【關(guān)鍵詞】主體間性；普遍語用學(xué)；方法；論證理論；普遍性實(shí)踐言說

【摘要】法律方法論以論證理論為基礎(chǔ)，法學(xué)方法論以普遍語用學(xué)、主體間性理論和普遍性實(shí)踐言說理論為基礎(chǔ)。法律方法與法學(xué)方法是兩個(gè)既有外在區(qū)別又有內(nèi)在聯(lián)系的同等范疇。法律方法是應(yīng)用法律的方法，表現(xiàn)為創(chuàng)制、執(zhí)行、適用、衡量、解釋、修改等，法學(xué)方法是研究法律和法律應(yīng)用的方法，表現(xiàn)為分析、批判、綜合、詮釋、建構(gòu)等；法律方法重知識(shí)與理性的運(yùn)用，法學(xué)方法重價(jià)值與意志的實(shí)現(xiàn)；法律方法的運(yùn)用是一種“技術(shù)”活動(dòng)，它重視邏輯，講究程序模式，尋求個(gè)案處理，解決本體（客觀世界）問題，法學(xué)方法的運(yùn)用則是一種人文活動(dòng)（法學(xué)是人學(xué)、人文科學(xué)），它重視思辨，講究對(duì)程序模式的證立，尋求整體的融合，解決對(duì)本體的認(rèn)知問題。

法律方法是應(yīng)用法律的方法，表現(xiàn)為創(chuàng)制、執(zhí)行、適用、衡量、解釋、修改等；法學(xué)方法則是研究法律和法律應(yīng)用的方法，表現(xiàn)為分析、批判、綜合、詮釋、建構(gòu)等。在此一層面上，法律方法的運(yùn)用始終要求考量“法效”的制約問題。法律實(shí)證主義的法律觀認(rèn)為，首先，法律是可供觀察之社會(huì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，因此，惟有實(shí)證法—也就是立法、行政、司法機(jī)關(guān)實(shí)際上已經(jīng)制定或做成的法規(guī)、命令、及判決—才是有效存在的法律。此為法律實(shí)證主義者的“社會(huì)事實(shí)命題”{4}；其次，經(jīng)由上位法源規(guī)范所肯認(rèn)的規(guī)范，才是有效的法律規(guī)范。至于該上位規(guī)范的有效性，則有賴于更高位階之法律規(guī)范的認(rèn)可，依此“法效”垂直系譜向上回溯，最后追溯到法律體系的最高有效規(guī)范。此為法律實(shí)證主義者的“淵源命題”{4}。這個(gè)最高有效規(guī)范，有如奧斯丁的“主權(quán)者”、凱爾森的“基本規(guī)范”、哈特的“承認(rèn)規(guī)則”。而自然法論者的法律觀認(rèn)為，法是與自然相適應(yīng)的正當(dāng)?shù)睦硇裕m用于所有的人，并且是不變的和永恒的。通過命令，它號(hào)召人們履行自己的義務(wù)；通過禁令，它防止人們做不應(yīng)當(dāng)做的事情。它的命令和禁令永遠(yuǎn)影響著善良的人們，但對(duì)壞人卻不起任何作用。試圖改變它的做法是一種犯罪行為；企圖取消它的任何部分也是不能允許的；而要想完全廢除它，則更是不可能的。[4]由此，自然法論者將“正當(dāng)?shù)睦硇浴弊鳛樽罡叻ㄔ矗洹胺ㄐА狈烧撟C依賴形式論證和規(guī)則本身。法律論證的規(guī)則，以及結(jié)論的正確性都要受到“法效”來源的限制。在法律論證中產(chǎn)生的規(guī)范性陳述，其正確性宣稱并不能達(dá)到一種普遍的正當(dāng)性宣稱的要求，而只要求其能在有效法的秩序范圍內(nèi)合法地論證。由于有“法效”的制約，法律論證不能被要求必然包含正當(dāng)性宣稱，因?yàn)檫@一證明涉及到法律規(guī)則本身的正當(dāng)性問題，而法律規(guī)則本身的正當(dāng)性證明應(yīng)該在立法過程中完成。法律論證能否對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行正當(dāng)性證明涉及到法律與道德在概念上有無必然關(guān)聯(lián)的證明問題，不是法律方法論問題。法學(xué)論證是一組開放的系脈，它的主要任務(wù)是研究證立“法律方法”的運(yùn)用及“法律論證”的方法與理論模式，給“法律方法”及“法律論證”提供正當(dāng)性證明。法學(xué)論證是理論性論證而非實(shí)踐性論證，雖然法學(xué)論證也離不開對(duì)于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的判斷和形式邏輯的運(yùn)用，以及對(duì)于實(shí)踐問題的分析與綜合。但法學(xué)論證真正關(guān)切的是法律實(shí)踐沖突的正當(dāng)解決，即它的最后目的是解決價(jià)值與意志的問題。因此，法學(xué)論證應(yīng)當(dāng)包含普遍的正當(dāng)性宣稱。法律論證中的形式與規(guī)則，以及結(jié)論的正確性是法學(xué)論證的當(dāng)然對(duì)象。法學(xué)論證不受有效法和實(shí)踐理性的限制，反而，后者都是前者的論證對(duì)象。法學(xué)論證追求普遍性正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。

