導(dǎo)語：如何才能寫好一篇刑法理論論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

在心理學(xué)中,意志是指人自覺地確定目的并支配其行動以實現(xiàn)預(yù)定目的的心理過程。人在反映現(xiàn)實世界的時候,不僅對現(xiàn)實世界有依據(jù)其主觀思維的認(rèn)識,而且還會對它們形成一定的情感體驗,并且在自我認(rèn)識和情感的支配下有意識地去改造客觀世界。這種最終表現(xiàn)為行動的,積極要求改變現(xiàn)實世界的心理過程就構(gòu)成了心理活動的一個重要方面意志過程。 意志與行為有著不可忽視的密切關(guān)聯(lián):意志引導(dǎo)行為。這種引導(dǎo)又體現(xiàn)在兩個方面:發(fā)動與制止。發(fā)動就是推動人去從事達(dá)到預(yù)定目的的所必需的行動;制止就是阻止不符合預(yù)定目的的行動。 由此可見,如果沒有一定的意志因素,行為也就失去了根本的心理支持,那么這一行為就不成為我們刑法學(xué)上所談?wù)摰男袨?因此也不會導(dǎo)致對此行為的刑事非難。

依照刑法學(xué)傳統(tǒng),罪過通常是指行為人對自己的行為將引起的危害社會的結(jié)果所持的一種故意或過失的心理態(tài)度。它以故意和過失為內(nèi)容,所以我們分別討論一下意志因素在故意與過失兩種心理狀態(tài)中的地位。

1.根據(jù)我國《刑法》第14條第1款規(guī)定:明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生,因而構(gòu)成犯罪的,是故意犯罪。由此我們可以看出,我國刑法中規(guī)定的故意心理的意志因素具有兩方面特征:希望和放任,其表現(xiàn)為意志對行為的發(fā)動作用,在犯罪故意中具有決定性的意義。如果一個人僅有對自己行為的危害結(jié)果的認(rèn)識而沒有形成犯罪的意志,不希望或放任這種危害結(jié)果的發(fā)生,便不可能自覺的確定行為的方向、步驟、方法,導(dǎo)致此種行為的事實。德國刑法學(xué)家克萊因指出:決意實施法律禁止的行為,或者決意不履行法律命令的行為,就表明積極的惡的意志,就是故意, 可見故意心理是在積極的惡的意志的推動下而轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實中刑事非難的罪過心理的,它在犯罪的實施過程中具有決定的、主導(dǎo)的作用,是聯(lián)系犯罪意圖和犯罪行為的橋梁紐帶?？傊?意志因素是在認(rèn)識的基礎(chǔ)上,將人的心理外化到客觀世界的決定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。

2.過失心理狀態(tài)下是否存在意志因素是一個相對復(fù)雜的問題,在刑法理論上一直爭論不休。我國《刑法》第15條第1款對過失犯罪作了規(guī)定,即應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果,因為疏忽大意而沒有預(yù)見,或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免,以致發(fā)生這種結(jié)果的,是過失犯罪,由這一規(guī)定可以看出我國刑法上規(guī)定的過失有兩種:(1)疏忽大意的過失;(2)過于自信的過失。

大多數(shù)學(xué)者將疏忽大意看作是這一過失心理的意志因素,但是筆者認(rèn)為,意志的存在是以認(rèn)識為前提和基礎(chǔ)的,在疏忽大意的過失中,其認(rèn)識因素是應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見,也就是說行為人對于其行為的危害結(jié)果是沒有認(rèn)識的,既然沒有認(rèn)識有何來的意志呢?那么這是不是意味著疏忽大意的過失心理中既無意識又無意志呢?這顯然與過失犯罪應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任相矛盾。對此陳興良教授認(rèn)為過失犯罪心理過程是有意志參加與意識和無意識交錯活動的過程,在司法實踐中除個別沖動行為外,找不到完全沒有意志的過失犯罪。 因此筆者認(rèn)為,疏忽大意并不是這種過失心理的意志因素,而是行為人的一種潛意識的表現(xiàn),這種潛意識導(dǎo)致了行為人的認(rèn)識能力低于社會認(rèn)可的正常標(biāo)準(zhǔn),從而做出了與一般人的意志內(nèi)容相反的決定,在這種決定(實際上也就是意志因素)的引導(dǎo)下實施了危害社會的犯罪行為。

篇2

根據(jù)我國教育部的分類，法科類研究生主要有兩類：法學(xué)碩士和法律碩士，其中法律碩士又有法學(xué)與非法學(xué)之分。兩者在培養(yǎng)理念上存在差異，法學(xué)碩士被定位為“學(xué)術(shù)型”或者“理論型”教育，重點是培養(yǎng)高等學(xué)術(shù)研究人才，為高校、科研機(jī)構(gòu)等儲備人才，而法律碩士則是為了更好地應(yīng)對實務(wù)發(fā)展之需要。前者強(qiáng)調(diào)知識的學(xué)習(xí)、理論研究和創(chuàng)新，是一種為了知識而知識的理念；而后者則更多是為了服務(wù)政治經(jīng)濟(jì)等社會實踐，強(qiáng)調(diào)職業(yè)教育，是一種為了實踐而知識的理念。兩者的矛盾是知識本體與其社會價值的沖突或?qū)α?。然而，一味?qiáng)調(diào)兩種培養(yǎng)定位的區(qū)分，沒有對培養(yǎng)主體、培養(yǎng)過程和方式以及社會需求等一系列因素進(jìn)行科學(xué)考量，一方面使得兩者更多地是走向同質(zhì)化，沒有定位上明顯區(qū)分；另一方面又造成我國法科研究生教育培養(yǎng)與實踐之間存在明顯脫節(jié)。為全面了解法科類碩士研究生培養(yǎng)現(xiàn)狀，我們針對重慶高校法學(xué)碩士生及相關(guān)授課導(dǎo)師、重慶法檢機(jī)關(guān)、律師事務(wù)所、公司企業(yè)以及銀行等單位做了大量的問卷調(diào)查，嘗試從法學(xué)碩士的教育培養(yǎng)到最終社會實踐效果這一整個流程中去反觀法學(xué)碩士的培養(yǎng)問題，以便發(fā)現(xiàn)“真問題”，從而更好地推動法學(xué)碩士的教育發(fā)展。

調(diào)查發(fā)現(xiàn)：第一，“理論型”法學(xué)碩士“弱理論”化現(xiàn)象明顯。按照培養(yǎng)目標(biāo)的要求，法學(xué)碩士應(yīng)該是注重理論人才的培養(yǎng)，其培養(yǎng)的過程重點放在學(xué)生的科研創(chuàng)新能力上面，主要的去向也應(yīng)是各大高?；蛘呖蒲性核５?dāng)前法學(xué)碩士教育，從其個人意愿到培養(yǎng)方式過程，再到最后的就業(yè)去向都與“理論型”人才定位相矛盾。一方面，很多法學(xué)碩士生從法學(xué)本科升至法學(xué)碩士，并沒有致力于法學(xué)理論研究的心理準(zhǔn)備，僅僅是因為本科是法學(xué)專業(yè)而選擇法學(xué)碩士，在法學(xué)碩士學(xué)習(xí)過程中，大多數(shù)也并沒有選擇走學(xué)術(shù)路線，更多人職業(yè)規(guī)劃傾向于社會實踐；另一方面，從最終人才走向看，法學(xué)碩士去向沒有像培養(yǎng)目標(biāo)設(shè)想的那樣繼續(xù)攻讀博士學(xué)位或者走向高校、科研單位等，相反大部分是走向公務(wù)員機(jī)關(guān)、銀行、律師事務(wù)所和公司等實踐機(jī)構(gòu)。反映了師生對法學(xué)碩士“理論型”定位的看法。此外，從培養(yǎng)方案來看，法學(xué)碩士的教學(xué)方式與課程設(shè)置也并沒有很好地體現(xiàn)“理論型”人才定位的要求。大班填鴨式教學(xué)、對學(xué)生學(xué)術(shù)要求的低質(zhì)化以及課程設(shè)置上諸多弊端使得法學(xué)碩士強(qiáng)調(diào)“理論型”人才的培養(yǎng)定位失去意義。如：課程安排方面，就存在課程設(shè)置太少、課程設(shè)置與本科相同而沒有體現(xiàn)研究生課程的理論深度、課程設(shè)置沒有反映理論前沿和缺乏實踐性課程等問題。特別是課程設(shè)置與本科課程并沒有太大區(qū)分、課程設(shè)置不能反映理論前沿及熱點問題，會導(dǎo)致授課范圍非常廣泛，但理論深度和創(chuàng)新度不夠，從而使得法學(xué)碩士“理論型”定位大打折扣。

第二，“實踐型”法律碩士不能很好地滿足社會實踐要求。法律碩士的設(shè)置，原本是為了解決我國法律實踐人才的稀缺，但從近些年的實際情況來看，法律碩士并沒有很好地解決我國社會實踐對法律專業(yè)人才的需求問題。眾多單位和行業(yè)反映，法律碩士盡管有其一定的交叉學(xué)科的優(yōu)勢，然而在向社會輸送專業(yè)“法律知識”產(chǎn)品時尚顯稚嫩。從法檢系統(tǒng)、律師事務(wù)所、公司企業(yè)等實踐單位對于法律碩士的反饋來看，法律碩士普遍存在法學(xué)理論功底不深、法律思維方式欠缺以及法律信仰不堅定等缺陷。而實踐中出現(xiàn)的這些問題一方面說明了法律碩士并不能很好地滿足社會實踐需求，另一方面也凸顯了對法學(xué)碩士的需求。在現(xiàn)代社會中，法律是一種專業(yè)化程度高且實踐性、獨立性強(qiáng)的職業(yè)，需要在大學(xué)教育基礎(chǔ)上進(jìn)行系統(tǒng)的專門職業(yè)培訓(xùn)后，才能進(jìn)入其職業(yè)，擔(dān)負(fù)起職業(yè)所要求的職責(zé)。法律碩士此等困境也正是說明法律學(xué)科是一門需要長時間專門訓(xùn)練的學(xué)科，沒有長年累月的法律理論熏陶，僅僅是通過國家司法考試，是不可能形成縝密的法律思維和具備堅定的法律信仰的，也不可能成為優(yōu)秀的法律專業(yè)人才。此外，法律碩士的實務(wù)性訓(xùn)練也沒有達(dá)到預(yù)想效果，大多數(shù)實踐性的教學(xué)僅僅停留在表面形式之上，很難幫助學(xué)生取得先機(jī)。

第三，法科研究生人才“假性過剩”現(xiàn)象嚴(yán)重。一方面，法科類研究生招生規(guī)模一直在擴(kuò)大，就業(yè)形勢卻十分嚴(yán)峻，《中國大學(xué)生就業(yè)報告》（就業(yè)藍(lán)皮書）顯示法學(xué)本科就業(yè)率連續(xù)3年墊底，法科人才供過于求，造成形式上的“人才過?！爆F(xiàn)象；而問題的另一面卻是過度擴(kuò)張培養(yǎng)的法科研究生并不能滿足社會日益增長的對創(chuàng)新型、應(yīng)用型法律人才的需求。從公司企業(yè)等用人單位的普遍反映看，我國法科研究生教育存在諸如缺乏現(xiàn)代法治精神，法學(xué)教育與社會實踐脫節(jié)、學(xué)生的實踐能力不強(qiáng)等問題。這種現(xiàn)象凸顯了我國法科研究生教育與實踐的錯位，也在一定程度上說明了法學(xué)碩士和法律碩士的培養(yǎng)定位存在問題。具體就法學(xué)碩士來說，其主觀上“理論型”培養(yǎng)的定位，必然會導(dǎo)致法學(xué)碩士人才的過剩。法學(xué)碩士理論型定位，是為高校、科研單位儲備優(yōu)秀的教學(xué)科研人員，但對于此種需求的具體情況（如人才需求的容量、結(jié)構(gòu)、層次等）沒有深入了解，使得培養(yǎng)教育與社會實踐之間存在脫節(jié)。從當(dāng)前我國法學(xué)碩士的培養(yǎng)情況來看，每年法學(xué)碩士的招生規(guī)模與法律碩士的招生規(guī)模基本相當(dāng)，而社會對實踐型人才的需求與對理論型人才的需求則不成比例，實踐型人才的需求遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于理論型人才的需求，如果法學(xué)碩士堅持單一“理論型”培養(yǎng)定位，就必然會導(dǎo)致大量法學(xué)碩士與社會需求脫節(jié)，法學(xué)碩士“人才過剩”。

二、反思：法學(xué)碩士打破單一“理論型”培養(yǎng)定位之必然性

法科研究生教育定位上的“理論型”與“實踐型”區(qū)分，反映了人們對于事物認(rèn)知的傳統(tǒng)觀念，即“非黑即白”、“非此即彼”的認(rèn)知理念。然而正如美國學(xué)者伯爾曼所說，“新的時代將是一個‘綜合的時代’，在這個時代里面，‘非此即彼’讓位于‘亦此亦彼’，不再是主體反對客體，而是主體與客體交互作用，……只有這樣，才能有效地克服滲入了一切分析形式的二元對立思維模式，才能在更高水準(zhǔn)上達(dá)到辯證的綜合?！狈▽W(xué)高等教育也應(yīng)有此精神，要辯證地看待職業(yè)性與學(xué)術(shù)性、理論型與實踐型，不能過分強(qiáng)調(diào)兩者之區(qū)別。當(dāng)前我國法學(xué)教育存在諸多的困境，不僅從法學(xué)培養(yǎng)過程中可以發(fā)現(xiàn)，也可從社會實踐中得到證實。針對這些問題，考慮到當(dāng)前我國法學(xué)碩士與法律碩士長期并存的現(xiàn)狀，以及社會對實踐人才與理論人才的需求結(jié)構(gòu)的不同，我們認(rèn)為有必要打破單一的“理論型”定位，在注重理論的同時注重實踐性教育，強(qiáng)調(diào)法學(xué)碩士的培養(yǎng)定位多元化，在健全法律人格的基礎(chǔ)上開展多元培養(yǎng)定位。

第一，符合法學(xué)碩士教育實際情況。注重法學(xué)碩士培養(yǎng)多元化，符合當(dāng)前我國法學(xué)碩士的教育實情。首先，從法學(xué)碩士生的意愿來看，學(xué)生們對自己的職業(yè)規(guī)劃有著不同打算，許多法學(xué)碩士生都是朝著實踐部門進(jìn)發(fā)。對于這些法學(xué)碩士生，應(yīng)該鼓勵他們多元化發(fā)展，加強(qiáng)實踐學(xué)習(xí)以便更好地走向?qū)嵺`崗位，追求自我價值最大化。其次，從法學(xué)碩士的培養(yǎng)過程看，鼓勵法學(xué)碩士多元化定位培養(yǎng)也是符合實情的，法學(xué)碩士一方面會去進(jìn)行深層次理論上的學(xué)習(xí)，在導(dǎo)師的帶領(lǐng)下進(jìn)行科研活動，另一方面大多數(shù)法學(xué)碩士生也要參加社會實踐活動，而且實踐時間并不短。最后，這也符合法學(xué)碩士就業(yè)需求。單一的理論型定位，并不利于法學(xué)碩士的就業(yè)，因為社會對于理論型人才的需求是有限的；現(xiàn)實情況是大多數(shù)法學(xué)碩士最終都會走向?qū)嵺`崗位，如果僅僅強(qiáng)調(diào)“理論型”人才培養(yǎng)定位，大多數(shù)法學(xué)碩士將很難適應(yīng)社會需求。

第二，能更好地滿足社會實踐要求。作為一種社會活動，研究生教育產(chǎn)生于社會對專業(yè)知識和專門人才的需求。專門人才與社會需求之間的差距，是促成研究生教育發(fā)生的動力源泉。法學(xué)碩士教育也應(yīng)該回應(yīng)社會實踐的需求，而今天的社會對于法律實踐人才的需求是巨大的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對理論型人才的需求。當(dāng)前，法律碩士不能很好地滿足社會實踐的需求也在一定程度上凸顯了社會對于法學(xué)碩士的需求，法學(xué)碩士教育應(yīng)該正視這個需求。相對于法律碩士，法學(xué)碩士在許多方面都具有優(yōu)勢。法學(xué)碩士學(xué)習(xí)法律一般都超過六年，其法學(xué)理論功底較法律碩士更為深厚，且經(jīng)歷長期的法律氛圍的熏陶，具備縝密的法律思維以及堅定的法律信仰，這些優(yōu)勢都使得法學(xué)碩士在實踐中具有天然的優(yōu)勢反映了相關(guān)用人單位對法學(xué)碩士和法律碩士的選擇意向）。法學(xué)碩士的教育，應(yīng)該打破單一的“理論型”定位模式，強(qiáng)調(diào)多元化培養(yǎng)，加強(qiáng)法學(xué)碩士的實踐性培養(yǎng)，以符合社會實踐要求。

第三，符合法學(xué)學(xué)科應(yīng)用性和理論性雙重本質(zhì)屬性。法學(xué)學(xué)科是一門理論性很強(qiáng)的學(xué)科，但同時也具有實踐性的本質(zhì)屬性，霍姆斯說“法律的生命從來不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”。從某種程度上也說明實踐性是法學(xué)本質(zhì)屬性之一。法律從其起源、發(fā)展到最終的目的，都與實踐有莫大的關(guān)系，可以說法律本質(zhì)是實踐性的。學(xué)習(xí)法律知識，固然要重視理論學(xué)習(xí)，但也要具有實踐性的屬性和使命，我們不能脫離社會實踐去研究純法學(xué)理論，更不能用脫離實踐的法學(xué)理論來指導(dǎo)實踐?！胺ㄖ碓诜ㄍ狻保覀儜?yīng)該清楚地認(rèn)識到學(xué)習(xí)法學(xué)理論是為了滿足社會實踐的要求，其最終的目的是為了滿足社會發(fā)展的要求。法學(xué)碩士是掌握法律知識的專業(yè)人才，強(qiáng)調(diào)其多元化培養(yǎng)符合法學(xué)應(yīng)用性和理論性的雙重本質(zhì)屬性。第四，符合高等教育“理論型”與“實踐型”相融合的趨勢。19世紀(jì)至今，人類經(jīng)歷了從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會以及知識社會的巨變，高等教育從關(guān)注人的理智發(fā)展、滿足學(xué)者“閑暇的好奇”到適應(yīng)社會特別是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，從遠(yuǎn)離社會的“象牙塔”到游離于經(jīng)濟(jì)社會的邊沿再到走入社會的中心，其適應(yīng)性在逐步增強(qiáng)。具體從理論型與實踐型教育的發(fā)展趨勢看，以二戰(zhàn)為分水嶺，二戰(zhàn)前的研究生教育，強(qiáng)調(diào)兩者截然區(qū)分，理論型研究生“只進(jìn)行純知識、純學(xué)理的探求”，而實踐型研究生則主要為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)。然而，二戰(zhàn)后的研究生教育，在經(jīng)歷單一的學(xué)術(shù)性獨霸天下的時代和職業(yè)性逐漸顯現(xiàn)直至居于主流的時代后，進(jìn)入理論性與職業(yè)性的共生融合時代。從兩者最初的矛盾沖突到后來的和諧共處，是研究生教育適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的表現(xiàn)。法學(xué)碩士研究生教育也應(yīng)該順應(yīng)此趨勢，加強(qiáng)兩者的融合，在理論扎實的基礎(chǔ)上注重實踐性培養(yǎng)。

