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篇1

【關(guān)鍵詞】美國刑法；犯意；證成

總體而言，雖然犯意在不同犯罪階段和不同犯罪樣態(tài)當(dāng)中的表現(xiàn)不一，但“行為無罪，除非內(nèi)心邪惡”（actusnotfacitreumnisimenssitrea）{1}這種表述仍然可以作為美國刑法的主流觀點(diǎn)，而作為例外出現(xiàn)的犯意邊緣化趨勢其實也恰恰從相反的方向證明了前者的有力程度。甚至可以說，美國刑法理論的歷史或許可以表述為犯意證成與證否的歷史，這樣的觀點(diǎn)雖然稍顯偏頗，但絕對深刻。

但從實然的角度而言，我們必須面對的是另外的一個現(xiàn)實問題，即雖然犯意在美國刑法當(dāng)中具有無可辯駁的重要性，但其本身所具有的內(nèi)在特性卻導(dǎo)致我們很難直接對其加以認(rèn)定，于是美國刑法中犯意的證成就成了一個非常棘手，但也無法回避的問題。

一、美國刑法中犯意證成的理論前設(shè)

（一）身心二元模式是否成立

美國刑法中犯罪建構(gòu)二元模式是否成立是我們將犯意作為一個問題加以研究時所永遠(yuǎn)無法回避的邏輯前提。而這樣的一種二元模式又可以進(jìn)一步歸結(jié)為身心二元體系（Mind-BodyDualism）的成立與否。畢竟，一方面從經(jīng)驗上我們的確無法直觀地對類似故意、意志及觀念等我們認(rèn)為存在非本人的心理活動加以觀察，畢竟這些現(xiàn)象并不占據(jù)空間，不具有重量，其和我們所能直接感知實實在在存在的例如我們彼此身體這樣的客觀存在明顯不同。而這樣一種感知上的分野自然讓我們聯(lián)想起來的問題就是二者是否并不等同視之。

1．身心二元論[1]

當(dāng)然，我們決然不是最早思考這一問題的人。在西方法范疇，這樣的一種兩點(diǎn)論的表達(dá)可以被追溯到迪卡爾（ReneDescartes）哲學(xué)。[2]迪卡爾將心態(tài)認(rèn)為是區(qū)別于物質(zhì)而單獨(dú)存在的一種范疇，從而試圖將心態(tài)解釋為一種非物質(zhì)的思索，在某種程度上，這種非物質(zhì)的思索附加在身體之上并且根據(jù)因果關(guān)系影響人的身體的改變。而身體本身，除了受到了來自心態(tài)的干預(yù)并且據(jù)此產(chǎn)生相應(yīng)變化的情況之外，實際上存在于物質(zhì)世界當(dāng)中并且受到物理法則的制約。[3]

從一定意義而言，這是一種回避矛盾的做法，即可以將某些不能被直接認(rèn)知并被量化的范疇剝離開去，又沒有直接否定其存在的現(xiàn)實性。通過這種做法，使得我們可以對所謂的本質(zhì)進(jìn)行科學(xué)的研究，另一方面又表現(xiàn)出了對于意志，精神，乃至更為玄妙的神意的尊重。

更為重要的是，堅持這樣的一種二元區(qū)分為我們提供了一種價值判斷的平臺。也就是說，通過身心二元分野，我們可以避免對于造成了危害結(jié)果的機(jī)器加以歸責(zé)這樣的尷尬。這是因為二元論可以區(qū)分行為和行為人，而在這樣一種二元基礎(chǔ)上，進(jìn)一步區(qū)分錯誤性和可責(zé)性，即強(qiáng)調(diào)可責(zé)性關(guān)注的是行為人，而錯誤性地關(guān)注的是行為。[4]

2．身心二元之否定

針對身心二元論模式，一直存在不同的見解和聲音。其中較為有力的觀點(diǎn)可以概括為如下兩大類：

（1）直接否定說

此種觀點(diǎn)為英國的哲學(xué)家吉爾伯特·瑞勒（GilbertRyle）首創(chuàng)。{2}其并沒有過多糾纏身心二元模式本身所具有的理論上的不足，而是直接指出身心二元模式具有概念設(shè)定上的邏輯錯誤，也就是說，這樣的區(qū)分從一開始就是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

瑞勒舉例說，一個剛學(xué)英語的人在參觀劍橋或者牛津的時候會犯這樣的一種類型上的錯誤，當(dāng)這些人在被引導(dǎo)參觀一些坐落在校園當(dāng)中的圖書館，操場和校園的時候，其會問，大學(xué)在哪？而發(fā)生這種錯誤的原因就在于推定大學(xué)這個詞和圖書館之類的詞是屬于一類的。

根據(jù)這樣的一種反對意見，因為身心模式的設(shè)立初衷在于一方面使得我們更好地對于可以直接考察的部分加以探究，同時避免任何對于我們所無法認(rèn)知的心態(tài)的所可能產(chǎn)生的否定。因此，可能將兩個分屬不同層級的概念作了錯誤的等同化處理。也就是說，在其看來，身心并不是對等的二元概念，而是一種種屬關(guān)系的概念。

（2）間接否定說

間接否定說并沒有像直接否定說那樣從根本上否定二元模式的成立基礎(chǔ)，而主要關(guān)注二元區(qū)分模式本身所具有的問題，即主要關(guān)注身心二者之間關(guān)系的問題。從某種程度上也可以想見，這樣的一種尷尬也是二元身心論回避問題的一種必然報應(yīng)。雖然被區(qū)分的兩部分本身都算可以算作具有一定的獨(dú)立性，但分離的二者如何互動就成為一個非常棘手的問題題，并且就這個問題產(chǎn)生的爭論也屢見不鮮。具體到刑法領(lǐng)域，似乎可以將其視為是永遠(yuǎn)解不開的因果關(guān)系這一死結(jié)的真正發(fā)端。

對于刑法的研究者而言，簡單的犯意（mensrea）和行為（actusreas）模式?jīng)]有能夠很好地解釋法律規(guī)定的犯罪行為當(dāng)中導(dǎo)致復(fù)雜行動的細(xì)密的心態(tài)過程。對于行為復(fù)雜性理解的缺失往往會導(dǎo)致在審判過程當(dāng)中不公正的結(jié)果出現(xiàn)。畢竟，行為人的心態(tài)和行為并不是在真空當(dāng)中運(yùn)行。{3}

（3）實然的態(tài)度

美國刑法理論和實踐之間的關(guān)系是矛盾的。一方面，刑事司法實踐從來都十分看重歷史沿革的慣性規(guī)律，而對于相關(guān)刑事司法理論研究的響應(yīng)卻并不積極；另一方面，美國刑法實踐卻傾向于從理論上為自己的做法加以辯護(hù)，也就是說，每當(dāng)美國刑事司法實踐突破了以往定式的時候，總是會出現(xiàn)針對新的做法合理性的理論辯解以及針對這種理論支撐的不同意見。從這個層面而言，美國刑法理論和實踐之間似乎并不存在互動模式，而從蓋然的角度而言，其僅僅是單向的服務(wù)模式，即實踐主導(dǎo)，理論為實踐的突破尋求支撐。

就身心二元理論而言，我們無法考證其最初的提出與刑法之間關(guān)系究竟如何，但從實然的角度而言，從現(xiàn)在的時點(diǎn)來看，其主要是為刑法對于犯意的要求以及基于行為人可責(zé)性的責(zé)難提供理論的根據(jù)。因此，盡管反對二元論的觀點(diǎn)十分有力，但因為其和司法實踐之間格格不入的關(guān)系，似乎永遠(yuǎn)不能立時的取而代之。相反，連美國憲法都要求檢方排除合理懷疑地證明所有的犯罪所必須的要素——包括犯意（mensrea）。值得我們注意的是，表面上看，美國刑法中犯意要求被上升到憲法要求的層次的主要原因似乎和二元體系無關(guān)，而主要反映的是美國社會不能容忍在沒有十分可靠的證據(jù)的情況下剝奪行為人的民主等權(quán)利的社會感情和理念，因此在刑事案件當(dāng)中，要求通過規(guī)定犯意的證明標(biāo)準(zhǔn)，提高檢方的證明義務(wù)。而犯意要求一方面作為提高證明義務(wù)的砝碼，另外一方面還可以為對于行為人的懲罰提供某種道德意味的根據(jù)。[5]

（二）犯意是否可以證明

如果說所謂身心二元的正反討論還可以算作是一種形而上思辨的話，那么對于犯意是否可以證明的討論就變得實踐意味十足。從反思的意味而言，犯意證明似乎從概念提出伊始就是不可能完成的任務(wù)，雖然早在十九世紀(jì)，美國刑事司法實踐{4}就已經(jīng)將行為人的心理狀態(tài)視為和行為人消化狀態(tài)一樣的事實。但畢竟這樣的觀點(diǎn)從法理上來看仍然是一種被擬制的事實，即使我們承認(rèn)其是現(xiàn)實，我們又不得不面對這樣一個情況，即行為人的想法，感覺和意志力都不是除了除其之外的任何其他人所能直接觀察到的。[6]加上被美國刑法所禁止實施的行為多達(dá)7000多種{5}，如果對于每種被禁止行為實施者實施該種行為時的心態(tài)加以分別規(guī)定，在的時候分別讓檢方加以證明，顯然是不切實際且代價高昂的。

而從人類的本性而言，因為對于上面這樣的混亂情況具有一種恐懼的心態(tài)，故渴望一種決定論意義的法律體系，即渴望通過對于法律說明性的認(rèn)定，通過理順人類行為而使得人的生命具有意義。{6}

美國刑法學(xué)界一般認(rèn)為，犯意所具有的非直接可見的特性決定了如果對其認(rèn)知或者證明，就必須依靠外在的證據(jù)。而這樣的一種尋求外力的證明方式?jīng)Q定了美國刑法中犯意是否可以證明的問題可以轉(zhuǎn)化為對于犯意之外相關(guān)證據(jù)的甄別和選擇這一過程。事實上，幾乎一切和我們認(rèn)定行為人心態(tài)有關(guān)的事實都可以被用來作為對其證明的候選對象。而美國學(xué)者指出，心態(tài)要素的證明基于這樣的一種假設(shè)，即根據(jù)情節(jié)性的言辭、行為以及事實情況，事實發(fā)現(xiàn)者可以斷定其他人的心態(tài)。如在有的學(xué)者看來，心態(tài)狀況，例如犯意的證據(jù)，分為如下三類：（a）內(nèi)在指向犯意的行為或者言辭，（b）作為產(chǎn)生某種犯意的刺激的外在情節(jié)，以及（c）在之前或者之后存在的犯意。{7}轉(zhuǎn)貼但是如果這樣的一種假設(shè)是正確的話，那么觀察者唯一可以正當(dāng)?shù)氐贸鰧τ谒诵膽B(tài)的結(jié)論需要基于對他人實施的可以被觀察到的行為以及觀察者本身在從事類似的行為的時候的內(nèi)心感受。{4}通常，這樣一種從事實對于本質(zhì)加以推斷的方法被認(rèn)為有助于理解針對被告心態(tài)要素的證據(jù)，而根據(jù)這樣的推斷，從直接可觀察的客觀事實到不能被直接觀察到的心態(tài)活動是一種具有邏輯性的價值判斷。

從直觀的角度來形容，我們希望刑法意義上被告的心態(tài)宛如被相框固定了的圖片一樣，可以讓我們穿越時空，回溯性地使得對于行為人行為當(dāng)時所具有的心態(tài)狀況加以凍結(jié)和剖析。但世事遠(yuǎn)非盡如人意，我們永遠(yuǎn)無法走進(jìn)他人的心靈去洞悉某一片斷。從這個意義上來說，我們尋找的其實是自己對于被告心態(tài)認(rèn)知的確認(rèn)或者證明。

像我們在素描的時候?qū)τ谌讼竦墓串嬓枰怀鰧ο蟮娜舾上嗝蔡卣鲝亩鴮ζ鋫€性加以突出一樣，我們對于任何特定客體的認(rèn)識都是從其本身所具有的主要特征人手的，而我們對于不同個體之間異同的對比也主要是基于上面我們所認(rèn)定的具體特征展開的，相同的特征的數(shù)量越多，不同特征的數(shù)量越少，二者之間趨同或者一致的結(jié)論的真實性就越大。[7]

就我們所要研究的犯意的證明問題而言，根據(jù)上面的認(rèn)知模式，甲基于某種待認(rèn)定的心態(tài)從事了具有A，B和c特征的行為，說了具有D，E和F特征的言辭，而包括認(rèn)知者在內(nèi)的其他人在從事具有a．b和c特征的行為，并同時說了d，d，和f特征的話的時候，我們認(rèn)定自己是出于可以被標(biāo)識為x的心態(tài)，那么，根據(jù)我們和甲之間言行之間主要特征的一致性，可以認(rèn)為我們和甲之間心態(tài)的一致性，即甲在當(dāng)時具有的是和我們一致的X的心態(tài)。{8}

我們或許會認(rèn)為這樣的一種推論性的擬制缺少實證的支持，但這樣的一種擬制是身心二元體系必然的結(jié)論，也是唯一能夠在我們和他人心態(tài)之間建立聯(lián)系的方法。

正如上面圖例所示，如果在觀察者和行為人之間言辭與行為之間具有重合關(guān)系，那么似乎就可以將觀察者的心態(tài)等同于行為人的心態(tài)。而這樣的一種繁復(fù)的認(rèn)定模式在現(xiàn)實當(dāng)中被加以簡化，即將上面的認(rèn)知框架加以壓縮，不再往復(fù)地加以驗證和比對，即直接通過某些被認(rèn)定為真的事實來對于心態(tài)加以認(rèn)定或者證明。

在解決了認(rèn)定模式之后，我們現(xiàn)在需要解決的就是刑法所禁止的諸多行為當(dāng)中心態(tài)的具體證明問題。論者認(rèn)為犯意的證明包括證成與證偽兩個部分。美國刑法當(dāng)中犯意的證成實際上是一種類型的證成，從訴訟的便宜角度考量，我們不可能就每一具體犯罪的心態(tài)進(jìn)行個別證明，而是基于這樣的一種推測或者擬制，即假設(shè)犯意X是大多數(shù)犯罪所共同的，那么對于這一類犯罪的犯意可以進(jìn)行理論上的概括及總結(jié)，并用特定的術(shù)語對其加以固定。{4}對于除此之外的其他犯罪的犯意也可以依照上面的方式加以類型化的概括和總結(jié)，并分別用相應(yīng)的術(shù)語加以固定。

但總體而言，盡管我們可以通過被類型化的心態(tài)中存在的恒定要素對其加以固定化，但其僅僅涉及的是一個大致的輪廓或者通常的樣態(tài)。{9}因此，我們還必須面對另外的一個方面，即存在特定的情況或者要素，使得我們對于上面的這種具體認(rèn)定模式所產(chǎn)生的結(jié)果加以弱化或者否定的情形，這種情況可以被看作是對于犯意的否定性認(rèn)知，或者稱之為犯意的證偽。

二、美國刑法中犯意證明理論范式：推定（Presumption）及推論（inference）

（一）推定的概念

1．流變及問題的提出

對于犯意的推定可以追溯到摩西法（MosaicCode）[8]，并且后來變得根植于英國的普通法當(dāng)中。在后者看來，很多事實，或者事實類型都經(jīng)常重演，而當(dāng)人們需要承擔(dān)處理此種不斷重復(fù)的事實的任務(wù)的時候，通常會傾向于將這樣的一個處理過程加以緊縮，并將其作為原則加以設(shè)定。{10}這樣的一種做法在司法實踐當(dāng)中是具有十分顯著的實際作用，因為我們必須面對的事實是無論當(dāng)時還是現(xiàn)在，我們都無法尋找到一個直接證明行為人心態(tài)的途徑或者方法，而另一方面，事實的發(fā)現(xiàn)者，即陪審團(tuán)成員基本上可以認(rèn)為是對此問題徹頭徹尾的外行。

因此，可以認(rèn)為早期推定的目的是可以較為順暢地將一種事實在評價的意味上等同于另外的一種事實。而這樣作無異于人為地將事實判斷者的視野放大，而這樣一種推理和論證方式的前提即為了某種特定研究的目的可以承認(rèn)特定事實的正確性。

但這樣的一種做法在美國刑法的語境當(dāng)中無法避免回避其是否合乎合理的問題。畢竟其從實際效果上看是使得一種事實從法律上等同于另外的一種事實，而這樣的一種人為擴(kuò)展的范圍是否超過了適當(dāng)?shù)姆懂犠匀恍枰辉敿?xì)考慮，具體而言，包括如下幾個問題，如推定與其他推理過程的異同區(qū)分；是否需要對于推定進(jìn)行進(jìn)一步的劃分以及美國法視野當(dāng)中永遠(yuǎn)無法回避的這種做法是否合憲等問題。

2．推定的概念及設(shè)定根據(jù)

