(tài)。參見，（意）薩托利著，馮克利等譯：《民主新論》，東方出版社，1993年6月第1版，第25頁，第55-57頁。

[18]在德國，（國家的）統(tǒng)治權(quán)與的概念并不做嚴格的區(qū)分。葉律尼克認為，并不表示國家的統(tǒng)治權(quán)外的另一種權(quán)力，它只表示國家的統(tǒng)治權(quán)比之于其他團體統(tǒng)治權(quán)的特質(zhì)，即在國內(nèi)最高，對國外獨立。參見，薩孟武《政治學(xué)》，第54頁。統(tǒng)治權(quán)與的區(qū)別主要在于主體上，即作為主體的國家可將其權(quán)力的一部份交由其他主體行使，從而使其分享統(tǒng)治權(quán)，但它們并不具有。德國另有高權(quán)（hoheitliche）與公權(quán)力（oeffentlicheGewalt）的名詞，前者為學(xué)術(shù)用語，后者為立法用語，涵義基本相同。在十八、十九世紀時，高權(quán)的概念與統(tǒng)治權(quán)的概念是等同的，如拉班德認為國家的高權(quán)是指“國家對于人民個人之財產(chǎn)、自由、甚至于生命，毋庸獲得其同意，得以強制之力，命彼等作為、不作為之處分之權(quán)能”。但自1920年代后，高權(quán)概念漸已擴充，包括官方的高權(quán)行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和單純高權(quán)行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、強制的手段活動，為統(tǒng)治權(quán)的作用，后者則指國家雖基于公法的規(guī)定履行其義務(wù)，但并不立于支配地位而是立于與人民平等的地位，以類似私法的方式，如公法契約等完成行政任務(wù)。參見，羅明通《德國國家責(zé)任法上公權(quán)力概念之趨勢》，載（臺）《法學(xué)叢刊》總第109期，第58頁，第61頁。同作者《非權(quán)力行政之發(fā)展與公權(quán)力行為之判斷基準》，載《法學(xué)叢刊》總第111期，第90頁。翁岳生，前揭書，第19-20頁。

[19]參見薩孟武，《政治學(xué)》，第52-54頁。

[20]參見狄驥《憲法論》，第437頁。另外，大陸法系國家公法理論中的國家不同于與我們一般理解的國家，即（廣義的）政府，用政治術(shù)語來說，即國家機器。它是一種一定地域上的全體人民組成的服從同一個政府統(tǒng)治的共同體，具有獨立的法人格，政府僅為其一個要素，或稱為機關(guān)。如耶律尼克所說，“國家作為法律的組合團體來說，它是建立在一定領(lǐng)土上被授予發(fā)號施令的固有權(quán)力（統(tǒng)治權(quán)）的一種人民組合團體。”（轉(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第439頁。）在對地方自治團體的理解上也應(yīng)注意，其所指為一定地域上的人民所組成的共同體，至于具體的自治組織僅為其機關(guān)，從而依他們的觀念，我國的村民委員會并非地方自治團體，而僅為作為地方組織團體的村的機關(guān)，村為公法人，村民委員會是公法人的機關(guān)，自身并無法人資格。

[21]鐘賡言，《行政法總論》，第22－23頁。公法學(xué)者在討論的特征即與行政權(quán)等權(quán)力作用形態(tài)的描述，與私法學(xué)者對所有權(quán)的特征及其與權(quán)能的關(guān)系極為相似。私法學(xué)者認為，所有權(quán)是對所有物的全面支配的權(quán)利，其具有整體性，不得在內(nèi)容上或時間上加以分割。占有、使用、收益等均為所有權(quán)存在與作用的具體形式，即其權(quán)能而非所有權(quán)的分割（參見，陳華彬《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社，1998年4月第1版，第187-189頁，第213頁）。這中相似性從發(fā)生學(xué)上可以找到緣由。狄驥指出，“在十七和十八世紀，被清楚的了解為發(fā)號施令的權(quán)利。國王就是的執(zhí)掌者。這是和所有權(quán)具備同一特質(zhì)的一種權(quán)利。國王是作為他的財產(chǎn)權(quán)來執(zhí)掌的。是一種所有權(quán)。它是一種單一而不可分割的所有權(quán)，為了特殊的理由，它也有不可讓與性。它和一切的所有權(quán)一樣，是絕對的權(quán)利?！钡殷K，前揭書，第428頁。

[22]Leistungsverwaltung一詞日本行政法學(xué)界與臺灣學(xué)者一般譯為給付行政，因Leistung在私法與訴訟法中均有給付的涵義，但陳新民認為漢語中用給付易與行政機關(guān)具體的給付義務(wù)相混淆，故主張用Leistung的另一中文義項“服務(wù)”譯之，而且此亦與強調(diào)國家為保障與服務(wù)人民的組織的現(xiàn)念一致。參見陳新民，前揭書，第36頁。筆者贊同陳氏的觀點，這里補充的一個理由是，在我國行政法學(xué)界，給付一詞遠不如服務(wù)能夠傳達出德文原詞的義涵。