三、出路：法學(xué)碩士應(yīng)在健全法律人格基礎(chǔ)上實行多元化定位

高等法學(xué)教育非常重要。法治的完善、社會的進(jìn)步、法治國家的理想等一切都根植于社會生活中的現(xiàn)實需要，都是法學(xué)研究生教育發(fā)生的邏輯前提?！耙驗檫@一切的實現(xiàn)不僅需要完備的法律制度，更需要實現(xiàn)該制度的主體，……法治的實現(xiàn)有賴于法律家群體的才能?！睆倪@個意義上說，法學(xué)院對于法學(xué)人才的培養(yǎng)定位很重要。對此，我們認(rèn)為法學(xué)碩士培養(yǎng)定位要辯證地看待，既要認(rèn)識到培養(yǎng)定位的確定，有利于幫助學(xué)生進(jìn)行自我定位，學(xué)生質(zhì)量的提高，能對社會需求起到結(jié)構(gòu)化調(diào)整的作用，也應(yīng)看到定位的開放性與多元性，不能僅僅依據(jù)公權(quán)力、學(xué)校單方面的主觀定位，還要兼顧學(xué)生的主體意愿、社會現(xiàn)實需求等因素。對于法學(xué)碩士的培養(yǎng)定位，應(yīng)在保證具備健全法律人格的基礎(chǔ)上，鼓勵個體差異化發(fā)展，實現(xiàn)自我價值最大化。

（一）培養(yǎng)定位：健全法律人格基礎(chǔ)上的多元化定位首先，法學(xué)碩士應(yīng)該具備健全的法律人格。我們認(rèn)為一個優(yōu)秀的法律人才首先要具備健全的法律人格，不管其今后從事什么樣的工作，都必須以此為基礎(chǔ)。健全的人格教育，是法學(xué)院履行社會責(zé)任、成為“令人尊重的法學(xué)院”的前提。無論是學(xué)術(shù)型還是職業(yè)型法律人才，最重要的素質(zhì)是具備法律人的職業(yè)倫理與道德。健全的法律人格，應(yīng)該包括三個方面，即法律學(xué)問、法律思維和法律信仰。關(guān)于法律學(xué)問，孫曉樓先生曾說過“我以為法律人才，第一要有法律學(xué)問；其次是法律道德；其三是社會常識?！狈芍R是法學(xué)碩士生所必須具備的前提素質(zhì)，也是區(qū)分法學(xué)碩士與其他專業(yè)乃至法律碩士的重要標(biāo)準(zhǔn)，其本身的特點決定法學(xué)碩士應(yīng)該具備較為深厚的法學(xué)理論；說到法律思維，必須清醒地認(rèn)識到，法律是一門專業(yè)性非常強(qiáng)的學(xué)科，沒有經(jīng)過專門的訓(xùn)練是不可能應(yīng)對好法律問題的，因此，“像法律人一樣思考”是非常重要的；至于法律信仰，需要強(qiáng)調(diào)的是，擁有健全法律人格的法律人應(yīng)該是擁有法律信仰的。當(dāng)然，法律信仰不僅僅是一種理念、一句口號，更重要的是要落實到行動上。這就要求我們培養(yǎng)的學(xué)生，未來在成為政府公務(wù)員以后，要學(xué)會依法辦事，依法行政；作為一名法官、檢察官或者律師，應(yīng)當(dāng)恪盡法律職守，認(rèn)真辦理每一件案件；作為一名普通公民，應(yīng)當(dāng)依法理性表達(dá)法律訴求，依法解決面臨的矛盾糾紛。此外，法學(xué)碩士生還應(yīng)該承擔(dān)起傳播法治，讓更多人認(rèn)識法治意義的任務(wù)。其次，在健全法律人格基礎(chǔ)上定位多元化。法學(xué)碩士的培養(yǎng)定位，一定程度上也在考驗法學(xué)院究竟應(yīng)該具備什么樣的作用和功能，是培養(yǎng)學(xué)術(shù)型人才，還是社會實踐型人才？從現(xiàn)代社會來看，法學(xué)院的功能應(yīng)該是多元化的，任何單一的定位都可能既不符合社會實踐也不足以引導(dǎo)社會向前發(fā)展。正如國際法律中心（ILC）在《時代變遷中的法學(xué)教育》中強(qiáng)調(diào)的“法學(xué)院，被視為多功能的中心，他們可以開發(fā)鞏固法律體系所需的人力資源及其理念；他們可以確定研究及智力成果開發(fā)的方向；他們可以解決從到刑事司法領(lǐng)域的各類問題；他們可以將土著語言作為法律執(zhí)行的工具以促進(jìn)其發(fā)展；他們可以幫助其他機(jī)構(gòu)培訓(xùn)法律助手；他們可以為公民在學(xué)校的普法教育提供物質(zhì)和精神上的支持以及幫助媒體更為智慧地對待法律；他們還可以為需要取得特許技能的法律職業(yè)者組織或者幫助其組織高級的專業(yè)法律培訓(xùn)?！睂τ诜▽W(xué)碩士的培養(yǎng)定位也應(yīng)該多元化，一方面，現(xiàn)代社會對于法律人才的需求是多元化的，既需要學(xué)術(shù)型人才，也需要實踐型人才。高校、科研院所等單位需要理論型人才，公司、律所等單位對于實踐型人才十分渴求。從發(fā)展趨勢來看，傳統(tǒng)上對人才類型需求單一的單位，現(xiàn)在對人才的要求也逐漸豐富起來，律所、公司等單位在青睞實踐型人才的同時，也注重理論人才的儲備，高校、科研單位等對實踐型人才也十分感興趣。另一方面，這也是對個體差異性的尊重。個體對于事物的看法、喜好是不同的，我們不能按照一個預(yù)先統(tǒng)一不變的標(biāo)準(zhǔn)去要求具有差異性的個體。法學(xué)碩士在進(jìn)入碩士階段學(xué)習(xí)后，其將來的方向應(yīng)與其興趣能力掛鉤，而不是預(yù)先設(shè)定。實現(xiàn)法學(xué)碩士在健全法律人格基礎(chǔ)上的定位多元化，是尊重個體差異性的表現(xiàn)，這樣才能夠真正做到因材施教、各展其長，實現(xiàn)個體才能最大化、價值最大化。圖1給出了法學(xué)碩士的1＋N定位模式。

（二）培養(yǎng)方式：以健全人格為基礎(chǔ)的多元化培養(yǎng)

1．課程設(shè)置：法律倫理教育與專業(yè)課并重如前所述，法學(xué)院應(yīng)強(qiáng)調(diào)人才多元化培養(yǎng)，但前提是保證人才輸出質(zhì)量，首要的是健全法律人格的培養(yǎng)。法學(xué)碩士健全法律人格的培養(yǎng)至關(guān)重要，包括法學(xué)知識、法律思維和法律信仰。首先，在法學(xué)知識方面，社會對于法學(xué)碩士首要的期望就是具備深厚的法學(xué)理論功底，在法學(xué)碩士的培養(yǎng)過程中，也一定要加強(qiáng)法學(xué)理論的學(xué)習(xí)，設(shè)置必修的專業(yè)課就是幫助學(xué)生加強(qiáng)法學(xué)理論學(xué)習(xí)。同時，開設(shè)大量的選修課，讓學(xué)生有大量的選課空間，能夠按照自己的意愿去選擇適合自己的課程。我國高校對于法學(xué)碩士生的專業(yè)課程設(shè)置并不是十分合理，應(yīng)該參照其他國家、地區(qū)高校先進(jìn)經(jīng)驗加以改進(jìn)。其次，在法律思維方面，法律思維就是要求學(xué)生“像法律人一樣思考”，從法律人的角度去認(rèn)知世界，這是對法學(xué)知識的更深層次的要求，法學(xué)碩士的培養(yǎng)應(yīng)該開設(shè)一些法律思維培養(yǎng)的課程，重點培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力。最后，在法律信仰的培育上，法律信仰不能抽象化，而應(yīng)該落實到具體的社會實踐之中，將抽象的法律信仰轉(zhuǎn)為具體的行為規(guī)則。如課堂上的角色模擬，讓學(xué)生體驗法官、律師、檢察官等不同法律人角色，從而更好地把握法律信仰的深意。

2．教學(xué)方式多樣化法學(xué)碩士的課程教學(xué)應(yīng)該多樣化，不應(yīng)局限于課堂老師講課。研究生的培養(yǎng)說到底還是要落實到具體的教學(xué)之中，而教學(xué)的方式很大程度上影響著教學(xué)的效果，進(jìn)而影響培養(yǎng)目標(biāo)的實現(xiàn)程度。當(dāng)前，許多老師迫于評職稱、評優(yōu)等現(xiàn)實壓力，都偏重于科研而輕視教學(xué)，對于授課沒有很多興趣。教學(xué)的方式非常單一，基本上是以老師的講授為主，還停留在本科教學(xué)的套路上。對于能夠調(diào)動學(xué)生積極性的一些教學(xué)方法，如案例教學(xué)、分組討論、角色模擬等方式，都視而不見或全然不會；教學(xué)過于以自己為中心，授課的內(nèi)容多半是根據(jù)自己最近研究內(nèi)容來定，方式更多的是個人演繹，很難保證學(xué)生聽課效果。為此，有必要創(chuàng)新教學(xué)方式，在教學(xué)過程中以學(xué)生為中心，突出學(xué)生的聽課效果，廣泛地運(yùn)用討論式教學(xué)和案例教學(xué)等新型教學(xué)方式。在這一方面，澳大利亞的法學(xué)教育非常有借鑒意義。當(dāng)代澳大利亞法學(xué)教育方式的一個重要方面就是從以教師為中心轉(zhuǎn)向以學(xué)生為中心。他們強(qiáng)調(diào)教學(xué)應(yīng)該以學(xué)生為中心，教學(xué)的方法應(yīng)該是學(xué)生能夠感興趣的、能激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的動力的方法，注重傳授學(xué)習(xí)的技巧和能力，認(rèn)為這個遠(yuǎn)遠(yuǎn)重要于學(xué)習(xí)知識本身。通過學(xué)生積極參與學(xué)習(xí)的方式，學(xué)習(xí)的效果得到保證，老師只是起到輔助作用。這種以學(xué)生為中心的教學(xué)方案，不僅僅應(yīng)體現(xiàn)在課堂之上，還應(yīng)體現(xiàn)在教材的設(shè)計、教學(xué)課程的安排、教學(xué)場地的布置等各方面，真正做到一切為了學(xué)生。

3．學(xué)校教育與社會實踐相結(jié)合法學(xué)具有很強(qiáng)的應(yīng)用性，法學(xué)教育不應(yīng)該局限于學(xué)校，還應(yīng)擴(kuò)張到學(xué)校之外，加強(qiáng)學(xué)校教育與社會實踐的聯(lián)系。這樣既能讓學(xué)校教育有更加堅實的實踐基礎(chǔ)，也有利于學(xué)生的全面發(fā)展。法學(xué)碩士中選擇從事實踐性事業(yè)或者對此有興趣的學(xué)生，可以利用社會實踐的機(jī)會，進(jìn)一步加強(qiáng)對實踐的了解，以便更好地走向崗位，或者通過實踐來判明自己是否適合實踐之路。理論指向與實踐指向的研究性教學(xué)在教育過程中交融在一起，互相影響彼此促進(jìn)，理論研究有利于實際問題的準(zhǔn)確發(fā)現(xiàn)和合理解決，為學(xué)生的未來孕育發(fā)展?jié)摿?；而實踐指向的探究又有助于理論研究的深入，為理論難題的破解尋找對策。實踐與理論相互補(bǔ)充，彼此呼應(yīng)。此外，我們在強(qiáng)調(diào)學(xué)校教育與社會實踐相結(jié)合的同時，也要體現(xiàn)在對于法學(xué)碩士的評估上。當(dāng)前我國高校對于法學(xué)碩士的評估存在形式化、單一化和片面化的問題，大多數(shù)評估手段還停留在所修課程的期末成績上，沒有發(fā)揮評估的激勵作用和讓學(xué)生發(fā)現(xiàn)自我的目的，相反很多學(xué)生為了評估刻意迎合。一個優(yōu)秀的評估系統(tǒng)應(yīng)該更多地激勵學(xué)生反思未來職業(yè)道路、優(yōu)缺點，指導(dǎo)學(xué)生獲得相關(guān)的學(xué)習(xí)機(jī)會；激勵并引導(dǎo)學(xué)生在整個法學(xué)院學(xué)習(xí)期間逐漸進(jìn)行復(fù)雜的工作，積極承擔(dān)更多的責(zé)任。為此，我們應(yīng)該從多方面對學(xué)生進(jìn)行評估，以促進(jìn)學(xué)生自我發(fā)現(xiàn)、自我激勵為目的。

四、余論

篇3

無論從法學(xué)教育目標(biāo)的改革，還是從人類認(rèn)識事物的一般規(guī)律來看，案例教學(xué)法在法學(xué)教育中都發(fā)揮著重要作用。人類的認(rèn)識習(xí)慣總是遵從先關(guān)注現(xiàn)象，然后分析本質(zhì)，案例恰恰給了學(xué)生認(rèn)識的場景，通過對案例的分析，從中找出內(nèi)在的法律關(guān)系，舉一反三，從而形成對法律關(guān)系穩(wěn)定性的掌握。我們的法學(xué)教育改革也將側(cè)重點放在了法律職業(yè)教育的培養(yǎng)，也就是說要培養(yǎng)一大批能在實踐中應(yīng)用法律的人才。而法律實踐就是不斷的處理大量的實際案件的過程，因此，通過案例分析，掌握內(nèi)在規(guī)律性有助于解決現(xiàn)實問題。當(dāng)然，案例教學(xué)法的廣泛應(yīng)用，對學(xué)生學(xué)習(xí)法學(xué)也有著非常積極的作用。變被動接受為主動學(xué)習(xí)。傳統(tǒng)的教學(xué)方法中，教師是主體，普遍采用的教學(xué)方法是填鴨式，學(xué)生是被動地接受，學(xué)生學(xué)習(xí)沒有積極性，學(xué)習(xí)效率不高。隨著現(xiàn)代教育理念的不斷深入，教師開始關(guān)注教育模式與方法，也不斷地研究如何發(fā)揮學(xué)生在教學(xué)中的主體地位，教師在教學(xué)中主要起導(dǎo)向作用。此時如果選擇一些與學(xué)生生活實際密切相關(guān)的案例，讓學(xué)生自己進(jìn)行分析，學(xué)生會有相當(dāng)高的學(xué)習(xí)熱情，教師與學(xué)生的良性互動才會有機(jī)展開。變重理論為重實踐。案例教學(xué)法的應(yīng)用，將刑法教學(xué)的側(cè)重點放在了分析問題解決問題。通過典型案例，給學(xué)生提供了實踐的機(jī)會，通過在對案例分析的過程中，不斷將所學(xué)理論知識與實踐對接，全面提升學(xué)生的實踐能力。變一言堂為互動式學(xué)習(xí)。如果今天的刑法學(xué)教師仍然堅持一言堂式的教學(xué)模式，仍然是在給學(xué)生將純粹的理論，學(xué)生會感到非常的枯燥乏味。但如果我們講案例教學(xué)應(yīng)用于課堂，通過學(xué)生之間以及學(xué)生與老師之間的討論，將抽象的理論通過淺顯的案例來呈現(xiàn)，整個教學(xué)過程會比較生動，學(xué)生更容易接受。變靜態(tài)為動態(tài)學(xué)習(xí)過程。案例教學(xué)法的應(yīng)用，要求教師不僅要具備豐富的理論知識，還需熟練準(zhǔn)確的分析問題解決問題的能力，教師要做大量有組織、有準(zhǔn)備的工作，能將理論與實踐進(jìn)行融合與貫通。與此同時，教師要對學(xué)生中可能出現(xiàn)的討論結(jié)果有一定的預(yù)判，并做到心中有數(shù)，這就要求教師不斷提升自己的教學(xué)與科研水平。變低效為高校的保障。傳統(tǒng)的法學(xué)教育模式呈現(xiàn)出低效狀態(tài)，教學(xué)效果不明顯。通過將案例引入課堂，并不時向?qū)W生提出問題，引導(dǎo)學(xué)生跟緊教師，跟緊討論的節(jié)奏，通過學(xué)生自己的分析回答，能在較短時間內(nèi)到達(dá)教學(xué)效果的最大化，并能檢驗教學(xué)的效果。

2案例教學(xué)法的應(yīng)用現(xiàn)狀及常見誤區(qū)

盡管案例教學(xué)法對于刑法教學(xué)起著非常重要的作用，我們也早在20世紀(jì)90年代就將其引入中國，我們很多刑法學(xué)教師都會在課堂上應(yīng)用這種教學(xué)方法，但是受傳統(tǒng)教學(xué)模式的影響，案例教學(xué)法的重要性和功能性被忽視甚至是被誤解了，所以在實踐教學(xué)中出現(xiàn)了比較常見的誤區(qū)。

2.1把案例教學(xué)法當(dāng)成了理論知識的解釋說明

在刑法學(xué)教學(xué)過程中，由于受傳統(tǒng)教學(xué)模式和教學(xué)理念的影響，大部分教師都保有這樣的想法，案例就是對理論知識的解釋說明，就是對理論知識的應(yīng)用，將案例當(dāng)做傳授理論知識的一個過程，這種想法是片面的，它忽視了案例教學(xué)法的重要功能———提高學(xué)生分析問題、解決問題的能力。案例教學(xué)法強(qiáng)調(diào)教師或?qū)W生要提前準(zhǔn)備案例，在課堂上討論分析，引導(dǎo)學(xué)生學(xué)會思考，變被動接受知識為主動探究，從而大大提高學(xué)生對知識的應(yīng)用能力。

2.2拋開教材，將案例當(dāng)做教材

我們在實踐中總是會出現(xiàn)矯枉過正的現(xiàn)象，前面的教師不重視案例教學(xué)法，而又有部分教師將案例的功能擴(kuò)大化，拋開了教材的內(nèi)容，課講得很吸引學(xué)生，但學(xué)生不能從中學(xué)到相應(yīng)的理論知識。教材是教學(xué)的基礎(chǔ)，我們都知道講課必須以教材為基本框架，所以案例的選擇也要緊緊圍繞教材來進(jìn)行，也就是說，并不是所有案例都適合用來進(jìn)行案例教學(xué)的，比如刑法學(xué)總論的很多內(nèi)容、刑法的基本原則等用案例教學(xué)是很難說清楚的，如果機(jī)械地將這種教學(xué)方法進(jìn)行應(yīng)用，起不到應(yīng)有的教學(xué)效果，反而會增加學(xué)生學(xué)習(xí)的難度。再有就是案例選擇既要與知識點密切相關(guān)，又要與學(xué)生的實際接受能力相對應(yīng)。因此，教師應(yīng)避免單純追求案例選擇上的新奇，試圖通過新奇的案例吸引學(xué)生的眼球而忽視教學(xué)實際本身所追求的價值，則背離了案例教學(xué)法應(yīng)用的初衷和目標(biāo)。