如上所述，從歷史上看，普通法當(dāng)中存在這樣一種總體上的假設(shè)一即某人被推定對于其行為所產(chǎn)生的自然且可能的結(jié)果具有意圖，而其經(jīng)常被以不同的表述形式提出的核心理念就是每個人被認(rèn)為對于其行為的自然和可能的結(jié)果具有故意。在這樣的表述當(dāng)中具有十分重要的地位的就是推定（presumption）。也就是說，推定最早是以所謂“致命武器原則”{11}被加以提出的，該原則主要研究的是適用致命武器攻擊他人的人被認(rèn)為具有殺人的意圖。一般認(rèn)為致命武器原則構(gòu)成了最初的認(rèn)為行為人對于自己的行為自然且可能的結(jié)果具有意圖的概括推定。{12}

（1）推定的概念

而發(fā)展至今，對于推定的理解早已突破了致命武器原則的窠臼，呈現(xiàn)出較為混雜的一種樣態(tài)。甚至有學(xué)者提出其在司法領(lǐng)域至少存在八種不同的意義。{13}但從基本理念上來看，推定仍然可以被認(rèn)為是一種允許或者要求事實發(fā)現(xiàn)者基于某些事實的證據(jù)假定其他事實的存在的演繹方式?；蛟S我們可以稱之為基本意義的推定?？梢愿爬ㄆ洳⒉皇且环N對于行為人內(nèi)心世界的合理認(rèn)定原則，而僅僅是一種通常情況下或者被廣泛認(rèn)同了的所謂公平的實踐模式。換句話說，其僅僅是作為一種經(jīng)驗性質(zhì)的實踐方式被適用的。而這樣的實踐方式被認(rèn)為并不涉及程序法{14}，也就是說，其并不要求將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告的身上。[9]

（2）推定的根據(jù)

推定產(chǎn)生的原因是什么，雖然可能存在不同的認(rèn)識，但基本上學(xué)者和法院從來沒有質(zhì)疑其對于所具有的價值。在其看來，成文法當(dāng)中的犯意推定有助于地區(qū)檢察官擺脫因為無辜推定、反對自證有罪以及時排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)等要求而陷人的困境，如在UnitedStatesv．Gainey，380U．S．63，83（1965）案中就提到“在一個要求排除合理懷疑證明標(biāo)準(zhǔn)的國家之內(nèi)，推定是對方的恩賜，是對被告的一個陷阱”{15}

（二）推定的分類[10]

在美國刑法當(dāng)中，法官對于陪審團(tuán)做出的指導(dǎo)意見所建構(gòu)的推定告訴陪審團(tuán)其能夠或者必須在方證明了某些基本的事實，如自愿行為的情況下推定犯罪的要素，如犯意的成立。而在評價這樣的推定的合憲性之前，法院必須判斷其所建構(gòu)的推定的本質(zhì)，也就是說，是否推定是強(qiáng)制性的還是被允許的。[11]即從技術(shù)層面，首先可以將推定區(qū)分為強(qiáng)制性推定和被的推定。

1．強(qiáng)制性推定（MandatoryPresumptions）與被允許的推定（PermissivePresumptions）（1）強(qiáng)制性推定

強(qiáng)制性的推定要求陪審員認(rèn)定任何被指控的犯罪成立所必須的事實的存在。而法官對于事實發(fā)現(xiàn)者，即陪審團(tuán)作出的某種推定的指導(dǎo)意見應(yīng)否被理解為屬于強(qiáng)制性的標(biāo)準(zhǔn)在于陪審團(tuán)，也就是說，如果存在合理的可能[12]讓陪審員將這樣的一種指導(dǎo)意見解讀為要求適用這樣的一種推定，那么審理法院必須將這樣的推定視為是強(qiáng)制性的{16}。而如果認(rèn)定推定是強(qiáng)制性的法院必須接下來判斷這種推定是否屬于結(jié)論性推定，或者屬于可辯駁的推定[13]。

（2）被允許的推定

而被許可的規(guī)定主要目的是使得陪審團(tuán)可以自由判斷是否事實足以引發(fā)這樣的結(jié)論。相對而言，這樣的一種推定模式適用起來較為寬松，其僅僅規(guī)定事實發(fā)現(xiàn)者，即陪審員可以，而不是必須，根據(jù)基本事實的存在認(rèn)定某種被推定的事實的存在。舉例來說，某些時侯這樣的推定適用存在條件性的先例或者前提。例如，非訴訟當(dāng)事人提供證據(jù)反駁X的存在，否則X可以從事實F的存在當(dāng)中加以推定。而這樣的一種觀點(diǎn)就可以被認(rèn)為是附條件的被允許的推定。{6}

美國刑法學(xué)界對于這樣的一種適用條件寬松的觀點(diǎn)異議較少，多是認(rèn)為其并不屬于真正的推定，相反，似乎可以將其視為一種僅僅是從證據(jù)當(dāng)中進(jìn)行的推理。{17}畢竟因為不具有強(qiáng)制遵守性，也沒有轉(zhuǎn)移方提出證據(jù)的義務(wù){(diào)18}，陪審團(tuán)能夠從中獲得的實際信息實在不甚了了。

2．結(jié)論性的強(qiáng)制性推定與可辯駁的強(qiáng)制性推定

如上所述，我們在美國刑法語境當(dāng)中談及的推定實際上主要圍繞強(qiáng)制性推定展開，而其又可以進(jìn)一步細(xì)分為如下兩類：

（1）結(jié)論性的強(qiáng)制性推定

結(jié)論性的推定所體現(xiàn)的主要理念是一旦檢方推定某種事實的成立，其就不再成為案件審理過程當(dāng)中被考慮的一個要素，換句話說，各方當(dāng)事人無需對于這個問題進(jìn)一步展開爭論。結(jié)論性的強(qiáng)制性推定禁止陪審團(tuán)尋找于要素相關(guān)的證據(jù)。如美國最高法院法官斯卡里（Scalia）曾經(jīng)指出的那樣，將推定描述為可辯駁的表達(dá)的給理性陪審團(tuán)成員的觀點(diǎn)是其不是僅僅可以，而是必須判斷是否這樣的推定是可以辯駁的。{6}

（2）可辯駁的強(qiáng)制性推定

而可辯駁的推定并不將被推定的事實從案件的審理過程當(dāng)中移出來，而是認(rèn)定某個特定事實是可以推定的，如果其是不可辯駁的話，也就是說，雖然推定是必須的，但推定之后其并不是作為結(jié)論存在，而是可以對其成立與否展開爭論。從實然的層面，反駁或涉及提出反駁被推定的事實的證據(jù)，或說服事實發(fā)現(xiàn)者不應(yīng)適用這樣的推定的{9}。例如，除非訴訟當(dāng)事人A提出證據(jù)反駁x的存在，否則事實x必須從事實F當(dāng)中推定出來，而這樣的一種提法就可以被認(rèn)定為是強(qiáng)制性的可反駁的假定。

（三）推定的合憲性考辯應(yīng)該說，在普通法的語境當(dāng)中，很長時間以來圍繞法官就犯意問題對于陪審團(tuán)作出的強(qiáng)制性推定的指導(dǎo)意見是否合憲并沒有產(chǎn)生太多的爭論。但是作為美國刑法當(dāng)中的重要概念，推定始終無法回避憲法性挑戰(zhàn)這一話題。二十世紀(jì)所開啟的是一個對于適當(dāng)程序合憲性加強(qiáng)需要的時代，其中較為明顯的就是最高法院將刑事審判當(dāng)中的證明程序置于仔細(xì)檢查（strictscrunity）[14]之下，美國刑法中和適當(dāng)程序相關(guān)的憲法性規(guī)定要求檢方排除合理懷疑地證明被指控犯罪的要素的成立。而這些要素當(dāng)中當(dāng)然也不可避免的包括犯意這個根本要素。從這個意義而言，對于犯意要素證明中推定適用的合憲性就成為美國各級法院所不得面對的問題。而美國刑法當(dāng)中針對犯意推定的適用在憲法上就是存在不同意見的。

具體來說，在刑事審判當(dāng)中適用推定的合憲性在Sandstromv．Montana案[15]達(dá)到了頂峰。[16]Sandstrom案之前，似乎對于推定并沒有系統(tǒng)的區(qū)分，即沒有發(fā)現(xiàn)所謂的結(jié)論性一可辯駁一被允許的區(qū)分。而在此案之后，因為推定的憲法性倍受置疑，直接或者間接導(dǎo)致了對于推定的進(jìn)一步細(xì)分，并且產(chǎn)生了建立在這樣分類基礎(chǔ)上的憲法性討論。[17]1977年蒙大拿州最高法院判決大衛(wèi)·斯坦德姆（Dayidsandstrom）故意殺人[18]。根據(jù)蒙大那州法，故意殺人要求被告意圖或者明知（purposelyorknowingly）地導(dǎo)致其他人的死亡。盡管斯坦德姆供認(rèn)殺人，但其堅持自身患有的某種失調(diào)使其無法形成殺人的意圖或者明知。具體來說，在本案當(dāng)中，上訴人斯坦德姆置疑的根據(jù)是原審法官對于審理本案的陪審團(tuán)所作出在指導(dǎo)意見違憲地減輕了檢方證明自己故意殺人的義務(wù)，并且剝奪了陪審團(tuán)判決犯罪的意圖要素的權(quán)利。美國憲法適當(dāng)程序條款認(rèn)為，除非排除合理懷疑地證明被指控犯罪的每個事實要素的成立，否則被告應(yīng)免于被判決。而結(jié)論性的強(qiáng)制性推定將有效消除該要素作為犯罪的組成要素，通過推定這樣一種事先判斷，陪審團(tuán)會達(dá)成其自身的意志性的結(jié)論，反過來，這勢必危及法律賦予被告推定無辜的憲法性權(quán)利，并且侵犯法律賦予陪審團(tuán)在刑事案件當(dāng)中認(rèn)定事實的專屬權(quán)力。{6}結(jié)果，法院一致判定強(qiáng)制性推定違反了憲法。

雖然從法理上評價，sandstrom案最終意見的推理是無懈可擊的，但其卻起碼在巡回法院的層面上受到了較大范圍的抵制。很明顯，這樣的一種做法明顯有悖于較低層級的法院即使在不喜歡先例并且認(rèn)為這些觀點(diǎn)是具有誤導(dǎo)的情況下也必須沿用最高法院的先例這一慣例。[19]sandstrom案以及Franklin案作為先例被規(guī)定在美國司法報告當(dāng)中，而僅憑司法統(tǒng)一性這樣一條戒律就足以顛覆任何具體的反對意見，無論其如何有力。

但另一方面，我們無法回避這樣一個事實，即這種最高法院判例在現(xiàn)實面前的蒼白無力絕對不是無本之木，無源之水，事實上，Sandstrom案判決中對于推定的相關(guān)理念在現(xiàn)實頻遭抵制是有原因的，也就是說，其始終無法解決如下三種根本性的矛盾：首先，審理Sandstrom案的法院雖然旗幟鮮明地提出強(qiáng)制性推定違憲，但是饒有意味的是其并沒有理所應(yīng)當(dāng)?shù)剡M(jìn)一步取消推定，而這樣的一種明顯的邏輯上的斷檔因為在實然狀態(tài)下證明心態(tài)要素的時候所內(nèi)在的實際困難；其次，可以想象如果遵從sandstrom案這樣的一種理念，無疑各級法院將面臨要求重新審理或者上訴理的一輪浪潮；最后，這些巡回法院認(rèn)為Sandstrom違反了聯(lián)邦對于州的陪審團(tuán)的指導(dǎo)意見加以服從的傳統(tǒng)。

概括起來，憲法性，尤其是適當(dāng)程序條款的考量對于美國刑法當(dāng)中的推定有如夢魘，揮之不去。也就是說，如果陪審團(tuán)將推定理解為說服義務(wù)的轉(zhuǎn)移，其就違反了美國憲法對于這樣一種舉證義務(wù)轉(zhuǎn)移的限制。而如果其將推定理解為結(jié)論性的，雖然無須考慮其是否涉及舉證義務(wù)的不當(dāng)轉(zhuǎn)移問題，但將此要素，如犯意，從案件審理過程當(dāng)中排除出去，又侵犯了陪審團(tuán)傳統(tǒng)管轄范圍。{2}因此，從這個角度而言，強(qiáng)制性的推定，無論是結(jié)論性的，還是可辯駁的，都無法解決其自身所無法避免的憲法性的軟肋。而在美國刑法的語境當(dāng)中，永遠(yuǎn)不缺乏圍繞這樣的一種證據(jù)法意義上的功利主義考量產(chǎn)生的不同理念的碰撞。至少從憲法角度而言，推定是存疑的。而美國各個司法區(qū)的法院面對對于犯意等要素的強(qiáng)制性推定的時候都必須面對如何應(yīng)對遵從先例這一實際問題。

（四）推論（inference）

1．美國刑法當(dāng)中的推論（inference）

從定義建構(gòu)的角度而言，美國刑法理論當(dāng)中犯意的定義基本上[20]都是相對性的概念，所謂相對性，是指其往往都是參照行為或者結(jié)果等要素進(jìn)行建構(gòu)的，而檢方在案件的審理過程當(dāng)中往往需要證明被告相對于行為或者結(jié)果的實際心態(tài)狀況。

可以從經(jīng)驗上想見這樣一種做法現(xiàn)實操作中會是何等的困難。我們難道真的可以走進(jìn)他人的內(nèi)心么？美國刑法理論認(rèn)為可以藉由推論（inference）來完成這樣的一種看似，其實也的確無法完成的使命。另一方面，由于推定強(qiáng)調(diào)從行為人的言辭以及其他事實當(dāng)中對于被告人的實際心理活動加以認(rèn)定，其也必須通過提高證明責(zé)任來加以限制，即所謂要求排除合理懷疑地證明這樣非?？量痰淖C明義務(wù)來限制推論在美國刑法當(dāng)中的濫用。{19}

2．推定[21]（presumption）與推論（inference）之區(qū)分

美國刑法理論當(dāng)中的推定與推論的問題可以說十分復(fù)雜。這里僅僅簡要加以概括區(qū)分。

一般認(rèn)為，所謂的推論，是指因為一種真實的法律觀點(diǎn)或者事實的存在，從而導(dǎo)致我們相信其他的觀點(diǎn)或者事實也存在的觀點(diǎn)。{20}其和推定一樣被廣泛適用于美國刑法理論當(dāng)中，甚至可以認(rèn)為，其在一定程度上[22]可以與后者等同待之。但在絕大多數(shù)情況下，二者是需要加以區(qū)分的，而二者的區(qū)分直接涉及到了刑事司法體系當(dāng)中的一個非常基本的問題，即決定權(quán)如何在法官和陪審團(tuán)之間進(jìn)行分配以及這樣分配可能導(dǎo)致的后果問題。{21}

論者認(rèn)為，概括而言，可以對于上述兩個概念作如下的分野：

（1）性質(zhì)上的不同

推定可以被認(rèn)定為一種法律規(guī)則，而推論更多的只能被認(rèn)為是一種邏輯過程或者結(jié)果。推定的理念要求在某一事實為真的情況下推定其他的事實亦為真，無論其是否違憲，都可以作為法律原則被討論和適用，而推論則是從事實或者觀點(diǎn)出發(fā)，其前提未必為真，而整個過程必須符合邏輯，從這個方面判斷，認(rèn)定其是一個邏輯上的范疇并不為過。

（2）證明效能上的不同

推定當(dāng)中的很大一部分是所謂的結(jié)論性推定，也就是說，其一旦被作出，就不在作為爭論的問題在審判當(dāng)中出現(xiàn)了，即使剩下的所謂可辯駁推定也是指被告方至少通過壓倒性的證據(jù)需要建構(gòu)的。而推論僅僅要求推論主體個體主觀上的確信，并沒有現(xiàn)實的法律意義。

（3）證明過程的不同

推定的發(fā)端是被認(rèn)定為真的事實，而其推理過程可以認(rèn)為是兩個事實之間的對接。在兩個事實中間起到橋梁作用的包括邏輯，也包括很多非邏輯性的實踐經(jīng)驗或者法律習(xí)慣等。而推論的過程發(fā)端和終點(diǎn)不僅僅包括事實，也還包括非事實的觀點(diǎn)或者理念，而在其間起作用的只能是邏輯。

3．推論之合憲性

對于推論的合憲性似乎爭議不大，畢竟其從根本意義上來看并不是一種被規(guī)定了的法律原則，而僅僅是一種被實踐化了的思維模式或者邏輯架構(gòu)。這里筆者實際上試圖澄清的是被和推論等同的可允許的推定的合憲性的問題。

篇2

韋德認(rèn)為，行政法是“關(guān)于控制政府權(quán)力的法”，是“管理公共當(dāng)局行使權(quán)力、履行義務(wù)的一系列普遍原則”。（P5、P6）可見，控權(quán)，無論如何，都是行政法的核心，這一點(diǎn)與戴雪等人的看法是一脈相承的，也可見戴雪的“偏見”全然不是謬誤。不過韋德并不因此認(rèn)為應(yīng)當(dāng)取消行政自由裁量權(quán)，對行政機(jī)關(guān)的積極行為大亮紅燈，相反，人們必須正視“行政國”之到來這一事實。所以，一方面，任何權(quán)力都有可能被濫用，政府權(quán)力必須受到控制，沒有絕對的、不受制約的行政權(quán)力，政府要受到議會的政治控制和法院的法律控制；另一方面，這種控制又不能使政府落到“只有責(zé)任、沒有權(quán)力”的境地（P42），行政法要保持“國家和公民權(quán)力之間的平衡”（P7），“對自由裁量權(quán)所加的限制則有程度上的差別”，“法院必須努力在需公正有效的行政與需要保護(hù)的公民免受行政專斷之間作出平衡”（P26）。