[23]參見毛勒，前揭書，第17-18頁。翁岳生，前揭書，22-23頁。陳新民，前揭書，第27-35頁。

[24]這種選擇自由，包括組織形式與服務(wù)或利用關(guān)系兩方面。公法的組織形式可以配合私法的給付或利用關(guān)系，但私法的組織形式只可配合私法的服務(wù)或利用關(guān)系。但在例外情況下，行政主體亦可能將公權(quán)力授予其所設(shè)置的私法組織。毛勒，前揭書第18頁。

[25]關(guān)于國家（行政主體）的國庫行為應(yīng)受憲法基本權(quán)利的限制，在德國已無不同觀點，但于其限制的方式則是一聚訟紛紜的問題。主張“全面直接適用”者認為，國庫與國家同為一體，國家并不因為是否行使統(tǒng)治權(quán)而有所不同，基本權(quán)利對于國家行使統(tǒng)治權(quán)的行為有直接的拘束作用，對于國庫行為也應(yīng)全面直接適用。此外，根據(jù)基本法第1條第3項的規(guī)定，基本權(quán)利應(yīng)直接適用于“執(zhí)行權(quán)”（vollziehendeGewalt），這里的執(zhí)行權(quán)應(yīng)包括國家私法形式的活動。主張“部分直接適用”者認為因根據(jù)國庫行為的類型而有不同而確定憲法基本權(quán)利的效力，對行政輔助行為與行政營利行為，并非所謂執(zhí)行權(quán)的行使，不受基本權(quán)利的直接約束，而如同一般私法主體僅受間接拘束（直接拘束與間接拘束在效果上的區(qū)別在于受害人有否通過憲法救濟途徑排除權(quán)利受侵害狀態(tài)）；而在行政私法，其形式雖是國家立于私法主體的地位進行國庫活動，但其目的為直接完成國家行政任務(wù)，其實質(zhì)為行政，因此應(yīng)受基本權(quán)利的約束，尤其是平等原則的約束。后者為德國通說。參見蘇永欽《憲法權(quán)利的民法效力》，載《當(dāng)代公法理論》，第181-183頁。廖義男《國家賠償法》，第37-38頁。陳敏，前揭書，第582頁。

[26]毛勒，前揭書，第216頁。

[27]參見翁岳生，前揭書，第311頁。

[28]國家是最大的一個公法人（社團法人），但此處所討論的公法人不包括國家。

[29]毛勒，前揭書，第216頁。

[30]公法社團、公法財團和公共營造物既可為具有完全權(quán)利能力的公法人，也可能為僅具部分權(quán)利能力的行政主體或不具權(quán)利能力的行政主體的內(nèi)部機構(gòu)。此處所指僅為其中具有完全權(quán)利能力者。

[31]參見翁岳生，前揭書，第275頁。

[32]資料來源，參見蔡震榮，《公法人概念的探討》，載于《當(dāng)代公法理論》，第254－267頁。翁岳生編行政法，272-281頁。陳敏，前揭書，第806－824頁。毛勒前揭書，第238-253頁。

[33]公法社團與德國的自治行政的聯(lián)系可追溯自19世紀初，即普魯士1808年制定的市政法規(guī)奠定了現(xiàn)代自治行政的基礎(chǔ)。作為國家與社會對立下的產(chǎn)物，自治行政被視為國家與社會間的聯(lián)結(jié)要素。因而當(dāng)時學(xué)者在區(qū)分國家行政與自由行政的前提下將自治行政納入自由行政中。在19世紀中葉隨著德國資本主義的發(fā)展，城市人口急劇增加，行政事務(wù)因而增多，增多的行政事務(wù)大多由自治行政體來執(zhí)行。當(dāng)時的自治行政有兩方面的特點，其一是在政治層面上，執(zhí)行自治行政事務(wù)的的并非是經(jīng)過特殊訓(xùn)練的公務(wù)員而是將其作為榮譽職的國民，其二是在法律層面上，即這種行政組織是具有權(quán)利能力的社團結(jié)構(gòu)的聯(lián)合體。自治行政首先產(chǎn)生在區(qū)域性的公法社團，隨著任務(wù)不斷擴充而及于社會保險領(lǐng)域，而后更擴及于職業(yè)性的公法社團，即所謂身份團體。在自治行政所及范圍不斷擴大的新情況下，為避免過度分權(quán)導(dǎo)致國家分裂的危險，自治行政最后被納入國家行政的范疇，稱之為國家間接行政，從而使其受到法律保留原則的約束并接受國家的監(jiān)督。參見蔡震榮前揭文。

[34]公共營造物是日本學(xué)者對德文oeffentlichAnstalt的譯名，民國時期的我國行政法學(xué)界和目前我國臺灣地區(qū)的學(xué)者采之。由于該中文譯名易讓人與物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其為人與物的結(jié)合體的特征，有見物不見人之弊，因此陳新民主張將其譯為公共機構(gòu)，參見陳新民，前揭書，第108頁。陳氏的譯名與王名揚先生對法國行政法中I‘etablissementpublic（公共機構(gòu)，公務(wù)法人）概念的翻譯相同，不知是否受其啟發(fā)。參見，王名揚，《法國行政法》，，中國政法大學(xué)出版社，1989年第1版，第120頁。而黃錦堂雖亦采納傳統(tǒng)譯法，但同時又提出一新的譯名，即特定目的的行政機構(gòu)。參見翁岳生編，前揭書，第272頁。