2.3將案例教學(xué)法當(dāng)做唯一教學(xué)方法

每種教學(xué)方法都有其存在的價值，對教學(xué)方法的選擇，不能簡單地看做非此即彼，要懂得發(fā)現(xiàn)各種教學(xué)方法的相互關(guān)聯(lián)性。案例教學(xué)法的優(yōu)點不言而喻，能培養(yǎng)學(xué)生獨立思考、分析、推理、表達(dá)等能力,有助于學(xué)生增長實踐應(yīng)用能力，但它并不能代替課堂教授法。因為，學(xué)生對案例的分析與討論，是以學(xué)生掌握一定的理論知識為前提，沒有理論，案例討論也無法深入。但是案例教學(xué)也存在一定的不足，它欠缺系統(tǒng)性、體系性，這就要求教師在刑法教學(xué)過程中根據(jù)教學(xué)內(nèi)容的不同選擇合適的教學(xué)方法。

3如何提升案例教學(xué)法在刑法教學(xué)中的成效

3.1選擇適合教學(xué)的案例

案例的選擇對案例教學(xué)法來說至關(guān)重要，如何選擇適合教學(xué)的案例，我想遵從以下標(biāo)準(zhǔn)，我們就能選出合適的案例。

3.1.1案例選擇要有針對性

在選擇案例時，要結(jié)合教學(xué)目標(biāo)和教學(xué)內(nèi)容的需要，最好能用來解決教學(xué)過程中的重點和難點，通過學(xué)生討論學(xué)習(xí)案例，加深對課程重點和難點的理解，并學(xué)會分析案例的方法和過程。因此，案例的選擇所涉及的知識點不能過于松散，針對性要強(qiáng)。

3.1.2案例選擇要典型

刑法教學(xué)過程中，案例的選擇應(yīng)確保典型性，能突出反映相關(guān)的法律關(guān)系，通過對案例的分析，學(xué)生能清晰的掌握其中蘊(yùn)含的理論知識和法律原理。當(dāng)然在案例選擇的過程中我們也要注意的是，案例的典型性在于案情與法律原理內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，而不是案件所產(chǎn)生的社會影響，否則我們的案例教學(xué)會適得其反。

3.1.3案例選擇要保持新穎性

也就是說我們在選取教學(xué)案例時，要具有時代感，能反映出當(dāng)代社會的法律現(xiàn)象，只有這樣才能緊跟形勢，才能吸引學(xué)生，從而提高學(xué)生理論聯(lián)系實際的能力。如果我們選擇的案例都是過時的，學(xué)生根本不了解，分析完了也不能解決實際問題，那么我們的教學(xué)也就失去了意義。

3.1.4案例選擇要與學(xué)生能力相適應(yīng)

這就要求我們在選擇案例時，確保案情簡潔，難度要適中。如果案情過于復(fù)雜，難度又高，學(xué)生現(xiàn)有的知識水平不能理解，則學(xué)生就無法入手，頗有老虎吃天無處下口之感。如果案情過于簡單，學(xué)生一眼就能洞穿答案，則同樣引不起學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。

3.1.5案例的選擇應(yīng)能啟發(fā)學(xué)生思考

案例的選擇要能啟發(fā)學(xué)生不斷深入思考，這就要求案例本身應(yīng)有一定的拓展空間，既能進(jìn)行有效分析，又保持一定的疑難度，為學(xué)生留下討論學(xué)習(xí)的空間。比如，對于安樂死相關(guān)案例的分析，從而對幫助自殺行為的定性留下討論問題。

3.2多途徑、寬領(lǐng)域的案例教學(xué)模式的構(gòu)建

案例教學(xué)法雖然是眾多教學(xué)方法中的一種，但如何達(dá)到這種教學(xué)方法的功效，則需要我們不斷的考慮與探索多種教學(xué)模式。3.2.1創(chuàng)新課題案例教學(xué)方式對于案例教學(xué)，除了課堂講解案例，我們還可以采取組織學(xué)生分組討論，進(jìn)行小組對抗，利用多媒體技術(shù)進(jìn)行感官刺激，利用模擬法庭的模式讓學(xué)生學(xué)會站在不同的立場考慮案件本身，學(xué)會換角度考慮問題，我們甚至可以考慮讓學(xué)生扮演案件中的不同角色來深刻體會案件中的法律知識的關(guān)聯(lián)性。只有不斷地創(chuàng)新教學(xué)方式，才能增強(qiáng)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。

3.2.2不局限于自有教師，也要將眼光放在校外

我們可以有目的、有針對性地選擇請相關(guān)的法律專家來學(xué)校做法律前沿報告，提升學(xué)生專業(yè)方面的時代感，與此同時，我們也要請具有豐富實踐經(jīng)驗的法官、檢察官、律師等利用課外時間來學(xué)校為學(xué)生做典型案例解析，將審判的整個過程完整展現(xiàn)在學(xué)生面前，點出審判過程用到的法律原理，這樣學(xué)生的學(xué)習(xí)更具實效。

3.2.3不局限課堂教學(xué)，鼓勵學(xué)生參與社會實踐

將學(xué)生從課堂引向課外，鼓勵學(xué)生積極參與校內(nèi)外的法律實踐活動，能有效激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)自豪感，比如，在校內(nèi)為其他專業(yè)的學(xué)生、為低年級的學(xué)生進(jìn)行法律知識的普及，特別是校園暴力案件所涉及的法律知識的宣傳，又比如，在社區(qū)進(jìn)行法律知識宣傳與咨詢、在特定的時間進(jìn)行相應(yīng)法律知識普及，鼓勵學(xué)生到公檢法等部門調(diào)研、實習(xí)，這些都能極大的提升學(xué)生理論知識應(yīng)用能力。

3.3在總結(jié)中培養(yǎng)學(xué)生的法律思維

篇4

國際貿(mào)易慣例一詞的使用頻率日漸增多。但是，無論是理論界還是實務(wù)界，在國際貿(mào)易慣例的涵義、國際貿(mào)易慣例的法律屬性等問題上認(rèn)識都較模糊，分歧頗大。

國際貿(mào)易慣例要義闡釋。

《辭?！穼ν赓Q(mào)易一詞是這樣定義的：一國或一個地區(qū)與他國或另一地區(qū)之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿(mào)易由進(jìn)口和出口兩個部分組成，亦稱進(jìn)出口貿(mào)易，而國際貿(mào)易則是各國對外貿(mào)易的總和。 如果認(rèn)為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿(mào)易學(xué)界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質(zhì)產(chǎn)品，無形的產(chǎn)品即是服務(wù)。因此，國際貿(mào)易的對象不僅包括有形的物質(zhì)產(chǎn)品，還包括無形的服務(wù)。長期以來，商品買賣一直是國際貿(mào)易的主要內(nèi)容，而所謂國際貿(mào)易慣例大多指有關(guān)商品買賣或與商品買賣有關(guān)的各類服務(wù)的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿(mào)易洽商到最終履約(或未能履約) 整個過程的有關(guān)國際貿(mào)易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務(wù)、交通運(yùn)輸?shù)人^服務(wù)貿(mào)易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關(guān)服務(wù)也屬本文的研究范圍。慣例是一個經(jīng)常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學(xué)術(shù)界備受爭議的用語(國外也有類似爭議) 。學(xué)術(shù)界對慣例應(yīng)用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質(zhì)問題方面，則歧見頗大。

（一） 慣例是否需要成文化。

有學(xué)者認(rèn)為，慣例需經(jīng)過民間國際組織或貿(mào)易協(xié)會的編纂后才會有明確的內(nèi)容，才能稱之為慣例。而大多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為，成文的國際貿(mào)易慣例固然是國際貿(mào)易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業(yè)習(xí)慣做法也是國際貿(mào)易的慣例。筆者贊同后一種看法。從國際貿(mào)易慣例的發(fā)展歷史來看，國際貿(mào)易慣例常常起源于一些主要貿(mào)易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿(mào)易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業(yè)或某一地區(qū)的共同做法。但是不同行業(yè)、不同地區(qū)對同一問題的處理手法或?qū)ν恍g(shù)語的解釋不盡相同，這就難免造成地區(qū)間或行業(yè)間的貿(mào)易障礙。為解決這一問題，一些組織擔(dān)當(dāng)了統(tǒng)一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿(mào)易慣例。國際商會編寫的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》的發(fā)展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿(mào)易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。

甚至還有一些做法曾經(jīng)被寫入一些組織編寫的國際貿(mào)易慣例，后因歧見消失、做法統(tǒng)一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980 年出版的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》關(guān)于CIF 術(shù)語賣方責(zé)任的表述中認(rèn)為，賣方應(yīng)提交清潔提單，但承運(yùn)人在提單上對貨物的內(nèi)容、重量、尺碼、品質(zhì)等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實行的新的《國際貿(mào)易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿(mào)易界及相關(guān)各界已認(rèn)同了這一點，從而無需再用文字描述了。

（二） 慣例的法律約束力。

篇5

摘要：物權(quán)行為理論對中國物權(quán)法的制定意義重大，因為物權(quán)變動是物權(quán)法的基礎(chǔ)問題，它對物權(quán)法的整體結(jié)構(gòu)、體系和理論均有實質(zhì)性影響，而物權(quán)行為理論是物權(quán)變動所無法回避的問題。筆者對物權(quán)行為理論進(jìn)行宏觀性、整體性式的方法論思考，分析了物權(quán)行為無因性與善意取得制度的關(guān)系這一關(guān)鍵爭議問題，并且對物權(quán)行為理論的生活與平民基礎(chǔ)予以審視。

關(guān)鍵字：物權(quán)行為理論；無因性原則；善意取得

一、物權(quán)行為理論的認(rèn)識方法論

認(rèn)識事物必有其方法，并且可能有多種不同的方法，不管人們是否有意識地將它歸入方法論，對物權(quán)行為理論的認(rèn)識也不能例外。本文所討論的物權(quán)行為理論的方法論也只能是眾多方法論中的一種，筆者稱之為“認(rèn)識物權(quán)行為理論的宏觀性、整體性原則”，但筆者認(rèn)為，從這一方法論出發(fā)將有助于正確認(rèn)識物權(quán)行為理論。所謂物權(quán)行為理論的宏觀性、整體性原則，即把物權(quán)行為理論放在整個物權(quán)法體系框架中來理解物權(quán)行為理論本身，這應(yīng)當(dāng)成為理解物權(quán)行為理論前提性的指導(dǎo)思想。過去學(xué)者總是從物權(quán)行為理論本身出發(fā)來羅列其優(yōu)缺點，進(jìn)而普遍否定此理論，而不是從其在整個物權(quán)法，甚至于整個民法的體系框架內(nèi)來理解它、客觀地評價它，從而導(dǎo)致對物權(quán)行為理論認(rèn)識的零碎化與片面性。

在物權(quán)行為理論的發(fā)源地德國，法學(xué)家們一般把物權(quán)行為理論表述為三個原則，即區(qū)分原則、形式主義原則和抽象性原則。區(qū)分原則將物權(quán)變動與債權(quán)變動區(qū)分為兩個法律事實，債權(quán)的變動要根據(jù)當(dāng)事人間的意思表示一致，物權(quán)的變動要有獨立的物權(quán)上的意思，而且還要有不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付來加以證明。將法律性質(zhì)不同、效力各異的物權(quán)和債權(quán)嚴(yán)格予以區(qū)分，不僅使物權(quán)概念明晰化、邏輯化進(jìn)而建立起獨立于債權(quán)法的物權(quán)法體系，而且“進(jìn)一步發(fā)展了法律行為理論，使法律關(guān)系理論最終臻于完善”[1]（P164），“系法學(xué)上一項重大成就”[2].在采債權(quán)意思主義的法國和采公示對抗主義的日本，由于沒有區(qū)分或沒有嚴(yán)格區(qū)分債權(quán)變動與物權(quán)變動，出現(xiàn)了諸如這樣的后果：在一物多賣的情況下，標(biāo)的物已交付或已進(jìn)行不動產(chǎn)登記的買受人取得標(biāo)的物真正的所有權(quán)，而未登記的或未接受交付的買受人不能取得真正的所有權(quán)，雖然他們在法律上也有一種“所有權(quán)”，這種結(jié)果違背了物權(quán)法的一物一權(quán)原則。在這里，法律將現(xiàn)實生活毫無實益的復(fù)雜化了，徒增困擾。

形式主義原則-這一常被我們所謂的“物權(quán)行為理論”所遺漏的原則-“既揭示了物權(quán)獨立意思表示的表現(xiàn)方式，又最終科學(xué)地支持了物權(quán)公示原則”。[1]（P167）而公示是物權(quán)支配性、排他性的必然要求和表現(xiàn)形式。物權(quán)公示產(chǎn)生的公信力可以幫助交易人建立交易信心、增加交易可確定性從而推動人們自由選擇和行動，交易的安全得到了保障。公示原則是物權(quán)法的基本原則，它貫穿于整個物權(quán)法的始終，而且在無數(shù)次市場交易中被人們實踐著。“公示公信力是物權(quán)變動制度的靈魂”[3]，缺少了物權(quán)公示原則及由此產(chǎn)生的公信力，物權(quán)法無法成為一個嚴(yán)密的邏輯體系，而市場中的交易也會經(jīng)常被阻礙和陷于混亂。

物權(quán)行為理論中被我們批評得最多的莫過于其抽象性原則（即我們通常所說的無因性原則）。筆者認(rèn)為，抽象性原則之所以遭到強(qiáng)烈反對，一方面是因為人們將抽象性原則從系統(tǒng)完整的物權(quán)行為理論中抽離，切斷其與區(qū)分原則和形式主義原則的固有聯(lián)系，由此導(dǎo)致了對抽象性原則認(rèn)識的片面化。另一方面，在對物權(quán)行為理論的認(rèn)識中，人們往往將傳統(tǒng)的思維模式（即債權(quán)效力必然影響物權(quán)效力）強(qiáng)加于傳統(tǒng)的思維模式所不能涵納的物權(quán)行為理論（特別是抽象性原則），進(jìn)而不能將兩者擺在一個平等而獨立的地位上進(jìn)行評價。他們總是“先入為主”，理所當(dāng)然地承認(rèn)前者的優(yōu)點，對一些缺陷卻常常忽略，而對后者有一種先天的排斥和不信任。這就為物權(quán)行為理論的理解制造了人為的障礙。實際上正是以公示原則為基礎(chǔ)的抽象性原則，為保護(hù)信息不對稱的善意第三人（使其不必要采取成本昂貴的自我保護(hù)措施）提供了最切實的理論基礎(chǔ)，而“第三人是整個市場交易秩序的化身”[1]（P4）。因此，物權(quán)行為無因性實現(xiàn)的是宏觀的、更高層次的公正，而這種“法律應(yīng)將風(fēng)險確定給能以最低成本避免風(fēng)險的一方”的公正理念已被法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所證明和推崇。

物權(quán)行為理論的三個原則是一個有機(jī)聯(lián)系的整體，區(qū)分原則與形式主義原則支持者物權(quán)公示原則，而物權(quán)公示又是抽象性原則的基礎(chǔ)?？傊餀?quán)行為理論奠定了物權(quán)變動的基礎(chǔ)，進(jìn)而成為整個物權(quán)法的基礎(chǔ)，它給物權(quán)法帶來革命性的變化，使物權(quán)法真正成為一個邏輯結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)莫毩⒌姆审w系，而系統(tǒng)性、整體性和邏輯性是包括我國在內(nèi)的大陸法系國家法律思維方式的基本特點和歷史傳統(tǒng)，也是其立法所追求的目標(biāo)。正如德國學(xué)者所指出：“借助于它（物權(quán)行為理論）可以把龐雜的現(xiàn)實生活關(guān)系以法律技術(shù)歸納整理，從而建立起層次清晰的可以控制的法律體系?！盵4]如果不從這一角度來理解，而專注于細(xì)枝末節(jié)是無法真正理解物權(quán)行為理論的。

二、物權(quán)行為無因性理論與善意取得制度

在對第三人的保護(hù)上，目前有物權(quán)行為無因性理論與善意取得之爭。善意取得的基本意思是，對交易中的第三人是否進(jìn)行保護(hù)，取決于第三人對其前手交易的瑕疵是否知情。第三人對其前手的交易不知情的，其物權(quán)取得為善意取得，受到法律的承認(rèn)和保護(hù)；反之，第三人對其前手的交易知情或應(yīng)該知情的，則其物權(quán)取得為惡意取得，不受法律的承認(rèn)與保護(hù)。而所謂物權(quán)行為無因性原則，即第三人作為物權(quán)取得人，其所取得的物權(quán)不受其前手交易的瑕疵的影響，直接受法律保護(hù)的原則。由此可見，善意取得實際采取“主觀善意主義”，而無因性原則則采“客觀善意主義”。

在筆者看來，一方面，無因性原則與善意取得并無絕對的優(yōu)劣之分，而是各有優(yōu)點也各有缺陷。善意取得的優(yōu)點在于排除了對惡意第三人的保護(hù)，其缺點是因善意取得之直接根據(jù)是法律的規(guī)定而非物權(quán)之公示所產(chǎn)生的公信力，也就是說其弱化了物權(quán)公示的效力，即弱化了不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付在公示基礎(chǔ)上的公信力，或者說僅“從消極方面涉及公信力”。無因性原則的優(yōu)點在于強(qiáng)化了物權(quán)公示公信原則，“從積極方面保障公信力”[5]，從而強(qiáng)化了對第三人的保護(hù)，其缺點在于對主觀善意、惡意不加區(qū)分的保護(hù)，不合乎人們樸素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客觀化的趨勢。在不動產(chǎn)領(lǐng)域，隨著不動產(chǎn)登記的建立和健全，任何人已經(jīng)無法在不動產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)提出自己不知或者不應(yīng)知交易瑕疵的善意抗辯，從而使善意的認(rèn)定明顯客觀化。在動產(chǎn)領(lǐng)域，由于現(xiàn)代市場交易的抽象性，要證明第三人的惡意是十分困難的，而且會越來越困難，這等于在向客觀善意不斷趨近。因此，物權(quán)行為無因性原則與善意取得并不像人們想象的那樣區(qū)別巨大、水火不容。從它們自身的功能來說，也并非誰可以絕對替代誰。在某種程度上，它們有殊途同歸的趨勢。對這樣的制度進(jìn)行立法選擇就必須將它們放到整個物權(quán)法的背景當(dāng)中予以考察。