緣于英國的傳統(tǒng)及法律特性，英國行政法直接來源于法治下的憲法原理、議會和司法獨(dú)立，因此英國行政法學(xué)可以視為憲法學(xué)的一個分支。在法治、議會和獨(dú)立的司法權(quán)等一些基本的憲法原則之上，英國行政法派生出了對行政進(jìn)行司法控制的總原則——越權(quán)原則，“幾乎所有法庭敢于都建立在這一原則上”（P9）。

韋德分析了法院權(quán)力的憲法基礎(chǔ)。

首先是法治原則，這是英國憲法的基礎(chǔ)。它有幾層含義：一是“任何事情都必須依法而行”，即合法性原則。政府行使權(quán)力的所有行為，即所有影響到公民權(quán)利、義務(wù)和自由的行為，都必須說明它的嚴(yán)格的法律依據(jù)，如果不能證實有法律授權(quán)，則當(dāng)事人克訴諸法院，請求撤銷該行為。而是“政府必須根據(jù)公認(rèn)的、限制自由裁量權(quán)的一整套規(guī)則和原則辦事”，即防止濫用自由裁量權(quán)?，F(xiàn)代政府不能不具備許多自由裁量權(quán)，但如若無限制的行使這種權(quán)力，則必不符合公平行政、保障民權(quán)的要求，因此，行政除了要符合合法性原則外，還必須依據(jù)公認(rèn)的合理性原則進(jìn)行。三是“法律必須平等對待政府和公民”，不能給予政府在普通法律上不必要的特權(quán)和豁免權(quán)。四是“對政府行為是否合法的爭議應(yīng)當(dāng)完全有獨(dú)立與行政之外的法官裁決，既要保證司法對政府的高度獨(dú)立。

其次是議會原則，這是英國憲法的一個支柱。議會作為立法機(jī)關(guān)是至高無上的、超越一切法律控制的，所有的公共權(quán)力均要從屬于議會的法律，因為立法是不受限制的，它因自身和有效，不屈從于任何更高的權(quán)力，所以政府只能依議會的授權(quán)而行事，對議會負(fù)責(zé)、受議會監(jiān)督，不得質(zhì)疑議會的立法。英國從來就沒有實行過人們一般認(rèn)為的那種嚴(yán)格的三權(quán)分立，也沒有一部統(tǒng)一的成文憲法。英國法官不具有美國法官那樣的憲法地位，無權(quán)進(jìn)行違憲審查。但是，由于法院適用法律，而且有權(quán)解釋法律，議會也從來未反對過法院的解釋，所以實際上“法律的一切問題最終總是法院說了算”，“他們的憲法服從地位并不影響他們創(chuàng)造性地發(fā)展行政法原則”。

再者是政府服從法律。這也是法治原則和議會原則的必有之義，它包括三方面內(nèi)容：一是普通法的適用。法院在處理涉及政府和公共當(dāng)局的爭議時，通常是將公共當(dāng)局視為與一般私人一樣的當(dāng)事人，適用普通法。公共當(dāng)局超出其權(quán)力范圍行事，就要向私人當(dāng)事人一樣對其行為負(fù)責(zé)。二是公法救濟(jì)。對政府實施的一般私人不可能從事的行為，依普通法不能管轄時，法院應(yīng)當(dāng)對行政相對人體公共法救濟(jì)，讓公共當(dāng)局承擔(dān)公法上的責(zé)任。三是司法審查與上訴制度，這是保障征服服從法律的兩種重要手段。

在這些憲法性原則基礎(chǔ)上，就引出了英國行政法的核心原則，即越權(quán)原則。它幾乎是法院對行政權(quán)進(jìn)行司法控制的唯一和全部的法律根據(jù)，因為按照議會原則，法院服從于議會，無權(quán)審查議會的法律，也無權(quán)過問議會對行政機(jī)關(guān)的授權(quán)，只有行政機(jī)關(guān)超越授權(quán)行事時，法院才可以干預(yù)。這樣，除了案卷表面錯誤著一例外之外，越權(quán)原則就成了法院進(jìn)行司法控制的“僅有一種武器”，甚至新的發(fā)展似乎已經(jīng)把這一里外也納入了越權(quán)原則之中了。

在審查行政機(jī)關(guān)的行為是否越權(quán)時，須要確立合法的、有說服力的標(biāo)準(zhǔn)。如果議會的授權(quán)法明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)對某一事項的權(quán)限，則法院只須對法律進(jìn)行進(jìn)行文意解釋，進(jìn)而適用于時時，即可斷定。但是，在授權(quán)沒有明確界限的情形，如果行政機(jī)關(guān)有“惡意行事、不合情理或毫無正當(dāng)根據(jù)辦事”等等行為，從表面上難以找到其越權(quán)得根據(jù)，而實際上卻違反了法治原則，法院當(dāng)然不能袖手旁觀、無動于衷。因為法院有權(quán)解釋法律，其超然地位可以得到穩(wěn)定的保障，加以判例制度“遵循獻(xiàn)禮”原則等資源可供利用，所以對于這些情形，法院可以充分利用解釋法律的藝術(shù)實現(xiàn)其目標(biāo)，審查行政行為是否違反了議會授權(quán)失所暗含的保障，即議會從來沒有授予行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力的保障。無需每一部法律都明確寫明這一原則，它是“每個法律都應(yīng)該遵守的模式條件，違反之則法院可宣布其越權(quán)無效。越權(quán)可能是明顯違反法律的某一規(guī)定，也可能是違反法律的目的、原則、精神及其暗含的應(yīng)有之一。盡管有憲法上議會原則的限制，英國法官們卻藝術(shù)性地運(yùn)用越權(quán)原則，把各種應(yīng)當(dāng)期望的含義”拉上普羅克拉提斯之床“（希臘神話，普羅克拉提斯是個凱黑店的強(qiáng)盜，他捉到人后，是身高者睡短床，截去其身體的伸出部分；使身矮者睡長床，把其拉到與床一樣長）。法院通過擴(kuò)大和提煉越權(quán)原則發(fā)展出許多分支，使這一原則應(yīng)用到廣泛的領(lǐng)域，有效地實現(xiàn)行政法的使命。這些分支原則包括：

違反明確的法定程序。在自然正義原則之外，行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格遵守一些制定法明確規(guī)定的行使職權(quán)的程序，否則即構(gòu)成程序越權(quán)。

不正常授權(quán)（不適當(dāng)委托）。行政機(jī)關(guān)自行轉(zhuǎn)授或委托權(quán)力的行為，如果不符合議會授權(quán)時明示或暗示的不得再轉(zhuǎn)授或委托權(quán)力的規(guī)定，即構(gòu)成越權(quán)。

違反管轄條件。行政機(jī)關(guān)如果在法定條件不具備或條件不符合時行使職權(quán)，就構(gòu)成實體越權(quán)。

不合理。不合理相對于不合法而言，行政機(jī)關(guān)實施某種行為，如不符合議會授權(quán)時所暗含的對行政機(jī)關(guān)合理行為的要求，則也構(gòu)成一種實體越權(quán)。

不相關(guān)的考慮。行政機(jī)關(guān)實施行為時，考慮了與相應(yīng)行為無關(guān)的事實，并以之作為行為的根據(jù)，則違反了議會授權(quán)時明示或暗示的條件，構(gòu)成越權(quán)。

不當(dāng)動機(jī)。行政機(jī)關(guān)實施行為不是為了實現(xiàn)議會授權(quán)的目的，則動機(jī)不當(dāng)，構(gòu)成越權(quán)。

違反自然正義。自然正義是英國法治的基本原則，即不做自己的法官、不在事先未通知和聽取相對人申辯意見的情況下作出對相對人不利的決定，違反這一原則也構(gòu)成程序越權(quán)。

可以說，對行政權(quán)的司法控制是英國行政法的核心，而越權(quán)原則則使這種司法控制的核心原則。英國法上對權(quán)力濫用的高度警惕和對公民權(quán)利與自由保障的深厚關(guān)懷這些優(yōu)秀傳統(tǒng)在行政法的發(fā)展歷程中得以深刻體現(xiàn)。盡管其間因一些“極端的偏向”而走了一些“彎路”，然而最終卻形成了以越權(quán)原則為特色的制度。

這一制度在“守夜國”已成歷史、行政權(quán)不斷膨脹的背景下顯得尤為重要。

韋德特別注意到，盡管議會至上、內(nèi)閣責(zé)任制在英國憲法上具有持久、強(qiáng)大的影響力，然而理論與現(xiàn)實之間的巨大差距是不容忽視的。政黨制度帶來了政府的中心地位，導(dǎo)致的一個持續(xù)的危險是，傳統(tǒng)的議會對行政的控制被削弱，而政府對議會的控制則加強(qiáng)。議案由政府部門擬訂，由黨魁操縱議會通過的立法方式可能危害到法律的公正性；執(zhí)政黨控制的議會對政府的監(jiān)督也顯得軟弱無力，民主可能受到損害。因此，1910年一位著名法官指出：“如果內(nèi)閣責(zé)任制名副其實的話，問題就不那么重要了。但事實是，法院是防止行政侵犯個人自由的唯一武器”（P34）。盡管后來的議會行政專員制度彌補(bǔ)某些缺陷，但顯然法院的司法審查是不可替代的。

這種英國特色制度是同英國獨(dú)特的法律傳統(tǒng)和特定的社會歷史背景相聯(lián)系的，移植到其他土壤上難說一定能“健康成長起來”，然而其間必有一些普適的可資借鑒的東西。比如在戴雪們“可愛的偏執(zhí)”強(qiáng)烈影響下的法治原則，比如英國法官們運(yùn)用高度智慧對越權(quán)原則的“藝術(shù)化”的發(fā)揮。在中國的特殊背景下，我們的行政法是否也需要一點(diǎn)“必要的偏執(zhí)”呢？處境尷尬的中國法官們是否也應(yīng)該充分發(fā)揮智慧和勇氣來點(diǎn)“藝術(shù)化的創(chuàng)造”呢？當(dāng)然，這已經(jīng)不是本文要深發(fā)下去的問題了。

閱讀文獻(xiàn)：

《行政法》第一、二章，威廉。韋德著，楚建譯，中國大百科全書出版社，1997年版

參考文獻(xiàn)：

《法與憲法》，W.I.詹寧斯著，龔祥瑞、侯健譯，三聯(lián)書店，1997年版；

篇3

清末的法律制度

1）清末變法修律的影響：

1，中華法系解體

2，為中國法律近代化奠定的初步基礎(chǔ)

3，第一次全面系統(tǒng)的向國內(nèi)介紹和傳播先進(jìn)的法律制度

4，客觀上有助于中國資產(chǎn)階級經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和教育制度的近代化

2）欽定憲法大綱：中國近代史上第一個憲法性文件

3）十九信條：仍強(qiáng)調(diào)皇權(quán)，對人民權(quán)利只字未提，暴露虛偽性

4）咨議局和資政院：地方和中央的咨詢機(jī)構(gòu)

5）大清現(xiàn)行刑律——過渡性

6）大清新刑律——中國歷史上第一部近代意義上的專門刑法典

7）大清商律草案——未正式頒行

8）大清民律草案——為正式頒行

9）刑部改法部，大理寺改大理院，實行審檢合署

10）實行四級三審制度

11）初步規(guī)定了法官及檢察官的考試任用制度

篇4

關(guān)鍵詞： 被害人承諾；錯誤

所謂被害人承諾，有學(xué)者稱之為“被害人的同意”、“利益人得允諾”等，是指法益主體即被害人同意他人對自己（可以支配）的法益實施侵害行為。被害人承諾的有效要件之一是被害人的承諾必須是真實、自愿的。因此，如果被害人是在受脅迫、強(qiáng)制或欺騙以及基于被害人自身人格缺陷的情況下作出的承諾，就是有瑕疵的承諾即錯誤的承諾，此時，錯誤的承諾法律效力如何呢？德日刑法在被害人承諾基于強(qiáng)制、受騙的情況下的認(rèn)定比較一致，均認(rèn)為承諾無效，但問題是，如果被害者做出的某種承諾，只存在某種欺騙因素，是否也應(yīng)當(dāng)視其為無效，則存在理論分歧。

一、德國被害人承諾錯誤理論沿革

德國刑法理論上關(guān)于被害人承諾錯誤的法律效果，在整體上經(jīng)歷了“比對方法”―“全面無效說”―“法益錯誤說”―“新全面無效說”這樣一個過程。

早期的德國法院為了確定存在錯誤的被害人承諾是否有效，往往會使用一種對比的方法：假如被害人沒有陷入該錯誤，根據(jù)他真實的意思可能會作出的決定為標(biāo)準(zhǔn)，與實際上的陷入錯誤之下而作出的決定進(jìn)行對比；假如二者存在較大的差異，那么就認(rèn)為這種承諾是無效的。對比方法看中的是被害人的真實意思，因此利用該種方法得出的結(jié)論一般會認(rèn)為錯誤的同意是無效的。

接下來的全面無效說可以認(rèn)為是上述“對比方法”的進(jìn)一步的發(fā)展。該說認(rèn)為，假如錯誤與承諾之間是有因果關(guān)系的，換言之，若沒有陷入該錯誤，被害人就不會做出如此的決定（即錯誤的決定），那么該承諾就是無效的。該說被認(rèn)為是行為無價值的觀點(diǎn)。雖然這種主張在今天的德國仍占據(jù)著通說的地位，但隨著該領(lǐng)域的研究日益深入，特別是“法益錯誤說”的興起，在其飽受責(zé)難之后已逐步被部分國家的刑法學(xué)界所拋棄①。

“法益錯誤說”（或稱之為“法益關(guān)系錯誤說”）最早是在1970年由德國學(xué)者Arzt提出，該說認(rèn)為：只有當(dāng)行為人的欺騙而導(dǎo)致被害人產(chǎn)生了與法益有關(guān)的錯誤（法益關(guān)系的錯誤）時，即只有當(dāng)被害人對所放棄的法益種類、范圍或者危險性發(fā)生錯誤時，該承諾才無效；如果被害人只是對承諾后所得的回報產(chǎn)生錯誤（對承諾動機(jī)的錯誤），則該承諾仍然有效②。該說被認(rèn)為是結(jié)果無價值的產(chǎn)物。

“法益錯誤說”后來居上，但是“全面無效說”近來又有了新的發(fā)展。Amelung分兩個層次展開了他對錯誤承諾的解決方案：第一層次討論的是同意的效力問題，認(rèn)為只要是偏離了同意者的價值標(biāo)準(zhǔn)的承諾都是無效的（即認(rèn)為有意思瑕疵的承諾一般都是無效的）。在第二個層次才解決法益損害的歸責(zé)問題。如何歸責(zé)呢，Amelung指出：在確定同意是基于錯誤而做出的之后，假如無法（根據(jù)某種理由或其他歸責(zé)情事）將法益損害歸責(zé)于行為人，那么此時法益之損害就應(yīng)歸責(zé)于同意人。

一般來講，承諾錯誤根據(jù)導(dǎo)致錯誤的誘因可以分為兩種：一是基于同意者自己的原因而產(chǎn)生的錯誤（可以認(rèn)為是一種自身的人格缺陷錯誤）；一是由于受到他人欺騙而產(chǎn)生的錯誤③。Amelung把他的研究重點(diǎn)放在了基于自己的原因而產(chǎn)生的錯誤上，并將自身錯誤進(jìn)一步分為決定錯誤和意思表示錯誤，決定錯誤，包括價值決定錯誤和沖突決定錯誤，這兩種錯誤都是無效的。并認(rèn)為意思表示錯誤直接導(dǎo)致同意無效，作為特殊情況，當(dāng)行為人知道被害人已陷入錯誤的情況時或他們在案件中與同意者有著不同尋常的關(guān)系時（利用該種關(guān)系足以影響行為人辨別被害人所作承諾的真實性），就能夠歸責(zé)于行為人。

20世紀(jì)80年代，德國學(xué)者Jakobs提出了“合理性基準(zhǔn)與間接正犯概念考量”這一觀點(diǎn)，認(rèn)為在欺騙性的錯誤（欺罔錯誤）中，如果行為人給被害人造成了一種可以“合理利益交換”的狀況，那么此時盡管同意有效，但欺騙者仍需承擔(dān)間接正犯之責(zé)任。在單純的被害人自陷錯誤中，應(yīng)以行為人不得“利用錯誤地位”（實質(zhì)是有意的利用被害人發(fā)出的錯誤承諾信息）為判斷標(biāo)準(zhǔn)，適用客觀歸責(zé)理論來解決④。