[35]參見毛勒，前揭書，第253頁。

[36]Beliehener一詞臺灣學(xué)者多譯為公權(quán)力受托人，但該詞詞根beleihung義為授權(quán)，且譯為公權(quán)力受托人易與大陸行政法學(xué)中的行政委托相混淆。臺灣學(xué)者李建良譯為經(jīng)授權(quán)行使國家高權(quán)之私人，較為貼切，但又過于煩瑣。且其刻意區(qū)分高權(quán)與公權(quán)力，理由并不充足。參見李建良《因執(zhí)行違規(guī)車輛拖掉及保管所生損害之國家賠償責(zé)任-兼論委托私人行使公權(quán)力之態(tài)樣與國家賠償責(zé)任》，載（臺）《中興法學(xué)》，總第38期。

[37]參見毛勒前揭書，第254頁。

[38]關(guān)于官方高權(quán)與單純高權(quán)，參見本文注10.

[39]參見陳敏前揭書，第810頁。

[40]參見李建良前引文，第101-102頁。

[41]參見許宗力《行政機關(guān)若干基本問題之研究》，載于翁岳生主編《行政程序法研究》，第248-249頁。

[42]參見陳敏，前揭書，第814-815頁。

[43]參見毛勒前揭書第218頁。

[44]同上注。

[45]德國學(xué)者Ossenbuehl認為，拉班德在論及法時，認為國家具有密閉性，其內(nèi)部范圍不屬于法，可他又將行政與統(tǒng)一的國家分離，認為劃分行政機關(guān)與其他機關(guān)意思領(lǐng)域的規(guī)范是法，這犯了結(jié)構(gòu)性的錯誤。參見，薩孟武，前揭書，第243頁。

[46]參見朱武獻《公法專題研究》（一），第243-245頁。（美）博登海默著，鄧正來等譯《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社，1987年2月第1版，349-350頁。

[47]參見許宗力前揭文，第239頁。董保城，《行政法講義》，第201-204頁。行政官署一詞因被認為具有封建官僚色彩，而被目前臺灣行政法學(xué)界的許多學(xué)者所拋棄，他們轉(zhuǎn)用行政機關(guān)譯Verwaltungsbehoerde，而用機關(guān)譯德語中的Verwaltungsorgan，大陸學(xué)者亦是如此。但在德語中，Organ（機關(guān)），Verwaltungsorgan（行政機關(guān)），Verwaltungsbehoerde（行政官署）構(gòu)成了位階分明的概念體系，此種譯法顯然將該體系的完整有所損害，在德語文獻中對Verwaltungsorgan與Verwaltungsbehoerde進行比較時，更是造成翻譯上的困難。在理解德國行政法中的行政官署時應(yīng)注意的一個問題是，其所指一般為機關(guān)首長，而并非如我們理解的組織意義上的概念。如在德國，不是聯(lián)邦的部而是部長為官署。參見平特納著，朱林譯，《德國普通行政法》，第21-22頁。日本行政法學(xué)中的行政（官）廳的概念與行政官署的所指相同。參見，（日）室井力主編，吳微譯，《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1995年1月第1版，第277頁。

[48]毛勒前揭書，第223頁。

[49]陳敏，前揭書，第766-769頁。

[50]毛勒，前揭書226-227頁。陳敏，前揭書，第772頁。

[51]林明鏗《論形式化之行政行為與未形式化之行政行為》，載《當(dāng)代公法理論》，第342頁。

[52]參見平特納前揭書，第27頁。

[53]陳敏，前揭書，第237頁。毛勒，前揭書，第220頁。

[54]唯一的例外是被授權(quán)人違法行使所授予的公權(quán)力造成損害時，并非由其自身承擔(dān)，而是由授予其公權(quán)力的行政主體承擔(dān)，這種制度安排主要是考慮到正式行政主體的財力一般較私人為充足，由其承擔(dān)賠償責(zé)任，可以更有力的保證人民的權(quán)益。參見，毛勒，前揭書，第254頁。陳敏，前揭書，817頁。

本文參考書目：

1（法）狄驥著，錢克新譯《憲法論》，商務(wù)印書館，1959年2月第1版。

2（奧）凱爾遜著，沈宗靈譯《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社，1996年1月第1版。

3（臺）薩孟武《政治學(xué)》三民書局，1986年增訂再版。

4（德）毛勒著，高家偉譯《德國一般行政法》（中國政法大學(xué)教學(xué)參考資料，打印稿）。

5（德）平特納著，朱林譯《德國普通行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1999年1月第1版。

6鐘賡言《行政法總論》（朝陽大學(xué)法律講義），北平（今北京），1925年。

7（臺）陳敏《行政法總論》，1998年第1版。

8（臺）吳庚《行政法之理論與實用》，1996年增訂3版。

9（臺）蔡志方《行政法三十六講》，1997年增訂再版。

10（臺）陳新民《行政法學(xué)總論》，1997年修訂6版。

11（臺）翁岳生編《行政法》，1998年第1版。

12（臺）董保城《行政法講義》，1994年第1版。

篇8

一、用愛心感染學(xué)生

愛心是教師實施有效性教育的基礎(chǔ)和前提。教學(xué)是師生雙方共同的活動，教學(xué)過程不僅僅是信息轉(zhuǎn)化的過程，也是師生情感交流的過程。對數(shù)學(xué)基礎(chǔ)較差的學(xué)生來說，數(shù)學(xué)教師的感情投資尤為重要。我從不在學(xué)生面前詢問、調(diào)查他們在小學(xué)時的學(xué)習(xí)成績，我認為這是教師對學(xué)生應(yīng)有的尊重和愛護。