筆者認(rèn)為，在對第三人的保護(hù)上，應(yīng)采用無因性原則，同時吸收善意取得制度的優(yōu)點即排除對惡意第三人的保護(hù)。這實際上等于使物權(quán)行為的無因性具有“推定”的性質(zhì)，這也可以從舉證責(zé)任的角度證明，即推定第三人為“善意”，并發(fā)生“絕對無因”的效果，從而使第三人取得物權(quán)；只有當(dāng)原權(quán)利人證明第三人屬“惡意”時，才排除“絕對無因”效果的發(fā)生，第三人不能基于無因性而取得物權(quán)。這樣既不違反無因性的基本價值取向，又抑制了存在極少的機(jī)會主義行為（即“惡意”第三人的行為）。對此，筆者將從以下幾個方面予以具體說明。

首先，公示是物權(quán)作為支配權(quán)、排他權(quán)本質(zhì)的要求，是物權(quán)法的基本原則，甚至也是整個物權(quán)法體系架構(gòu)和制度設(shè)計的基礎(chǔ)。因此，以公示為基礎(chǔ)的物權(quán)行為無因性原則能夠很自然的融入物權(quán)法體系，便于與物權(quán)法其它制度的銜接，而統(tǒng)一性和嚴(yán)密的邏輯性是包括我國在內(nèi)的大陸法系國家民法的特點和一貫追求。在這一點上正體現(xiàn)了理解物權(quán)行為理論的宏觀性原則。

其次，現(xiàn)代社會是一個抽象的“非人格化”的社會，現(xiàn)代社會的市場，作為一種社會制度，它的重要特點就是交易的抽象性。發(fā)生在具體的交易場景中的每一次具體的交易活動，主要不再借助傳統(tǒng)的“面孔管理”（對一個熟人的具體的道德判斷）和各種具體的根植性網(wǎng)絡(luò)，而是借助現(xiàn)代市場的抽象機(jī)制（對一個陌生人的范疇性理解或類型化知識）來消除交易成本，解決信任問題，避免機(jī)會主義行為。在每一次“購物”過程中，都市中的普通人都從陌生的銷售者手中，用各種貨幣形式換取來自陌生的生產(chǎn)者的商品，這種交易形式并沒有給現(xiàn)代人帶來任何不安，因為他們對整個抽象市場具有一種盧曼所謂的“系統(tǒng)信任”[6].“系統(tǒng)信任”在很大程度上消除了市場交易陷入無序和不可知、不可信的狀態(tài)的危險。這種現(xiàn)實生活中普遍存在的“系統(tǒng)信任”在物權(quán)法中就表現(xiàn)為物權(quán)公示原則和公信原則。所謂公示原則，即物權(quán)的變動必須以一種客觀可以認(rèn)定的方式加以展示，從而獲得他人、社會和法律認(rèn)可的效力。公信原則主要指權(quán)利正確性推定效力，即凡是符合法定公示形式的物權(quán)對于社會公眾而言，就是權(quán)屬正確的物權(quán)，他人信賴這種形式所取得的物權(quán)應(yīng)受到法律的保護(hù)。物權(quán)法通過公示原則及其權(quán)力正確性推定保護(hù)人們的這種“系統(tǒng)信任”，就是鼓勵、保護(hù)人們的交易信心，減少交易成本，而交易信心和交易成本往往決定一個交易的規(guī)模、成敗進(jìn)而決定整個交易秩序，因為市場正是由無數(shù)個這樣的交易構(gòu)成。第三人是市場交易秩序的化身，物權(quán)行為無因性原則以公示原則為基礎(chǔ)，強(qiáng)化了對第三人的保護(hù)，其實質(zhì)是保護(hù)交易秩序自身。在交易中，只要按照正常的交易規(guī)則辦事，第三人一般就沒有交易上的過錯。第三人沒有義務(wù)了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他們充分給付與及時給付，而不能提出其它的苛刻要求。

再次，在合同被撤銷或無效而買受人又將標(biāo)的物出賣于第三人時，若不采物權(quán)行為無因性原則而采善意取得制度來保護(hù)第三人，就會出現(xiàn)“無權(quán)處分”問題，而“無權(quán)處分”被認(rèn)為是一個“法學(xué)上之精靈”[7].物權(quán)行為無因性原則成功地繞過“無權(quán)處分”，使法律關(guān)系更加簡明。

復(fù)次，只要有利益驅(qū)動而又沒有外在懲罰，任何人都有可能成為一個機(jī)會主義者，“惡意”的第三人總是存在的，而抑制機(jī)會主義是制度（法律）的基本功能。物權(quán)行為無因性原則可能將那些“惡意”的第三人也納入保護(hù)范圍，而這并非法律的本意和追求。因此在采無因性原則的前提下，應(yīng)合理吸收善意取得制度某些積極的功能，即在原權(quán)利人能夠以充分的證據(jù)證明第三人具有明顯的“惡意”時，排除“無因性”即排除第三人取得物權(quán)的可能性。即使在物權(quán)行為理論的發(fā)源地德國，由于善意取得制度在衡量交易公平方面仍然有積極的作用，故它雖然有缺陷，但是仍未在德國民法中徹底去除。[1]（P29）但必須注意的是，這種“惡意”的范圍不可過大，因為對交易中的“善意”和“惡意”的判斷畢竟不同于我們個人內(nèi)心的樸素的道德情感。法律不能對市場交易者提出過于苛刻的要求。法律在一定意義上講是最低限度的道德，因此我們必須防止一種傾向，即試圖以法律來解決一切道德問題，以道德思維取代法律思維。特別是在制定規(guī)范市場交易的法律時，我們應(yīng)把經(jīng)濟(jì)倫理而不是道德倫理放在第一位。這并不是說法律不追求道德目標(biāo)和社會公正，而是說在我們進(jìn)入高度道德的完美社會之前，經(jīng)濟(jì)倫理更符合人性的現(xiàn)實即“經(jīng)濟(jì)人”的自利。那種過高估計人們道德水準(zhǔn)、甚至違反人本性的法律，其結(jié)果只能形同虛設(shè)甚至與“美好”的目標(biāo)背道而馳。

也許有人會指出，將無因性原則作推定解釋豈不是回到了善意取得制度？筆者認(rèn)為，推定的無因性原則決不等同于善意取得制度，盡管它們在很大程度上已殊途同歸。因為在推定的無因性原則下，法律將明確規(guī)定第三人取得物權(quán)是“一般情況”（第三人是同一個“有權(quán)處分人”締結(jié)合同并獲得交付），第三人不取得物權(quán)是一種“例外”（只有在權(quán)利人證明第三人屬“惡意”時才排除其取得物權(quán)的可能性）；而在善意取得制度下，法律規(guī)定第三人不能取得物權(quán)是“一般情況”（第三人是同一個“無權(quán)處分人”締結(jié)合同并獲得交付），第三人取得物權(quán)是一種“例外”（只有第三人符合善意取得的構(gòu)成要件時才能取得物權(quán)），雖然這種例外的情況已相當(dāng)普遍。

三、物權(quán)行為理論的生活與平民基礎(chǔ)

在物權(quán)行為理論的論戰(zhàn)中，理論與生活、精英與平民的關(guān)系問題也直接或隱含地提了出來。如否定派認(rèn)為，物權(quán)行為理論是人為的擬制，不是生活現(xiàn)實；物權(quán)行為理論過于玄妙，老百姓接受不了；物權(quán)行為理論是“理論上對生活的”等。筆者不僅關(guān)注這些觀點本身的正確與否，更關(guān)注這些觀點所顯示出來的法律對理論與生活、精英與平民的定位問題。

理論源于生活，為了生活，因為生活需要解釋，正如美國著名學(xué)者房龍所指出的那樣：“這個世界的大多數(shù)人要求對不能理解的事物有一個合理的解釋，如果沒有，他們就創(chuàng)造一個。”[8]這就要求理論必須“高于”生活，即理論絕不是對生活的直觀的簡單的描述，因為直觀無法解釋直觀。社會需要治理，而治理不可能是全民的治理，因此精英治理成為必然的選擇。雖然精英來源于平民，服務(wù)于平民，但精英又必須“高于”平民（主要是知識、技能等素質(zhì)），否則根本無法承擔(dān)社會治理的重任。理論不能“高于”生活，就不是真正的理論從而失去理論所應(yīng)具有的意義；精英不能“高于”平民，就不是真正的精英從而失去精英所應(yīng)能發(fā)揮的作用。一個沒有理論的社會、一個沒有精英的社會是不可想象的。

理論“高于”生活、精英“高于”平民必須區(qū)分于理論脫離實踐、精英脫離群眾，而后者是我們必須克服的。社會需要理論、需要精英，但那種脫離現(xiàn)實的理論和自娛自樂的精英，對社會是無用甚至是有害的。平民并不反對精英，生活并不反對理論，只要理論和精英定位在服務(wù)于現(xiàn)實的生活和樸素的平民。正如魯迅教導(dǎo)我們的那樣：“利導(dǎo)，卻并非迎合。他不看輕自己，以為是大家的戲子，也不看輕別人，當(dāng)作是自己的嘍啰。”

理論應(yīng)當(dāng)解釋生活，物權(quán)行為理論正是這樣的理論。物權(quán)行為理論的一個重大優(yōu)勢就在于其強(qiáng)大的解釋力，它從邏輯上支持和解釋物權(quán)公示公信原則，其對第三人保護(hù)的理論支撐和解釋也遠(yuǎn)非善意取得制度所能比擬。雖然“人們在學(xué)習(xí)法律時對該原則的掌握毫無疑義地有些困難，但是這不能成為改變該原則的理由，因為這不是實踐提出的要求。”[9]物權(quán)行為理論作為一種“高于”生活的理論，必然會超出一般百姓的理解范圍，這是任何社會中的常態(tài)。理論指導(dǎo)立法，立法的功能在于提供事后解決糾紛的規(guī)則，公眾不理解或掌握物權(quán)行為理論對交易的進(jìn)行不構(gòu)成任何妨礙，至于對法律的理解適用不是公眾而是精英們（法官、律師、法學(xué)家等）的事情。正如臺灣學(xué)者蘇永欽所指出的：“物權(quán)行為把法律行為推到一個更高的抽象度，使它更能涵攝社會上多樣而復(fù)雜多變的交易，而在其中任何一個環(huán)節(jié)發(fā)生爭議時，提供更精致的正義，這里需要的‘本土化’，只到專家間的技術(shù)移轉(zhuǎn)為止，還不必到使用者的層次，交易者不需要知道或‘認(rèn)同’這些技術(shù)的細(xì)節(jié)，一點也不會影響交易的做成?！盵10]

老百姓進(jìn)行簡單的買賣時不會想到要約承諾、物權(quán)契約、債權(quán)契約，因為生活不是邏輯的演繹。所以，以“通俗化、本土化及明了化”為標(biāo)準(zhǔn)否定物權(quán)行為理論，這等于是讓一個老百姓親自為物權(quán)立法，其實質(zhì)等于“試圖從買賣一個黃瓜的交易中制訂出關(guān)于波音飛機(jī)交易的法律規(guī)則”[1]（P189），不切實際。以“物權(quán)行為理論過于玄妙，老百姓接受不了”為由來否定物權(quán)行為理論，犯了兩個錯誤：一是低估了精英，二是低估了老百姓。一方面，理論首先應(yīng)當(dāng)是精英的，正是精英創(chuàng)造著理論（當(dāng)然這并不是否定理論來源于平民大眾的實踐，因為不經(jīng)過抽象的單純實踐無法成為理論，而且理論在某些情況下具有超前性），并將這些理論予以具體化，從而指導(dǎo)平民大眾的實踐。另一方面，平民百姓其實并不像精英想象的那么無知，而且百姓更看重的是某種理論指導(dǎo)下的制度能否為交易的公平和效率提供適當(dāng)?shù)囊?guī)則和明確的判斷，百姓不去糾纏制度背后復(fù)雜的理論問題。實踐中，老百姓只要知道法律規(guī)定物權(quán)的公示手段及其效力，足以滿足其交易的需要（不動產(chǎn)登記實際是以國家的信譽(yù)作為擔(dān)保，對于社會公眾而言具有最大的可信性；而動產(chǎn)的占有與交付一般就是物權(quán)的表征，這符合人們的一般交易常識和習(xí)慣[1]（P77-78）），他們不會去探討法律為何如此規(guī)定。即使是一個支持物權(quán)行為理論的法學(xué)家在簡單的買賣中也不會總是考慮要約承諾、物權(quán)契約與債權(quán)契約，不是不可能，而是沒有必要。

物權(quán)行為理論取舍的論戰(zhàn)，在某種意義上是十九世紀(jì)以薩維尼為代表的一大批德國法學(xué)家給我們上的生動的一課。它讓我們認(rèn)識到什么是抽象思維，什么是理論，理論究竟應(yīng)發(fā)揮什么作用以及精英們應(yīng)怎樣抽象或創(chuàng)造理論。有學(xué)者在反對物權(quán)行為理論時指出：“就物權(quán)行為理論而言，它是抽象思維的產(chǎn)物，它迎合了德意志民族的思維偏好，而中華民族是講求實際的民族，自古則盛行實用主義哲學(xué)……”[11]言下之意，德意志民族的抽象思維和中華民族實用主義各有千秋、各取所需。但筆者認(rèn)為，所謂的“實用主義”只是一個相對的概念，沒有一個國家的立法是不考慮“實用”的。與其說抽象思維是德意志民族的思維偏好，還不如說抽象思維是德意志民族的思維優(yōu)勢。而這種抽象思維的能力正是我們所不太擅長的，我們習(xí)慣于滿足于一些感性的經(jīng)驗、倉促的結(jié)論和所謂的“業(yè)已公知公認(rèn)的法律現(xiàn)象”，而不注重發(fā)掘支持這些感性的經(jīng)驗、倉促的結(jié)論和所謂的公知公認(rèn)的法律現(xiàn)象的理論基礎(chǔ)。如果說實踐（生活）是理論的實質(zhì)生命的話，抽象就是理論的形式生命，二者缺一不可。

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篇6

關(guān)鍵詞：行政法理論基礎(chǔ)；平衡論，兼顧思想

一、行政法的理論源頭是研究行政法理論基礎(chǔ)的前提

行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內(nèi)核，反映這些理論和制度之間的內(nèi)在聯(lián)系。理論基礎(chǔ)可以從作用、范圍、本質(zhì)、目標(biāo)等角度進(jìn)行分析。考察外國行政法的理論基礎(chǔ)，無論是強(qiáng)調(diào)“保障行政權(quán)”的歐陸功能主義理論，還是強(qiáng)調(diào)“控制行政權(quán)”的英美規(guī)范主義理論，都是從行政法的功能角度來闡述。我們在此給行政法的理論基礎(chǔ)定位為：從行政法的功能角度所確立的一個基本觀念，能夠奠定相當(dāng)長的時期內(nèi)行政法的立法、執(zhí)法和司法等理論體系的基石和根據(jù)，它應(yīng)該對該時期行政法實踐具有指導(dǎo)力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。

不同時代或同一時代的不同國家，同一國家的不同時期的行政法規(guī)范體系都有各自的特點，其理論基礎(chǔ)亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節(jié)的聯(lián)系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調(diào)整，而不是背離。理論源頭具有絕對穩(wěn)定性，貫穿行政法理論與實踐的始終，而理論基礎(chǔ)要隨著時展、社會變化而發(fā)展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1

行政法的理論源頭與行政法的目的相關(guān)聯(lián)，建立行政法規(guī)范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規(guī)范體系而存在的共同的精神內(nèi)核。分析古今中外行政法產(chǎn)生和存在的理由，2筆者認(rèn)為，行政法的理論源頭應(yīng)當(dāng)是引導(dǎo)、保障行政權(quán)的有效實現(xiàn)。

首先，行政權(quán)是行政法所賴以產(chǎn)生和存在的客觀基礎(chǔ)，是行政法所圍繞的核心和基本點，這在各國行政法中具有普遍性。2

其次，“行政權(quán)有效實現(xiàn)”的基礎(chǔ)含義是行政權(quán)的運(yùn)作過程和結(jié)果與國家設(shè)定行政權(quán)的目的‘即充分有效地實現(xiàn)行政目的，相吻合；而且社會為此付出的經(jīng)濟(jì)或非經(jīng)濟(jì)的代價最小。行政權(quán)的有效實現(xiàn)主要表現(xiàn)為一種價值目標(biāo)，因為要完全實現(xiàn)它的可能性很?。坏鳛橐环N事實狀態(tài)在一定程度上也是可以暫時存在的，否則，國家的行政機(jī)器將陷于癱瘓之中。顯然“行政權(quán)的有效實現(xiàn)”無論作為一種價值目標(biāo)，還是一種事實狀態(tài)都是行政權(quán)得以存在與運(yùn)行的最合理的理由。3P312

行政權(quán)在實現(xiàn)過程中受到下列基本因素的制約：1.社會事務(wù)的復(fù)雜多樣性、情景性與發(fā)展性使社會真正需要的行政目的變化不定，而國家在把握行政目的上總是顯得力不從心，即國家認(rèn)為自己確定的行政目的是符合社會共同利益的，而事實上卻有距離，更何況當(dāng)前價值多元、利益多元化的現(xiàn)狀使得個人與個人，個人與國家在利益問題上常常不能達(dá)到一致，從而導(dǎo)致相對人對行政權(quán)的消極服從。2.人性的弱點。這首先表現(xiàn)為人的知識與經(jīng)驗的有限性，導(dǎo)致公務(wù)員在行使權(quán)力時無惡意地背離行政目的；其次，表現(xiàn)為感情對行為的支配力量使公務(wù)員具有消極行使權(quán)力及濫用權(quán)力的傾向，惡意背離行政目的；最后，相對人為一己私利而反抗行政權(quán)。上述制約因素作為一種社會現(xiàn)實在人類歷史中是客觀存在的?？刂?、消解它需要政治、經(jīng)濟(jì)、法律、文化等的協(xié)調(diào)作用，其中的法律手段主要依靠行政法。

由于不同歷史時期、不同國家行政管理特點、價值觀念各有不同，利用法律手段消解行政權(quán)運(yùn)行中制約因素的側(cè)重點也各有特色，因此具體的行政法的理論基礎(chǔ)各有其自身的特點和內(nèi)容。一方面表現(xiàn)為用特定的民族精神、時代精神以及多數(shù)人認(rèn)同的或具有權(quán)威性的價值觀念和政治、經(jīng)濟(jì)、文化等現(xiàn)實需求來說明特定行政法規(guī)范體系的合理性或建構(gòu)、完善行政法規(guī)范體系；另一方面，所有的行政法理論基礎(chǔ)都或多或少地受該時代主流價值觀的滲透和影響。這一點在英美的規(guī)范主義模式論、歐陸的功能主義模式論以及我國關(guān)于“控權(quán)論”、“管理論”、“平衡論”的探討爭鳴中已有充分反映。

當(dāng)前，對行政法理論基礎(chǔ)的研究是全球化時代的共同課題，由于各國在行政權(quán)的內(nèi)容和特點、價值觀念等方面在保持各自傳統(tǒng)的同時有走向融合的趨勢，因而對行政法理論基礎(chǔ)的比較研究有了必要性和可能性。