法律方法重知識(shí)與理性的運(yùn)用，而法學(xué)方法則重價(jià)值與意志的實(shí)現(xiàn)。[7]在法律思想史上，法律與道德在概念上有無必然關(guān)聯(lián)（即所謂的“古典爭(zhēng)議”）乃是法學(xué)界一直爭(zhēng)論不休的問題。法律與道德的關(guān)系問題，在法律實(shí)踐領(lǐng)域里，涉及到立法及其方法、法律的適用、法律的事實(shí)有效性和規(guī)范有效性的判斷和證立問題；而在法學(xué)研究領(lǐng)域里，對(duì)法律與道德之關(guān)系的認(rèn)識(shí)和立場(chǎng)問題實(shí)際上是研究方法及其證明問題。顯然，“古典爭(zhēng)議”對(duì)于法律家來說，是法律方法論問題，而對(duì)于法學(xué)家來說，則是法學(xué)方法論問題?！肮诺錉?zhēng)議”同時(shí)包含著“知識(shí)”、“理性”、“價(jià)值”、“意志”的范疇，對(duì)待“古典爭(zhēng)議”的認(rèn)知和立場(chǎng)，實(shí)際上就是對(duì)待“知識(shí)”、“理性”、“價(jià)值”、“意志”的認(rèn)知和立場(chǎng)。由于法律是一個(gè)有限的知識(shí)和理性的領(lǐng)域，而法學(xué)則是一個(gè)無限的價(jià)值和意志的實(shí)現(xiàn)領(lǐng)域。法律方法論必須思考和回答什么是知識(shí)、什么是理性的問題，法學(xué)方法論則必須同時(shí)思考什么是知識(shí)、什么是理性、什么是價(jià)值、什么是意志的問題。在法律發(fā)展史上，羅馬共和出現(xiàn)過以人為本、并且人人平等的時(shí)期。在這一理念的指引下，在羅馬共和的版圖內(nèi)，自由人之間不再有任何區(qū)別，全體自由人均享有公民的權(quán)利。此后，我們可以找到不間斷地以人為核心的法典法，一切都是圍繞著“人”展開的：人的權(quán)利和義務(wù)，涉及主體資格的權(quán)利能力和行為能力，家庭關(guān)系，主體與其他人的關(guān)系、與財(cái)產(chǎn)的關(guān)系，為取得、占有、使用、收益而與財(cái)產(chǎn)發(fā)生的關(guān)系，等等。{8}這種體系深深地根植于古羅馬時(shí)代的主觀權(quán)利觀念，也深深地影響著后世的立法。自16世紀(jì)起，這一模式一直是后世法典體系發(fā)展的基礎(chǔ)，如1804年的《法國民法典》對(duì)歐洲大陸國家的民法典、北非國家的民法典和1856年的《智利民法典》產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響；而1856年的《智利民法典》又成為拉丁美洲民法典效仿的模式。狄驥甚至這樣說：“到處都是主觀權(quán)利，沒有一種私法的規(guī)則是不以個(gè)人主觀權(quán)利為基礎(chǔ)的，不以保護(hù)這種權(quán)利為目的的。……在19世紀(jì)法國和意大利兩國的私法中，我們可以看到，幾乎沒有一行字不是出于主觀權(quán)利，也沒有哪一行字懷疑這種主觀權(quán)利的存在?！眥9}(P.17-19)這種主觀權(quán)利觀念也體現(xiàn)在世界各國的法典法體系中，經(jīng)久不衰，日臻發(fā)展。[9]不僅是法律的創(chuàng)制，而且在法律的適用和解釋方面，早在羅馬法時(shí)期，法律家們即強(qiáng)調(diào)法律與道德的一致性，注重實(shí)質(zhì)而不是僅注重形式，注意法律之精神而不僅僅是其文字特點(diǎn)[9](P.90)，通過衡平法將知識(shí)與理性結(jié)合起來。這種法律方法論重視人的認(rèn)識(shí)能力和活動(dòng)在人類社會(huì)發(fā)展中的作用。將人的認(rèn)識(shí)建立在人的理性基礎(chǔ)之上；重視客觀知識(shí)在人的活動(dòng)中的地位和作用；要言之，重視知識(shí)與理性在人類社會(huì)發(fā)展中的作用。

但是，人的認(rèn)識(shí)能力是一個(gè)有限的領(lǐng)域，[10]導(dǎo)致我們所說的“知識(shí)”和“理性”范疇在法律方法論中也是一個(gè)有限的領(lǐng)域。法律方法不能完全實(shí)現(xiàn)“人是目的”的哲學(xué)命題。法律的發(fā)展過程實(shí)際上也是法律中的“人”的發(fā)展過程。正因?yàn)槿绱耍⒒谀康恼撜軐W(xué)的法學(xué)方法論則大有可為。這種“目的”思想可追溯到古代希臘哲學(xué)。我們知道，是蘇格拉底將哲學(xué)的目光從自然界轉(zhuǎn)向人，他是倫理哲學(xué)的開創(chuàng)者；柏拉圖將世界分為理念世界和現(xiàn)實(shí)世界，并用理性將兩者連結(jié)起來{10}(P.8-9)；亞里士多德創(chuàng)立了道義邏輯，他將“實(shí)踐推理”和“應(yīng)當(dāng)”概念作為道義邏輯的內(nèi)容{11}（P.2）。重要的是，亞里士多德對(duì)于他的“應(yīng)當(dāng)”概念的描述不是出于邏輯的角度，而是從政治、倫理的角度來考察的。[11]古希臘哲學(xué)的思想光芒穿透了中世紀(jì)神學(xué)的迷霧，直接點(diǎn)燃了近代哲學(xué)的革命火炬。在近代哲學(xué)史上，笛卡爾的哲學(xué)革命在認(rèn)識(shí)論和方法論中徹底地貫徹了主觀的理性主義原則，以明確的哲學(xué)形式宣布了人的理性的獨(dú)立{12}(P.73-74)?？档碌南闰?yàn)革命，使主觀性問題成為所有必然性的源泉，從而成為所有嚴(yán)格意義上的知識(shí)源泉?？档聦⒅R(shí)領(lǐng)域稱為純粹理性，將道德領(lǐng)域稱為實(shí)踐理性，而理性則是這兩個(gè)領(lǐng)域的橋梁?？档逻€構(gòu)建了他的“目的論”哲學(xué)體系。[12]“目的”是康德哲學(xué)的綱領(lǐng)性范疇。在康德的道德哲學(xué)里，“人是目的”是康德所謂道德立法的根據(jù)。康德從倫理學(xué)的立場(chǎng)給“目的”的定義是：當(dāng)作意志自決所根據(jù)的客觀理由的根據(jù){13}(P.45)。在康德看來，道德是通過意志來立法的，而意志立法的根據(jù)則就是“目的”概念。“一切目的的主體是人”{13}(P.50)“目的”概念進(jìn)入法的領(lǐng)域，透視出人之存在的兩個(gè)層面：一為理性，一為意志。理性以認(rèn)知為目標(biāo)，構(gòu)成人所獨(dú)具的認(rèn)識(shí)世界、獲得知識(shí)、改造對(duì)象、發(fā)現(xiàn)真理的能力，因而創(chuàng)造和發(fā)展出知識(shí)化、理性化的法律體系；意志以行動(dòng)為目標(biāo)，體現(xiàn)出人類永不滿足、永遠(yuǎn)追求的全部生命意義，從而激勵(lì)人類實(shí)現(xiàn)法的理想與價(jià)值。法學(xué)之為人學(xué)就是研究實(shí)現(xiàn)人的意志與價(jià)值的一門學(xué)問。法學(xué)方法的運(yùn)用始終要考量法律方法的正當(dāng)性證明問題，法學(xué)方法的運(yùn)用必須使結(jié)論符合法律的目的，其正確性應(yīng)達(dá)致真理標(biāo)準(zhǔn)。

可是，圍繞作為法學(xué)理論核心部分的“古典爭(zhēng)議”而展開的法學(xué)方法既沒有揭示出羅馬法以來的法律方法的真諦，也沒有深入到“目的論”哲學(xué)，展現(xiàn)人的價(jià)值和意志在法學(xué)方法中的地位。“古典爭(zhēng)議”在當(dāng)代的研究成果已從“法律實(shí)證主義與自然法論”的兩派對(duì)壘發(fā)展到“剛性法律實(shí)證主義、柔性法律實(shí)證主義、自然法論”的三派鼎立，[13]他們的共同問題是，完全忽視了主觀性和客觀性在法概念中的統(tǒng)一性，導(dǎo)致法概念中應(yīng)有和必有的“知識(shí)”、“理性”、“價(jià)值”、“意志”范疇在他們各自的理論體系內(nèi)出現(xiàn)封閉性的殘缺不全，也就是說，以他們現(xiàn)有的研究方法和范式，永遠(yuǎn)也不可能在法概念中同時(shí)全面包含“知識(shí)”、“理性”、“價(jià)值”、“意志”范疇。如果要想解決這個(gè)重要的方法論問題，“古典爭(zhēng)議”的爭(zhēng)議各方必須轉(zhuǎn)變各自的研究范式，重新審視這個(gè)歷時(shí)三千年的古老問題，方可獲得新的理論突破。