二、讓成功走近學(xué)生

要使學(xué)生進一步形成對數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)的興趣，除了創(chuàng)造師主感情交融的心理環(huán)境，還要破除學(xué)生對數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)“成功”的神秘感，并重視處理好許多的“第一次”，充分發(fā)揮“首次效應(yīng)”的積極作用。

每接一個班，我總要在學(xué)生面前反復(fù)強調(diào)“數(shù)學(xué)并不難學(xué)”這個觀點，指出學(xué)好數(shù)學(xué)，也就是數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)上的“成功”是一個相對概念，并不是每次數(shù)學(xué)考試都得滿分才算“成功”。比如，能夠圓滿地回答老師的一次提問，能正確地解出一道習(xí)題，就都是“成功”。打破“成功”神秘感的關(guān)鍵，是讓每一位學(xué)生正確對待自我，學(xué)會自我競賽，自覺地記住以往學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)的成績及表現(xiàn)，下一次超過上一次，目前比過去進步了就是勝利，就是自己在數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)上的一次“成功”。

三、搞好教學(xué)廣度、深度的最佳匹配

從宏觀上看，目前初中階段要學(xué)的數(shù)學(xué)內(nèi)容并不多，難度也適中。但是，具體到每一章、每一節(jié)數(shù)學(xué)課，則必須認真地分析研究。根據(jù)農(nóng)村學(xué)生的心理、生理特點和接受能力，有的放矢地安排教學(xué)計劃，適當(dāng)選擇教學(xué)方法，把握好教學(xué)的廣度、深度和進度是極為重要的。為使每個學(xué)生都能聽得懂，學(xué)得會，記得牢，使之經(jīng)常感受到“成功”的喜悅，我堅持采用“宜淺不宜深、宜精不宜多、宜慢不宜快”的原則來安排教學(xué)計劃。同時，在教法上抓住每節(jié)的重點和難點精講多練，盡可能做到每節(jié)課的疑難問題當(dāng)堂解決。除了做課堂練習(xí)的當(dāng)堂輔導(dǎo)外，我還根據(jù)我和絕大多數(shù)學(xué)生住校的特點，晚自習(xí)也經(jīng)常到班上轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，隨時解答學(xué)生的提問。對學(xué)有余力的學(xué)生則在自愿報名的基礎(chǔ)上，組織起課外數(shù)學(xué)興趣小組開展活動，目的是擴大這部分學(xué)生的數(shù)學(xué)知識面。這種分類指導(dǎo)，整體推進的教學(xué)方法，不僅使絕大多數(shù)學(xué)生都能“吃得飽，消化得了”，而且原來數(shù)學(xué)基礎(chǔ)較差的學(xué)生也告別了“不及格時代”，嘗到了數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)“成功”的甜頭，進一步激發(fā)了學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)的興趣。

四、藝術(shù)地評價學(xué)習(xí)成果

篇9

“良好的開端是功的一半”。七年級學(xué)生翻開剛拿到的數(shù)學(xué)課本，一般都感覺新奇，有趣，想學(xué)好數(shù)學(xué)的求知欲較強烈，因此，教師要不惜花費時間，深下功夫，讓學(xué)生在學(xué)習(xí)的起始階段留下深刻的印象，產(chǎn)生濃厚的興趣。

如在教學(xué)第二學(xué)期第七章時，可讓學(xué)生參與部分實驗，在本章結(jié)束后，可以利用一節(jié)課自由討論，在討論的過程中，可以設(shè)計學(xué)生對數(shù)學(xué)難學(xué)嗎、有用嗎？數(shù)學(xué)是不是都這樣有趣？對基礎(chǔ)弱的學(xué)生能不能學(xué)好等各種問題展開討論，以誘發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。又如在教學(xué)第七章中“簡單的軸對稱圖形”時，讓學(xué)生通過認真畫、剪、折方法，得到角是軸對稱圖形，對稱軸是角平分線所在的直線，再如在教學(xué)等腰三角形時，可利用畫、剪、折方法、得到等腰三角形的“三線合一性”，化難為易，從而激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣?？傊鹗茧A段的教學(xué)至關(guān)重要。

二、課堂教學(xué)力求生動性、趣味性

七年級數(shù)學(xué)比較貼進生活實際，具有很強的知識性，現(xiàn)實性和趣味性，因此，它以豐富的內(nèi)容提供教學(xué)中誘發(fā)學(xué)生興趣和動機的酵母。新教材還抓住了七年級學(xué)生情緒易變、起伏較大的心理、生理特點，要求以“活的東西去教活的學(xué)生”來培養(yǎng)學(xué)生持久的學(xué)習(xí)興趣，全面提高他們的素質(zhì)和能力。對此，我的具體做法是：