二、日本被害人承諾錯誤理論沿革

日本刑法學(xué)界在研究基于錯誤承諾的效力問題上也予以了熱烈的討論和深入的研究。日本刑法學(xué)界從整體上大致經(jīng)歷了一個從主觀到客觀的研究思路。

日本傳統(tǒng)學(xué)說及其判例的觀點(diǎn)是“主觀真意說”，實質(zhì)上是德國傳統(tǒng)的“全面無效說”的另一種表述。該說認(rèn)為真意的判斷的主體為被害人自己，若滿足“如果沒有這樣的欺騙或錯誤，被害人就不會作出該同意決定”的條件，便認(rèn)定同意是無效的。主觀說的另一具有代表性觀點(diǎn)是主觀自由意思喪失的錯誤說。林干人認(rèn)為，無論法益主體是否受到了欺騙或錯誤，都應(yīng)該以本人的價值體系為判斷基準(zhǔn)：如果行為人的欺罔或錯誤違背了承諾者的內(nèi)心真實價值體系（類似于Amelung所說的“自治性”標(biāo)準(zhǔn)），那該行為具有法益侵害性⑤。不過，自由意思的喪失既涉及喪失的程度問題也涉及喪失到何種程度為必要的問題，而這些問題既有賴于心理學(xué)的支撐，更有賴于具體構(gòu)成要件的解釋。故該說的判斷基準(zhǔn)并不明確。

相對于主觀說過于側(cè)重同意者的內(nèi)心真意，客觀說則更多地側(cè)重“法益的關(guān)聯(lián)性”，同時將法的評析納入同意之中，而不再局限對（同意）意思本身的考慮，可以說客觀說推動了承諾錯誤理論的進(jìn)一步發(fā)展?？陀^說中首先登場是“動機(jī)錯誤說”，慍谷毅認(rèn)為單純的動機(jī)錯誤不影響同意效力。隨后登場的便是“法益錯誤說”，該說自從Arzt提出后，便引起了日本學(xué)界的強(qiáng)烈關(guān)注，并得到了山口厚。西田典之等學(xué)者的支持。但對于“法益錯誤說”的具體內(nèi)涵或包含射程則有不同理解。例如對于緊急狀態(tài)下的欺騙所致的錯誤承諾，西田典之認(rèn)為假借緊急狀態(tài)的同意屬于對所要處分的法益本身的價值存在錯誤的情形，因而屬于法益關(guān)系的錯誤⑥；而山口厚教授則是把處分法益的自由是法益的構(gòu)成部分來理解侵害的法益⑦，在緊急狀態(tài)下即使保護(hù)法益沒有受到侵害，但對該法益處分的自由喪失了選擇的可能性，也會導(dǎo)致法益的致?lián)p，亦屬法益關(guān)系的錯誤。 （作者單位：南昌大學(xué)）

注解：

① 我國刑法學(xué)界主要引入的是“法益錯誤說”，參見黎宏：《被害人承諾問題研究》，載《法學(xué)研究》2007年第1期；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第218頁。

② 張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第184頁。

③ 在德語的文獻(xiàn)中，狹義的錯誤有時僅僅指因自身原因而產(chǎn)生的錯誤（簡單錯誤），而欺詐是與錯誤并列的導(dǎo)致出現(xiàn)意思瑕疵的另一種原因。

④ 張若然：《論刑法中的被害人同意》，山東大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文。

⑤ 轉(zhuǎn)引自魏志修：《基于欺罔、錯誤的被害人承諾―以日本的議論為中心》，臺北大學(xué)2008年博士畢業(yè)論文，臺灣國家圖書館，第14頁。

篇5

一、 誠實信用原則概觀

二、 判例的態(tài)度

三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\信原則的研究

四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究

五、 結(jié)語——對牧野論文之后的一些情況介紹

一、 誠實信用原則概觀

誠實信用原則，亦稱“誠信原則”，在日文中表現(xiàn)為“信義誠實の原則”，一般簡稱為“信義則”。這一原則作為現(xiàn)行民法典中的一個條文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二戰(zhàn)后通過對民法典的修改實現(xiàn)的。[1]因此，在此修改之前，誠信原則并不具備實定法上的依據(jù)。

但值得注意的是，該原則正式作為民法典的條文成立，并不象日本民法典編纂時表現(xiàn)出的那種為了某種目的而不顧法典與日本之間的齟齬原封不動地引進(jìn)，而是學(xué)說和判例長期積累的成果。

日本民法典成立后，因為法典的內(nèi)容與現(xiàn)實社會之間的距離較大，如何解釋這一新的便顯得尤其重要。為了滿足這種社會需要，一種以解釋法典為主要內(nèi)容的所謂學(xué)說繼受便隨之在民法學(xué)界展開。但是，在學(xué)說繼受的最初階段，民法學(xué)界的主要傾向是以德國法的學(xué)說·判例為主要素材，而且當(dāng)時通用的也是由德國引進(jìn)的概念法學(xué)。因此在這個時期，是無暇顧及象誠實信用這種可以對因形式上適用法律條文而發(fā)生實質(zhì)性不合理的法律現(xiàn)象發(fā)揮積極作用的原理性原則。[2]

誠信原則在日本受到重視，始于大正（1912—1925年）年代初期。當(dāng)時，在法學(xué)界對傳統(tǒng)的資本主義法律原理原則的弊端已經(jīng)開始有所感悟。關(guān)于這一點(diǎn)，尤其在國外留學(xué)歸國的學(xué)者的研究成果中表現(xiàn)的尤為突出。例如，1913年回國的刑法學(xué)家牧野英一（1878—1970年）博士就曾經(jīng)試圖在民法領(lǐng)域展開自由法論，他主張公序良俗和“信義則” 應(yīng)該作為一種指導(dǎo)原則得到應(yīng)有的重視。又如，1920年回國的末弘嚴(yán)太郎博士也曾經(jīng)對當(dāng)時僅以外國的注釋書為典范、以對理論性整理為已足的民法解釋學(xué)提出激烈的批判，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)構(gòu)筑適合日本社會的民法解釋學(xué)的重要性和對判例進(jìn)行研究的重要性。

在另一方面，民事審判實務(wù)從大正5（＝1916）年間開始嘗試性地使用誠信原則，進(jìn)而通過大正9（＝1920）年以后的審判實踐，在判例中確立了誠信原則的地位。

二、 判例的態(tài)度

誠實信用在日本的審判實務(wù)中作為一項原則得到適用，最早見于大審院1920年12月18日關(guān)于買回效力的判決。該案的爭議點(diǎn)在于，在付買回約定的不動產(chǎn)買賣中，債權(quán)人是否可以在債務(wù)人用于買回的價金有少量不足的場合否定買回約定本身的法律效力。對此，大審院判決認(rèn)為：債權(quán)人以買回的價金有少量不足為口實否定買回約定本身的效力“違反支配債權(quán)關(guān)系的信義原則”，并據(jù)此肯定了債務(wù)人的買回效力。[3]誠信原則由此率先在判例中被援用，并由此開始逐漸確立了自己在判例中的穩(wěn)定地位。

在此之后，大審院又于1924年7月15日在關(guān)于契約解除的催告期間的判決中，對債務(wù)人所提出的催告期間過短的主張判斷為：“另從信義公平之觀念重新審視，此主張明顯不合道理”。[4]

值得注意的是，在上述明確援用誠信原則進(jìn)行裁判的判例出現(xiàn)之前，在審判實務(wù)中，也有過一些努力為權(quán)衡實質(zhì)性利害關(guān)系而間接地使用誠信原則的原理進(jìn)行判案的事例。諸如：大審院于1916年5月22日對同時履行抗辯權(quán)作出的判決，[5]大審院于1917年7月10日對契約解除作出的判決[6]等都屬于此類。因此可以說，上述1920年和1924年的大審院判決明確使用“信義原則”和“信義公平的觀念”的做法，只是有意識地將這些在審判中業(yè)已存在的判斷方式上升到裁判規(guī)范予以肯定而已。[7]

三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\信原則的研究

在日本民法學(xué)界最早對誠信原則進(jìn)行系統(tǒng)性研究的是鳩山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法學(xué)協(xié)會雜志》上連載的論文《債權(quán)法中的信義誠實原則》。[8]

該論文，首先在總論部分對誠信原則的進(jìn)行；然后作為分論，將誠信原則的適用分別放在“債權(quán)關(guān)系存在過程中”、“債權(quán)關(guān)系終了之后”、“債權(quán)關(guān)系成立之前”等幾種場合中進(jìn)行逐一，從中找出的所在以及解決的；最后在結(jié)語中對誠信原則在債法以外領(lǐng)域的適用問題作了綜合性總結(jié)。

在論文的總論部分，首先開宗明義：“信義誠實之原則能夠作為支配債法的基本原則得到承認(rèn)是近世法的一個顯著特色”。作者認(rèn)為：誠信原則之所以在歐洲于18世紀(jì)以后得到，特別是在19世紀(jì)末葉以后發(fā)揮出它的重要作用，其原因在于，當(dāng)時的觀已經(jīng)從個人·意思本位轉(zhuǎn)向社會·團(tuán)體本位和交易關(guān)系的擴(kuò)大化、復(fù)雜化，以及隨之而來的19世紀(jì)法國和德國和法學(xué)的變化。其次，作者在介紹批判誠信原則觀點(diǎn)的同時對批判的觀點(diǎn)提出反論。尤其是對“承認(rèn)誠信原則會危及法的安全性”這種觀點(diǎn)，作者將其斥之為“在當(dāng)今社會狀況下不過是紙上談兵的空論”。另外作者明確地闡述了自己的觀點(diǎn)：如果一部法典富有伸縮性和可操作性的具體法律規(guī)定，那么在實施這部法典的社會，利用誠信原則補(bǔ)充成文法的必要性比較小。但是，日本民法典不僅條文的數(shù)量不足德國民法典的一半，而且其讓人感到不過是一種提綱式的羅列，因此，毋寧說正是因為它與德國民法相比更缺乏伸縮性和可操作性，所以利用誠信原則對其進(jìn)行補(bǔ)充的必要性自然比較大。

在分論中，作者就以下問題進(jìn)行分析和探討。

第一，對債權(quán)關(guān)系存在過程中的具體問題分析：①應(yīng)履行給付的內(nèi)容（其中包括：種類債務(wù)人的變更權(quán)、所提供給付只有微量不足的場合、主給付與從給付義務(wù)之間的問題等）；②履行的形態(tài)（包括：是否可以在履行期之前清償、履行的具體時間、履行地、提供清償?shù)某潭鹊龋?；③同時履行的要件與效果；④履行遲滯的要件與效果；⑤受領(lǐng)遲滯的要件與效果等等。

第二，對債權(quán)關(guān)系終了之后的具體問題分析：①當(dāng)事人無歸責(zé)事由陷入履行不能時的通知義務(wù)；②委任關(guān)系中的應(yīng)急處分義務(wù)與報酬請求權(quán)成立的可能性，以及對其他持續(xù)性債權(quán)的類推可能性；③租賃契約終了后的關(guān)系，其別探討了對關(guān)東大地震（1923年）后的臨時性建筑的處理問題。

第三，關(guān)于債權(quán)關(guān)系成立之前的法律關(guān)系，作者一方面援用了耶林的締約過失理論，一方面將問題分為契約有效成立的場合與未能成立的場合進(jìn)行了更為具體的分析。關(guān)于后者，首先探討了在由于種種原因?qū)е缕跫s無效、撤銷的場合，是否可以承認(rèn)損害賠償義務(wù)的問題；其次對原始的客觀性全部履行不能與作為原始性一部分履行不能把握的擔(dān)保責(zé)任之間進(jìn)行了比較分析，并在此基礎(chǔ)上承認(rèn)了過失責(zé)任。關(guān)于前者，首先介紹了可以通過民法本身認(rèn)定的責(zé)任的具體范圍，然后主張在上述具體范圍以外的場合中適用誠信原則。尤其值得注意的是，論文在論述該問題的這一小節(jié)末尾處提出了兩個觀點(diǎn)。一是，在契約的交涉最終受挫時，令其承擔(dān)法律責(zé)任是沒有根據(jù)的；一是，在契約無效時，損害賠償責(zé)任的性質(zhì)屬于侵權(quán)行為。

從論文總體看，它的最大特點(diǎn)在于，作者在探討個別問題時并不是僅僅滿足于對法律條文進(jìn)行形式上的解釋，而是在考慮如何適用條文時加入了誠信原則這種實質(zhì)性的判斷。尤其令人注目的是，在論文中每當(dāng)對以往的觀點(diǎn)提出異議或修改時，作者總是要反復(fù)地對自己以往基于概念法學(xué)的觀點(diǎn)作出自我批評。

這篇論文從解釋論入手闡明了誠信原則是支配債法的根本原則，為誠信原則日后的奠定了基礎(chǔ)，同時它也預(yù)示了鳩山法學(xué)將要走入一個新的天地。然而，就在這篇的兩年后，鳩山博士突然離開了學(xué)界，而關(guān)于他離開學(xué)界的原因又是眾說紛紜，無法確定。于是，這篇可謂是令自己法學(xué)論“轉(zhuǎn)軌”的論文竟成了鳩山法學(xué)的終點(diǎn)。這件事一直令日本民法學(xué)界感到惋惜。[9]

鳩山博士的這篇論文是利用比較法學(xué)的手法，從法解釋學(xué)的角度對誠信原則進(jìn)行全面的勞作。論文通過對德國法的介紹，揭示了誠信原則的適用將不僅局限于債法，還將適用于更為廣泛的法領(lǐng)域。關(guān)于這方面的可以大致作如下歸納：

誠信原則在德國民法典中，只有關(guān)于在契約的解釋和債務(wù)履行領(lǐng)域中適用的明文規(guī)定（德國民法第157、142條）。但是，隨著判例和學(xué)說在法典成立前后的迅速展開，誠信原則不久便沖破了實定法上規(guī)定的領(lǐng)域，在民法的所有領(lǐng)域作為一項原則得到了廣泛承認(rèn)。而且在此之后還衍生出了諸如權(quán)利失效原則等幾個下位原則。因此還有學(xué)者對這篇論文評論說，鳩山博士 “以德國民法學(xué)的理論觀點(diǎn)為基礎(chǔ)，給法解釋學(xué)提示了非常富有實用意義的方向”。[10]

鳩山秀夫是日本民法學(xué)的一代宗師，對日本民法學(xué)作出過非常大的貢獻(xiàn)，因此他的民法理論在日本民法學(xué)說史上被稱之為鳩山法學(xué)。誠然，這篇論文是受到牧野博士的，并認(rèn)真地接受了末弘博士的批判后，開始對自己乃至當(dāng)時民法學(xué)界以概念法學(xué)為中心的方法進(jìn)行反省的結(jié)果。但它的最大功績莫過于對整個學(xué)界在研究方法乃至方向上發(fā)生巨大變化——即脫離傳統(tǒng)的概念法學(xué)的桎枯，逐漸走上理論結(jié)合實際的道路——所起到的積極促進(jìn)所用。

四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究

在鳩山博士的上述之后，加之又有先于鳩山論文的1920年大審院判例，誠信原則隨之在判例和學(xué)說中確定的自己地位。在此之后，誠信原則一方面在判例中越來越多地被適用于更多的場合；另一方面在民法學(xué)界，對該原則的具體適用，以及該原則作為通則的實質(zhì)意義、客觀意義等的研究又繼續(xù)得到展開。[11]

在日本學(xué)界對誠信原則研究的中，值得一提的是刑法學(xué)家牧野英一博士力作《“信義則”的三個視點(diǎn)》。[12]

牧野博士于1903年在東京帝國大學(xué)法國法學(xué)科畢業(yè)后，曾作過法官、檢查官。后來回到母校任教，于1913年升任教授。在此期間，他曾于1910—1913年留學(xué)德國、英國和意大利，尤其是在德國期間深受德國刑法學(xué)家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影響?；貒?，他不僅致力于向日本介紹F·李思特的新派刑法學(xué)的思想和理論，并以此為基礎(chǔ)展開對刑事政策的研究，而且對法、民法學(xué)領(lǐng)域的研究也表現(xiàn)出濃厚的興趣。因此，在牧野博士的研究業(yè)績中，除可以見到數(shù)量極大的刑法學(xué)著作外，還可以見到法理學(xué)和民法學(xué)方面的著作。[13]

牧野博士的所謂《“信義則”的三個視點(diǎn)》：“第一是作為評定上行為價值的標(biāo)準(zhǔn)的誠信原則?！纯梢苑Q之為‘誠信原則的標(biāo)準(zhǔn)’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作為法律關(guān)系中債務(wù)內(nèi)容的信義誠實?！腥朔Q之為‘信義誠實的先決條件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信義誠實上無懈可擊的行為，在當(dāng)事人意思表示不一致（錯誤）時應(yīng)該受到保護(hù)，這種保護(hù)最終應(yīng)該稱之為對‘善意的保護(hù)’——La protection de la bonne fio”。[14]