摘要：軟文廣告在新《廣告法》背景下，似乎只有第十四條和第五十九條能對(duì)其規(guī)制。生活中各式軟文廣告變化萬千，其危害性不亞于虛假廣告，但兩者法律責(zé)任相差懸殊。本文運(yùn)用法律方法，以建構(gòu)小前提的方法進(jìn)一步探析軟文廣告核心特征，以建構(gòu)大前提的方法尋求與軟文廣告危害性相匹配的法律責(zé)任，從而在現(xiàn)行法背景下，更好地應(yīng)對(duì)軟文廣告這一復(fù)雜亂象。

關(guān)鍵詞：軟文廣告；法律方法；小前提；大前提；虛假廣告

一、背景和問題

新《廣告法》于2015年4月24日修訂通過。新《廣告法》對(duì)于舊法在實(shí)施過程中暴露的問題以及伴隨社會(huì)發(fā)展產(chǎn)生的新鮮事物都有所回應(yīng)。但作為一種特殊的廣告現(xiàn)象———軟文廣告，新《廣告法》規(guī)定在第十四條，舊法規(guī)定在第十三條，相關(guān)內(nèi)容卻只字未改。軟文廣告這一現(xiàn)象，早已受到不同學(xué)科的關(guān)注，而對(duì)于何謂軟文廣告，并沒有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的定義。較為狹義的觀點(diǎn)認(rèn)為，軟文廣告是以新聞報(bào)道形式的廣告［1]。更為廣義的理解，“軟文廣告也就是我們通常說的文章植入式廣告。在社交網(wǎng)站中，有很多信息機(jī)制，可以利用相關(guān)的特別文章來進(jìn)行廣告的植入。”［2]可以看出，軟文廣告的外衣已從新聞報(bào)道這種單一的形式逐漸向別的文字形式拓展開來，尤其在互聯(lián)網(wǎng)如此發(fā)達(dá)的今天，受眾有時(shí)甚至很難察覺。“近年來隨著網(wǎng)際網(wǎng)路的快速發(fā)展，部落格等社群網(wǎng)站之推文蔚為風(fēng)潮，網(wǎng)絡(luò)上之口碑行銷（world-of-mouthmarketing）幾已然成為新形態(tài)模式之銷售利器?！保?]本文所謂“軟文廣告”，不局限于新聞報(bào)道的形式，為了與傳統(tǒng)而言的“虛假廣告”相區(qū)別，本文“軟文廣告”中的信息皆為客觀真實(shí)的信息。那么在此前提下，法律意義上軟文廣告的核心特征又是什么？軟文廣告與虛假廣告相比，在法律責(zé)任上的規(guī)定相差甚遠(yuǎn)———虛假廣告的法律責(zé)任要大得多。似乎法律的邏輯是說，虛假廣告的危害性要比軟文廣告大得多，因而二者所對(duì)應(yīng)的法律責(zé)任則要有所區(qū)別。然而，這種邏輯是否成立呢？如果不成立，通過什么方法可以使得軟文廣告的法律責(zé)任更為公平合理？本文試圖運(yùn)用法律方法解決上述問題。所謂法律方法，通常將之理解為應(yīng)用法律的方法，以區(qū)別于研究法律的法學(xué)方法。而應(yīng)用法律，最終做出法律判斷，最基本的便是大小前提的建構(gòu)。因此本文也將以此為線索，運(yùn)用法律方法，以期“實(shí)現(xiàn)法律應(yīng)用的目標(biāo)”［4]。

二、建構(gòu)小前提———探求軟文廣告的法律事實(shí)

“法律事實(shí)是否出現(xiàn)，或能否和為何把某種生活事實(shí)置于某法律規(guī)范之下，首先取決于判斷者把生活事實(shí)與法律規(guī)范如何關(guān)聯(lián)起來理解，使事實(shí)一般化是建構(gòu)小前提的核心含義?！保?]抽象把握法律意義上的軟文廣告，建構(gòu)法律適用的小前提，這需要同時(shí)對(duì)軟文廣告的生活現(xiàn)象以及與軟文廣告有關(guān)的法律規(guī)范有所把握。現(xiàn)就軟文廣告中法律事實(shí)的推導(dǎo)做一個(gè)嘗試。

學(xué)科劃分主要是近代之后的事情，隨著人們對(duì)世界認(rèn)識(shí)的加深以及參與科學(xué)研究的人數(shù)大大增加，人們對(duì)相對(duì)古代較為具體的現(xiàn)象與原理有了更加深入的研究，于是術(shù)業(yè)專攻逐漸得到了人們的青睞。尤其值得注意的是，隨著知識(shí)爆炸時(shí)代的來臨，沒有人可以如同亞里士多德那樣成為百科全書式的人物，成為某個(gè)方面的專家?guī)缀跏菑氖驴茖W(xué)研究的人的必要選擇。正是在這樣的大背景之下，學(xué)科的細(xì)化成為學(xué)界通行的法則。法學(xué)正是在這樣的背景下成為單獨(dú)的學(xué)科，而且法學(xué)之下又細(xì)分各個(gè)學(xué)科，例如憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、國際法學(xué)、訴訟法學(xué)等等，更有甚者，在各小學(xué)科之下又細(xì)分為研究美國憲法第一條的專業(yè)領(lǐng)域，研究刑法某個(gè)罪名的特定方向等等，不一而足。然而，物極必反，過分細(xì)化的學(xué)科劃分固然使得本學(xué)科的知識(shí)挖掘有了專業(yè)深度，但是也因此帶來顯而易見的弊端，即思考問題的視角受到限制、理論知識(shí)缺乏創(chuàng)意以及技術(shù)化特征過于明顯。而真正具有理論能力的人并不受制于學(xué)科之間的嚴(yán)格區(qū)別，他們突破學(xué)科的瓶頸為理論發(fā)展提供了新的思路。于是各種交叉學(xué)科又開始登上歷史的舞臺(tái)。法經(jīng)濟(jì)學(xué)或者經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)正是在這種語境中成為人們關(guān)注的對(duì)象，它結(jié)合了法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，為人們考慮法律問題提供了全新的視角，并且在審判實(shí)踐中發(fā)揮了重要的作用。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)主要還是中國學(xué)者對(duì)該學(xué)科的一種稱謂，較早的來源是奠定了當(dāng)代中國法理學(xué)基石的沈宗靈先生于1990年在《中國法學(xué)》第三期上發(fā)表的文章《論波斯納的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)》，在這篇文章中，沈宗靈先生全面介紹了波斯納在法學(xué)中對(duì)經(jīng)濟(jì)分析的運(yùn)用。而在美國的學(xué)界，人們一般并不直接使用經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)或者法經(jīng)濟(jì)學(xué)之類的名號(hào)，而是將相關(guān)的理論稱之為“法律與經(jīng)濟(jì)”，其意在強(qiáng)調(diào)法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)之間的互動(dòng)，而非一個(gè)封閉的稱號(hào)。因此本文也不直接使用“經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)”或者“法經(jīng)濟(jì)學(xué)”這些術(shù)語，而是著力討論經(jīng)濟(jì)分析在法律中的運(yùn)用。然而，無論有著怎樣的名稱，關(guān)于法律與經(jīng)濟(jì)的交叉學(xué)科卻在中國大陸一度成為最熱門的話題，甚至有所謂“開口不說波斯納，讀遍詩書也枉然”的傳言。具體而言，經(jīng)濟(jì)分析不僅在法學(xué)理論界被追捧，而且被廣泛應(yīng)用于各種部門法的研究之中，諸如《侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析》①、《美國財(cái)產(chǎn)法妨害制度的經(jīng)濟(jì)分析》②、《行政許可法的經(jīng)濟(jì)分析》③，《中國城鎮(zhèn)土地制度的經(jīng)濟(jì)分析》④等論文的出爐就是明顯的例證。雖然學(xué)界一片贊譽(yù)之聲，但也有明智之士發(fā)出不同的聲音，力圖辨明真相，王建教授與張恒山教授就曾經(jīng)撰文發(fā)表過此類觀點(diǎn)。本文將繼續(xù)推進(jìn)關(guān)于法律中運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析的論辯。筆者首先闡明經(jīng)濟(jì)分析的理論基礎(chǔ)及其在法律中的運(yùn)用，而后追問經(jīng)濟(jì)分析的限度，最后探討經(jīng)濟(jì)分析與法律正義之間可能存在的沖突，從而為全面理解經(jīng)濟(jì)分析在法學(xué)中的運(yùn)用提供較為完整的圖景，避免一邊倒式的偏聽偏信。