二、歐美行政法理論基礎(chǔ)研究中的平衡思想及其最近的發(fā)展4

學(xué)界一般認(rèn)為，歐美行政法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)可劃分為以狄驥為代表的歐陸功能主義模式和以戴西為代表的英美規(guī)范主義模式。前者把行政法視作政府有效推行社會政策，實現(xiàn)社會管制或提供公務(wù)服務(wù)的工具，即“保障行政權(quán)力之法”；后者視行政法為“控制政府權(quán)力之法”。從學(xué)術(shù)淵源上理解這種劃分大體是成立的，在歷史上地處歐陸的德國、法國與英美等國在行政法價值取向、調(diào)整方式、具體制度等方面的區(qū)別確實很大。但這種貼標(biāo)簽式的劃分雖易于闡述、對比，但常因簡單化而失之偏頗。因為規(guī)范主義模式的前提并不否定國家行政管理目標(biāo)，功能主義模式中也有對行政權(quán)力的制約內(nèi)容。更何況從當(dāng)前的發(fā)展歷程看，二者正在走向融合，使得西方現(xiàn)代行政法表現(xiàn)為既對自由主義傳統(tǒng)的多元價值取向予以保留，重視公民權(quán)利對行政權(quán)力的控制，又回應(yīng)行政權(quán)力在環(huán)境保護(hù)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、提供生存照顧，實現(xiàn)社會公平等方面發(fā)揮不可替代作用的發(fā)展趨勢的要求。如果看不到這一點，對西方行政法理論基礎(chǔ)的分析評價仍停留在兩種模式的簡單對比分析層面上，顯然是犯了刻舟求劍式的錯誤。事實上，有關(guān)學(xué)術(shù)史的研究資料表明，在兩種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)之外，關(guān)于行政法制度模式及其理論基礎(chǔ)的理解，歐美學(xué)界始終存在一種“全球化時代”的行政法觀念和平衡思想，以英美行政法學(xué)為例，行政法平衡思想的發(fā)展經(jīng)歷了三個歷史時期。

第一階段是20世紀(jì)初到二戰(zhàn)前。在美國以促進(jìn)效率和公共利益為目的的新公共行政運(yùn)動的影響下，一批著名的英美行政法學(xué)創(chuàng)建者，包括韋德、古德諾、龐德等，認(rèn)為工業(yè)革命、福利國家及其相應(yīng)的公共行政的職能變遷導(dǎo)致了傳統(tǒng)行政法理論的現(xiàn)代化。就行政法的目的和功能而言，它應(yīng)當(dāng)在授權(quán)與限權(quán)、行政權(quán)力與公民權(quán)利、行政效率與個人自由、個人主義與社會主義之間維持一種合理的平衡。但由于三、四十年代的行政專橫的現(xiàn)實使得當(dāng)初提出平衡思想的學(xué)者部分地改變了立場，甚至重新接受了傳統(tǒng)的以司法為中心的行政法控權(quán)模式，平衡思想并未成為一種理論或主流觀點。

第二階段是20世紀(jì)70年代，民權(quán)運(yùn)動、經(jīng)濟(jì)滯脹、能源危機(jī)、環(huán)境保護(hù)等問題困擾美國和一些歐洲國家，公共行政面臨的社會環(huán)境及其相應(yīng)的職能發(fā)生了很大的變化，傳統(tǒng)的行政法控權(quán)模式的有效性和合法性再次受到學(xué)界的關(guān)注。有的學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權(quán)力的一種消極工具，看不到政府積極的一面，即政府政策的制定和執(zhí)行代表個人和社會的利益，并能增進(jìn)這些利益。另外，傳統(tǒng)模式注重對權(quán)利的消極保護(hù)而忽略了公民有效作用于行政過程的參與機(jī)制。一些學(xué)者提出行政法的一些重要制度要進(jìn)行相應(yīng)的改革?！敖鉀Q行政程序總的出路在于為有關(guān)利益方提供代表參與的機(jī)會；行政實體政策的核心是根據(jù)各種具體環(huán)境在相關(guān)利益中進(jìn)行公平的調(diào)節(jié)。司法審查旨在確保行政機(jī)關(guān)為利益代表提供公正程序參與機(jī)會并在這一過程中實現(xiàn)公正的協(xié)調(diào)?！逼胶馑枷胗纱说靡詮?fù)興和發(fā)展。

第三階段，二十世紀(jì)八十年代以來，英美行政法學(xué)界進(jìn)入學(xué)科反思及重構(gòu)時期，把行政法的理論基礎(chǔ)置于整個政治社會背景，尤其是變革傳統(tǒng)社會的情境下進(jìn)行考察，超越和置換兩種傳統(tǒng)的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質(zhì)、目的、功能及其法律體系。有的學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)的控權(quán)模式和管理模式都未能為現(xiàn)時代的經(jīng)驗和法律現(xiàn)象提供正確的解釋，新的理論模式應(yīng)該考慮如何使兩種傳統(tǒng)思想得到有機(jī)的結(jié)合，走“中間道路”。有的學(xué)者提出，行政法并不限于對政府權(quán)力的控制，而同時包括對政府的授權(quán)并維護(hù)這種權(quán)力的合法行使。新的行政法模式旨在創(chuàng)造政府和公民間良好的互動、合作關(guān)系。

總的說來，英美國家，或者更準(zhǔn)確地說，整個歐美行政法學(xué)界正逐漸打破規(guī)范主義與功能主義、控權(quán)與保權(quán)模式的界限走向融合。如何使政府在被廣泛授權(quán)的同時受到有效的節(jié)制，如何兼顧提高行政效能和保護(hù)個人權(quán)利，維護(hù)公共利益與保護(hù)私人利益成為現(xiàn)代行政法一個共同的發(fā)展趨勢。導(dǎo)致這一情境的主要原因有：世界經(jīng)濟(jì)的全球化和政治法律制度的趨同；現(xiàn)代國家面臨的社會問題和對公共行政的要求變得越來越相似。尤其是隨著二戰(zhàn)以來的社會轉(zhuǎn)型，行政權(quán)本身，行政權(quán)運(yùn)行的社會環(huán)境、具體目的都發(fā)生很大變化，各國行政權(quán)的發(fā)展特點有相似之處：

1.方式積極化。傳統(tǒng)行政以管得最少的政府是最好的政府為信條，是消極行政。現(xiàn)代社會發(fā)展與技術(shù)進(jìn)步要求政府盡最大可能去服務(wù)于社會，是服務(wù)行政。

2.目標(biāo)福利化。傳統(tǒng)行政權(quán)主要保障和實現(xiàn)自由，政府不干涉或無為是正當(dāng)?shù)?；現(xiàn)代行政權(quán)要為公民福利而主動作為，政府合理干涉才是正當(dāng)?shù)摹?/p>

3.范圍擴(kuò)大化，不限于傳統(tǒng)的稅收與安全，而是“從搖籃到墓地”無所不管。

4.界限自由化?，F(xiàn)代社會的飛速發(fā)展使得行政事務(wù)表現(xiàn)出情景性、易變性，法律完全窮盡地規(guī)定行政事務(wù)是不可能的。

5.內(nèi)容倫理化。與現(xiàn)代法律由形式正義發(fā)展為實質(zhì)正義相一致，現(xiàn)代行政在內(nèi)容與本質(zhì)上不僅是在執(zhí)行法律，還在執(zhí)行道德，它所依據(jù)的不僅僅是法律，還有所謂的正當(dāng)觀念、合理標(biāo)準(zhǔn)。5

隨著行政權(quán)力的上述變化，政府和公民的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容也發(fā)生一定的變化，行政權(quán)力與公民權(quán)已不再是簡單的二元對峙，而是良性互動：公民的權(quán)利內(nèi)容已不僅是消極地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服務(wù)和福利相關(guān)聯(lián)，需要政府的積極作為，公民的積極參與。因此，如何有效地保護(hù)個人權(quán)利，又不影響政府積極行政是行政法的最關(guān)鍵的問題。

總之，在今天這個時代，“中間道路”更受歡迎?！凹t燈理論者+規(guī)范主義模式———筆者注，接受某些行政機(jī)關(guān)的權(quán)力存在的現(xiàn)實，綠燈理論者+功能主義模式———筆者注，也一定程度上接受個人主義和進(jìn)行必要的法律控制的觀念。”）6P410

三、對我國當(dāng)代行政法理論基礎(chǔ)的若干思考比較研究應(yīng)當(dāng)根植于對一些共同或相似的政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景的理解。在全球化的背景下，我國的行政權(quán)也表現(xiàn)出方式積極化、目標(biāo)福利化、范圍擴(kuò)大化、界限自由化、內(nèi)容倫理化的發(fā)展趨勢，公民權(quán)與行政權(quán)不再是此消彼長的對峙局面，而是呈現(xiàn)出互相依存的良性互動關(guān)系。當(dāng)然，影響行政權(quán)有效運(yùn)作的各種制約因素也仍然客觀存在，掌握行政權(quán)力者錯用、濫用、怠用行政權(quán)力，行政相對人反抗或消極服從行政權(quán)力的危險仍然未減。因此，我國當(dāng)代行政法的理論基礎(chǔ)的確立可以從歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中尋得內(nèi)在的傳承關(guān)系，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出兼顧思想：兼顧保權(quán)與控權(quán)兩種功能；兼顧行政權(quán)積極行使的必要性與消極行使的可能性；兼顧人之向善與作惡兩種可能的人性特點；兼顧公共利益與私人利益；兼顧中庸文化傳統(tǒng)與西風(fēng)東漸帶來的個性自由。這種兼顧思想與歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中的平衡思想具有相似的政治、經(jīng)濟(jì)、文化前提：國家行政權(quán)積極化、充分尊重個人權(quán)利的市場經(jīng)濟(jì)、法治社會的追求。

在此還有必要指出，筆者對兼顧思想的提法并非為了提出新的理論，更何況羅豪才教授所倡導(dǎo)的“平衡論”也可稱為兼顧論6P2筆者實際上已接受并借鑒了“平衡論”的研究角度與方法，但未采用“平衡論”的提法，其原因主要有兩個：

1.防止因?qū)Α捌胶狻边@一概念的歧義認(rèn)識（基于不同的文化背景、知識結(jié)構(gòu)和價值觀，不同的人對同一概念會有不同的理解。）引起的溝通和交流上的障礙。目前關(guān)于“平衡論”“控權(quán)論”的某些爭鳴就存在對“平衡”“控權(quán)”等基本概念缺乏基本共識，導(dǎo)致各說各的話，各論各的理的現(xiàn)象。

2.筆者對行政法理論基礎(chǔ)的界定重在方法和功能，而平“衡論”重在實現(xiàn)平衡這一目標(biāo)。平衡論建立在行政權(quán)與公民權(quán)二元對峙基礎(chǔ)上；筆者對兼顧思想的分析則是基于行政權(quán)與公民權(quán)相互依存、良性互動的現(xiàn)狀與趨勢基礎(chǔ)上，歐美國家行政法的平衡思想亦如是。

強(qiáng)調(diào)我國當(dāng)代行政法應(yīng)當(dāng)兼顧“保權(quán)”與“控權(quán)”兩種功能既是實證的，也具有規(guī)范意義。

首先，從實證的角度看，我國現(xiàn)行的行政法律、法規(guī)的立法目的都是既強(qiáng)調(diào)保障公民權(quán)又強(qiáng)調(diào)維護(hù)行政權(quán)，是“雙面碑”，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》等都如此。另外在行政權(quán)力的運(yùn)行方面，我國除繼續(xù)加強(qiáng)實施強(qiáng)制性行政行為以外，在許多領(lǐng)域還大量采用行政合同、行政指導(dǎo)等非強(qiáng)制性行政行為，充分尊重行政權(quán)與公民權(quán)的合作、信賴關(guān)系。

其次，從規(guī)范意義上看，將兼顧保權(quán)與控權(quán)功能作為行政法的理論基礎(chǔ)對我國當(dāng)代行政法制理論與實踐的指導(dǎo)性突出體現(xiàn)在基本原則和公務(wù)員制度建設(shè)方面。

1.行政法的基本原則是法治行政原則。法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內(nèi)容，并以之為基礎(chǔ)的，但其精神實質(zhì)與價值追求，則比依法行政有更高理念與更現(xiàn)代化的內(nèi)容?！耙婪ㄐ姓币话阒粡?qiáng)調(diào)了依照或根據(jù)法律，至于法律本身的性質(zhì)、內(nèi)容是否民主、是否合理，在所不問。實際是“形式意義上的法治”?，F(xiàn)代法治國家，由于行政權(quán)界限自由化、內(nèi)容倫理化等特點，而表現(xiàn)為“服務(wù)行政”、“給付行政”，行政領(lǐng)域范圍、行政裁量幅度都會常常突破現(xiàn)行法律的限制，目的是為了效率和福利。這樣，依法行政就不能只是恪守現(xiàn)行的法律，而不問其是否民主、合理，合乎社會進(jìn)步的要求，依法不只是依靜態(tài)的法律條文，而是要恪守活的法、法的理念：人權(quán)、自由、平等、公平、正義等法的精神，即實質(zhì)意義的法治。因此，在效率與公正、福利與秩序等價值并存的現(xiàn)代社會，行政法應(yīng)貫徹“依法行政”與“合理行政”相統(tǒng)一的行政法治原則。

2.兼顧思想在制度層面的設(shè)計必須建立在對人（包括行使行政權(quán)的公務(wù)員和行政相對人）的能動性與消極性都予以充分考慮的基礎(chǔ)上，采取激勵與約束相結(jié)合的機(jī)制。我國的行政法制實踐中對相對人的能動性與積極性的兼顧思想已經(jīng)在強(qiáng)制性行政與非強(qiáng)制性行政相結(jié)合等方面充分體現(xiàn)。當(dāng)前的關(guān)鍵是建立、完善公務(wù)員能動性優(yōu)點得以充分激發(fā)的法律制度。詳言之，即要在行政法中引入規(guī)則化的競爭與激勵機(jī)制以保證行政人在行使權(quán)力時能夠保持良好的業(yè)務(wù)素質(zhì)與職業(yè)道德素質(zhì)。而這里的業(yè)務(wù)素質(zhì)與職業(yè)道德素質(zhì)不是沒有具體標(biāo)準(zhǔn)的空洞道德說教，它必須與能否保證“行政權(quán)的有效實現(xiàn)”這一客觀標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)系起來。6P336-337

長期以來，受西方傳統(tǒng)控權(quán)思想（包括內(nèi)部行政行為和外部行政行為）努力將行政權(quán)力行使者（公務(wù)員）的人性弱點排除在行政權(quán)運(yùn)行進(jìn)程之外，卻漠視了人性的能動性優(yōu)點對行政權(quán)力的積極影響，忽視了激發(fā)人的能動性優(yōu)點來保證行政權(quán)力正當(dāng)、積極行使的可能。自20世紀(jì)以來，歐美等國家對公務(wù)員實行的消極性的功績制度（重在防范行政權(quán)力的消極行使）難以適應(yīng)服務(wù)行政的需要，于是，主要表現(xiàn)為永業(yè)化、專業(yè)化、科學(xué)化與人本化的積極性公務(wù)員制度日漸興起，其主旨“不僅在于防止政府任用不合格的人員，更在于使政府中每一工作人員的內(nèi)在潛能得到最高的發(fā)揮；不重在以督策與管束方法處理人事問題，而重在以科學(xué)的知識技術(shù)及‘人性’的觀點，促進(jìn)自動自發(fā)的服務(wù)精神?！?各國公務(wù)員制度都在兼顧外部招聘錄用與內(nèi)部競爭性任用配置的基礎(chǔ)上，既重視通過懲戒制度來制約公務(wù)員的違紀(jì)與違法，又重視利用各種方法激勵公務(wù)員的工作意愿。

就我國公務(wù)員制度的現(xiàn)狀而言，應(yīng)當(dāng)突破將公務(wù)員素質(zhì)控制僅看作是行政主體內(nèi)部事務(wù)的狹隘觀點，將行政權(quán)運(yùn)行質(zhì)量的法律評價與相關(guān)的獎懲制度貫穿于整個行政法體系，既要使公務(wù)員素質(zhì)的控制成為立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)與相對人都能進(jìn)行法律監(jiān)督的對象，又要在行政權(quán)運(yùn)行過程的法律控制中注入激發(fā)公務(wù)員能動性來引導(dǎo)權(quán)力的觀念，使相對自由的行政權(quán)力能得到能動、積極、正當(dāng)?shù)男惺埂?/p>

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篇7

摘要：刑法和道德是社會存在、發(fā)展不可或缺的兩種行為規(guī)范，道德和刑法之間具有內(nèi)在牽連，表現(xiàn)在刑法的各個方面，如刑事政策、刑事責(zé)任和刑法基本原則等。本文要探討的是刑法基本原則和道德之間的關(guān)系，即刑法基本原則的道德屬性：罪刑法定原則立足于功利主義，罪刑相適應(yīng)原則奠基于人道主義，適用刑法平等原則是公正精神的表征。

關(guān)鍵詞：刑法基本原則；功利主義；公正；人道主義

刑法基本原則包括罪刑法定、罪刑相適應(yīng)和刑法適用平等三大原則，其貫穿于刑事立法、刑事司法和刑事政策等各項刑事活動中。刑事立法、刑事司法和刑事政策與道德之間具有密切聯(lián)系：刑事立法需要考慮是否將一些道德行為上升為犯罪行為，刑事司法需要考量行為人的道德品性在量刑中所占的位置，刑事政策則需要考察道德規(guī)范在抑制犯罪發(fā)生方面的作用。鑒于道德和刑法基本原則在刑事活動中的重要作用，厘清刑法基本原則和道德的關(guān)系、探討和分析刑法基本原則的道德屬性具有重要的價值和意義。

一、罪刑法定原則：功利主義的需求

道德的終極標(biāo)準(zhǔn)，就是指社會主體在從事行為時需要遵循的道德準(zhǔn)則，只有在道德終極標(biāo)準(zhǔn)的指引下，社會主體的行為才能最大程度的促進(jìn)社會發(fā)展、實現(xiàn)主體權(quán)益，達(dá)到道德的最終目的。道德終極標(biāo)準(zhǔn)包括一個總標(biāo)準(zhǔn)和兩個分標(biāo)準(zhǔn)：總標(biāo)準(zhǔn)是增加全社會和每個人的利益總量，一個分標(biāo)準(zhǔn)是在人們利益不發(fā)生沖突而可以兩全睛況下的道德終極標(biāo)準(zhǔn)：“增加每個人利益總量”，另一個分標(biāo)準(zhǔn)則是在人們利益發(fā)生沖突而不能兩全的情況下的道德終極標(biāo)準(zhǔn)：“增加整個社會的利益總量”——在他人利益之間發(fā)生沖突時，它表現(xiàn)為“最大多數(shù)人的最大利益”原則ll1。其實，無論是總標(biāo)準(zhǔn)還是分標(biāo)準(zhǔn)，都是為了引導(dǎo)主體充分維護(hù)社會和個人利益，都是為了增進(jìn)社會主體的最大幸福。正如有的學(xué)者所言：“增進(jìn)最多數(shù)人的最大幸福，這一原則是評價一切行為的道德價值的最終尺度，因而是一切道德行為的最終動機(jī)”翻。最大多數(shù)人的最大幸福與最大多數(shù)人的最大利益在內(nèi)涵上是相同的，兩者有道德終極標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)有之義也和功利主義密切相關(guān)。對于功利主義，赫起遜做過精辟的闡述：“凡產(chǎn)生最大多數(shù)之最大幸福的行為，便是最好的行為，反之，便是最壞的行為”131。因此，我們認(rèn)為道德終極標(biāo)準(zhǔn)又是功利主義標(biāo)準(zhǔn)，兩者在內(nèi)涵、范圍和功能上具有一致性和重合性。