永田真三郎教授在介紹論文中認(rèn)為：恐怕大多數(shù)民法學(xué)者都會對該論文提出的觀點(diǎn)感到困惑。

首先，該論文，正如作者牧野博士在注釋中介紹的那樣，所提出的主要觀點(diǎn)——即所謂“誠信原則的三個視點(diǎn)”完全是照搬外國學(xué)者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的觀點(diǎn)。

其次，作者認(rèn)為：“誠信原則也稱善意原則”，“兩者本來可以作為兩個分開考慮，但是也可以將兩者合在一起作為一個問題考慮”。然而，一般民法學(xué)者絕對不會同意這種觀點(diǎn)。

“誰都知道，在法國法上，無論是‘誠實信用’還是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一詞，這是源于羅馬法的‘bona fides’。但是，‘善意保護(hù)’法理是生成于近代法，正象最為典型的‘善意取得’制度中規(guī)定的那樣，主要表現(xiàn)為以犧牲真正的權(quán)利人為代價，保護(hù)曾經(jīng)信賴了某種外部征象的當(dāng)事人。從法理上說，它是一種屬于以流通為中心構(gòu)筑體制基礎(chǔ)的資本主義基本框架下的私法規(guī)范；與此相對，‘誠實信用’是將屬于基本框架下的私法規(guī)范適用于具體事實，而且要根據(jù)的不同，在適用中具體地實現(xiàn)法的合理性，因此它作為一般條款，是一種體現(xiàn)可伸縮性運(yùn)用法律時的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！盵15]

另外，作者在其提出的第一個視點(diǎn)，即適用“誠實信用原則”的層面上，“一是提出了‘法律行為的解釋’，一是提出了‘權(quán)利濫用’。從作者就這些問題所展開的論點(diǎn)論據(jù)看，盡管不能說是荒誕無稽，至少也要說它與對這兩個體系分別進(jìn)行過深入細(xì)致的的先驅(qū)鳩山博士和末弘博士的論之間沒有任何學(xué)術(shù)性的承繼和銜接的痕跡”。[16]“盡管對本論文的基礎(chǔ)格爾弗（Gorphe）的著作在法國民法學(xué)界的地位不得而知，但很難評價牧野英一的這篇論文對誠信原則的民法學(xué)討論起到任何推進(jìn)作用?！盵17]

在牧野論文之后，也有一些綜合性的判例研究問世，但其后不久因第二次世界大戰(zhàn)爆發(fā)，民法學(xué)研究也隨之轉(zhuǎn)入低潮。二戰(zhàn)后的民法典修改（1947年），將誠信原則納入民法典，由此，學(xué)說對這一問題再度表示出極大的研究熱情，但研究的主要方向基本是轉(zhuǎn)到了對該項原則的適用范圍的討論上。根據(jù)前引永田真三郎教授的介紹，在二戰(zhàn)后的日本民法學(xué)界，有關(guān)誠信原則的論文主要有以下各篇：谷口知平《權(quán)利濫用と信用誠實の原則》；[18]廣中俊雄《信義誠實の原則の適用范圍》；[19]池田恒男《日本民法の展開①民法の改正·前三編（戰(zhàn)后改正による“私權(quán)”規(guī)定插入の意義の檢討を中心として）[20]等。但在這些著作中絲毫見不到牧野英一的名字。

五、 結(jié)語——對誠實信用原則的點(diǎn)滴思考

誠實信用原則本為道德理念，后被上升為法理念，并最終被制定在實定法之中。誠信原則最早是作為私法解釋得到運(yùn)用，但今天已經(jīng)做為一般條款貫穿于整個法領(lǐng)域，因而有人稱其為法律中的帝王條款。

誠實信用原則所要求的是，民事法律關(guān)系的當(dāng)事人在行使權(quán)利和履行義務(wù)時遵循誠實信用這一準(zhǔn)則。其意義就在于，人們在法律關(guān)系中應(yīng)以誠實的商人或勞動者做為自己的行為規(guī)范，在不損害他人和社會公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于調(diào)整當(dāng)時人之間以及當(dāng)事人與社會之間利益的平衡關(guān)系。當(dāng)現(xiàn)行法不足以解決現(xiàn)實法律關(guān)系發(fā)生的糾紛、或依據(jù)現(xiàn)行法裁判有現(xiàn)實公平之虞時，法官可依據(jù)該項原則行使公平裁量的權(quán)力，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)也要由主觀標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向客觀標(biāo)準(zhǔn)。因此該原則在實定法中也是授權(quán)條款。

正所謂大千世界指謂的就是社會紛繁復(fù)雜且富于變化。這就決定了法律不可能對社會現(xiàn)象一覽無余。因此，各國法律基本均有這樣的規(guī)定，即“有法律者從法律，無法律者從習(xí)慣，無習(xí)慣者從法理”。法律和習(xí)慣作為法源即直觀又比較具體，可以直接適用；但法理則不然，即抽象又寬泛，作為法源在適用上需要一種法技術(shù)，這種技術(shù)可以比喻為聚焦顯像鏡，是將抽象寬泛的一般道理具體化，這就是誠信原則所能起到的作用。

誠信原則在改革開放后的民商法學(xué)界也有很多研究成果。在這些成果中，有從誠信原則在法律實踐中的作用出發(fā)，探討誠信原則在民法上的定位問題的先驅(qū)性研究——梁慧星的《誠實信用原則與漏洞補(bǔ)充》（載梁慧星主編《民商法論叢》第2卷第60頁以下，1994年）；有針對新合同法中引進(jìn)的誠信原則與合同自由原則的關(guān)系所作的剖析和解說——江平·程合紅·申衛(wèi)星的《論新合同法中的合同自由原則與誠實信用原則》（載政法論壇1999年第1期）；還有從法的角度，在論文基礎(chǔ)上成就的專著——鄭強(qiáng)著《合同法誠實信用原則研究——帝王條款的法理闡釋》（法律出版社，2000年；另參見：鄭強(qiáng)《合同法誠實信用原則價值研究——經(jīng)濟(jì)與道德的視角》載《中國法學(xué)》1999年第4期；鄭強(qiáng)《合同法誠實信用原則比較研究》載《比較法研究》2000年第1期）。另外還有許多關(guān)于誠信原則研究的力作，恕不在此一一介紹。

[1]見日本民法典第1條之2：“權(quán)利的行使及義務(wù)的履行，須遵守信義，且誠實為之。”該條的增加根據(jù)1947年，第222號。

[2]參見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第56頁（磯村保教授（神戶大學(xué)）執(zhí)筆部分），三省堂（1999年）。

[3]參見：［日］《民事判決錄》第26輯，第1947頁。

[4]參見：［日］《民事裁判集》第3卷，第362頁。

[5]參見：［日］《民事判決錄》第22輯，第1011頁。

[6]參見：［日］《民事判決錄》第23輯，第1128頁。

[7]參見：前引［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》一書中永田真三郎教授（關(guān)西大學(xué)）論文，第60頁。

[8]參見：［日］鳩山秀夫《債權(quán)法における信義誠實の原則》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第42卷第1、2、5、7、8號。該論文后經(jīng)修改，以專著的形式于1955年以同名由有斐閣出版社出版。

[9]以上關(guān)于鳩山論文的介紹和評價譯引自前引磯村保教授的論文。詳見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第57頁以下。

[10]引自：前引［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》一書中永田真三郎教授（關(guān)西大學(xué)）論文，第61頁以下。前段關(guān)于鳩山論文中有關(guān)德國法的歸納亦參見同文。

[11]諸如：常磐敏太《信用誠實の原則》載于《東京商大法學(xué)》第1號（1932年）；野津務(wù)《〈信用誠實〉の的意義》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第52卷第11、12號（1934年）；林信夫《判例に現(xiàn)ゎれたる“信義誠實”》載于《民商法雜志》第4卷第5、6號（1936年）等。轉(zhuǎn)引自：前引永田真三郎教授論文，參見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第61頁。

[12]該論文收錄于同著《民法の基本第四編——信義則に關(guān)する若干の考察》有斐閣（1936年）。

[13]關(guān)于牧野博士對民法學(xué)研究的業(yè)績，據(jù)前引永田真三郎教授論文介紹，除前揭著書外，主要有以下論文：《權(quán)利の濫用》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第2卷第6號（1904年）；《民事責(zé)任ノ基礎(chǔ)トシテノ過失ノ概念》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第23卷第8號（1905年）；《二三の民法上の基本觀念に就いて》載于《法學(xué)志林》（法政大學(xué)）雜志，第23卷第1—5號，7——10號，12號（1920年）。

[14]轉(zhuǎn)引自：［日］前引永田真三郎教授論文，加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第61—62頁。

[15]譯引自：同上論文。

[16]關(guān)于鳩山博士的業(yè)績參見上書論文，關(guān)于末弘博士的業(yè)績，參見：末弘嚴(yán)太郎《フランス法おける權(quán)利濫用》載于《法學(xué)志林》雜志第31卷第1—2號（1929年）。轉(zhuǎn)引自同上論文。

[17]譯引自同上論文（第63頁）。

[18]參見：［日］《法學(xué)セミナ》第1號，第14頁以下（1956年）。

篇6

本次環(huán)境刑法學(xué)術(shù)研討會共收到國內(nèi)外學(xué)者撰寫的論文六十余篇。研討會共分四個單元，與會國內(nèi)外學(xué)者主要圍繞“環(huán)境刑法的科學(xué)定位”、“環(huán)境刑法的立法與政策”、“環(huán)境刑法的基礎(chǔ)理論”、“具體環(huán)境犯罪研究”等問題展開了深入探討。因為研討會發(fā)言人較多且思想豐富，這里僅將主要代表性觀點(diǎn)綜述如下：

關(guān)于環(huán)境刑法的科學(xué)定位

關(guān)于環(huán)境刑法的定位問題，中南民族大學(xué)法學(xué)院教授劉之雄從環(huán)境問題的五個特點(diǎn)出發(fā)，歸納出環(huán)境刑法的特質(zhì)：規(guī)范刑法系統(tǒng)自身之外的高度依賴型。具體體現(xiàn)為高度的科技性、高度的政策依賴性、高度的行政從屬性。

關(guān)于環(huán)境刑法學(xué)學(xué)科構(gòu)建的根本性問題，中國人民公安大學(xué)副教授付立忠提出構(gòu)建環(huán)境刑法學(xué)將會發(fā)揮以下積極作用：滋養(yǎng)和促進(jìn)新學(xué)科的孕育與形成；有利于提升科研開拓創(chuàng)新的幾率；有利于有效地解決全球性的環(huán)境問題。環(huán)境刑法學(xué)具有以下三項學(xué)科功能：第一，直接引導(dǎo)人們生活健康發(fā)展的功能；第二，間接調(diào)和人與自然和諧有序演進(jìn)的功能；第三，最終遏制人類社會邁向自毀之路的功能。

關(guān)于刑法在生態(tài)安全保護(hù)方面的拓展空間問題，北京政法職業(yè)學(xué)院副教授顏九紅從實證分析的角度出發(fā)，認(rèn)為刑法在生態(tài)安全保護(hù)方面，有很大的拓展空間。提出應(yīng)當(dāng)從司法解釋入手，降低生態(tài)破壞與環(huán)境污染犯罪的定量數(shù)額，同時從立法上降低環(huán)境犯罪的入罪門檻。

關(guān)于環(huán)境犯罪侵害的法益問題，云南大學(xué)法學(xué)院副教授高巍從物本法益說與人本法益說的對立出發(fā)，認(rèn)為物本法益說與人本法益說均有缺陷。提出環(huán)境刑法所保護(hù)的法益分為兩類，一類是傳統(tǒng)的生命權(quán)、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)；另一類是環(huán)境權(quán)，雖然環(huán)境權(quán)的內(nèi)容、界限并不十分確定，但并不能因此而否認(rèn)環(huán)境權(quán)的存在。

關(guān)于環(huán)境刑法的立法與政策

關(guān)于環(huán)境刑法立法，韓國青州大學(xué)法學(xué)院教授趙炳宣介紹了韓國環(huán)境立法的內(nèi)容。韓國環(huán)境立法包括兩個部分：第一部分是與環(huán)境相關(guān)的法律、法令和其他法律規(guī)范，包括民事法律、行政性法律以及刑事法律；第二部分是附屬性刑法條款。

關(guān)于環(huán)境犯罪刑事政策應(yīng)包括的主要內(nèi)容，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授王良順從環(huán)境犯罪執(zhí)法不嚴(yán)的原因出發(fā)，在此基礎(chǔ)上提出環(huán)境犯罪的刑事政策主要包括：（一）強(qiáng)化環(huán)境保護(hù)的刑事政策，具體而言應(yīng)擴(kuò)大刑法保護(hù)環(huán)境的范圍以及加大刑法保護(hù)環(huán)境的力度；（二）嚴(yán)格執(zhí)法、從重處罰的刑事政策；（三）刑事處罰與行政處罰相結(jié)合的刑事政策。

關(guān)于我國環(huán)境犯罪的基本刑事政策，國家檢察官學(xué)院楊建軍從我國環(huán)境刑法的立法狀況出發(fā)，認(rèn)為我國立法對環(huán)境犯罪存在“過寬”的疏忽。其結(jié)果導(dǎo)致我國的環(huán)境犯罪行為有越來越嚴(yán)重的趨勢。提出應(yīng)在環(huán)境犯罪中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

關(guān)于環(huán)境刑法的基礎(chǔ)理論

關(guān)于環(huán)境犯罪的因果關(guān)系，黑龍江大學(xué)法學(xué)院副教授、日本北海道大學(xué)法學(xué)博士陳建旭介紹了日本的“疫學(xué)的因果關(guān)系”理論，同時認(rèn)為因果關(guān)系推定的方式同時也存在著違背罪刑法定原則的疑慮，并以刑法第338條規(guī)定予以說明。認(rèn)為如果想要將疫學(xué)因果關(guān)系引進(jìn)國內(nèi)刑法理論，甚至在司法實踐上加以適用，比較可行的方式是借鑒日本的立法例，參照日本公害犯罪處罰法第5條的規(guī)定，對國內(nèi)現(xiàn)行環(huán)境刑事立法進(jìn)行修改。同時參考日本與德國關(guān)于環(huán)境犯罪的危險犯立法例，無需等到危害環(huán)境的損害結(jié)果實際發(fā)生或擴(kuò)大，刑法就應(yīng)當(dāng)提前介入。

與陳建旭的理由不同，華東理工大學(xué)法學(xué)院副教授張勇主張將環(huán)境侵權(quán)民事訴訟中的推定原則運(yùn)用于污染環(huán)境犯罪的認(rèn)定，認(rèn)為在污染環(huán)境犯罪案件中，因果關(guān)系的推定，就是對污染損害后果和危害行為之間經(jīng)過醫(yī)學(xué)（病疫學(xué)）證明存在蓋然性的聯(lián)系，在被告人舉不出反證證明危害結(jié)果并非自己所為時，推定為其行為所致。

關(guān)于環(huán)境犯罪與環(huán)境違法行為的界分，南昌大學(xué)法學(xué)院副教授熊永明指出，區(qū)分兩者主要從主體、主觀要求和客觀危害程度等方面加以甄別和判斷。在界分的路徑上，一是加強(qiáng)刑法解釋工作；二是堅持犯罪構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于環(huán)境刑法行政化問題，山東大學(xué)法學(xué)院博士生侯艷芳提出我國環(huán)境刑法行政化在立法技術(shù)方面的具體完善途徑應(yīng)包括：刑法典不能將環(huán)境行政違法性作為環(huán)境犯罪成立的前提；刑法典應(yīng)當(dāng)增加基于規(guī)范本位主義立場的環(huán)境犯罪的規(guī)定；附屬環(huán)境刑法中環(huán)境刑法行政化的立法技術(shù)應(yīng)予完善。

關(guān)于具體環(huán)境犯罪問題

關(guān)于具體環(huán)境罪名中是否應(yīng)設(shè)立危險犯問題，湘潭大學(xué)法學(xué)院副教授張永江主張我國刑法不但應(yīng)設(shè)立環(huán)境犯罪的故意危險犯，而且應(yīng)當(dāng)設(shè)立過失危險犯條款。

關(guān)于重大環(huán)境污染事故罪的刑法定位問題，北京外國語大學(xué)法學(xué)院副教授王文華主張應(yīng)將“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”從“妨害社會管理秩序罪”一章中獨(dú)立出來，專章規(guī)定“破壞環(huán)境資源罪”。

篇7

【關(guān)鍵詞】契約精神；辯訴交易；刑事和解；民權(quán)刑法

一、契約精神的本質(zhì)及對刑法的作用

（一）契約精神的本質(zhì)