1、引入環(huán)節(jié)巧妙化。在課堂引入中，設(shè)計各種形式，運用各種手段把學(xué)生的積極性調(diào)動起來，喚起他們的參與意識。如教學(xué)“生活中的立體圖形”時，我一開始就用事先準備好的圓柱、圓錐，棱柱等幾何體，提出這些幾何體由哪幾個面組成？圓柱和圓錐有什么異同點？棱柱與圓柱的異同點呢？待他們思考回答后再進行總結(jié)，這樣，把問題設(shè)置于適當(dāng)?shù)那榫诚?，從而營造了一個生動有趣的學(xué)習(xí)環(huán)境，相信在這樣輕松的環(huán)境下，學(xué)生會興趣盎然，積極主動地投入到學(xué)習(xí)中。

2、創(chuàng)設(shè)民主情境，調(diào)動學(xué)生的積極性。

教師想要營造一個民主，平等的教學(xué)情境，首先就要以微笑的面容、親切的話語，飽滿的激情去感化學(xué)生、親近學(xué)生，并且教師還要善待學(xué)生，當(dāng)學(xué)生出錯時，老師不訓(xùn)斥，不懲罰，要耐心指導(dǎo)，當(dāng)學(xué)生取得點滴進步時，應(yīng)給予及時地肯定，并鼓勵他們。如：我在教學(xué)時，將自己也列為學(xué)習(xí)的一員，與學(xué)生們一起操作，一起討論。對表現(xiàn)出色的學(xué)生以“你真行”，“你真棒！”“你很好！”等來表揚他們，對學(xué)困生不厭卷、不指責(zé)，更是耐心地指導(dǎo)他們，鼓勵他們，常鼓勵他們說“你能行！好好想一想，慢慢來”等，使他們感到老師和他們一起動腦，一起學(xué)習(xí)，這樣就慢慢地打消了學(xué)生對老師的懼怕和隔閡的心理，于是在輕松愉快地合作學(xué)習(xí)中完成了學(xué)習(xí)任務(wù)。

3、充分讓學(xué)生參與實踐操作。

新教材還針對七年級學(xué)生喜歡看，喜歡動手的性格特征，安排大量的實踐性內(nèi)容，要求盡可能利用自制教具優(yōu)化課堂結(jié)構(gòu)，以激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。在教學(xué)中，我把學(xué)生分成幾個小組，請他們做我的助手，一道準備實驗器材，進行實驗演示，通過實驗操作，既規(guī)范了學(xué)生的勞動、行為習(xí)慣，又使他們在參與活動中認識“自我”以產(chǎn)生興趣和求知欲。

此外，在教學(xué)中我還用精煉的語言、語調(diào)的變化，設(shè)計合理的板書，優(yōu)美雅觀的字體，豐富的知識等來激發(fā)學(xué)生和學(xué)科興趣，達到“親其師，信其教”的效果。

4、在情感體驗處反思。

學(xué)生整個的解題過程并非僅僅只是一個知識運用，技能訓(xùn)練的過程，而是一個伴隨著交往、創(chuàng)造、追求和喜、恕、哀、樂的綜合過程，是學(xué)生整個內(nèi)心世界的參與。其間他們既品嘗了失敗的苦澀，又收獲了“山重水復(fù)疑無路，柳暗花明又一春”的喜悅；學(xué)生可能是獨立思考所得，也有可能是通過合作協(xié)同解決，既體現(xiàn)了個人努力的價值，又無不折射出集體智慧的光芒，在此處引導(dǎo)學(xué)生進行解后反思，有利于培養(yǎng)學(xué)生積極的情感體驗和學(xué)習(xí)動機，有利于激勵學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，點燃學(xué)習(xí)的熱情，變被動學(xué)習(xí)為自主探究學(xué)習(xí)；還有利于鍛煉學(xué)生的學(xué)習(xí)毅力和意志品格，同時，在此過程中，學(xué)生獨立思考的學(xué)習(xí)習(xí)慣、合作意識和團隊精神均能得到很好的培養(yǎng)。

三、注重學(xué)習(xí)方法指導(dǎo)，培養(yǎng)良好的學(xué)習(xí)習(xí)慣。

新教材以“指導(dǎo)教法，滲透學(xué)法”的思想，在每章節(jié)內(nèi)容的編排上安排了“做一做”、“想一想”、“議一議”、“讀一讀”等欄目，其獨具匠心、面目一新。其宗旨是設(shè)法使學(xué)生學(xué)有趣、學(xué)有法、學(xué)有得，同時對教師的教法提出了高要求。在教學(xué)實踐中，我從興趣教學(xué)入手，側(cè)重于從以下幾個環(huán)節(jié)中進行：

1.培養(yǎng)閱讀習(xí)慣。具體方法是閱讀前出示閱讀題，如教學(xué)“角的度量與表示”時，可出示閱讀題：我們以前用刻度尺測量線段的長短，那我們用什么來度量角的大小呢?角的表示方法有幾種？表示的過程中應(yīng)注意哪些問題？閱讀完畢，或通過提問、或以評估的形式來檢查閱讀效果；或有計劃地組織學(xué)習(xí)小組以討論的形式探討閱讀內(nèi)容。同時，鼓勵學(xué)生在閱讀中找出問題，并不失時機地表揚在閱讀中有進步、有成績的學(xué)生，使學(xué)生有獲得成功之喜悅，從而產(chǎn)生興趣，養(yǎng)成閱讀的習(xí)慣。