行為人實施危害社會的行為，會導(dǎo)致個人利益之間或個人利益與社會利益之間發(fā)生沖突。為了維持秩序穩(wěn)定，就需要抑制危害行為的發(fā)生。但統(tǒng)治者在整治危害行為時，是否能做到公正呢?是否能最大程度的實現(xiàn)社會整體利益呢?罪刑法定原則出現(xiàn)之前，顯然不能處理好這個問題。為了達(dá)到懲戒的目的，洛克主張以理性和良知來限制懲處犯人的權(quán)力，并強(qiáng)調(diào)要對懲處與違法行為進(jìn)行核對，以確定懲處犯人是否恰當(dāng)。但是，洛克意識到自己的這種主張和要求不能確保百分之百的穩(wěn)定性和全體國民遵守自然法，也不能確保和平與安寧以及一定要公正地懲處違法者。因為由每個人來執(zhí)行懲罰權(quán)，勢必會導(dǎo)致人們之間的戰(zhàn)爭狀。鑒于依靠良知和理性并不能達(dá)到公正處理社會沖突的目的，也不能最大程度保障個人和社會利益，則最大多數(shù)人最大幸福的功利目的也不能實現(xiàn)。于是，基于維護(hù)社會公正、實現(xiàn)社會最大利益的價值觀，奠基于社會契約論的罪刑法定原則開始進(jìn)入立法者的視野。犯人之所以產(chǎn)生期圖侵害他人利益的欲求，與犯人從侵犯其利益或享受利益中得到的快樂是一致的。這同時也適用于利益的持有人。因為利益是歸屬于其持有人的，享受這種利益對持有人而言也是符合快樂原則的。因此，在存在侵害他人利益的情況下，利益持有人會對自己的利益繼續(xù)存在感到不安，就會希望國家來保護(hù)自己的利益需求。當(dāng)這種希望保護(hù)自己利益的欲求達(dá)到一定規(guī)模時，作為國家來說，就感到有必要保護(hù)該利益，就會有制定刑法的動機(jī)I5_。通過制定相應(yīng)的刑罰規(guī)范，可以對危害行為予以調(diào)整和規(guī)范，以達(dá)到保護(hù)社會和個人利益的目的。

從一個層面來講，在因犯罪行為而使社會主體利益發(fā)生沖突的情形下，通過適用刑罰可以達(dá)到一般預(yù)防和特殊預(yù)防的雙重目的。對犯罪人進(jìn)行懲治，剝奪其繼續(xù)實施危害行為的可能性，可以使其不能再危害社會。但是，德國著名刑法學(xué)家李斯特曾說：刑法是善良國民的大，也是犯罪人的大。對犯罪人的行為需要加以刑事制裁，但刑罰的適用必須依據(jù)罪刑法定原則。也就是說，在刑事司法中，必須保護(hù)犯罪人的合法權(quán)益，以期達(dá)到司法公正之目的?！耙磺蟹伤哂谢蛲ǔ?yīng)具有的一般目的，是增長社會幸福的總和，因而首先要盡可能排除一種趨于減損這幸福的東西，亦即排除損害。然而所有懲罰都是損害，所有懲罰本身都是惡。根據(jù)功利原理，如果它應(yīng)當(dāng)被允許，那只是因為它有可能排除某種更大的惡”同。對社會民眾來講。通過對犯罪人適用刑罰也可以預(yù)防其實施犯罪。當(dāng)社會民眾了解到刑罰的確定性和嚴(yán)厲性后，就不會輕易的實施犯罪行為，這也間接起到了保護(hù)社會利益的作用。從另一個層面來講，當(dāng)不存在社會利益沖突的時候，罪刑規(guī)范的法定化也為保障公民權(quán)利、限制國家權(quán)力奠定了基礎(chǔ)。罪刑法定原則，是為了對抗中世紀(jì)封建國家當(dāng)中，以國王以及官僚即法官所具有的生殺予奪的大權(quán)為背景的肆意專制裁判(罪刑專斷原則)，在近代市民階層興起的過程中所產(chǎn)生的，它是保護(hù)市民的權(quán)利和自由的原則『7】。為了避免國家機(jī)關(guān)利用刑罰任意侵犯和干涉公民權(quán)利，必須對國家權(quán)力和公民權(quán)利進(jìn)行明確的界定和區(qū)分，而罪刑法定原則很好的承擔(dān)了這個任務(wù)，其在國家權(quán)力與公民權(quán)利之間劃出一道紅線，作為界分兩者的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。也正是有了罪刑法定原則。公民的權(quán)利不再隨時處于危險之下，而有了明確保障；也正是有了罪刑法定原則，國家的權(quán)力不再擅自發(fā)動，而有了具體標(biāo)準(zhǔn)。公民利益在一定程度上得到比較好的保障，而國家的刑罰資源也不再因為肆意發(fā)動而浪費和消耗。通過發(fā)揮刑罰的懲治功能，可以在出現(xiàn)社會沖突的情形下達(dá)到保護(hù)社會利益、個人利益的目的，可以增加社會利益的總量；通過抑制刑罰的懲治功能，可以在社會平穩(wěn)的情形下達(dá)到保護(hù)公民的利益、免受權(quán)力的非法侵害，可以在不損害個人利益的基礎(chǔ)上實現(xiàn)整體利益的增長者和道德終極標(biāo)準(zhǔn)的第一個分標(biāo)準(zhǔn)相適應(yīng)，而后者則和道德終極標(biāo)準(zhǔn)的后一個分標(biāo)準(zhǔn)相契合?？傊瑢⒎缸锖托塘P用刑法條文固定下來，作為社會主體實施行為的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，作為司法機(jī)關(guān)審理案件的裁判規(guī)范，是基于追求社會利益的最大化、增加社會的幸?？偭恐康模菫榱藢⑷死鏇_突降至最低限度，也是為了將對個人利益的損害降至最小。而這與道德終極標(biāo)準(zhǔn)的精神相符合，也是功利主義思想的內(nèi)在意蘊(yùn)。

二、罪刑相適應(yīng)原則：人道主義的追求

人道主義，眾所周知，是一種思想體系，這種思想體系的根本觀點，是認(rèn)為人本身乃最高的價值和尊嚴(yán)罔。人道主義具有兩個層面的含義：一個層面是“將人當(dāng)人看”，一個層面是“使人成其為人”。所謂當(dāng)人看，是指在任何情況下，對任何人都應(yīng)當(dāng)把他當(dāng)作人來對待，尊重其作為人的尊嚴(yán)、人格和固有的權(quán)利，尊重并滿足其作為人的正常需要c9]。所謂使人成其為人，是指使人自我實現(xiàn)，使人發(fā)展、實現(xiàn)自己的潛能而成為可能成為的最有價值的、最完善的人。

在刑法理論中，學(xué)者們對人道主義較為重視，都主張在刑事立法、司法及執(zhí)行中將犯罪人當(dāng)人看。善待行為人，反對將行為人視為刑罰客體，不能出于其它目的而對行為人實施懲罰。康德指出，法院的懲罰絕對不能作為促進(jìn)另一種善的手段，不論是對犯罪者本人或者對公民社會。懲罰在任何情況下，必須只是由于一個人犯了一種罪行才加刑于他I!】。既然人本身是最高價值，那么，不言而喻，對于任何人，不管他多么壞，對他的壞、他給予社會和他人的損害，固然應(yīng)給予相應(yīng)的刑罰，應(yīng)把他當(dāng)作壞人看；但首先應(yīng)因其是人，是最高價值而愛他、善待他、把他當(dāng)人看。從刑事古典學(xué)派的絕對確定法定刑到刑事社會學(xué)派的相對不定期刑，正是在罪刑適應(yīng)的基礎(chǔ)之上尋求人道主義，也表征了從“把人當(dāng)人看”到“使人成其為人”的發(fā)展歷程。在封建社會形態(tài)下，刑罰是統(tǒng)治者治理國家的工具，沒有獨立的價值。

為了維護(hù)秩序穩(wěn)定，統(tǒng)治者可以擅自動用刑罰，犯罪者不過是統(tǒng)治者展示權(quán)力的工具和手段?！斑@種權(quán)力無需說明它為什么要推行貫徹法律，但是應(yīng)該展示誰是它的敵人并向他們示自己釋放出來的可怕力量。這種權(quán)力在沒有持續(xù)性監(jiān)督的情況下力圖用其獨特的表現(xiàn)來恢復(fù)自己的效應(yīng)。這種權(quán)力正是通過將自己展示為‘至上權(quán)力’的儀式而獲得新的能量”㈣。在這種司法體制下，罪與刑之間沒有適應(yīng)性可言，司法主體往往根據(jù)治理犯罪的需要對行為人進(jìn)行定罪量刑，犯罪人的獨立人格在這種司法程序中也蕩然無存。為了保障公民權(quán)利，限制司法權(quán)力，啟蒙思想家從各個角度對封建社會下的嚴(yán)刑苛罰、濫施刑罰等現(xiàn)象給予了猛烈抨擊，而深受啟蒙思想影響的古典刑事學(xué)派也提出了相應(yīng)的刑罰理念，如孟德斯鳩主張罪與刑之間應(yīng)有適當(dāng)?shù)谋壤?，刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)，對不同的犯罪，刑罰一定要有區(qū)別，必要時也可以采取是否適用赦免區(qū)別對待。認(rèn)為死刑是病態(tài)社會的藥劑；反對苛酷的刑罰，反對肉刑、拷問和株連，強(qiáng)調(diào)用刑應(yīng)當(dāng)慎重、應(yīng)當(dāng)寬和，亦即主張在刑罰中實行人道主義。罪刑相適應(yīng)原則之所以會出現(xiàn)，在一定程度上而言，正是啟蒙思想家鼓吹人權(quán)保障的結(jié)果。與封建社會下的司法觀念不同，啟蒙思想家認(rèn)為人是主體而不是客體，人是目的而不是手段。司法程序中的犯罪人應(yīng)被作為人來看待，司法主體應(yīng)尊重其人格，因此，表現(xiàn)在立法和司法上就是刑罰的量和犯罪的質(zhì)相適應(yīng)。考察這個時期的罪刑適應(yīng)原則，可以發(fā)現(xiàn)其報應(yīng)刑理論在一定程度上體現(xiàn)了司法公正，相對于封建社會下的司法而言，犯罪人是司法主體而非司法客體、是目的而非手段。但是，在古典刑事學(xué)派那里，對“使犯罪人成其為人”的重視遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。因為在這種司法體制下，犯罪人雖然從司法客體轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉ㄖ黧w，被當(dāng)作人看待而不再僅僅是實現(xiàn)社會治理的手段，但是，犯罪人仍然是在被動的接受司法審判和刑罰制裁。從法理上講，他不能做任何行為以減輕自己的危害，即使他有這樣的意圖，刑罰體系和司法體制也沒有給他這樣的機(jī)會，他必須老老實實的接受司法裁判和刑事制裁；即使他做出了減輕自己罪惡的行為，司法體制也沒有相應(yīng)的回應(yīng)，如對其適用緩刑、減刑或者假釋等。所以說，在這里，我們看到犯罪人想要發(fā)揮自己的潛能、使自己成為更為完善的人、實現(xiàn)自我的機(jī)會基本上不存在。

隨著社會發(fā)展，人們逐漸發(fā)現(xiàn)，刑事古典學(xué)派的相關(guān)刑罰理論，尤其是罪刑適應(yīng)下的絕對確定刑理論并不能很好的治理犯罪，因此，需要采取新的理論和措施應(yīng)對高犯罪率。于是，立足于實證主義而非思辨主義的刑事社會學(xué)派開始主導(dǎo)刑罰理論的發(fā)展方向。針對行為人的危險性而非行為的危害性，刑事社會學(xué)派認(rèn)為，罪刑相適應(yīng)需進(jìn)行相應(yīng)的變化，其中的“刑”不能是絕對確定的法定刑而應(yīng)該是相對確定的不定期刑。該理論認(rèn)為，犯罪人在犯罪中和犯罪后，其人身危險性會發(fā)生變化，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該根據(jù)相應(yīng)的變化對其適用刑罰。對于任何一起犯罪，刑罰問題都不應(yīng)當(dāng)僅僅配給罪犯與其道德責(zé)任相應(yīng)劑量的藥，而應(yīng)當(dāng)被限定為根據(jù)實際情況和罪犯個人情況，視其是否被認(rèn)為可以回歸社會，確定是否有必要將罪犯長久、長期或短期地隔。正是在這種刑罰思想的引導(dǎo)下，緩刑、假釋、減刑等刑罰理論隨之出現(xiàn)。在這種罪刑適應(yīng)的理論中，如果犯罪人積極悔悟，并能主動的為減輕自己的危害而作出自己的努力，司法機(jī)關(guān)視其表現(xiàn)而對其作出相應(yīng)的刑事處罰。判決前，如果犯罪人真誠悔罪、并不會再危害社會的，法院可以對其適應(yīng)緩刑；執(zhí)行刑罰的過程中，如果犯罪人積極的參與改造，從思想上認(rèn)清自己的罪惡，執(zhí)行機(jī)關(guān)可以對其予以減刑或者假釋。我們可以看到，在這里，犯罪人不再是完全被動的司法主體，他可以通過自己的努力來減輕自己的刑罰，使自己的人格更為完善，進(jìn)一步實現(xiàn)自我潛能、尋找發(fā)展自我的機(jī)會。因此，我們認(rèn)為，刑事社會學(xué)派下的相對確定的不定期刑與罪刑適應(yīng)理論更能體現(xiàn)人道主義，是使人成其為人的反映和表征。使人成其為人實質(zhì)是指給人自由，因為自由乃是自我實現(xiàn)的根本條件。

總之，我們認(rèn)為，從古典刑事學(xué)派的罪刑適應(yīng)理論到刑事社會學(xué)派的罪刑適應(yīng)理論反映了人道義的發(fā)展軌跡，從“將人當(dāng)人看”到“使人成其為人”是一個長久、持續(xù)的發(fā)展過程，而這個過程也正是罪刑相適應(yīng)理論的逐步發(fā)展、完善的過程。因此，兩者的發(fā)展是交互影響互為促進(jìn)的。

三、適用刑法平等原則：

公正價值的訴求公正、正義和公平，在內(nèi)涵上具有一致性。正義或公平確實要求，人們生活中由政府決定的那些狀況，應(yīng)當(dāng)平等地提供給所有人享有。習(xí)慣上正義被認(rèn)為是維護(hù)或重建平衡或均衡，其重要的格言常常被格式化為“同樣情況同樣對待”正是等(利)害交換，顯然具有兩種相反含義：等利交換和等害交換①。其實，公正就是指對所有人平等對待、同樣情況同等處遇。平等是公正的價值內(nèi)核，是公正的應(yīng)有之義。就是指法律應(yīng)該不分軒桎地適用到一切情況，一切人物，不論貧富，無分貴賤。法律能夠這樣無差別地適用，才可以稱作正義的實踐。

羅爾斯將正義分為形式正義和實質(zhì)正義，實質(zhì)正義是指制度本身的正義，形式正義是指對法律和制度的公正和一貫的執(zhí)行，而不管它的實質(zhì)原則是什么。正義是指對法律規(guī)則的公正執(zhí)行，對社會主體無差別的平等適用。反映到刑事司法層面，就是將刑法平等適用于任何觸犯刑事法律規(guī)范的犯罪主體。刑法第4條明文規(guī)定：對任何人，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。該條規(guī)定表明：所謂適用法律上一律平等，是指把刑事法律作為統(tǒng)一的尺度毫無例外地、一視同仁地適用于一切實施犯罪行為的人。追求形式正義，是實現(xiàn)法治的必然要求，也是公正的合理內(nèi)涵?！靶问秸x的概念，也即公共規(guī)則的正規(guī)的和公正的執(zhí)行，在適用于法律制度時就成為法治。甚至說，形式正義又可稱為‘作為規(guī)則性的正義’，也就是法治””。

鑒于現(xiàn)代國家對法治的重視，對背離公正原則的司法行為是嚴(yán)格禁止的。但是，公正的內(nèi)涵是多緯度的，不同的學(xué)者基于不同的價值觀可能會對其作出不同的解釋。在司法實踐中，具體的司法適用是否反映了公正也會產(chǎn)生分歧，如“賠錢減刑”。有的學(xué)者認(rèn)為賠錢減刑背離刑法適用平等原則，不符合公正精神?！百r錢減刑必然導(dǎo)致‘有錢人犯罪受到的處罰比沒錢人輕’的局面，走向‘法律面前．人人平等’的反面，助長一些人‘有錢無恐’的驕縱心態(tài)。法不容情，法亦不能容錢，如果法律在金錢面前不能保持應(yīng)有的威嚴(yán)，而顯示出‘俯首低眉’的姿態(tài)，就會強(qiáng)化有錢能使鬼推磨’的社會偏見，從而助長已甚囂塵上的拜金主義”閻。有的學(xué)者則認(rèn)為賠錢減刑可以實現(xiàn)更深層次的公正，能更好的維護(hù)被害人利益?！盎ㄥX”在一定的條件下，確實可以買刑，但這種買刑決不是金錢萬能的結(jié)果，而是在國家公權(quán)力的主導(dǎo)下，以促進(jìn)被害人的權(quán)益保障和被害人與被告人的和解為前提的一個多贏舉措”。觀點截然不同，應(yīng)如何看待兩者呢?我們認(rèn)為，行為人在刑事判決之前，對被害人給予相應(yīng)賠償?shù)模ü倏梢栽诜ǘǚ葍?nèi)對行為人從輕量刑，這與公正精神是一致的。但是，對這種情況，法院需謹(jǐn)慎處理，避免產(chǎn)生一些消極情況。首先，對被害人給予民事賠償是行為人的義務(wù)，賠償行為在一定程度上表明行為人主觀惡性的減小，因此，可以在量刑上予以酌情考慮。但是，鑒于其行為的社會危害性并沒有發(fā)生根本變化，從輕量刑的幅度不宜過大，并且，要盡量避免減輕處罰。如果對行為人減輕處罰，則刑法適用平等的問題就會顯得非常突出。尤其是那些沒有能力賠償?shù)男袨槿耍诹啃躺虾陀绣X賠償?shù)男袨槿藭顒e很大，這會給社會帶來消極影響。社會民眾會將刑罰和金錢劃等號，認(rèn)為刑法是有錢人的刑法，而這對培養(yǎng)公民對刑法的認(rèn)同和信仰是非常不利的。并且，犯罪人可能會產(chǎn)生蔑視刑法的心理，認(rèn)為刑法就是富人的刑法，有錢就可以犯罪，有錢就可以買刑。這對發(fā)揮刑法的威懾、懲治和教育功能也是極其有害的。其次，建立國家賠償制度，保護(hù)被害人的利益，并加強(qiáng)對犯罪人的道德教化。其實，徹底解決被害人的利益補(bǔ)償問題必須依靠國家賠償體制，而不能過多依賴行為人。也只有這樣，才能真正達(dá)到刑法的平等適用，才能盡快建立法治社會，被害人的利益才能真正受到保護(hù)。因此，對于“賠錢減刑”，前述兩種觀點都過于偏激。既要公正的懲罰犯罪人，又要盡可能保護(hù)被害人的利益，就需要對“賠錢減刑”予以具體分析。對于可能被判處有期徒刑和拘役的行為人，如果其積極履行了賠償義務(wù)的，則可以在法定幅度內(nèi)，對行為人給予從輕量刑。但是，對于應(yīng)判處無期徒刑和死刑的行為人，雖然其履行了賠償義務(wù)，也不從輕處罰，更不能減輕處罰。因為無期徒刑和死刑是絕對確定的法定刑，沒有可以從輕的幅度，當(dāng)然，更不能在死刑和無期徒刑以下進(jìn)行量刑。