隨著我國改革開放的不斷推進(jìn)，市場經(jīng)濟(jì)中經(jīng)濟(jì)活動對平等競爭、自由發(fā)展的要求也越來越高。經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展變化必然會造成對上層建筑中法律文化、法律觀念的沖擊，進(jìn)而促進(jìn)其不斷完善。契約精神是私法的靈魂和基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)對國家權(quán)力的控制，實現(xiàn)個體的平等與個體利益的最大化。契約精神最典型的特征表現(xiàn)為自由與平等。契約自由是指契約的成立、形式、內(nèi)容、當(dāng)事人的選擇都取決于個體的自由意志而不受國家、社會團(tuán)體及其他個人的非法干預(yù)。契約自由有兩方面的內(nèi)涵，一是在私法關(guān)系中，個人取得權(quán)利、義務(wù)應(yīng)基于其個人的意思；二是個人意思的行動，應(yīng)由其自行決定的自由。契約平等一般認(rèn)為是訂立契約的雙方當(dāng)事人地位完全平等，沒有任何人格上的依附關(guān)系。只有雙方處于平等的地位上，才能保障其權(quán)益得到合理的實現(xiàn)。

（二）契約觀念對刑法的推動

1.契約精神決定了刑法的補(bǔ)充性

司法機(jī)關(guān)運(yùn)用刑法是對公權(quán)力的行使，公權(quán)力不能伸向每一部門法顯示其權(quán)威性，即國家不能隨意發(fā)動國家機(jī)器來削減個人的自由權(quán)利。并不是所有糾紛的解決都必須使用刑法，只有對于嚴(yán)重侵害法益的行為其他的社會控制手段不足以保護(hù)所受侵害的法益時，才考慮動用刑罰，通過使犯罪人接受刑罰來保障社會的穩(wěn)定。當(dāng)運(yùn)用私法完全可以保障當(dāng)事人權(quán)利的實現(xiàn)和社會秩序的穩(wěn)定而非用刑法來解決，不僅違背了契約精神的本質(zhì)，也與“罪刑法定原則”相背離。

2.契約精神保證刑法機(jī)能的實現(xiàn)

刑法的機(jī)能是雙重的，一方面是為了維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定，另一方面是為了保護(hù)公民的個人權(quán)利，這兩方面的機(jī)能是對立統(tǒng)一的。人在自然界中生存，有著與其他生物一樣的生長規(guī)律，需要設(shè)立一種秩序來維護(hù)人類的生存樣態(tài)，刑法就是為了保證人類的生存秩序而而設(shè)立的生存法則，正是這樣的生存法則可以保持人類生存環(huán)境的穩(wěn)定與平衡。一旦誰打破了原有的平衡，就會按照刑法的規(guī)定對其進(jìn)行懲罰，同時也警告其他人不要隨意超過自己的權(quán)利范圍打破平衡。正如洛克所言：“人人基于他所享有的保障一般人類的權(quán)利，就有權(quán)制止或在必要時毀滅所有對他們有害的東西，就可以給予觸犯自然法的人以那種能促使其悔改的不幸遭遇，從而使他并通過他的榜樣使其他人不敢再犯同樣的毛病。在這種情況下并在這個根據(jù)上，人人享有懲罰犯罪和充當(dāng)自然法的執(zhí)行人的權(quán)利?！?/p>

人生活在社會中，其權(quán)利的享有與實現(xiàn)需要在國家和社會正常的秩序中才能進(jìn)行，而在人類眾多欲求的驅(qū)使下，難免會有犯罪發(fā)生。犯罪行為都具有嚴(yán)重的社會危害性，其后果是接受刑罰，彌補(bǔ)對社會秩序的破壞。刑法只有保障了個人的權(quán)利，社會的利益才能得以保障，社會秩序才會穩(wěn)定。

二、契約精神與刑法融合的制度體現(xiàn)

（一）辯訴交易制度

辯訴交易制度是二十世紀(jì)六七十年代在美國興起的一種刑事訴訟制度。辯訴交易是指在刑事被告人就較輕的罪名或者數(shù)項指控中的一項或幾項做出有罪答辯，以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或者撤銷其它指控的情況下，檢察官與被告人之間經(jīng)過協(xié)商達(dá)成的協(xié)議。辯訴交易的基礎(chǔ)是契約觀念。檢察官與被告人處于平等的地位，被告人對罪行做有罪的答辯，檢察官代表國家做出讓步，是國家權(quán)力與個人利益的合作，雙方自由地運(yùn)用法定刑罰來尋求某種合意和共識，維護(hù)權(quán)利的優(yōu)先性和權(quán)力的正當(dāng)性。辯訴交易制度在許多國家都得到普遍應(yīng)用，在我國刑事司法實踐中也得到了體現(xiàn)，只不過我國還沒有將其制度化。

（二）刑事和解制度

刑事和解制度，又稱犯罪人與被害人的和解，是一種以合法的形式恢復(fù)原有秩序的糾紛解決方式，是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人是犯罪人與被害人直接商談、協(xié)商解決糾紛，其目的是為了恢復(fù)被犯罪人所破壞的社會關(guān)系，彌補(bǔ)被害人所受到的損害以及恢復(fù)犯罪人與被害人之間的和睦關(guān)系，并最終為犯罪人回歸社會、平抑社會沖突而創(chuàng)造條件。刑事和解作為一種以協(xié)商為特征的糾紛解決方式，其本質(zhì)上是一種刑事契約。在刑事和解中犯罪人與被害人地位平等，以自愿、公平為前提，如果一方不愿意進(jìn)行和解，則不得強(qiáng)制和解。刑事和解既然是被害人與犯罪人之間的契約，就必須建立在負(fù)責(zé)人對承擔(dān)刑事責(zé)任的自愿性和被害人諒解的基礎(chǔ)上。刑事和解的結(jié)果通常體現(xiàn)為損害賠償，包括經(jīng)濟(jì)損失的賠償和通過經(jīng)濟(jì)損失實現(xiàn)的精神損害賠償。糾紛解決過程體現(xiàn)出當(dāng)事人的理性協(xié)作，鼓勵當(dāng)事人相互接受和尊重，并對他人的處境和困難產(chǎn)生同情和關(guān)注，而且糾紛解決方案并不限于發(fā)現(xiàn)真實，更側(cè)重于恢復(fù)當(dāng)事人對自身價值、潛能即力量的信心。

三、契約精神與刑法融合的觀念體現(xiàn)——民權(quán)刑法的提出

筆者認(rèn)為，民權(quán)刑法這一概念的提出是對刑法的機(jī)能與刑法價值的進(jìn)一步解讀，也是契約精神與刑法相融合的又一體現(xiàn)。它強(qiáng)調(diào)在民的理論指導(dǎo)下，以保障公民的私權(quán)利為主導(dǎo)，限制國家公權(quán)力和強(qiáng)權(quán)。民權(quán)刑法這一概念是由李海東博士提出來的。他根據(jù)國家與公民在刑法中的地位的差異將刑法劃分為國權(quán)主義刑法與民權(quán)主義刑法?！耙試覟槌霭l(fā)點(diǎn)，而以國民為對象的刑法，稱之為國權(quán)主義刑法；以保護(hù)國民的利益為出發(fā)點(diǎn)，而限制國家行為的刑法，稱之為民權(quán)主義刑法?！?/p>

（一）民權(quán)刑法所表現(xiàn)的特征

1.抑制性。抑制包括兩個方面含義：一是國家運(yùn)用刑罰權(quán)時必須依照刑法自我壓抑；二是人民有權(quán)通過刑法對國家行使刑罰權(quán)加以限制。[7]大陸法系國家都比較強(qiáng)調(diào)刑法的抑制主義，日本學(xué)者平野龍一等人認(rèn)為它包含三項內(nèi)容：“(1)刑法的補(bǔ)充性，即刑法是保護(hù)法益的最后手段，只有當(dāng)其他法律不能充分保護(hù)法益時，才適用刑法進(jìn)行保護(hù)。(2)刑法的不完整性，即刑法不能介入國民生活的各個角落。(3)刑法的寬容性，即使出現(xiàn)了犯罪行為，但如果從維護(hù)社會的見地去看缺乏處罰的必要性，就不能處罰?！边@三個方面的內(nèi)容其實都是國家的自我壓抑。國家運(yùn)用刑罰權(quán)上的自我壓抑，是民權(quán)刑法的目的和機(jī)能的體現(xiàn)，也是刑法進(jìn)化的基本趨勢。

2.人道性。民權(quán)刑法的人道性是指刑法的制定與適用都應(yīng)當(dāng)與人的本性相符合，盡可能地寬容和緩和。人道性是民權(quán)刑法不可或缺的價值。對于我國起步較晚的人權(quán)理論研究來說，注重刑法的人道性是必不可少的。在我國當(dāng)前的司法實務(wù)中，當(dāng)代中國還面臨著反酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰的嚴(yán)峻形勢，一些與國際公約不符合的做法在全國范圍還時有發(fā)生。例如當(dāng)前一些國家機(jī)關(guān)工作人員非法實施的酷刑、不人道或有辱人格的待遇或處罰的現(xiàn)象比較嚴(yán)重存在，必須引起重視；刑訊逼供的情況還比較突出，具體行為包括捆綁懸吊、強(qiáng)光照射等。

（二）民權(quán)刑法的合理性分析

根據(jù)社會契約論，社會中的各個主體都擁有無上的權(quán)利和自由，每個人都有權(quán)利去選擇實施各種活動而不受他人干涉。為防止他人的犯罪行為而侵害到自己的權(quán)益，各社會主體達(dá)成契約，將自己的權(quán)利讓渡給國家這個強(qiáng)大的暴力機(jī)器來打擊、防御、保護(hù)公民個人權(quán)利不受侵犯。公民將自己的權(quán)利讓渡給國家，正是為了保護(hù)自己的合法權(quán)利。因此，國家是在代替公民行使刑罰權(quán)而懲罰犯罪。從國家刑罰權(quán)的本源上說，它是公民權(quán)利的授予，最終目的也是為了保障公民的權(quán)利。從這一角度上說，在懲罰犯罪和保障人權(quán)之間，確實存在著何者為第一性的問題，即保障人權(quán)是懲罰犯罪的終極目標(biāo)，而民權(quán)主義刑法正是立足于公民權(quán)利的保障。

參考文獻(xiàn)

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[6]許道敏.民權(quán)刑法論[D].北京大學(xué),2001年博士論文.

篇8

    關(guān)鍵詞：家庭暴力刑法構(gòu)想“私領(lǐng)域”

   一、家庭暴力的成因第

         一，家庭暴力產(chǎn)生的社會原因與我國目前社會機(jī)制轉(zhuǎn)型有密切關(guān)系。我國目前處于市場經(jīng)濟(jì)的改革進(jìn)程中，政治體制的改革也正在進(jìn)行，舊的婚姻家庭觀念尚未完全消除，轉(zhuǎn)型期的新的婚姻家庭觀念尚未完全形成，造成兩種觀念的脫節(jié)，同時摩擦不可避免并常勝沖突，直接誘使家庭暴力產(chǎn)生。

    第二，社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得生活節(jié)奏加快、競爭加大，外部環(huán)境的壓力影響了家庭生活的和諧丁一些人因為不能很好地處理社會壓力與家庭生活的關(guān)系，導(dǎo)致家庭暴力頻發(fā)。

    第三，性格是影響家庭暴力發(fā)生的一個重要因素，性格乖僻、性情暴躁的人更容易實施家庭暴力，他們一般具有人格或者精神障礙，社會交往能力欠佳，生活封閉，甚至有不良的生活習(xí)慣或社會越軌行為。

    二、我國家庭暴力的現(xiàn)狀

(一)我國家庭暴力的社會現(xiàn)狀在家庭暴力中，夫妻間的暴力占絕大多數(shù)，而且有上升的趨勢。而夫妻間的家庭暴力，又可大體分為身體暴力、精神暴力與性暴力。因此，在家庭暴力當(dāng)眾，婦女為主要的受害者，其次為老人及兒童等。如何通過法律來保護(hù)婦女、兒童等弱勢群體的利益，是當(dāng)前亟待解決的問題。

    (二)我國家庭暴力的立法現(xiàn)狀

第一，對家庭暴力中的施暴者缺乏法律規(guī)制。我國目前沒有有關(guān)家庭暴力的系統(tǒng)立法，涉及家庭暴力的法律主要有《憲法》、《刑法》、《婚姻法》、《婦女權(quán)益保障法》等，《憲法》第48條規(guī)定“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利”，第49條規(guī)定“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)”，“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童”?！痘橐龇ā返?條“禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄”?！秼D女權(quán)益保障法》第2條“禁止歧視、虐待、遺棄、殘害婦女”，并在第6章“人身權(quán)利”和第7章“婚姻家庭權(quán)益”中作了規(guī)定，《刑法》只大致規(guī)定了虐待罪、遺棄罪、暴力干涉婚姻自由罪等，相關(guān)問題引起不少法律上的爭議。

    第二，因為證據(jù)的原因限制了對家庭暴力案件的認(rèn)定。目前我國大多采取“誰主張誰舉證”的責(zé)任承擔(dān)方式，由受害者提出證據(jù)并予以證明，否則將承擔(dān)舉證不能的不利后果。在家庭暴力案件中，由于被害方一般處于弱勢，他們在受到傷害后往往沒有能力進(jìn)行證據(jù)的保存和收集。

    第三，整體的社會預(yù)防體系不健全。反家庭暴力是一項系統(tǒng)的社會工程，需要多方的參與和配合，形成整體的社會預(yù)防體系。

    但是我國的這一體系并不完善，社會各方對各自應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)并未做到盡責(zé)盡力，存在諸多不足，如村委會、居委會等基層組織調(diào)解不力；公安機(jī)關(guān)在遇到涉及家庭暴力的報警時，出警不及時，處置不積極等情況。

    三、對家庭暴力的刑法構(gòu)想

（一）在刑法中增設(shè)家庭暴力犯罪我國現(xiàn)行刑法沒有專門規(guī)定家庭暴力犯罪，司法實踐中只是對照現(xiàn)有罪名對家庭暴力犯罪行為進(jìn)行定罪量刑。理論界對于增設(shè)家庭暴力罪還是修改刑法相關(guān)罪名規(guī)定，各有見解。認(rèn)為增設(shè)新罪名的理由大多為家庭暴力犯罪的主體、量刑均與一般犯罪有別，此外還可能涉及情感、經(jīng)濟(jì)、倫理等復(fù)雜因素，因此不能一并按一般犯罪處理。認(rèn)為應(yīng)修改現(xiàn)有罪名的理由則大多為現(xiàn)有罪名已能夠?qū)⒓彝ケ┝Ψ缸镄袨榧{入，為了維護(hù)法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性，以修改為妥。

    筆者認(rèn)為，與其在相關(guān)的所有罪名中進(jìn)行補(bǔ)充、修改，倒不如取消虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等罪名，另列一類家庭暴力罪，作為類罪，并在該類罪下設(shè)置具體罪名。這種立法，將家庭暴力犯罪與一般犯罪相區(qū)別，符合家庭暴力犯罪行為的特征，既可避免定罪量刑的混亂，也更能體現(xiàn)刑法對家庭成員合法權(quán)益的重視，從而對家庭暴力實施者起到威懾作用。至于在具體罪名上，應(yīng)將“婚內(nèi)”行為界定為犯罪，從而維護(hù)婦女的性權(quán)利和人格尊嚴(yán)不受侵害。另外，可借鑒臺灣地區(qū)的刑法規(guī)定，增設(shè)“暴行罪”，即“實施暴行而沒有傷害他人的，處2年以下有期徒刑、拘役或者罰金”，以解決實踐中對故意傷害未遂，但可能具有高度、長期人身危險性暴力行為的放縱問題。

   （二）適當(dāng)提高家庭暴力犯罪的法定刑現(xiàn)行刑法中有關(guān)家庭暴力犯罪的法定刑過低，大部分為短短幾年，這就往往造成犯罪者有恃無恐，被害人得不到保護(hù)，甚至導(dǎo)致更加變本加厲的暴力慘劇發(fā)生。如《刑法》第二百六十條規(guī)定，“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。     犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑”，而《刑法》第二百三十四條則規(guī)定，“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。

    兩罪比較，可見在造成相同程度結(jié)果下，虐待罪的法定刑偏低。

    家庭暴力犯罪不乏長期性、持續(xù)性，行為人無視人倫道德和人道主義，嚴(yán)重踐踏公民的基本權(quán)利和基本人權(quán)，對家庭成員造成的是情感上或身體上的嚴(yán)重傷害，如不能罰當(dāng)其罪，罪刑相適應(yīng)，那么這種暴力犯罪將無法得到有效遏制。

    （三）賦予檢察機(jī)關(guān)對自訴案提起公訴的權(quán)利現(xiàn)行刑法中的虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等均被列入自訴罪范圍。但由于家庭暴力中的受害者絕大多數(shù)是女性，她們在家庭中往往處于弱勢地位，而且由于害怕，或由于傳統(tǒng)觀念“家丑不外揚(yáng)”的束縛，受害女性均很少主動提出訴訟，甚至拒絕指控。因此，由檢察機(jī)關(guān)采取積極介入的方式，對家庭暴力犯罪提起公訴，才能有效懲治犯罪，為被害人提供強(qiáng)有力的保障。但另一方面，又有必要保留被害人的自訴權(quán)利。畢竟,家庭暴力犯罪與一般的刑事犯罪不同，其涉及親情、倫理等私法領(lǐng)域的因素，鑒于“私法自治”的原則，及防止國家公權(quán)力濫用導(dǎo)致公民權(quán)利被侵犯，檢察機(jī)關(guān)在依法提起公訴之前，需獲得被害人的同意。