一、經(jīng)濟(jì)分析在法律中運(yùn)用的效果

所謂經(jīng)濟(jì)分析在法律中的運(yùn)用是指將經(jīng)濟(jì)學(xué)(尤其是制度經(jīng)濟(jì)學(xué))的原理應(yīng)用到法律之中，從而為法律問題的解決提供經(jīng)濟(jì)學(xué)的解決途徑。而在對(duì)經(jīng)濟(jì)分析方法在法律中的應(yīng)用具有重要意義的理論之中，科斯定理首屈一指，它共有三組內(nèi)容?？扑沟谝欢ɡ淼膬?nèi)容是:如果交易費(fèi)用為零，不管產(chǎn)權(quán)最初如何安排，當(dāng)事人之間的談判都會(huì)導(dǎo)致那些財(cái)富最大化的安排，即市場(chǎng)機(jī)制會(huì)自動(dòng)達(dá)到帕雷托最優(yōu)。然而，在一切活動(dòng)中，交易費(fèi)用總是存在，因而，科斯第二定理應(yīng)運(yùn)而生，它也被稱為科斯定理的反定理，即在交易費(fèi)用大于零時(shí)，不同的權(quán)利界定會(huì)帶來效率不同的資源配置。也就是說，在不同的產(chǎn)權(quán)制度下，交易的成本可能是不同的，因而，資源配置的效率可能也不同，所以，為了優(yōu)化資源配置，產(chǎn)權(quán)制度的選擇是必要的?？扑沟谌ɡ碇饕槍?duì)產(chǎn)權(quán)制度的選擇方法，包括四個(gè)方面:第一，如果不同產(chǎn)權(quán)制度下的交易成本相等，那么，產(chǎn)權(quán)制度的選擇就取決于制度成本;第二，某一種產(chǎn)權(quán)制度如果非建不可，而對(duì)這種制度不同的設(shè)計(jì)和實(shí)施方式及方法有著不同的成本，則這種成本也應(yīng)該考慮;第三，如果設(shè)計(jì)和實(shí)施某項(xiàng)制度所花費(fèi)的成本比實(shí)施該制度所獲得的收益還大，則這項(xiàng)制度沒有必要建立;第四，即便現(xiàn)存的制度不合理，然而，如果建立一項(xiàng)新制度的成本無窮大，或新制度的建立所帶來的收益小于其成本，則一項(xiàng)制度的變革是沒有必要的。⑤雖然這些定理并不是科斯本人命名的，但是卻是科斯經(jīng)濟(jì)思想的反映，被經(jīng)濟(jì)學(xué)界認(rèn)為極具震撼力，科斯也在1991年獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)。但是這些定理如何運(yùn)用到法律之中?科斯有他的分析。科斯將市場(chǎng)失靈視作市場(chǎng)作為資源配置機(jī)制的代價(jià)。他認(rèn)為，只有當(dāng)政府矯正手段能夠以較低的成本和較高的收益促成有關(guān)當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)福利改善時(shí)，這種矯正手段才是正當(dāng)?shù)?。而那種認(rèn)為市場(chǎng)交易需要成本，政府矯正手段沒有任何代價(jià)的觀點(diǎn)是不足取的，并被實(shí)證為虛假的結(jié)論。他認(rèn)為，問題的解決沒有普遍的方法，只有對(duì)每一種情形、每一制度進(jìn)行具體的分析，才能提出符合實(shí)際的、基于成本－收益分析選擇的特定法律。他含蓄地表明:各種法律對(duì)行為產(chǎn)生影響的主要因素是交易成本，而法律的目的正應(yīng)是推進(jìn)市場(chǎng)交換，促進(jìn)交易成本最低。這樣科斯的理論就為法律的有效實(shí)施和高效率法律的制定的經(jīng)濟(jì)評(píng)估提供了方法論的起點(diǎn)。⑥當(dāng)然，在法律與經(jīng)濟(jì)的交叉學(xué)科之中，科斯并不是起作用的唯一學(xué)者，亨利•西蒙斯、卡拉布雷西、阿爾錢恩、詹姆斯•布坎南、戈登•塔洛克等人也都有杰出的貢獻(xiàn)。而經(jīng)濟(jì)分析到底在法律中如何被應(yīng)用?本文將以刑法為例進(jìn)行說明。在刑法中，經(jīng)濟(jì)分析運(yùn)用的對(duì)象是犯罪行為，為此，需要設(shè)計(jì)一個(gè)犯罪行為的模型。而經(jīng)濟(jì)分析方法的原則之一是效益的最大化，在分析犯罪的時(shí)候，這是一個(gè)基本準(zhǔn)則。另外在經(jīng)濟(jì)分析中，一般預(yù)設(shè)個(gè)人是自己最佳利益的判斷者，這是一種個(gè)人主義式的立場(chǎng)。基于這兩個(gè)基本原則，犯罪嫌疑人希望自己的利益最大化，而他同時(shí)又是自己利益的最佳判斷者，所以他在實(shí)施犯罪的時(shí)候是一個(gè)理性的經(jīng)濟(jì)人。由此，犯罪嫌疑人之所以實(shí)施犯罪必定有理性的原因，這就是他對(duì)犯罪的預(yù)期收益超過了預(yù)期成本。而收益是來自犯罪行為的各種不同的有形(在金錢獲得性犯罪中)或無形(在所謂的情欲犯罪中)獲得滿足。而其成本包括各種不同的現(xiàn)金支出(購置槍支、盜竊工具、面罩等)、犯罪時(shí)間的機(jī)會(huì)成本和刑事處罰的預(yù)期成本。①在波斯納看來，最后一種成本是經(jīng)濟(jì)分析的重點(diǎn)所在，當(dāng)然其他成本也有一定的重要性。而經(jīng)濟(jì)分析的結(jié)果應(yīng)該是指導(dǎo)立法與司法實(shí)踐，即要通過刑事制裁使罪犯由于實(shí)施犯罪行為而處境更加惡化。