適用刑法平等是形式正義的合理反映，也是法治社會的基本要求。但是，實質(zhì)正義和形式正義是正義的一體兩面，在關(guān)注形式正義的同時也需兼顧實質(zhì)正義。在司法實踐中，如果僅僅關(guān)注形式正義，一味的、呆板的平等適用刑法條文，很多情況下并不能達(dá)到預(yù)期效果，也不能較好的實現(xiàn)社會正義?！巴环N懲罰觀念對不同的人并不會產(chǎn)生同樣的效果。如富人既不怕罰款也不怕出丑。犯罪造成的危害及其懲罰意義因犯罪者的地位而異。而且，因為懲罰應(yīng)發(fā)揮防止再犯的作用，所以懲罰時需考慮罪犯本人的情況，推測其邪惡的程度，其意圖的本質(zhì)：在兩個犯同樣的盜竊罪的人中，一貧如洗者的罪過不是比腦滿腸肥者要輕得多嗎?在兩個作偽證的人中，自幼就被灌輸榮譽(yù)感的人的罪行不是比被社會遺棄和從未受過教育的人要嚴(yán)重得多嗎”]?從上述言論可知，就犯罪人而言，他們之間存在著很多差異，如果對他們適用相同的刑罰可能無法得到相同的后果。為了實現(xiàn)刑法上的平等，應(yīng)該對犯罪和懲罰作出分類，并基于這種分類而作出不同的判決，這種差別對待表面上看是與刑法適用平等原則相違背的，但實際上它恰恰是平等適用刑法原則在更深層次上的反映，也是刑法追求實質(zhì)正義在司法程序上的表征。因此，我們認(rèn)為，在司法過程中追求實質(zhì)正義不但沒有背離刑法適用平等原則，還是在更深層面對刑法平等適用原則的解讀和詮釋。并且，追求實質(zhì)正義也是建立法治社會必須面對的問題。法治如果只是著眼于形式正義，完全拋棄實質(zhì)正義，其結(jié)果適得其反，不但失掉了實質(zhì)正義，而且也難以實現(xiàn)形式正義，甚至于會背離正義精神”rj_。

形式正義是建立法治社會的前提，是平等適用刑法的基礎(chǔ)，因此，在立法、司法及刑罰執(zhí)行中關(guān)注形式正義是根本需要和必然要求。但是，為了體現(xiàn)刑罰的差異性，為了在更深層次上實現(xiàn)刑法的平等精神，實質(zhì)正義也是立法主體與司法主體需要考慮的因素，其不但沒有背離適用刑法平等的基本原則，反而是對該原則的補(bǔ)充和升華。

四、結(jié)語

鑒于刑法基本原則和道德之間的緊密聯(lián)系，文章從功利、人道和公正的角度對刑法三大基本原則的道德屙I生做了分析和探討。但是，在對刑法基本原則德行的論證上，還有進(jìn)一步思考的余地和空間。筆者僅僅是從一定角度做了相應(yīng)的闡述，希望能引起其他學(xué)者的關(guān)注，并希望能為其他學(xué)者研究類似問題提供一點素材和參考。

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篇8

在各級法院工作實踐中，轉(zhuǎn)發(fā)指導(dǎo)性案例供審判人員參考是法院工作中的常見做法。有些法院把指導(dǎo)性案例作為審判人員業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)的重要內(nèi)容，甚至有些審判人員把這些上級法院轉(zhuǎn)發(fā)的指導(dǎo)性案例作為審理類似案件的依據(jù)，人為降低了審判人員在個案法律適用方面的審慎標(biāo)準(zhǔn)，從一定程度上制約了審判人員的能動司法能力。筆者認(rèn)為這是不可取的。

指導(dǎo)性案例一般均有一定的代表性和特殊性。其代表性一般表現(xiàn)為該類案件在某一個時期發(fā)案集中，具有一定的社會影響等；其特殊性一般表現(xiàn)為該類案件審理難度大，在法律適用或者法律事實性質(zhì)認(rèn)定上存在著一定難度等。選擇一個相對成熟的審判實例，作為指導(dǎo)性案例轉(zhuǎn)發(fā)，從審判工作角度而言不失為一種有益的嘗試。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在各級法院各類案件的審理過程中，指導(dǎo)性案例發(fā)揮了一定的指導(dǎo)作用。但審判人員過度依賴指導(dǎo)性案例，能動司法動力的缺失也是一個不容忽視的問題。如何發(fā)揮好指導(dǎo)性案例的積極作用而又不讓它成為審判員依法獨立公正行使審判權(quán)的桎梏，是擺在我們面前的一個重要任務(wù)。

黨的十八屆三中全會明確提出了確保依法獨立公正行使審判權(quán)檢察權(quán)，從制度上為依法獨立公正審判排除了外在干擾。同時，讓審理者裁判、由裁判者負(fù)責(zé)的改革要求也是對廣大司法干警的無形鞭策。法錘之下，維護(hù)的是人民的合法權(quán)益，捍衛(wèi)的是國家的法律尊嚴(yán)。作為審判人員，使命神圣光榮，責(zé)任可謂重大。每一個案件，我們都必須審慎對待，排除外在干擾，依法、公正裁判。

隨著我國司法改革的不斷深入，依法獨立公正行使審判權(quán)從制度上得到了保障，但我們也應(yīng)該認(rèn)識到依法獨立公正行使審判權(quán)并不是一蹴而就的，它的實現(xiàn)還受到多方面因素的影響。社會輿論、網(wǎng)絡(luò)呼聲、當(dāng)事人方的過激反應(yīng)、區(qū)域社會穩(wěn)定的考量等都在一定程度上會對依法獨立公正行使審判權(quán)產(chǎn)生影響。注意這些外在影響的同時，我們還要注意防范審判機(jī)關(guān)內(nèi)部審判機(jī)制或工作方法可能對依法獨立公正行使審判權(quán)的影響。對于影響?yīng)毩⒐龑徟械闹T多因素，筆者這里不再贅述。這里著重談一下指導(dǎo)性案例可能對依法獨立公正行使審判權(quán)的影響。

從我國現(xiàn)行法律體系來看，判例顯然不屬于我國法律的范疇，法院判例不具先例約束力，但具有司法參照及指導(dǎo)作用。所以說，指導(dǎo)性案例只能作為同類案件的一個參照，而不能作為案件審理的法律依據(jù)。無論是控辯雙方當(dāng)事人還是審判人員都不能依據(jù)已有的判例作為抗辯理由或裁判依據(jù)。特別是作為審判人員，更要增強(qiáng)依法辦案的意識，尊重個案的特殊性，排除同類案件已有判例特別是指導(dǎo)性案例對個案的干擾，以個案的法律事實為根據(jù)，以現(xiàn)行法律為準(zhǔn)繩，發(fā)揮我國現(xiàn)行合議制度和審級制度的優(yōu)勢，依法獨立做出公正的裁判。

審判實踐中，審判人員法律素養(yǎng)不高、辦案能力不強(qiáng)、責(zé)任心不夠、執(zhí)行合議制度走過場等原因造成的對指導(dǎo)性案例的過分依賴都可能影響依法獨立公正行使審判權(quán)，進(jìn)而影響到辦案質(zhì)量。如何既能發(fā)揮指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)作用而又不讓其影響到審判人員依法獨立公正審判呢？筆者認(rèn)為，在我國現(xiàn)行司法體制環(huán)境下，提高審判人員整體素質(zhì)水平，嚴(yán)格執(zhí)行合議制度，充分發(fā)揮審級和級別管轄制度優(yōu)勢是解決這一問題的關(guān)鍵所在。

隨著我國司法體制改革的不斷深入，法官隊伍整體素質(zhì)不斷提高，但法院現(xiàn)有的人才結(jié)構(gòu)仍不能完全滿足人民群眾在新時代條件下對法院工作提出的新期待、新要求，亟需更高素質(zhì)的人才注入法院隊伍，提高法官的整體水平。2013年末，最高法院面向社會公開招聘高層次審判人才，五個職位吸引了近兩百名律師、教授學(xué)者等人員報名，釋放了法院人才管理新動向。隨著法官隊伍高素質(zhì)人才進(jìn)入渠道的暢通和各級法院對法官在職培訓(xùn)的重視，審判人員整體素質(zhì)水平將得到進(jìn)一步提升。

篇9

關(guān)鍵詞：商業(yè)銀行個人理財風(fēng)險管理

個人理財業(yè)務(wù)是指商業(yè)銀行運(yùn)用各種金融知識，專業(yè)技術(shù)以及廣泛的資金信用等專業(yè)優(yōu)勢，根據(jù)客戶的財務(wù)狀況和具體要求，為個人客戶提供的財務(wù)分析、財務(wù)規(guī)劃、投資顧問、資產(chǎn)管理等專業(yè)化服務(wù)活動。

一、我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)發(fā)展現(xiàn)狀

近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和居民財富的日益積累，越來越多的人希望自己的資產(chǎn)能夠保值增值，希望得到專業(yè)的理財服務(wù)。與此同時，我國商業(yè)銀行的個人理財業(yè)務(wù)也得到了迅速發(fā)展，個人理財產(chǎn)品不斷豐富。據(jù)統(tǒng)計，2007年商業(yè)銀行人民幣理財產(chǎn)品發(fā)行了1302只，外幣理財產(chǎn)品發(fā)行了1760只，均遠(yuǎn)超過2006年的水平，呈現(xiàn)出爆發(fā)性的增長。2008年上半年，伴隨著資本市場的深幅回調(diào)，基金、券商集合理財產(chǎn)品遭遇重創(chuàng)。盡管商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)在4月份經(jīng)歷了較為嚴(yán)厲的“監(jiān)管風(fēng)暴”，但憑借其穩(wěn)健、多樣化等優(yōu)勢，受到投資者的追捧，成為資本市場弱勢下的資金避風(fēng)港。銀行理財產(chǎn)品在2008年上半年取得快速發(fā)展，共有53家商業(yè)銀行發(fā)行了2165款理財產(chǎn)品，其中40家中資銀行發(fā)行了1780款產(chǎn)品，10家外資銀行發(fā)行了385款產(chǎn)品。

今年上半年，銀行理財業(yè)務(wù)呈現(xiàn)出以下幾個特點：1．受人民幣兌美元持續(xù)升值的影響，人民幣理財產(chǎn)品市場占比不斷增加，達(dá)到60.8%，美元理財產(chǎn)品市場占比不斷下降，為19.6%，其它幣種的理財產(chǎn)品合計占比與美元產(chǎn)品相當(dāng)。2．由于CPI居高不下、通脹壓力加大、資本市場持續(xù)低迷，短期人民幣理財產(chǎn)品受投資者青睞，6個月期以內(nèi)產(chǎn)品市場占比55.9%，成為市場主流產(chǎn)品，尤其是穩(wěn)健型的短期銀行理財產(chǎn)品受到投資者的熱烈追捧。3．信貸資產(chǎn)類理財產(chǎn)品不斷升溫，產(chǎn)品發(fā)行數(shù)與市場占比持續(xù)上升；而由于A股市場大幅調(diào)整，新股申購類理財產(chǎn)品在短暫延續(xù)了去年的輝煌之后出現(xiàn)大幅萎縮，到5、6月份幾近消失。4.QDII理財產(chǎn)品遭遇資本市場風(fēng)險，在指責(zé)聲中艱難前行；結(jié)構(gòu)型理財產(chǎn)品經(jīng)歷了年初的零收益事件之后，在第二季度逐步走出陰影。

二、我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)發(fā)展存在的問題

雖然國內(nèi)銀行個人理財業(yè)務(wù)近年來有了長足發(fā)展，但是與國外銀行理財業(yè)務(wù)相比，無論從規(guī)模上還是從內(nèi)容上都差距甚遠(yuǎn)，存在不少問題。

（一）理財產(chǎn)品雷同，產(chǎn)品設(shè)計管理機(jī)制不健全

目前國內(nèi)各家銀行推出的理財產(chǎn)品雖然名目眾多，但實質(zhì)上大同小異，互相效仿，沒有本質(zhì)上的差別，銀行理財服務(wù)實質(zhì)性內(nèi)容少，產(chǎn)品整體技術(shù)含量較低。一些商業(yè)銀行在設(shè)計理財產(chǎn)品時沒有充分考慮客戶利益和風(fēng)險承受能力，沒有從資產(chǎn)配置的角度進(jìn)行產(chǎn)品開發(fā)和投資組合設(shè)計，沒有應(yīng)用科學(xué)合理的測算方法預(yù)測理財投資組合的收益率，沒有設(shè)置相應(yīng)的市場風(fēng)險監(jiān)測指標(biāo)和有效的市場風(fēng)險識別、計量、監(jiān)測和控制體系。

（二）專業(yè)人才缺乏

商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)是一項綜合性業(yè)務(wù)，政策性強(qiáng)、涉及面廣、服務(wù)要求高，要求理財師具備較高的素質(zhì)。一個優(yōu)秀的理財師需要全面了解理財產(chǎn)品的各項功能，熟練掌握證券、銀行、保險、法律、稅收、財務(wù)等多方面知識，具備豐富實踐操作經(jīng)驗，并有良好的交際和組織協(xié)調(diào)能力。但是國內(nèi)銀行普遍缺乏高素質(zhì)的優(yōu)秀理財人員，一些理財人員自身缺乏必要的專業(yè)知識、行業(yè)知識和管理能力，對所從事業(yè)務(wù)有關(guān)法律法規(guī)和監(jiān)管規(guī)章也不了解，對所推介產(chǎn)品的風(fēng)險特性認(rèn)識不足，造成了銷售行為的不規(guī)范。（三）產(chǎn)品宣傳中風(fēng)險揭示不足，客戶評估工作欠缺

一些商業(yè)銀行在推銷理財產(chǎn)品的時候風(fēng)險揭示不足，沒有以醒目、通俗的文字進(jìn)行表達(dá)，過分強(qiáng)調(diào)預(yù)期收益率，追求銷售業(yè)績。一些商業(yè)銀行在為客戶提供理財服務(wù)時沒有對客戶進(jìn)行風(fēng)險偏好評估，或隨意評估。對客戶的投資目的、財務(wù)狀況、以及風(fēng)險認(rèn)知和承受能力了解不深，導(dǎo)致客戶購買了并不適合的理財產(chǎn)品，造成了客戶的損失。

（四）科技支撐力度不足

以計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)和通迅技術(shù)為中心的金融電子化是理財業(yè)務(wù)發(fā)展的技術(shù)依托。目前我國商業(yè)銀行技術(shù)服務(wù)手段落后，通迅網(wǎng)絡(luò)、計算機(jī)應(yīng)用軟件配套能力差，科技化程度低，大多數(shù)商業(yè)銀行還在以宣傳圖表、資料、計算器等簡單工具為主，缺少專門為客戶設(shè)計的電腦軟件，以及提供必要的查詢和市場資訊服務(wù)，更談不上為客戶做理財分析、調(diào)查、量身定做理財目標(biāo)和計劃等。

三、發(fā)展我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)的思路

我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)還處于新興階段，龐大并持續(xù)增長的個人金融資產(chǎn)，為我國商業(yè)銀行發(fā)展個人理財業(yè)務(wù)提供了充分的物質(zhì)基礎(chǔ)，市場前景十分廣闊。

（一）加快理財產(chǎn)品的創(chuàng)新

隨著社會不同經(jīng)濟(jì)主體對金融服務(wù)需求的多樣化，以及銀行間競爭的加劇，要求商業(yè)銀行不斷推出有市場特色、有效益的新產(chǎn)品。商業(yè)銀行應(yīng)積極與證券、保險、信托等非銀行金融機(jī)構(gòu)合作，努力發(fā)展交叉性金融業(yè)務(wù)，不斷推進(jìn)產(chǎn)品整合、開發(fā)能力，加快個人理財產(chǎn)品和服務(wù)創(chuàng)新。商業(yè)銀行應(yīng)建立完備的客戶信息系統(tǒng)平臺，細(xì)分客戶層次，對不同層次的客戶設(shè)計不同的理財產(chǎn)品與投資方案，提供有針對性的、差別化的產(chǎn)品和服務(wù)，滿足不同層次客戶的需求。

（二）個人理財服務(wù)的改進(jìn)

個人理財服務(wù)的質(zhì)量對理財業(yè)務(wù)的開展至關(guān)重要。中資銀行個人理財業(yè)務(wù)應(yīng)以客戶為中心，理財師要幫助客戶分析自己的風(fēng)險承受能力、理財目標(biāo)，詳細(xì)了解客戶的財務(wù)狀況及其它各方面的投資需求，向客戶傳達(dá)正確的理財觀念和方法，推薦適合的理財產(chǎn)品。除此之外，理財師應(yīng)定期訪問客戶，根據(jù)客戶財務(wù)需求的變化及時調(diào)整服務(wù)內(nèi)容。商業(yè)銀行應(yīng)定期為客戶寄送理財明細(xì)，便于客戶隨時了解自己的資產(chǎn)負(fù)債狀況、可運(yùn)用的資金、盈虧情況等，讓客戶感受到貼心的人性化服務(wù)。一旦成為銀行的貴賓級客戶，要能享受銀行一些特別的優(yōu)惠服務(wù)，比如房屋按揭優(yōu)惠利率、信用卡消費打折、外匯兌換優(yōu)惠等。

（三）建立完整的信息披露機(jī)制，完善風(fēng)險管理

商業(yè)銀行在設(shè)計理財產(chǎn)品、宣傳銷售理財產(chǎn)品、投資及后續(xù)服務(wù)等環(huán)節(jié)應(yīng)建立全面的風(fēng)險管理體系，及時向客戶充分披露相關(guān)信息。監(jiān)管部門應(yīng)嚴(yán)格監(jiān)管，要求理財人員在銷售理財產(chǎn)品時要向投資者完整、準(zhǔn)備、詳盡地揭示每個產(chǎn)品內(nèi)在的風(fēng)險結(jié)構(gòu)，讓客戶了解產(chǎn)品的操作方式和風(fēng)險度。對那些在理財產(chǎn)品的宣傳中沒有進(jìn)行充分、明確的風(fēng)險提示的商業(yè)銀行進(jìn)行一定的處罰。