    （四）建立舉證倒置制度

家庭暴力犯罪行為一般牽涉到個人隱私，因此，司法實踐中存在證據(jù)不足、取證難、認(rèn)證難等問題。根據(jù)婦聯(lián)部門的反映，一般情況下，遭受家庭暴力的婦女來訪，工作人員會先查看其身上是否有傷，如有，則盡快向有關(guān)機(jī)構(gòu)申請進(jìn)行傷情鑒定，以保證第一手證據(jù)不會滅失。然而，除了傷情鑒定，被害人一般很難再提交非常充足的證據(jù)，且證人又多數(shù)是家人。由于被害人已經(jīng)處于弱勢地位，從保護(hù)其利益出發(fā)，家庭暴力犯罪的舉證責(zé)任不能再按照民事責(zé)任的“誰主張，誰舉證”制度，這勢必導(dǎo)致被害人處于被動地位，而行為人的罪行又沒有充分證據(jù)予以定罪。因此，只要證明受害人身有傷或精神上受到傷害的事實，就應(yīng)實行舉證責(zé)任倒置或推定過錯責(zé)任，即如被告人主張自己沒有實施暴力行為的，應(yīng)由其舉出證據(jù)證明。

    （五）借鑒外國先進(jìn)經(jīng)驗，引入司法機(jī)關(guān)對家庭暴力的干預(yù)制度如美國“國家統(tǒng)一各州法律專員大會”已提議并已經(jīng)有6個州頒布了《統(tǒng)一州際家庭暴力保護(hù)令實施法令》，要求強(qiáng)制性起訴，起訴人自動將對家庭暴力的指控帶來，即使沒有受害人的同意或即使她反對這樣做。如加拿大的“容忍度為零”政策規(guī)定：只要是家庭暴力，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，就不分輕重，必須立案；同時，警察有權(quán)入室制止。再如挪威1988年的刑事訴訟控訴規(guī)則修訂案規(guī)定，對配偶、兒童和其他關(guān)系親密者的暴力侵害案件實行“無條件司法干預(yù)”的公訴原則，即便受暴婦女撤銷了先前的指控，警察和公訴機(jī)關(guān)在沒有被害人指控的情況下，也可以向施暴人提起訴訟。

    （六）將寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策貫徹于家庭暴力犯罪的逮捕、起訴及審判工作實行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。就是要對犯罪人實行懲辦與寬大相結(jié)合，實現(xiàn)司法控制“嚴(yán)而不厲、寬嚴(yán)相濟(jì)”的原則。在逮捕工作上，須對長期遭受家庭暴力而以暴制暴的犯罪嫌疑人慎用或少用逮捕措施，可捕可不捕的則不捕，以教育為主，使其認(rèn)識到行為的違法性。對于以暴制暴者的量刑，則應(yīng)注意其行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，如構(gòu)成，不應(yīng)以犯罪處理，如不構(gòu)成，則須根據(jù)情節(jié)盡量適用減輕處罰或緩刑，因為此類案件多數(shù)是由于行為人遭受長期的家庭暴力無法得到救濟(jì)而引發(fā)的，家庭施暴者的罪過越大，便越抵消了以暴制暴者的主觀惡性，因此，在審判過程中需對此類被告人“寬”處理。這樣，才能將“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策“該嚴(yán)則嚴(yán)，當(dāng)寬則寬，寬嚴(yán)互補(bǔ)，寬嚴(yán)有度”的精神真正實現(xiàn)在被告人身上，實現(xiàn)社會正義和法律公平。

    如前所述，我國家庭暴力行為中，90%以上是女性。女性是偉大的，她們是母親、妻子、女兒的共同體，她們在社會文明的發(fā)展進(jìn)程中起著不可磨滅的重要作用，然而，由于生理、經(jīng)濟(jì)、能力等方面的差異，女性常常遭到歧視甚至家庭暴力，這種暴力既造成婦女身體的侵害，精神上的虐待，甚至還有對生命的威脅，是人類發(fā)展進(jìn)程中困擾全球的社會痼疾。因此各國政府都應(yīng)當(dāng)充分重視女性遭受家庭暴力犯罪的現(xiàn)狀，建立多種救濟(jì)途徑和庇護(hù)機(jī)構(gòu)，并通過完善的立法、有效的程序，嚴(yán)懲家庭暴力的施暴者，最大限度地保護(hù)遭受家庭暴力的婦女的合法權(quán)益。

    參考文獻(xiàn)：

篇9

專業(yè)

層次

學(xué)制

主要課程

音樂教育

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兩年

大學(xué)語文、基礎(chǔ)樂理、視唱練耳、基礎(chǔ)聲樂、基礎(chǔ)和聲、合唱與指揮基礎(chǔ)、基礎(chǔ)鋼琴、藝術(shù)概論、民族民間音樂、音樂欣賞、中學(xué)音樂教學(xué)法、計算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、計算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)實踐、基礎(chǔ)鋼琴實踐、基礎(chǔ)聲樂實踐、

本科

兩年

英語(二)、中外音樂史、中外音樂欣賞、和聲學(xué)、音樂作品分析、歌曲寫作、音樂教育學(xué)、音樂美學(xué)、簡明配器法、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實踐、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實踐、歌曲鋼琴伴奏實踐、視唱練耳實踐、畢業(yè)論文

經(jīng)濟(jì)法

專科

兩年

大學(xué)語文、法理學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、公司法、經(jīng)濟(jì)法概論、刑法學(xué)、合同法、稅法、國際經(jīng)濟(jì)法概論、勞動法、計算機(jī)基礎(chǔ)、人力資源管理

本科

兩年

英語（二）、行政處罰法、行政復(fù)議法學(xué)、國家賠償法、經(jīng)濟(jì)法學(xué)原理、企業(yè)與公司法、行政法學(xué)、勞動法、金融法概論、房地產(chǎn)法、環(huán)境法學(xué)、稅法原理、行政訴訟法、財務(wù)管理學(xué)（輔修）

市場營銷?？苾赡暾谓?jīng)濟(jì)學(xué)（財經(jīng)類）、高等數(shù)學(xué)（一）、基礎(chǔ)會計學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論（財經(jīng)類）、大學(xué)語文（專）、國民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計概論、消費(fèi)心理學(xué)、談判與推銷技巧、企業(yè)管理概論、公共關(guān)系學(xué)、廣告學(xué)（一）、市場營銷學(xué)、市場調(diào)查與預(yù)測、計算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（含實踐）

本科兩年英語（二）、高等數(shù)學(xué)（二）、市場營銷策劃、金融理論與實務(wù)、商品流通概論、消費(fèi)經(jīng)濟(jì)學(xué)、國際商務(wù)談判、國際貿(mào)易理論與實務(wù)、企業(yè)會計學(xué)、國際市場營銷學(xué)、管理系統(tǒng)中計算機(jī)應(yīng)用（含實踐）

公共關(guān)系本科兩年人際關(guān)系學(xué)、公共關(guān)系口才、現(xiàn)代談判學(xué)、公共關(guān)系案例、國際公共關(guān)系、公關(guān)政策、企業(yè)文化、創(chuàng)新思維理論與方法、領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)、人力資源管理（一）、現(xiàn)代資源管理（一）、廣告運(yùn)作策略

行政管理?？苾赡甏髮W(xué)語文（專）、政治學(xué)概論、法學(xué)概論、現(xiàn)代管理學(xué)、行政管理學(xué)、市政學(xué)、人力資源管理（一）、公文寫作與處理、管理心理學(xué)、公共關(guān)系學(xué)、社會研究方法、秘書工作 、計算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（含實踐）

本科兩年英語（二）、當(dāng)代中國政治制度、西方政治制度、公共政策、領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)、國家公務(wù)員制度、行政組織理論、行政法與行政訴訟法（一）、社會學(xué)概論、中國行政史、中國文化概論、普通邏輯、財務(wù)管理學(xué)、秘書學(xué)概論、企業(yè)管理概論

漢語言

文學(xué)

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兩年

文學(xué)概論、中國現(xiàn)代文學(xué)作品選、中國當(dāng)代文學(xué)作品選、中國古代文學(xué)作品選（一、二）、外國文學(xué)作品選、現(xiàn)代漢語、古代漢語、寫作等

本科

兩年

美學(xué)、中國現(xiàn)代文學(xué)史、中國古代文學(xué)史（一、二）、外國文學(xué)史、語言學(xué)概論、英語（二）、兩門選修課、畢業(yè)論文

涉外秘書學(xué)

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兩年

英語（一）、大學(xué)語文（專）、公共關(guān)系、外國秘書工作概況、涉外秘書實務(wù)、涉外法概要、

本科

兩年

英語（二）、中外文學(xué)作品導(dǎo)讀、國際貿(mào)易理論與實務(wù)、經(jīng)濟(jì)法概論、秘書語言研究、公關(guān)禮儀、交際語言學(xué)、國際商務(wù)談判、中外秘書比較、口譯與聽力等

對外漢語

本科

兩年

現(xiàn)代漢語、實用英語、中國古代文學(xué)、中國現(xiàn)當(dāng)代文學(xué)、外國文學(xué)、外國文化概論、對外漢語教學(xué)概論、英語表達(dá)與溝通（實踐環(huán)節(jié)）畢業(yè)論文等

英語翻譯

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兩年

英語寫作基礎(chǔ)、綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語國家概況、英語筆譯基礎(chǔ)、初級英語筆譯、初級英語口譯、英語聽力

本科

兩年

中級筆譯、高級筆譯、中級口譯、同聲傳譯、英漢語言文化比較、第二外語（日 / 法）、高級英語、英美文學(xué)選讀、畢業(yè)論文

日語

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兩年

基礎(chǔ)日語（一二）、日語語法、日本國概況、日語閱讀（一二）、經(jīng)貿(mào)日語、日語聽力、日語口語

本科

兩年

高級日語（一二）、日語句法篇章法、日本文學(xué)選讀、日漢翻譯、第二外語（英/法）、現(xiàn)代漢語、計算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、日語口譯與聽力、畢業(yè)論文

英語

?？?/p>

兩年

綜合英語（一二）、英語閱讀（一二）、英語寫作基礎(chǔ)、英語國家概況、英語聽力，口語等

本科

兩年

英語寫作、高級英語、英美文學(xué)選讀、英語翻譯、經(jīng)貿(mào)知識英語、口譯與聽力、二外（日語）等

外貿(mào)英語

專科

兩年

綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語寫作基礎(chǔ)、英語國家概況、國際貿(mào)易理論與實務(wù)、英語聽力、口語、外貿(mào)英語閱讀等

本科

兩年

英語寫作、高級英語、英美文學(xué)選讀、英語翻譯、經(jīng)貿(mào)知識英語、外貿(mào)口譯與聽力、二外（日語）等

公共事業(yè)

管理

專科

兩年

計算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、公共事業(yè)管理概論、社會學(xué)概論、管理學(xué)原理、人力資源開發(fā)與管理、公共關(guān)系、社會調(diào)查與方法、行政管理學(xué)、文教事業(yè)管理、計劃生育管理、秘書學(xué)概論、計算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（實踐）等

本科

兩年

英語（二）、公共管理學(xué)、公共政策、公共事業(yè)管理、公共經(jīng)濟(jì)學(xué)、非政府組織管理、行政法學(xué)、人力資源管理（一）、管理信息系統(tǒng)、畢業(yè)論文等

工商企業(yè)

管理

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兩年

計算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、基礎(chǔ)會計學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論、國民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計概論、企業(yè)管理概論、生產(chǎn)與作業(yè)管理、市場營銷學(xué)、中國稅制、企業(yè)會計學(xué)、人力資源管理、企業(yè)經(jīng)濟(jì)法（輔修）、民法學(xué)（輔修）；

本科

兩年

英語（二）、高等數(shù)學(xué)、管理系統(tǒng)中計算機(jī)應(yīng)用、國際貿(mào)易管理與實務(wù)、管理學(xué)原理、財務(wù)管理、金融理論與實務(wù)、企業(yè)經(jīng)營戰(zhàn)略、組織行為學(xué)、質(zhì)量原理、企業(yè)管理咨詢、合同法（輔修）、行政法學(xué)（輔修）。

國際貿(mào)易

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兩年

高等數(shù)學(xué)、法律基礎(chǔ)、計算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、英語、國際貿(mào)易實務(wù)、國際金融、國際商法、中國對外貿(mào)易、WTO知識概論、市場營銷學(xué)等

本科

兩年

國際市場營銷學(xué)、世界市場行情、國際商務(wù)談判、企業(yè)會計學(xué)、國際運(yùn)輸與保險、西方經(jīng)濟(jì)學(xué)、外國經(jīng)貿(mào)知識選讀、涉外經(jīng)濟(jì)法、經(jīng)貿(mào)知識英語等

金融管理

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兩年

證券投資分析、保險學(xué)原理、銀行會計學(xué)、商業(yè)銀行業(yè)務(wù)與管理、貨幣銀行學(xué)、財政學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論、基礎(chǔ)會計學(xué)、管理學(xué)原理等

本科

兩年

管理會計實務(wù)、國際財務(wù)管理、公司法律制度研究、英語（二）、電子商務(wù)概論、組織行為學(xué)、風(fēng)險管理、高級財務(wù)管理、審計學(xué)、政府政策與經(jīng)濟(jì)學(xué)等

會計（電算化）

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兩年

英語（一）、大學(xué)語文、高等數(shù)學(xué)（一）、基礎(chǔ)會計學(xué)、國民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計概論、數(shù)據(jù)庫及應(yīng)用、財政與金融、會計電算化、成本會計、財務(wù)管理學(xué)、計算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)法概論（財經(jīng)類）

本科

兩年

高等數(shù)學(xué)（二）、、英語（二）、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、審計學(xué)、管理學(xué)原理、通用財務(wù)軟件、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)、財務(wù)報表分析（一）、金融理論與實務(wù)、高級財務(wù)軟件、操作系統(tǒng)。加考課程：會計電算化、財務(wù)管理學(xué)、成本會計、基礎(chǔ)會計學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)（財經(jīng)類）

人力資源

管理

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兩年

管理學(xué)原理、組織行為學(xué)、人力資源管理學(xué)、人力資源經(jīng)濟(jì)學(xué)、企業(yè)勞動工資管理、勞動就業(yè)論、社會保障、勞動與社會保障法、公共關(guān)系學(xué)、應(yīng)用文寫作等

本科

兩年

企業(yè)戰(zhàn)略管理、人力資源戰(zhàn)略與規(guī)劃、人力資源培訓(xùn)、人事測評理論與方法、人力資源薪酬管理、績效管理、人力資源開發(fā)管理理論與策略、管理信息系統(tǒng)等

文化事業(yè)

管理

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兩年

英語（一）、寫作、中國文化概論、文化管理學(xué)、文化行政學(xué)、文化政策與法規(guī)、文化經(jīng)濟(jì)學(xué)、文化策劃與營銷、藝術(shù)概論、社會學(xué)概論、民間文學(xué)、計算機(jī)

文化產(chǎn)業(yè)

本科

兩年

英語（二）、中國文化導(dǎo)論、文化產(chǎn)業(yè)與管理、文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意與策劃、文化市場與營銷、外國文化導(dǎo)論、媒介經(jīng)營與管理、文化服務(wù)與貿(mào)易

經(jīng)濟(jì)信息

管理

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兩年

高等數(shù)學(xué)、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)、計算機(jī)應(yīng)用技術(shù)、計算機(jī)軟件基礎(chǔ)、計算機(jī)組成原理、經(jīng)濟(jì)信息導(dǎo)論、計算機(jī)信息基礎(chǔ)、信息經(jīng)濟(jì)學(xué)等

本科

兩年

英語（二）、應(yīng)用數(shù)學(xué)、中級財務(wù)會計、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、社會研究方法、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與企業(yè)管理、數(shù)據(jù)庫及應(yīng)用、電子商務(wù)概論、高級語言程序設(shè)計、應(yīng)用數(shù)理統(tǒng)計、經(jīng)濟(jì)預(yù)測方法。

游戲軟件

開發(fā)技術(shù)

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兩年

英語（一）、高等數(shù)學(xué)、計算機(jī)游戲概論、高級語言程序設(shè)計、游戲作品賞析、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、游戲軟件開發(fā)基礎(chǔ)、市場營銷、動畫設(shè)計基礎(chǔ)等

本科

兩年

英語（二）、游戲創(chuàng)意與設(shè)計概論、可視化程序設(shè)計、藝術(shù)設(shè)計基礎(chǔ)、多媒體應(yīng)用技術(shù)、DirectX、Java語言程序設(shè)計、游戲開發(fā)流程與引擎原理、游戲架構(gòu)導(dǎo)論、軟件工程、游戲心理學(xué)等

電子商務(wù)

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兩年

電子商務(wù)英語、經(jīng)濟(jì)學(xué)（二）、計算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)、市場營銷（三）、基礎(chǔ)會計學(xué)、市場信息學(xué)、國際貿(mào)易實務(wù)（三）、電子商務(wù)概論、商務(wù)交流（二）、網(wǎng)頁設(shè)計與制作、互聯(lián)網(wǎng)軟件應(yīng)用與開發(fā)、電子商務(wù)案例分析、綜合作業(yè)