2.培養(yǎng)討論的習(xí)慣。教師通過有針對性、合理性的提問，引發(fā)學(xué)生進入教學(xué)所創(chuàng)設(shè)的教學(xué)情境，引發(fā)他們積極探討數(shù)學(xué)知識，逐步培養(yǎng)他們的思維能力和討論的習(xí)慣。特別是一題多解的題目或需要分類討論的問題，如在教學(xué)“絕對值”、“列方程解應(yīng)用題”時，就有很多需要分類討論的題目；還有在探索規(guī)律這一節(jié)的教學(xué)中，也可以讓學(xué)生進行分組討論。由此引導(dǎo)學(xué)生三、五人一組進行討論，歸納出相應(yīng)的方法和規(guī)律。

3.培養(yǎng)觀察能力。學(xué)生對圖形、對實驗的觀察特別感興趣，缺點是思維被動、目的不明確，這就需要教師引導(dǎo)他們有的放矢、積極主動去觀察?？刹扇∵呌^察、邊提問、邊引導(dǎo)學(xué)生對變化原因、條件、結(jié)果進行討論；也可以創(chuàng)設(shè)教學(xué)情境把學(xué)生帶入較熟悉的環(huán)境中去觀察。如在教學(xué)“平行”前，要求學(xué)生認真觀察現(xiàn)實生活中有關(guān)于平行的實物，上新課時著重提問幾個學(xué)生，并根據(jù)他們的觀察、分析的情況逐步導(dǎo)出平行及其性質(zhì)。這樣能使學(xué)生體會觀察所帶來的收獲與興奮，自覺養(yǎng)成觀察的習(xí)慣。

4.培養(yǎng)小結(jié)習(xí)慣。根據(jù)新教材的要求，在實際教學(xué)中或讓學(xué)生上講臺進行小結(jié)評比，或以板報的形式張貼幾個學(xué)生的小結(jié)，或在課余時間對互幫互助小組雙方的小結(jié)進行評比，從章節(jié)、小節(jié)慢慢過渡到課時小結(jié)。由于經(jīng)常強調(diào)自己去歸納、小結(jié)，這使學(xué)生記憶效果明顯，認識結(jié)構(gòu)清晰，學(xué)過的知識不易遺忘。教學(xué)實踐表明，只有正確的學(xué)法指導(dǎo)，才能使學(xué)生站在教學(xué)的主置上，學(xué)有所獲，才能養(yǎng)成良好的學(xué)習(xí)習(xí)慣，同時還能保持他們對數(shù)學(xué)的學(xué)習(xí)興趣。

四、課外拓展，激發(fā)學(xué)生興趣。

七年級數(shù)學(xué)具有自然性，實用性的特點，決定了課外拓展的重要性。根據(jù)新教材的提示與要求，我經(jīng)常利用課余時間開展數(shù)學(xué)興趣小組活動，舉辦數(shù)學(xué)知識猜迷，小制作比賽，拼圖游戲等等。這些課余活動生動有趣、吸引力很強，不但拓寬了學(xué)生的知識面，而且發(fā)展了學(xué)生的個性特點和創(chuàng)造力，同時挖掘了學(xué)生的潛能，讓他們領(lǐng)略成功的喜悅。

這樣逐步引導(dǎo)學(xué)生學(xué)好數(shù)學(xué)。

以上只是我個人在新教材教學(xué)過程中一點粗淺的看法，還望各位同仁給予指教。如何用好新教材，培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)的興趣，其方法、措施是多種多樣的，希望有機會和大家共同研究和探討，真正做到勝任新教材的教學(xué)改革。

參考文獻：

［1］黃姝瑤.七年級數(shù)學(xué)興趣教學(xué)［J］才智,2009，2.

［2］任家梅.淺談七年級數(shù)學(xué)興趣教學(xué)［J］才智,2008，23.

［3］楊元祥.七年級數(shù)學(xué)興趣教學(xué)之我見［J］成功(教育),2008，3.

篇10

關(guān)鍵詞：貨幣銀行學(xué);教學(xué)方法;教學(xué)質(zhì)量

隨著我國市場經(jīng)濟體制的逐步建立，金融業(yè)在我國宏觀經(jīng)濟調(diào)控中的地位也日益重要。作為經(jīng)濟學(xué)專業(yè)的學(xué)生，有必要掌握基礎(chǔ)性的金融理論知識，而《貨幣銀行學(xué)》作為經(jīng)濟類專業(yè)本科生的一門專業(yè)基礎(chǔ)課，就是向?qū)W生講授有關(guān)貨幣、信用、銀行理論方面的知識，通過學(xué)習(xí)，為后續(xù)各專業(yè)課的掌握打下良好的基礎(chǔ)。此課程具有專業(yè)性較強、涉及知識面廣、與現(xiàn)實經(jīng)濟生活密切聯(lián)系等特點，這就要求教師在講授時，注重各個教學(xué)環(huán)節(jié)，從而提高教學(xué)質(zhì)量。作為一名年輕教師，怎樣才能在教學(xué)過程中盡快獲得良好教學(xué)效果，確實不易。通過這五年的摸索與實踐，得到一些經(jīng)驗和體會，誠與同齡人共勉。