如果加入刑事制裁的成本考慮，那么在刑事制裁中應(yīng)該更多適用罰金刑而不是徒刑，這樣就可以降低制裁的成本，當(dāng)然罰金刑必須足夠高，以便具有威懾的效果。刑法中應(yīng)用經(jīng)濟(jì)分析的例子基本可以例證經(jīng)濟(jì)分析的作用，下文將進(jìn)一步從總體進(jìn)行論證。在立法中引入經(jīng)濟(jì)分析方法可以降低社會(huì)運(yùn)作的成本，從而將人們的行為納入經(jīng)濟(jì)衡量的軌道，這樣就可以為立法的社會(huì)效果提供一條更加具有建設(shè)性的道路。在交換性的制度中，可以降低制度的成本，使法律運(yùn)作更加具有經(jīng)濟(jì)效果，從而節(jié)約公共的資源。而與此同時(shí)，在懲罰性的制度設(shè)計(jì)中，經(jīng)濟(jì)分析方法可以考量行為人的選擇，計(jì)算行為人的行為成本與制裁成本，及其與懲罰措施之間的對(duì)比關(guān)系，從而為懲罰措施提供基本的數(shù)據(jù)，避免諸如犯罪等惡性行為可能出現(xiàn)盈利的局面，產(chǎn)生鼓勵(lì)惡行的法律制度。應(yīng)該說，經(jīng)濟(jì)分析方法對(duì)立法具有極大的作用，可以使立法本身更加符合理性，而在一般的情況下，人們的選擇的確是理性的，畢竟日常的生活需要不斷地計(jì)算，不斷地總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，這樣才能使人在現(xiàn)實(shí)的生活中可以更好的生存。而在司法實(shí)踐中，經(jīng)濟(jì)分析方法也有一定的指導(dǎo)意義。立法是法律實(shí)踐的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，甚至法官一度被認(rèn)為不應(yīng)該解釋法律，只應(yīng)該按照法律進(jìn)行判決，應(yīng)該是法律判決的自動(dòng)售貨機(jī)。但是，司法的經(jīng)驗(yàn)告訴世人，法官必然在審判過程中利用自己的理性對(duì)法律進(jìn)行解釋，因?yàn)榘讣聦?shí)并不天然和法律條文直接對(duì)應(yīng)，案件的裁判需要法官通過解釋法律條文與案件事實(shí)，從而使二者能夠契合，得出有說服力的判決。因此，法官在某些案件中采用經(jīng)濟(jì)分析的方法可以更好地對(duì)案件所帶來的后果進(jìn)行評(píng)價(jià)，并且使之更好地符合人們的基本經(jīng)濟(jì)判斷，從而使法律具有更好的預(yù)期作用，也可以為社會(huì)節(jié)約一定的成本，避免出現(xiàn)雙方當(dāng)事人都不滿意的判決。

二、經(jīng)濟(jì)分析在法律中運(yùn)用的限度

前文主要從正面的角度闡述了經(jīng)濟(jì)分析在法律中的應(yīng)用，但是作為一種方法，尤其是強(qiáng)調(diào)效益結(jié)果的方法，經(jīng)濟(jì)分析本身存在一定的局限。其中最大的局限就是各種成本之間的可比性問題。經(jīng)濟(jì)分析方法力圖在當(dāng)事人各種可能的選擇之中找到一種最佳的行為，并以此作為法律制度設(shè)計(jì)與實(shí)施的基本立足點(diǎn)。而人們所面臨的某些選擇有可能是無法比較的，這種問題在學(xué)術(shù)界對(duì)功利主義的批評(píng)中已經(jīng)屢屢被提及。因此就經(jīng)濟(jì)分析方法在法律中的應(yīng)用而言，它受到可比性的限制。即如果幾種選擇之間根本沒有可以化約的條件，所謂的效益最大化就沒有立足之地，就如同要比較橡皮的質(zhì)量與尺子的長(zhǎng)度一樣，根本不存在可比的共同基礎(chǔ)。因此，經(jīng)濟(jì)分析本身有自然的限制瓶頸。此外，經(jīng)濟(jì)分析方法依賴成本的計(jì)算與比較，這一點(diǎn)應(yīng)該說是它的命脈所在，然而，在現(xiàn)實(shí)的立法，乃至在個(gè)案中，成本有時(shí)是無法計(jì)算的，甚至連最基本的估算都十分困難。現(xiàn)代社會(huì)是一種非常復(fù)雜的社會(huì)類型，人們之間相互的聯(lián)系頻繁而富于變化，而人們的追求已經(jīng)多元化，甚至到了無法預(yù)計(jì)的多元地步，而且這種多元被認(rèn)為是正常的，個(gè)性成為社會(huì)需要保障的基本方面。在這樣的背景中，除了直接與財(cái)產(chǎn)相關(guān)的案件與立法，成本與收益的計(jì)算難度都很大。僅舉一例說明之，在房屋拆遷這類案件中，房屋的價(jià)格隨著時(shí)間的變化而急劇變動(dòng)，一年就可能翻一番，尤其是在今天的中國，而同時(shí)政府規(guī)劃的變化也直接影響房屋價(jià)格，如果在原先比較偏僻的地方建設(shè)地鐵，那么該地段的房?jī)r(jià)就會(huì)迅速飆升，這些問題實(shí)在難以預(yù)料，如何讓雙方的效益最大化?因此就是這么一類看似簡(jiǎn)單的案例，如果要用經(jīng)濟(jì)分析進(jìn)行解決都會(huì)遭遇各種疑難問題，更何況復(fù)雜的情形。因此，在經(jīng)濟(jì)分析看似簡(jiǎn)單的數(shù)據(jù)計(jì)算背后潛伏著巨大的困難。再者，有些法律實(shí)踐的情形無法運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析方法。激情犯罪便屬于這種情形。在此類犯罪中，罪犯根本沒有經(jīng)過理性的思考，而是一時(shí)性起就實(shí)施了犯罪行為，例如爭(zhēng)吵中突然因?yàn)闃O度憤怒將對(duì)方殺死。而這類法律實(shí)踐之所以沒有辦法運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析的根本原因在于該方法的一個(gè)預(yù)設(shè)，即理性的經(jīng)濟(jì)人。經(jīng)濟(jì)分析的基本前提是個(gè)人能夠自己進(jìn)行計(jì)算并且選擇最有利于自己的結(jié)果，因此它可以通過一個(gè)抽象的人的虛擬，對(duì)案件與立法進(jìn)行解釋。然而現(xiàn)實(shí)的生活并不總是和這種虛擬的情況相一致，某些情形下人并不總是理性的。當(dāng)然，研究經(jīng)濟(jì)分析的法律運(yùn)用的學(xué)者們也已經(jīng)注意到了這個(gè)問題，例如波斯納就有所涉及。無論如何，這其實(shí)表明了經(jīng)濟(jì)分析方法自身的另一個(gè)局限。最后，經(jīng)濟(jì)分析方法在法律中的應(yīng)用可能導(dǎo)致個(gè)人的效益與整體的社會(huì)成本相沖突。