（四）增加科技投入，培養(yǎng)高素質(zhì)人才

各商業(yè)銀行應(yīng)在充分利用現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)、計算機(jī)等設(shè)備的基礎(chǔ)上，加大資金投入力度，加快計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、相關(guān)軟件建設(shè)。開展個人理財業(yè)務(wù)，人才隊伍的建設(shè)是關(guān)鍵，要重視和培養(yǎng)理財業(yè)務(wù)的高素質(zhì)人才，建立相應(yīng)的個人理財業(yè)務(wù)人員資格考核與認(rèn)定、繼續(xù)培訓(xùn)、跟蹤評價等管理制度。銀行要對現(xiàn)有個人理財業(yè)務(wù)從業(yè)人員加強(qiáng)培訓(xùn)，鼓勵員工學(xué)習(xí)進(jìn)修，提高員工的從業(yè)素質(zhì)，培養(yǎng)一支專業(yè)的理財隊伍。

參考文獻(xiàn)

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篇10

關(guān)鍵詞：刑法案例分析；刑事訴訟法案例分析；司法考試

如何對刑事疑難案例進(jìn)行分析，是法律教學(xué)、司法考試和司法實踐中經(jīng)常遇到的問題，也是法律專業(yè)在校學(xué)生和司法工作人員應(yīng)當(dāng)掌握的基本方法。案例分析的方法，從實質(zhì)上說，是對法學(xué)理論和法律條文的理解、掌握和綜合運(yùn)用。近年來，案例分析在司法考試、法律專業(yè)自學(xué)考試、檢察官素質(zhì)考試等法律考試中所占分值有逐年增長的趨勢，考試中不僅有專門的案例分析題，而且選擇題也常以案例的形式出現(xiàn)，要求應(yīng)試者從所給的數(shù)個答案中選擇出正確的答案。正確掌握刑事案例分析的方法，無論對在校生還是應(yīng)試人員以較好的成績通過司法考試，還是對司法工作人員搞好業(yè)務(wù)工作，都有著重要的意義。以下介紹刑事案例中刑法案例分析和刑事訴訟法案例分析的基本方法。

一、刑法案例分析

刑法案例分析，是指根據(jù)所給案例，對行為是否構(gòu)成犯罪，是否應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解決的問題主要是三個方面：一是行為人的行為是否構(gòu)成犯罪；二是如果構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪；三是闡述定罪量刑的原則（如果是司法考試，只需闡述定罪量刑的原則，不用指出具體適用的刑罰）。具體又可分為以下幾個步驟：

（一）定性

首先需要確認(rèn)行為人的行為是否構(gòu)成犯罪。肯定不外乎兩種結(jié)果，構(gòu)成犯罪和不構(gòu)成犯罪。如果不構(gòu)成犯罪，必須說明不構(gòu)成犯罪的理由和法律依據(jù)。例如：行為人的行為在客觀上雖然造成了損害后果，但行為人在主觀上既不是出于故意，也不是過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所致，屬于意外事件。意外事件，不是犯罪。根據(jù)我國刑法，不構(gòu)成犯罪的情況主要有：

1、刑法第3條規(guī)定的罪刑法定原則，即“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。如果行為人的行為即使是具有社會危害性的行為，但在法律上找不到任何相關(guān)規(guī)定，就必須按照罪刑法定原則來處理，不能以犯罪論處。例如，1979年刑法第160條流氓罪中規(guī)定的“其他流氓活動”，包含了行為。但1997年刑法將流氓罪分解為四個新罪名，并取消了原流氓罪的法條，但在新分的四個罪以及其他的各項罪名中，都找不到有關(guān)行為的規(guī)定。因此，對1997年刑法生效后發(fā)生的行為，就不能再以犯罪論處。

2、刑法第13條中規(guī)定的“但書”，即“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”?！暗珪彼f的情況，主要是指刑法分則中規(guī)定的一些罪名，如盜竊罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)、危害后果等方面達(dá)不到構(gòu)成該罪所要求具備的條件時，不能以犯罪認(rèn)定。

3、不滿14周歲的人實施的危害社會的行為。根據(jù)刑法第17條的規(guī)定，不滿14周歲的人，屬于完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡階段。因此，不滿14周歲的人實施的危害社會的行為，不能構(gòu)成犯罪，也不能追究刑事責(zé)任。

4、已滿14周歲不滿16周歲的人，實施了刑法第17條第2款規(guī)定的8種犯罪以外的犯罪的。即：“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！睋Q句話說，已滿14周歲不滿16周歲的人，僅對實施了刑法第17條第2款規(guī)定的8種犯罪負(fù)責(zé)，如果實施了這8種犯罪以外的犯罪的，則不負(fù)刑事責(zé)任。但需要注意的是，根據(jù)刑法分則的規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人，實施下列犯罪的，仍應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。它們是：奸的（第236條第2款）；搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪（第127條第2款）；非法拘禁使用暴力致人傷殘、死亡的（第238條第3款）；聚眾斗毆，致人重傷、死亡的（第292條第2款）；攜帶兇器搶奪的（第267條第2款）；犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物，抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的（第269條）。

5、完全無刑事責(zé)任能力的精神病人實施的危害社會的行為。根據(jù)刑法第18條的規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任”。但這里指的是完全無刑事責(zé)任能力的精神病人實施的危害社會的行為，如果是間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任

6、屬于意外事件的。即刑法第16條規(guī)定的：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析時，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分意外事件與疏忽大意的過失構(gòu)成的犯罪之間的界限。

7、正當(dāng)防衛(wèi)的。即：刑法第20條第1款規(guī)定的“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任”；和第20條第3款規(guī)定的“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”。但如果在上述兩款之外，屬于刑法第20條第2款規(guī)定的“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。

8、緊急避險的。即刑法第21條規(guī)定的：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任”。但緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，屬于避險過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

9、犯罪已過追訴時效的。即犯罪已過刑法第87條規(guī)定的追訴期限的，不再追訴。需要注意的是，在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。

（二）定罪

如果認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪，需要進(jìn)一步確認(rèn)構(gòu)成什么罪，并說明構(gòu)成該罪的理由和法律依據(jù)。在案例分析中認(rèn)定犯罪的程序一般是：

1、根據(jù)所給案例，確定行為人的行為構(gòu)成什么罪。

2、闡述該罪的概念和特征。

3、說明認(rèn)定構(gòu)成該罪的理由。主要是根據(jù)案例所給的事實，依據(jù)犯罪構(gòu)成的理論和刑法分則中該罪的構(gòu)成條件，證明行為人的行為在犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面均符合刑法分則關(guān)于該罪的犯罪構(gòu)成，因此構(gòu)成該罪。

4、注意罪名的轉(zhuǎn)化。某些犯罪行為，從表面上看，完全符合刑法規(guī)定的某些罪名，但刑法分則對這類犯罪在發(fā)展到某種程度時又規(guī)定應(yīng)當(dāng)依照刑法分則的其他條文定罪處罰。這類罪名轉(zhuǎn)化的案例，近年來在考試中經(jīng)常出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)引起考生的注意。這類轉(zhuǎn)化的罪名主要有：刑法第238條非法拘禁罪；第247條刑訊逼供罪；暴力取證罪；第248條虐待被監(jiān)管人罪；第269條犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照刑法第263條的規(guī)定定罪處罰，等等。

5、有時候還需要證明行為人為什么構(gòu)成此罪，而不構(gòu)成彼罪的根據(jù)，即劃清此罪與彼罪的界限。這一點一般不是必經(jīng)程序，但有時案例分析題要求應(yīng)試者回答。所以，考生在復(fù)習(xí)時，也應(yīng)當(dāng)注意掌握罪名認(rèn)定中的一些具體問題。

目前，刑法分則中規(guī)定的罪名共有413個，如果要全部記住，難度很大。但在司法考試、自學(xué)考試以及檢察官素質(zhì)考試中，都有考試大綱，在考試大綱中，一般都詳細(xì)劃定了考試的范圍、需要掌握的常用罪名等。應(yīng)試者只需將考試范圍內(nèi)的應(yīng)當(dāng)掌握的罪名熟記即可。在復(fù)習(xí)準(zhǔn)備中，要認(rèn)真把握好各罪名的概念、特征和認(rèn)定中的一些具體問題?？荚嚂r，也就不難確認(rèn)所給案例的罪名性質(zhì)以及對此展開分析了。

（三）定罪和量刑原則的運(yùn)用

司法實踐中，完全根據(jù)刑法分則定罪和量刑的情況極少，通常還要根據(jù)犯罪事實綜合運(yùn)用刑法總則與分則中規(guī)定的原則。作為考試案例也同樣如此，在案例所給的各種事實中，肯定還有一些需要運(yùn)用刑法總則的有關(guān)規(guī)定。迄今為止，筆者還從未看到過僅需依據(jù)刑法分則就可以定罪量刑的考試案例。因此，在審查所給的刑事案例時，需要特別注意以下事實和刑法的相關(guān)規(guī)定：

1、行為人的年齡。刑事案例中給定行為人的年齡一般有兩種情況：一種是直接注明行為人的年齡；另一種是同時注明行為人的出生日期和實施犯罪的日期，此時就需要用后者減去前者求得行為人的實際年齡。在年齡的認(rèn)定上，一律以公歷的年、月、日計算；行為人只有在過了14周歲、16周歲、18周歲的第二天起，才算已滿14周歲、16周歲、18周歲。一定要注意不滿14周歲、已滿14周歲不滿16周歲、不滿18周歲這三個年齡段，這三個年齡段對行為人的定罪和量刑有直接影響。例如，對不滿18周歲的人實施了犯罪的，必須闡明行為人具有刑法規(guī)定的從輕或者減輕處罰的情節(jié)，以及犯罪的時候不滿18周歲的人，不適用死刑的原則。

2、行為人實施犯罪的時間。應(yīng)特別注意1997年10月1日新刑法生效這個日期。凡是在1997年9月30日以前實施的犯罪，并在1997年10月1日前判決未生效的，都要根據(jù)刑法第12條從舊兼從輕的原則處理。

3、行為人的人數(shù)。如果行為人實施的是故意犯罪且為2人以上共同實施的，應(yīng)適用刑法總則中關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及闡明刑法對主犯、從犯、協(xié)從犯、教唆犯的處罰原則。

4、行為人在實施故意犯罪過程中的停止?fàn)顟B(tài)。行為人在實施故意犯罪的過程中，有可能會因為客觀或主觀上的原因，使犯罪停止下來，從而形成犯罪的預(yù)備、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔細(xì)分析行為人在犯罪的什么階段，是由于客觀還是主觀上的原因使犯罪停止下來，從而認(rèn)定是犯罪預(yù)備、犯罪未遂還是犯罪中止。同時闡明刑法總則對犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止的處罰原則。

5、行為人的身份。要特別注意行為人的身份是否為國家工作人員、國家機(jī)關(guān)工作人員等，不同的身份會影響對行為人的定罪和量刑。例如：貪污罪和職務(wù)侵占罪的最主要區(qū)別就在行為人是否為國家工作人員。此外，國家工作人員實施某些犯罪時，雖不影響定罪，但在量刑時要從重處罰。如國家工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰；國家機(jī)關(guān)工作人員組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織的，從重處罰，等等。

如果犯罪主體是單位的，也要闡明根據(jù)刑法的規(guī)定，對單位犯罪應(yīng)當(dāng)適用兩罰制，即：對單位判處罰金；對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。

6、行為人是否實施了數(shù)個犯罪。如果行為人實施了數(shù)個犯罪，需要分清是在判決宣告前一人犯數(shù)罪的；還是判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又發(fā)現(xiàn)漏罪的；或是判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的這幾種情況，然后分別根據(jù)刑法第69條、第70條、第71條數(shù)罪并罰的規(guī)定處理。

7、行為人是否為累犯。如果案例給了行為人以前曾因故意犯罪被判過刑，且刑罰執(zhí)行完畢或赦免的時間不滿5年，又再次實施故意犯罪的，有可能構(gòu)成累犯。應(yīng)闡明累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，累犯不適用緩刑，累犯不得假釋的原則。

8、行為人在實施犯罪后，是否有自首、立功的情節(jié)。如果有，也需要闡明刑法總則關(guān)于自首、立功的處罰原則。

9、其他需要運(yùn)用總則的情況。如：精神病人犯罪的；聾啞人、盲人犯罪的；防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)?shù)?；緩刑、假釋期間實施犯罪的；行為人在特定的時間、地點、使用特別的方法犯罪的，等等。這類情況對行為人的定罪和量刑也有影響。

二、刑事訴訟法案例分析

刑事訴訟法案例分析，是指根據(jù)所給案例，對犯罪嫌疑人、被告人在立案、偵查、審查、法庭審判、刑罰的執(zhí)行過程中是否符合刑事訴訟法規(guī)定的程序所作的分析。從這幾年的考試案例看，主要是從所給的案例中在程序上找錯。一般來說，錯誤主要來自以下幾個方面：

（一）主體不當(dāng)

主體不當(dāng)，是指權(quán)力行使人無權(quán)行使法律規(guī)定的該項權(quán)力，或者雖有權(quán)行使，但在一定條件下法律對行使人行使權(quán)力作出限制的。如：刑事訴訟法第205條第3款規(guī)定：“最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序向同級人民法院提出抗訴”。如果地方各級人民檢察院對本級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定提起抗訴的，屬于主體不當(dāng)。再如，原審人民法院對于發(fā)回重審的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，依照第一審程序進(jìn)行審判。如果曾擔(dān)任過一審合議庭的成員，在發(fā)回重審時，又參加了另行組成的合議庭的，亦屬于主體不當(dāng)。

（二）適用的對象不當(dāng)

適用的對象不當(dāng)，是指權(quán)力主體在適用法律時對法律適用的對象發(fā)生錯誤。例如，刑事訴訟法規(guī)定的5種強(qiáng)制措施，其適用對象僅限于犯罪嫌疑人、被告人，對其他任何人都不能適用。司法實踐中，即便是證人、被害人不配合司法機(jī)關(guān)的偵查活動，也不能對證人、被害人適用強(qiáng)制措施。

（三）時間或日期不當(dāng)

時間或日期不當(dāng)，是指權(quán)力主體在行使法律規(guī)定的權(quán)力時，超過了法律規(guī)定的時間或日期。在刑事訴訟法中，有許多法條都規(guī)定了相應(yīng)的時間或日期，以確保刑事訴訟程序的正常進(jìn)行。例如：對犯罪嫌疑人拘傳持續(xù)的時間不得超過12小時或者連續(xù)拘傳；對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彶坏贸^12個月；監(jiān)視居住不得超過6個月，等等。權(quán)力主體在行使法律規(guī)定的權(quán)力時，超過法律規(guī)定的時間或日期，也是一種違反刑事訴訟程序的行為。

（四）適用程序不當(dāng)

適用程序不當(dāng)，是指權(quán)力主體在適用法律時，未按法律規(guī)定的程序進(jìn)行。例如：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。公安機(jī)關(guān)逮捕人的時候，必須出示逮捕證。當(dāng)中的任何一個程序都不能省略。又如：人民檢察院對同級人民法院的判決、裁定提起抗訴，必須通過原審人民法院向上一級法院提出，不得直接提交到上一級法院。再如：二審人民法院對于事實清楚、證據(jù)充分，但適用法律有錯誤的，不是依法改判而是發(fā)回重審的，等等。

（五）犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利未得到保障的

在刑事訴訟法中，對犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利也作了規(guī)定。其中，對未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的應(yīng)有權(quán)利還作有特別規(guī)定。司法機(jī)關(guān)在辦理案件時，應(yīng)當(dāng)保障他們應(yīng)有的權(quán)利。如果其應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利未得到保障的，也是違反刑事訴訟程序的行為。

1、未成年犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。這方面的規(guī)定主要有：刑訴法第14條第2款：“對于不滿18歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場”；第34條第2款：“被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)”；第152條第2款：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理。16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理”；第213條第3款：“對未成年犯應(yīng)當(dāng)在未成年犯管教所執(zhí)行刑罰”。

2、女性犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。這方面的規(guī)定主要有：刑訴法第60條第2款：“對應(yīng)當(dāng)逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴(yán)重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的辦法”；第105條第3款：“檢查婦女的身體，應(yīng)當(dāng)由女工作人員或者醫(yī)師進(jìn)行”。第112條第2款：“搜查婦女的身體，應(yīng)當(dāng)由女工作人員進(jìn)行”；第152條第1款：“人民法院審判第一審案件應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。但是有關(guān)國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理”；第214條第1款：“對于被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行：（一）有嚴(yán)重疾病需要保外就醫(yī)的；（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女”；第211條：人民法院執(zhí)行死刑時，發(fā)現(xiàn)罪犯正在懷孕的，應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行，并且立即報告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。

3、一般犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。這方面的規(guī)定有許多，例如刑訴法第11條：“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)?！钡?4條第3款：“被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)?！钡?6條：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告?！贝送猓缸锵右扇?、被告人還享有一項重要的權(quán)利，即：公訴案件的舉證責(zé)任由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)。犯罪嫌疑人、被告人除對刑法第395條巨額財產(chǎn)、刑法第282條非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪外，不負(fù)有提出證據(jù)證明自己有罪或者無罪的義務(wù)，偵查人員不得要求犯罪嫌疑人、被告人自證其罪。

（六）律師、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利未得到保障的

在刑事訴訟法中，對律師、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利也作了規(guī)定。律師、辯護(hù)人在行使法律規(guī)定的權(quán)利時，司法機(jī)關(guān)不得限制或阻礙。這些權(quán)利主要有：刑訴法第96條第1款：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候?qū)彙保坏?6條第2款：“受委托的律師有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況”；第36條：“辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。辯護(hù)律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實的材料，可以同在押的被告人會見和通信”；第37條：“辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”。

在刑事訴訟法案例中找錯時，還有一些竅門可以適當(dāng)利用。一是從案例分析的分值中估計可能有幾個錯。如分值5分，一般就是5個錯；分值8分，可能有4個錯，每個錯2分。當(dāng)然也不是太絕對。二是多找錯，不扣分。案例分析中的找錯，不像多項選擇，多找了要扣分。所以，在答題時，可以多找一些錯，對那些似是而非的地方，先可以假定它是錯的，即便不是錯，也不會因多找了而扣分。

以上是我們對刑事案例分析的常用方法所作的介紹。應(yīng)試人員還需要注意當(dāng)前考試中出現(xiàn)的一種新趨勢，即實體法與程序法交叉的復(fù)合型試題，以考察應(yīng)試人員對綜合知識的掌握和解決實際問題的能力。它表現(xiàn)為在同一個刑事案例中，既要求應(yīng)試人員對行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪作出認(rèn)定，還要求解決在刑事訴訟中存在的問題?；卮疬@類復(fù)合型試題時，基本上也還是以上所說的方法，只是需要更加靈活地使用。

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YangXinjingZhangJizheng

(NationalProcuratorsCollege,Beijing100041;AnhuiPeople''''sProcuratorate,AnhuiHefei230022)