一、根據(jù)教學(xué)要求，合理選用教材教材是教師組織教學(xué)的主要依據(jù)，教材的選擇一定要合適，因此，在選擇教材時應(yīng)考慮以下幾方面問題

(一)教材內(nèi)容的先進性

教材內(nèi)容應(yīng)當(dāng)反映本學(xué)科領(lǐng)域最新的發(fā)展現(xiàn)狀，對于經(jīng)濟學(xué)類教材更是如此。隨著西方金融理論研究的不斷深人和我國金融體制改革的不斷深化，《貨幣銀行學(xué)》教材應(yīng)盡可能選擇最新出版的教材，將新的、先進的金融知識傳授給學(xué)生。

(二)教材內(nèi)容體系的合理性

由于我國過去實行的是計劃經(jīng)濟體制，因此，在有關(guān)經(jīng)濟理論的教材編寫方面，一般是將資本主義部分與社會主義部分分開編著。例如，《貨幣銀行學(xué)》只講述資本主義國家的金融理論，而《社會主義金融理論》則介紹我國情況。隨著中國市場經(jīng)濟體制逐步確立，以及銀行業(yè)逐漸與國際接軌，將我國與西方發(fā)達國家的金融理論截然分開的教材體系顯然已不適應(yīng)當(dāng)前教學(xué)需要。所以，在教材內(nèi)容的編排上，二者結(jié)合程度的如何，也是選擇教材的標(biāo)準之一。

(三)教材內(nèi)容的難易性

教材內(nèi)容一定要深淺結(jié)合，如果內(nèi)容過易，沒有一定的難度，學(xué)生就會覺得空洞乏味，調(diào)動不起他們的興趣;而如果過難，學(xué)生學(xué)起來吃力，同樣沒有效果。因此，在教學(xué)內(nèi)容的選擇上，要有意選擇既有啟發(fā)性，又有一定難度的內(nèi)容，以激發(fā)學(xué)生的求知欲望促使他們主動、自覺的學(xué)習(xí)。

目前，《貨幣銀行學(xué)》的教材很多，各名牌大學(xué)都出版了自編教材，教師選擇教材的自由度增大，有很大靈活性。根據(jù)兩年的摸索與實踐，目前采用的教材是中國金融出版社出版的，由夏德仁編著的《貨幣銀行學(xué)》，該書內(nèi)容較新穎，重點突出，并在介紹各種貨幣銀行學(xué)原理、金融理論的同時，還講述了近幾年來中國金融業(yè)的一些改革情況，從教材使用效果看，還是比較理想的。

二、區(qū)分不同教學(xué)內(nèi)容，采取靈活多變的教學(xué)方法

《貨幣銀行學(xué)》課程內(nèi)容龐雜，主要包括:貨幣理論，信用、利息理論，銀行體系，商業(yè)銀行經(jīng)營，中央銀行制度，通貨膨脹理論，外匯理論，國際收支理論等，所需知識涉及西方經(jīng)濟學(xué)、政治經(jīng)濟學(xué)等。由于內(nèi)容豐富而課時又有所壓縮，單一采用傳統(tǒng)的課堂講授法，必然會造成學(xué)生被動地接受知識，且知識點量大時，學(xué)生往往很難記住的現(xiàn)象。鑒于此，應(yīng)針對不同的教學(xué)內(nèi)容，采取不同的教學(xué)方法，努力提高教學(xué)質(zhì)量。

(一)重點、難點內(nèi)容，以教師精講為主

對于貨幣銀行學(xué)中的重、難點問題，宜采用教師精講的方式。盡管這些年來，許多教育學(xué)者對這種傳統(tǒng)型的教學(xué)方法提出了質(zhì)疑，但是，就一些原理、概念、學(xué)證明等內(nèi)容而言，采用此法是較適宜的。當(dāng)然，要避免“填鴨式”、“滿堂灌”的現(xiàn)象，采取一些配套教學(xué)手段是必不可少的。

首先，注重課前提問環(huán)節(jié)。課堂提問，使學(xué)生的思想注意力迅速集中起來，“逼”他們快速回憶起前一節(jié)課相關(guān)內(nèi)容，以有利于本次教學(xué)。其次，在教學(xué)過程中注意啟發(fā)學(xué)生，引導(dǎo)他們的思路。比如，在講授凱恩斯的貨幣傳導(dǎo)機制:MsRIGNP的時候，就要啟發(fā)學(xué)生，如果貨幣供應(yīng)量Ms上升，利率是上升還是下降?為什么?利率下降，投資上升嗎?投資增加，GNP如何變化?通過這種集體提問方式，使學(xué)生自己推導(dǎo)出作用原理。實踐證明，通過這樣的方式，同學(xué)們能夠較快理解凱恩斯貨幣傳導(dǎo)機制，效果較教師單一傳授要好得多。最后，還應(yīng)注意理論聯(lián)系實際。經(jīng)濟學(xué)學(xué)科不同于其他學(xué)科，它與現(xiàn)實生活聯(lián)系緊密。通過學(xué)習(xí)《貨幣銀行學(xué)》，要求學(xué)生能夠運用有關(guān)原理解釋現(xiàn)實經(jīng)濟現(xiàn)象，同時，通過分析經(jīng)濟現(xiàn)象，加深對理論的理解。所以，講課過程中要特別注意運用實例。例如，在講完中央銀行的三大傳統(tǒng)政策工具后，結(jié)合我國目前通貨緊縮、總需求不足的宏觀經(jīng)濟情況，向?qū)W生講授了中國人民銀行通過降低法定準備金率和再貼現(xiàn)率、在公開市場上收購債券來刺激經(jīng)濟的發(fā)展;再比如，在講授商業(yè)銀行資產(chǎn)業(yè)務(wù)時，結(jié)合了中國商業(yè)銀行現(xiàn)在新開展的各種消費信貸業(yè)務(wù)。通過這種理論聯(lián)系實際的方法，一方面，避免了單純講授理論時的枯燥無味，能充分調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性;另一方面，激發(fā)學(xué)生關(guān)注社會經(jīng)濟的興趣，使他們真正理解貨幣銀行學(xué)中的有關(guān)理論，活學(xué)活用，而不僅僅是為了應(yīng)付考試的死記硬背。