本科

兩年

英語（二）、數(shù)量方法（二）、電子商務(wù)法概論、電子商務(wù)與金融、電子商務(wù)網(wǎng)站設(shè)計原理、電子商務(wù)與現(xiàn)代物流、互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)庫、網(wǎng)絡(luò)營銷與策劃、電子商務(wù)安全導(dǎo)論、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與企業(yè)管理、商法（二）

信息技術(shù)

教育

本科

兩年

英語（二）、物理（工）、數(shù)據(jù)庫原理、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與通信、計算機(jī)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、軟件工程、數(shù)值分析、面向?qū)ο蟪绦蛟O(shè)計、計算機(jī)輔助教育、高級語言程序設(shè)計、數(shù)字邏輯、中學(xué)信息技術(shù)教學(xué)與實踐研究

計算機(jī)

及應(yīng)用

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兩年

大學(xué)語文、高等數(shù)學(xué)、英語（一）、模擬電路與數(shù)字電路、計算機(jī)應(yīng)用技術(shù)、匯編語言程序設(shè)計、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)導(dǎo)論、計算機(jī)組成原理、微型計算機(jī)及其接口技術(shù)、高級語言程序設(shè)計（一）、操作系統(tǒng)概論、數(shù)據(jù)庫及其應(yīng)用、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)

本科

兩年

英語（二）、高等數(shù)學(xué)、物理（工）、離散數(shù)學(xué)、操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、面向?qū)ο蟪绦蛟O(shè)計、軟件工程、數(shù)據(jù)庫原理、計算機(jī)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與通信

電子政務(wù)

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兩年

行政管理學(xué)、公文寫作與處理、公共事業(yè)管理、行政法學(xué)、經(jīng)濟(jì)管理概論、辦公自動化原理及應(yīng)用、政府信息資源管理、電子政務(wù)概論、管理信息系統(tǒng)、計算機(jī)應(yīng)用技術(shù)

本科

兩年

英語（二）、公共管理學(xué)、電子政務(wù)理論與技術(shù)、政府經(jīng)濟(jì)學(xué)、信息化理論與實踐、網(wǎng)站建設(shè)與管理、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與通信、電子政務(wù)案例分析、信息與網(wǎng)絡(luò)安全管理

篇10

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專業(yè)

層次

學(xué)制

主要課程

音樂教育

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兩年

大學(xué)語文、基礎(chǔ)樂理、視唱練耳、基礎(chǔ)聲樂、基礎(chǔ)和聲、合唱與指揮基礎(chǔ)、基礎(chǔ)鋼琴、藝術(shù)概論、民族民間音樂、音樂欣賞、中學(xué)音樂教學(xué)法、計算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、計算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)實踐、基礎(chǔ)鋼琴實踐、基礎(chǔ)聲樂實踐、

本科

兩年

英語(二)、中外音樂史、中外音樂欣賞、和聲學(xué)、音樂作品分析、歌曲寫作、音樂教育學(xué)、音樂美學(xué)、簡明配器法、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實踐、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實踐、歌曲鋼琴伴奏實踐、視唱練耳實踐、畢業(yè)論文

經(jīng)濟(jì)法

專科

兩年

大學(xué)語文、法理學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、公司法、經(jīng)濟(jì)法概論、刑法學(xué)、合同法、稅法、國際經(jīng)濟(jì)法概論、勞動法、計算機(jī)基礎(chǔ)、人力資源管理

本科

兩年

英語（二）、行政處罰法、行政復(fù)議法學(xué)、國家賠償法、經(jīng)濟(jì)法學(xué)原理、企業(yè)與公司法、行政法學(xué)、勞動法、金融法概論、房地產(chǎn)法、環(huán)境法學(xué)、稅法原理、行政訴訟法、財務(wù)管理學(xué)（輔修）

市場營銷專科兩年政治經(jīng)濟(jì)學(xué)（財經(jīng)類）、高等數(shù)學(xué)（一）、基礎(chǔ)會計學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論（財經(jīng)類）、大學(xué)語文（專）、國民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計概論、消費(fèi)心理學(xué)、談判與推銷技巧、企業(yè)管理概論、公共關(guān)系學(xué)、廣告學(xué)（一）、市場營銷學(xué)、市場調(diào)查與預(yù)測、計算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（含實踐）

本科兩年英語（二）、高等數(shù)學(xué)（二）、市場營銷策劃、金融理論與實務(wù)、商品流通概論、消費(fèi)經(jīng)濟(jì)學(xué)、國際商務(wù)談判、國際貿(mào)易理論與實務(wù)、企業(yè)會計學(xué)、國際市場營銷學(xué)、管理系統(tǒng)中計算機(jī)應(yīng)用（含實踐）

公共關(guān)系本科兩年人際關(guān)系學(xué)、公共關(guān)系口才、現(xiàn)代談判學(xué)、公共關(guān)系案例、國際公共關(guān)系、公關(guān)政策、企業(yè)文化、創(chuàng)新思維理論與方法、領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)、人力資源管理（一）、現(xiàn)代資源管理（一）、廣告運(yùn)作策略

行政管理?？苾赡甏髮W(xué)語文（專）、政治學(xué)概論、法學(xué)概論、現(xiàn)代管理學(xué)、行政管理學(xué)、市政學(xué)、人力資源管理（一）、公文寫作與處理、管理心理學(xué)、公共關(guān)系學(xué)、社會研究方法、秘書工作 、計算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（含實踐）

本科兩年英語（二）、當(dāng)代中國政治制度、西方政治制度、公共政策、領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)、國家公務(wù)員制度、行政組織理論、行政法與行政訴訟法（一）、社會學(xué)概論、中國行政史、中國文化概論、普通邏輯、財務(wù)管理學(xué)、秘書學(xué)概論、企業(yè)管理概論

漢語言

文學(xué)

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兩年

文學(xué)概論、中國現(xiàn)代文學(xué)作品選、中國當(dāng)代文學(xué)作品選、中國古代文學(xué)作品選（一、二）、外國文學(xué)作品選、現(xiàn)代漢語、古代漢語、寫作等

本科

兩年

美學(xué)、中國現(xiàn)代文學(xué)史、中國古代文學(xué)史（一、二）、外國文學(xué)史、語言學(xué)概論、英語（二）、兩門選修課、畢業(yè)論文

涉外秘書學(xué)

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兩年

英語（一）、大學(xué)語文（專）、公共關(guān)系、外國秘書工作概況、涉外秘書實務(wù)、涉外法概要、

本科

兩年

英語（二）、中外文學(xué)作品導(dǎo)讀、國際貿(mào)易理論與實務(wù)、經(jīng)濟(jì)法概論、秘書語言研究、公關(guān)禮儀、交際語言學(xué)、國際商務(wù)談判、中外秘書比較、口譯與聽力等

對外漢語

本科

兩年

現(xiàn)代漢語、實用英語、中國古代文學(xué)、中國現(xiàn)當(dāng)代文學(xué)、外國文學(xué)、外國文化概論、對外漢語教學(xué)概論、英語表達(dá)與溝通（實踐環(huán)節(jié)）畢業(yè)論文等

英語翻譯

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兩年

英語寫作基礎(chǔ)、綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語國家概況、英語筆譯基礎(chǔ)、初級英語筆譯、初級英語口譯、英語聽力

本科

兩年

中級筆譯、高級筆譯、中級口譯、同聲傳譯、英漢語言文化比較、第二外語（日 / 法）、高級英語、英美文學(xué)選讀、畢業(yè)論文

日語

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兩年

基礎(chǔ)日語（一二）、日語語法、日本國概況、日語閱讀（一二）、經(jīng)貿(mào)日語、日語聽力、日語口語

本科

兩年

高級日語（一二）、日語句法篇章法、日本文學(xué)選讀、日漢翻譯、第二外語（英/法）、現(xiàn)代漢語、計算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、日語口譯與聽力、畢業(yè)論文

英語

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兩年

綜合英語（一二）、英語閱讀（一二）、英語寫作基礎(chǔ)、英語國家概況、英語聽力，口語等

本科

兩年

英語寫作、高級英語、英美文學(xué)選讀、英語翻譯、經(jīng)貿(mào)知識英語、口譯與聽力、二外（日語）等

外貿(mào)英語

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兩年

綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語寫作基礎(chǔ)、英語國家概況、國際貿(mào)易理論與實務(wù)、英語聽力、口語、外貿(mào)英語閱讀等

本科

兩年

英語寫作、高級英語、英美文學(xué)選讀、英語翻譯、經(jīng)貿(mào)知識英語、外貿(mào)口譯與聽力、二外（日語）等

公共事業(yè)

管理

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兩年

計算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、公共事業(yè)管理概論、社會學(xué)概論、管理學(xué)原理、人力資源開發(fā)與管理、公共關(guān)系、社會調(diào)查與方法、行政管理學(xué)、文教事業(yè)管理、計劃生育管理、秘書學(xué)概論、計算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（實踐）等

本科

兩年

英語（二）、公共管理學(xué)、公共政策、公共事業(yè)管理、公共經(jīng)濟(jì)學(xué)、非政府組織管理、行政法學(xué)、人力資源管理（一）、管理信息系統(tǒng)、畢業(yè)論文等

工商企業(yè)

管理

專科

兩年

計算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、基礎(chǔ)會計學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論、國民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計概論、企業(yè)管理概論、生產(chǎn)與作業(yè)管理、市場營銷學(xué)、中國稅制、企業(yè)會計學(xué)、人力資源管理、企業(yè)經(jīng)濟(jì)法（輔修）、民法學(xué)（輔修）；

本科

兩年

英語（二）、高等數(shù)學(xué)、管理系統(tǒng)中計算機(jī)應(yīng)用、國際貿(mào)易管理與實務(wù)、管理學(xué)原理、財務(wù)管理、金融理論與實務(wù)、企業(yè)經(jīng)營戰(zhàn)略、組織行為學(xué)、質(zhì)量原理、企業(yè)管理咨詢、合同法（輔修）、行政法學(xué)（輔修）。

國際貿(mào)易

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兩年

高等數(shù)學(xué)、法律基礎(chǔ)、計算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、英語、國際貿(mào)易實務(wù)、國際金融、國際商法、中國對外貿(mào)易、WTO知識概論、市場營銷學(xué)等

本科

兩年

國際市場營銷學(xué)、世界市場行情、國際商務(wù)談判、企業(yè)會計學(xué)、國際運(yùn)輸與保險、西方經(jīng)濟(jì)學(xué)、外國經(jīng)貿(mào)知識選讀、涉外經(jīng)濟(jì)法、經(jīng)貿(mào)知識英語等

金融管理

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兩年

證券投資分析、保險學(xué)原理、銀行會計學(xué)、商業(yè)銀行業(yè)務(wù)與管理、貨幣銀行學(xué)、財政學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論、基礎(chǔ)會計學(xué)、管理學(xué)原理等

本科

兩年

管理會計實務(wù)、國際財務(wù)管理、公司法律制度研究、英語（二）、電子商務(wù)概論、組織行為學(xué)、風(fēng)險管理、高級財務(wù)管理、審計學(xué)、政府政策與經(jīng)濟(jì)學(xué)等

會計（電算化）

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兩年

英語（一）、大學(xué)語文、高等數(shù)學(xué)（一）、基礎(chǔ)會計學(xué)、國民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計概論、數(shù)據(jù)庫及應(yīng)用、財政與金融、會計電算化、成本會計、財務(wù)管理學(xué)、計算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)法概論（財經(jīng)類）

本科

兩年

高等數(shù)學(xué)（二）、、英語（二）、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、審計學(xué)、管理學(xué)原理、通用財務(wù)軟件、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)、財務(wù)報表分析（一）、金融理論與實務(wù)、高級財務(wù)軟件、操作系統(tǒng)。加考課程：會計電算化、財務(wù)管理學(xué)、成本會計、基礎(chǔ)會計學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)（財經(jīng)類）

人力資源

管理

專科

兩年

管理學(xué)原理、組織行為學(xué)、人力資源管理學(xué)、人力資源經(jīng)濟(jì)學(xué)、企業(yè)勞動工資管理、勞動就業(yè)論、社會保障、勞動與社會保障法、公共關(guān)系學(xué)、應(yīng)用文寫作等

本科

兩年

企業(yè)戰(zhàn)略管理、人力資源戰(zhàn)略與規(guī)劃、人力資源培訓(xùn)、人事測評理論與方法、人力資源薪酬管理、績效管理、人力資源開發(fā)管理理論與策略、管理信息系統(tǒng)等

文化事業(yè)

管理

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兩年

英語（一）、寫作、中國文化概論、文化管理學(xué)、文化行政學(xué)、文化政策與法規(guī)、文化經(jīng)濟(jì)學(xué)、文化策劃與營銷、藝術(shù)概論、社會學(xué)概論、民間文學(xué)、計算機(jī)

文化產(chǎn)業(yè)

本科

兩年

英語（二）、中國文化導(dǎo)論、文化產(chǎn)業(yè)與管理、文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意與策劃、文化市場與營銷、外國文化導(dǎo)論、媒介經(jīng)營與管理、文化服務(wù)與貿(mào)易

經(jīng)濟(jì)信息

管理

專科

兩年

高等數(shù)學(xué)、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)、計算機(jī)應(yīng)用技術(shù)、計算機(jī)軟件基礎(chǔ)、計算機(jī)組成原理、經(jīng)濟(jì)信息導(dǎo)論、計算機(jī)信息基礎(chǔ)、信息經(jīng)濟(jì)學(xué)等

本科

兩年

英語（二）、應(yīng)用數(shù)學(xué)、中級財務(wù)會計、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、社會研究方法、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與企業(yè)管理、數(shù)據(jù)庫及應(yīng)用、電子商務(wù)概論、高級語言程序設(shè)計、應(yīng)用數(shù)理統(tǒng)計、經(jīng)濟(jì)預(yù)測方法。

游戲軟件

開發(fā)技術(shù)

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兩年

英語（一）、高等數(shù)學(xué)、計算機(jī)游戲概論、高級語言程序設(shè)計、游戲作品賞析、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、游戲軟件開發(fā)基礎(chǔ)、市場營銷、動畫設(shè)計基礎(chǔ)等

本科

兩年

英語（二）、游戲創(chuàng)意與設(shè)計概論、可視化程序設(shè)計、藝術(shù)設(shè)計基礎(chǔ)、多媒體應(yīng)用技術(shù)、DirectX、Java語言程序設(shè)計、游戲開發(fā)流程與引擎原理、游戲架構(gòu)導(dǎo)論、軟件工程、游戲心理學(xué)等

電子商務(wù)

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兩年

電子商務(wù)英語、經(jīng)濟(jì)學(xué)（二）、計算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)、市場營銷（三）、基礎(chǔ)會計學(xué)、市場信息學(xué)、國際貿(mào)易實務(wù)（三）、電子商務(wù)概論、商務(wù)交流（二）、網(wǎng)頁設(shè)計與制作、互聯(lián)網(wǎng)軟件應(yīng)用與開發(fā)、電子商務(wù)案例分析、綜合作業(yè)

本科

兩年

英語（二）、數(shù)量方法（二）、電子商務(wù)法概論、電子商務(wù)與金融、電子商務(wù)網(wǎng)站設(shè)計原理、電子商務(wù)與現(xiàn)代物流、互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)庫、網(wǎng)絡(luò)營銷與策劃、電子商務(wù)安全導(dǎo)論、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與企業(yè)管理、商法（二）

信息技術(shù)

教育

本科

兩年

英語（二）、物理（工）、數(shù)據(jù)庫原理、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與通信、計算機(jī)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、軟件工程、數(shù)值分析、面向?qū)ο蟪绦蛟O(shè)計、計算機(jī)輔助教育、高級語言程序設(shè)計、數(shù)字邏輯、中學(xué)信息技術(shù)教學(xué)與實踐研究

計算機(jī)

及應(yīng)用

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兩年

大學(xué)語文、高等數(shù)學(xué)、英語（一）、模擬電路與數(shù)字電路、計算機(jī)應(yīng)用技術(shù)、匯編語言程序設(shè)計、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)導(dǎo)論、計算機(jī)組成原理、微型計算機(jī)及其接口技術(shù)、高級語言程序設(shè)計（一）、操作系統(tǒng)概論、數(shù)據(jù)庫及其應(yīng)用、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)

本科

兩年

英語（二）、高等數(shù)學(xué)、物理（工）、離散數(shù)學(xué)、操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、面向?qū)ο蟪绦蛟O(shè)計、軟件工程、數(shù)據(jù)庫原理、計算機(jī)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與通信

電子政務(wù)

?？?/p>

兩年

行政管理學(xué)、公文寫作與處理、公共事業(yè)管理、行政法學(xué)、經(jīng)濟(jì)管理概論、辦公自動化原理及應(yīng)用、政府信息資源管理、電子政務(wù)概論、管理信息系統(tǒng)、計算機(jī)應(yīng)用技術(shù)

本科

兩年