摘要：由于法律和道德之間的聯(lián)系十分緊密，法律基礎(chǔ)課程教學(xué)不能夠僅僅停留在對(duì)于法律知識(shí)講解的表層，同時(shí)還需要有意識(shí)地去加強(qiáng)對(duì)學(xué)生的德育教育，這樣學(xué)生才能夠真正理解法律實(shí)施的本質(zhì)，意識(shí)到法律的作用，樹立起正確的法律觀念，從而避免自身對(duì)于法律單一片面的認(rèn)知。本文就法律課程上加強(qiáng)對(duì)于學(xué)生的德育滲透進(jìn)行分析，從而有效提升學(xué)生的法律意識(shí)，結(jié)合具體的案例對(duì)法律的基本原則進(jìn)行分析，進(jìn)而加強(qiáng)德育滲透和人文關(guān)懷等，從而加強(qiáng)課程對(duì)于德育滲透的指導(dǎo)原則，提出相關(guān)可行性建議。

關(guān)鍵詞：法律基礎(chǔ)課;德育滲透;方法;原則

由于法律和道德之間的聯(lián)系十分緊密，如果在學(xué)習(xí)法律的課程當(dāng)中只講法律，忽視道德，學(xué)生就沒有辦法從真正層面上理解法律和道德的含義，甚至還會(huì)對(duì)法律產(chǎn)生片面的認(rèn)知。很多中職院校開設(shè)法律專業(yè)基礎(chǔ)課程，不是將其作為法律的入門課，而是將其作為重要的德育課程，因此對(duì)于法律課程的學(xué)習(xí)不能夠僅僅停留在表面的對(duì)于具體法律知識(shí)的講解層面，同時(shí)還需要加強(qiáng)日常對(duì)于學(xué)生的德育滲透，針對(duì)這種情況，如何實(shí)現(xiàn)法律課程的基礎(chǔ)上加強(qiáng)對(duì)學(xué)生的德育滲透，進(jìn)而取得理想的教學(xué)成果？針對(duì)這些問題，本文提出相關(guān)解決方案，同時(shí)探討采用這些方法的指導(dǎo)思想和原則，進(jìn)而促進(jìn)法律基礎(chǔ)課程對(duì)于德育的滲透。

1注重培養(yǎng)和提高學(xué)生的法律意識(shí)

當(dāng)前，很多人都是知法犯法，這是什么原因造成的呢？我們可以得知，只懂法律是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還需要同時(shí)具備相關(guān)的法律意識(shí)，所謂法律意識(shí)，指的就是人們積極主動(dòng)的去學(xué)習(xí)法律、遵守法律的一種狀態(tài)，如果僅僅只是懂得法律知識(shí)，遇到了實(shí)際的問題卻不會(huì)用法律知識(shí)加以解決，將法律拋之腦后，那么這就是一種沒有法律意識(shí)的體現(xiàn)，最后造成的后果就是知法犯法。因此，如何增強(qiáng)和提高學(xué)生的法律意識(shí)？首先就是要從根本上幫助學(xué)生認(rèn)清楚法律的實(shí)質(zhì)，法律所代表的含義，進(jìn)而培養(yǎng)出學(xué)生良好的法律信仰。有了信仰，人們才會(huì)有相應(yīng)的法律意識(shí)，才能夠有意識(shí)地培養(yǎng)和提升學(xué)生的憲法意識(shí)，做到知法用法。政治教育的主要功能是為了熏陶學(xué)生的政治觀念，培養(yǎng)學(xué)生的政治責(zé)任，主要包括了解相關(guān)的政治制度，樹立正確的政治思想觀念等，政治和法律在理論和實(shí)踐上都有著密切的關(guān)系，“法律課程”在傳授法律知識(shí)的同時(shí)還可以通過探討法律和政治之間的關(guān)系引導(dǎo)學(xué)生從法律的角度上把握政治，確保學(xué)生能夠更加形象的了解國家政治價(jià)值理念，繼而樹立好正確的政治方向。在開展“法律基礎(chǔ)”課程的時(shí)候，教師在教學(xué)當(dāng)中需要引導(dǎo)學(xué)生樹立起正確的思想觀念，法律的本質(zhì)是統(tǒng)治階級(jí)意志的集中體現(xiàn)，是具有階級(jí)性的，因此法律和政治相互依存。憲法是我國的根本大法，規(guī)定了公民的基本權(quán)利和義務(wù)，因此在學(xué)校開設(shè)發(fā)了教育課程十分必要，在教學(xué)當(dāng)中利用法律來闡述和解釋國家相關(guān)的政治制度和原則，讓學(xué)生在政治上和思想上有一個(gè)全新的認(rèn)知。俗話說：“法律須被信仰，否則形同虛設(shè)?！睉椃ㄓ捎诿癖姷拇嬖诙杂桑藗兺ㄟ^憲法約束自己的行為，同時(shí)也在憲法的約束中生存，長(zhǎng)此以往，人們對(duì)于憲法的精神的信仰才能夠得以長(zhǎng)存。憲法是人們長(zhǎng)久智慧的結(jié)晶，也是閃耀著民眾思想的光芒，沒有廣大人民群眾對(duì)于自由和信仰的向往，也就沒有憲法。憲法產(chǎn)生以后得以長(zhǎng)存，能夠最大化程度的保護(hù)人民的權(quán)利，和我們民眾日常對(duì)于憲法的信任是密不可分的。有了這種信任，才能夠通過自身的實(shí)際行動(dòng)踐行憲法的具體實(shí)施，同時(shí)，培養(yǎng)學(xué)生的法律意識(shí)要從點(diǎn)滴入手，針對(duì)教材的內(nèi)容對(duì)學(xué)生加以實(shí)地的引導(dǎo)，同時(shí)采用精簡(jiǎn)、富有感染力的語言來影響和鼓勵(lì)學(xué)生，激發(fā)學(xué)生的愛國之情，堅(jiān)定學(xué)生的法律意識(shí)。