(二)學(xué)生已有所掌握的內(nèi)容，采用教師、學(xué)生換位法

這種方法也就是以學(xué)生講授為主。具體操作如下:(1)教師于下課前將講授內(nèi)容列出，引導(dǎo)學(xué)生準備。(2)給予充分準備時間，學(xué)生上臺講課。(3)講完后，其他同學(xué)提問。(4)教師總結(jié)，點評。并對其中的難點重點給予正確解釋。

教學(xué)實踐中，我在講述完凱恩斯和弗里德曼的貨幣需求理論后，布置了一道題目:凱恩斯理論和弗里德曼理論的區(qū)別與聯(lián)系。規(guī)定下次上課時由學(xué)生主講。一開始，沒有人愿意上臺，經(jīng)過一番鼓勵，一個平時成績較優(yōu)秀的同學(xué)主動走上講臺，有了這個開頭，隨后的氣氛開始活躍起來，同學(xué)們也更加積極了，主講之后的課堂提問也非常精彩。顯而易見，這一方法的效果是明顯的，它鍛煉了學(xué)生的語言表達能力，同時，通過“認真?zhèn)湔n”，有助于學(xué)生加深對知識的理解。當(dāng)然，換位法的使用也要注意一些問題，比如，應(yīng)選擇學(xué)生有一定掌握基礎(chǔ)的內(nèi)容，或在以前相關(guān)課程中有所涉及，或已有過必要的講授;另外，教師最后的總結(jié)必不可少，避免主講學(xué)生中一些不正確的內(nèi)容誤導(dǎo)其他同學(xué)。

(三)學(xué)生較易理解掌握的內(nèi)容，采用討論法

討論法一般是由教師提出論題，學(xué)生圍繞論題進行討論，通過討論，加深學(xué)生分析問題的能力，相互啟發(fā)并達成共識。討論時，將學(xué)生分成若干小組，以7-8人為宜，教師在課堂內(nèi)巡視，做輔導(dǎo)答疑，最后，教師要及時總結(jié)評價，并對問題進行概括小結(jié)。例如，在講授“利率對經(jīng)濟的影響”一節(jié)時，我提前布置了討論題:降息對我國宏觀經(jīng)濟的影響。要求學(xué)生課后找資料，下節(jié)課分組討論。討論時，各組成員就自己搜集的材料，分別展開討論，我在巡視過程中，提示學(xué)生運用實證分析法，重點分析降息對我國就業(yè)、產(chǎn)出、儲蓄的影響。在隨后的各組發(fā)言中，小組代表運用相關(guān)理論，結(jié)合真實數(shù)據(jù)，得出了降息對我國宏觀經(jīng)濟目前影響尚不明顯的結(jié)論。通過討論，加強了書本知識和實際的聯(lián)系，也使學(xué)生敢于大膽提出自己的建議與看法，真正做到了教學(xué)相長。

(四)與熱點問題相關(guān)的內(nèi)容，采用學(xué)生提問法

由于教材受到編寫、出版等時滯的影響，往往很難將最新的東西容納進去，而我國的金融改革措施又不斷推出，這就要求教師要不斷豐富自己的專業(yè)知識，不能僅僅滿足于課本內(nèi)容，應(yīng)將最新的金融發(fā)展?fàn)顩r介紹給同學(xué)們，使學(xué)生獲得最新的信息。例如，在講完“金融市場”一章后，由于受多方因素所限，目前暫不能組織學(xué)生去銀行、證券公司實地參觀，為了有助于學(xué)生對該章內(nèi)容的理解，我將《中國證券報》上的“貨幣市場”、“股票市場”、“資本市場”專版分別復(fù)印下來，人手一份，指導(dǎo)學(xué)生如何讀懂金融類報刊，學(xué)會看股指、拆息以及金融專家寫的評論文章。在閱讀過程中，學(xué)生可自由提問，例如股指的計算，銀行拆息的行情解讀等。通過接觸一些實踐性強的熱點問題，使學(xué)生獲得身臨其境的感覺，有助于分析問題能力的提高。教學(xué)實踐證明，學(xué)生對此法很歡迎，教學(xué)效果明顯提高。:

三、合理設(shè)計作業(yè)，提高學(xué)生科研能力