2結(jié)合具體案例開展德育教育

一、引言：困境與出路

行政法是什么？在二十世紀(jì)九十年代以前的中國，盡管人們對(duì)這個(gè)問題的回答不盡相同，但梳理這些回答時(shí)，可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)共同特點(diǎn)，就是都以行政權(quán)作為行政法的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，圍繞行政權(quán)的維護(hù)或者控制來建立行政法理論大廈，由此產(chǎn)生了中國行政法的兩大傳統(tǒng)理論：“管理論”和“控權(quán)論”?！肮芾碚摗眱A向于把政府看作是全能至善、不食人間煙火的非人格化組織，進(jìn)而認(rèn)為行政法的目的在于維護(hù)政府的權(quán)威，讓政府在行政法的庇護(hù)下全心全意地為人民服務(wù)。但事實(shí)證明，政府并不是萬能的，更不是至善的，政府在很多情況下會(huì)好心辦壞事，有許多事情正是在政府大力提倡甚至強(qiáng)制推行下而使群眾利益遭受嚴(yán)重?fù)p害。比如，過去我國在農(nóng)村長(zhǎng)期推行的“歸大堆”，現(xiàn)在仍在一些地方強(qiáng)制推行的所謂“規(guī)模經(jīng)營(yíng)”，以及在企業(yè)兼并中的“拉郎配”等，也許其本意是好的，但結(jié)果卻是把群眾搞得吃不飽飯，或者把一個(gè)好端端的企業(yè)搞得負(fù)債累累甚至破產(chǎn)。而大量腐敗案件證明，政府權(quán)力并不總是被用于為群眾辦好事、辦實(shí)事上，在許多情況下卻被少數(shù)人用于謀取私利的工具，比如審批、許可、處罰等本來是政府對(duì)社會(huì)和市場(chǎng)進(jìn)行管理的必要手段，但在很多情況下卻成為一部分人謀取自身利益的工具。面對(duì)全能至善政府失敗的現(xiàn)實(shí)，“控權(quán)論”反其道而行之，認(rèn)為政府本質(zhì)上是易做壞事的，因此行政法的目的是控制政府權(quán)力，認(rèn)為最小的政府才是最好的政府?？墒?，自從改革開放以來，我們一方面多次進(jìn)行機(jī)構(gòu)改革，三番五次強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)變政府職能，但另一方面要求加強(qiáng)政府管理的事務(wù)又越來越多，因此剛精減掉的機(jī)構(gòu)又得恢復(fù)，剛轉(zhuǎn)移出去的職能又得收回，始終走不出“精減-膨脹-再精減-再膨脹”這個(gè)怪圈。而國家制定的一些旨在控制政府權(quán)力、保護(hù)群眾利益的法律，卻在實(shí)施中變得面目全非，比如行政訴訟法，立法初衷是監(jiān)督行政權(quán)，為行政相對(duì)人在其利益受到行政機(jī)關(guān)侵害時(shí)提供救濟(jì)，但很多情況下，行政相對(duì)人并不敢起訴行政機(jī)關(guān)，這里除了法院存在審判不公、官官相護(hù)的原因外，另一個(gè)重要原因是行政相對(duì)人可能會(huì)為贏得一次官司而輸?shù)粢皇狼屐o。相反，由于有了行政訴訟制度的存在，卻可能成為個(gè)別行政部門欲所欲為的護(hù)身符：“你不服可以到法院去起訴”，但他明知相對(duì)方并不敢去起訴。為什么播下龍種收獲的卻是跳蚤？為什么殫精竭慮提出的理論在現(xiàn)實(shí)面前卻顯得蒼白無力？如何擺脫行政法理論的困境？成為20世紀(jì)90年代以來我國行政法學(xué)理論研究的重要任務(wù)。

面對(duì)“管理論”和“控權(quán)論”的困境，羅豪才教授等拋棄以行政權(quán)為中心理論模式，將行政主體與行政相對(duì)人之間的關(guān)系作為行政法理論的切入點(diǎn)，提出行政法是平衡行政權(quán)與公民權(quán)利的“平衡法”理論，認(rèn)為“現(xiàn)代行政法既不是管理法，也不是控權(quán)法，而是保護(hù)行政權(quán)與公民權(quán)處于平衡狀態(tài)的平衡法。”主張“行政權(quán)既要受到控制，又要受到保障；公民權(quán)既要受到保護(hù)，又要受到約束；行政權(quán)與公民權(quán)之間也應(yīng)既相互制約，又相互平衡?！薄捌胶庹摗碧岢龊笫艿嚼碚摻绺叨戎匾?，引起了熱烈討論，對(duì)立法、執(zhí)法、司法實(shí)踐產(chǎn)生了重大影響。但“平衡論”也受到了為何必須平衡、如何平衡、何為平衡等一系列詰問。這些看似善意的詰問，其實(shí)每一個(gè)問題都具有顛覆性的，能否對(duì)這些詰問作出有說服力的解釋，是“平衡論”能否具有生命力的關(guān)鍵。

理論的困境，往往源于方法的陳舊和落后。方法，是為達(dá)到、實(shí)現(xiàn)某種目標(biāo)所采用的工具和途徑。能夠使用工具并不斷改進(jìn)工具進(jìn)行創(chuàng)造性勞動(dòng)，是人區(qū)別于其他動(dòng)物的標(biāo)志。人類社會(huì)的每一個(gè)進(jìn)步，往往與工具的進(jìn)步緊密地聯(lián)系在一起。在實(shí)物生產(chǎn)領(lǐng)域，正是鐵器的使用，導(dǎo)致了農(nóng)業(yè)革命，而蒸氣機(jī)的發(fā)明，則把人類從農(nóng)業(yè)社會(huì)帶入工業(yè)社會(huì)。如今，隨著電腦和互聯(lián)網(wǎng)的普及，人類社會(huì)正進(jìn)入一個(gè)陌生而又充滿神奇的信息時(shí)代?？茖W(xué)研究也是如此，每一次科學(xué)研究的突破，往往與方法、工具的突破密切相關(guān)。因此，欲革新行政法理論，必須革新行政法律方法。所謂行政法律方法，就是行政法律學(xué)家分析行政法律現(xiàn)象的工具和進(jìn)路。近年來，羅豪才教授等將公共選擇理論、博弈論、利益衡量等方法引入行政法學(xué)研究，為“平衡論”注入了新的活力，使“平衡論”獲得了新的法律方法的支撐。

本文試圖在以上研究的基礎(chǔ)上，綜合運(yùn)用公共選擇理論、博弈論和利益考量等方法，對(duì)行政法學(xué)若干基本問題作些粗淺分析。

二、人性假設(shè)：行政法理論的邏輯起點(diǎn)

一、運(yùn)用法律思維是調(diào)處成敗的關(guān)鍵

1、及時(shí)介入，進(jìn)行正確定性和分析，是調(diào)處順利開展的前提。2009年6月7日上午，我區(qū)某街道轄區(qū)內(nèi)一沙發(fā)廠發(fā)生火災(zāi)，造成在該廠打工的一對(duì)外地夫妻死亡。事故發(fā)生后，死者家屬、親友60余人來到武漢，圍堵沙發(fā)廠大門，并揚(yáng)言阻斷馬路，要求廠方給付高額賠償金。我局按照區(qū)領(lǐng)導(dǎo)指示負(fù)責(zé)調(diào)處此事，經(jīng)審核受害人經(jīng)濟(jì)狀況符合法律援助條件，決定用非訴法律援助方式盡快結(jié)案。我們首先全面了解、掌握案件事實(shí)，并在此基礎(chǔ)上，運(yùn)用法律思維的方式，剝離出基本的法律事實(shí)、法律特征、法律關(guān)系和法律適用。依據(jù)公安、消防機(jī)關(guān)火災(zāi)責(zé)任事故報(bào)告的內(nèi)容，我們明確該事故為一起責(zé)任事故，且沙發(fā)廠負(fù)責(zé)人因涉嫌消防事故罪已被依法刑拘，認(rèn)定死者家屬的賠償請(qǐng)求屬于刑事附帶民事部分的請(qǐng)求。對(duì)案件正確定性之后，依照最高人民法院關(guān)于審理人身傷害賠償案件適用法律若干問題的司法解釋，我們?yōu)樗勒呒覍偎愠隽丝伤髻r的具體金額，為后續(xù)的進(jìn)一步處理奠定了基礎(chǔ)。

2、抓住介入的最佳切入點(diǎn)，尋找關(guān)鍵證據(jù)和確定責(zé)任主體，是調(diào)處順利開展的關(guān)鍵。2009年8月14日，我區(qū)某賓館工地發(fā)生一起意外死亡事件，外地來漢務(wù)工人胡某在拆除臨時(shí)工棚時(shí)不慎從屋頂墜地而亡。第二天，死者家屬邀集在漢務(wù)工的40余名老鄉(xiāng)圍堵工地，向承包工程的建筑公司索賠60萬元。我局接手后決定通過非訴訟法律援助化解矛盾，并指派精干人員參與事件處理。因死者平時(shí)從事廢舊物品收購，死者與建筑公司是否是雇傭關(guān)系直接關(guān)系到死亡性質(zhì)的認(rèn)定，是本案的焦點(diǎn)問題。我局工作人員就此問題多方展開調(diào)查取證，最終通過電訊部門查詢雙方通話記錄，確認(rèn)死者與建筑公司方的語音通話及短信通信記錄，再結(jié)合死者死亡的時(shí)間、地點(diǎn)、狀態(tài)，符合在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害，從而確定了死者與建筑公司系雇傭關(guān)系，因此也鎖定了本案的責(zé)任主體，為之后的工作順利開展打下了基礎(chǔ)。正確運(yùn)用法律思維，找準(zhǔn)找對(duì)最佳切入點(diǎn)，運(yùn)用關(guān)鍵證據(jù)進(jìn)行合理歸責(zé)，使調(diào)解得以繼續(xù)進(jìn)行下去，并最終維護(hù)了受援人的合法權(quán)益。

3、全程介入，引導(dǎo)受援人從法律的角度認(rèn)識(shí)化解糾紛，是調(diào)處的最終目標(biāo)。武昌某超市職工李某工作中不慎從人字梯上墜亡，家屬邀約40余人圍堵超市大門索賠289萬元，致超市停業(yè)遭受較大經(jīng)濟(jì)損失。事發(fā)不久，區(qū)司法局指派法援律師作為死者家屬人，全程參與調(diào)解工作，根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》、《湖北省工傷保險(xiǎn)實(shí)施方法》等法律法規(guī)的規(guī)定，向雙方當(dāng)事人宣講權(quán)利義務(wù)，歷時(shí)10天促使雙方達(dá)成非訴訟調(diào)解協(xié)議書。在協(xié)議書簽訂后，法援律師又依法向家屬提出了分割建議，在司法所主持下達(dá)成家庭分割協(xié)議，監(jiān)督超市按協(xié)議轉(zhuǎn)到各撫恤對(duì)象帳上，全部履行協(xié)議。本案中，法援律師積極介入并全程參與糾紛調(diào)處，尤其是發(fā)現(xiàn)可能影響調(diào)解協(xié)議執(zhí)行的苗頭性問題后又主動(dòng)作為，在不違背法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，以達(dá)成并執(zhí)行調(diào)解協(xié)議為最優(yōu)選項(xiàng)，保證了協(xié)議執(zhí)行的徹底性和完整性，達(dá)到案結(jié)事了的效果。

4、融法制宣傳教育與化解糾紛于一體，是調(diào)處成功的保證。意外傷亡引發(fā)的群體性糾紛，容易引起親朋好友和不明真相的人的同情，他們往往會(huì)按照自身對(duì)法律的膚淺了解與認(rèn)識(shí)去觀察、分析問題，常常在“欠錢還債，殺人償命”、“人死在哪兒，哪兒就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任”一類簡(jiǎn)單思維方式的下指導(dǎo)，盲目決定自身行為，助長(zhǎng)糾紛的擴(kuò)大。因此，把這部分人的簡(jiǎn)單思維引導(dǎo)到法律思維上來十分重要。2009年6月23日我區(qū)某街道轄區(qū)一出租房?jī)?nèi)，鄒某因瑣事與其男友爭(zhēng)吵后跳樓自殺。當(dāng)天，鄒某親友一行10余人趕到武漢,拒絕接受公安部門的自殺認(rèn)定，堅(jiān)持認(rèn)為鄒某是被其男友周某逼死的，提出巨額賠償要求，并揚(yáng)言若得不到滿足將圍堵政府大門討說法。同時(shí)，周某的父母等親屬一行多人也連夜從浙江趕到武漢，雙方見面后末能達(dá)成共識(shí)，矛盾一觸即發(fā)。我局法援工作人員針對(duì)家屬提出的疑問，從刑法關(guān)于證據(jù)、婚姻法關(guān)于同居關(guān)系以及民事法律的賠償責(zé)任的規(guī)定等方面向雙方親友進(jìn)行法制宣傳，有情有理的耐心勸導(dǎo)死者家屬依法維權(quán)，并適時(shí)提出了幾點(diǎn)法律建議。經(jīng)過溝通協(xié)調(diào)，死者家屬接受了自殺結(jié)論認(rèn)定，并在權(quán)衡利弊后，接受了其男友的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。我們既化解了一起民事非正常死亡引起的糾紛，又對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行了有效的法制宣傳教育，可謂一舉多得。

二、提升法律思維修養(yǎng)，處理好三個(gè)關(guān)系，是提高調(diào)處效率的保證

一、發(fā)揮工會(huì)維護(hù)職能，對(duì)勞動(dòng)法律法規(guī)執(zhí)行情況進(jìn)行機(jī)制監(jiān)督

工會(huì)在勞動(dòng)法律法規(guī)監(jiān)督中承擔(dān)著重要職責(zé)，職責(zé)的落實(shí)要有機(jī)制的保障，因此工會(huì)對(duì)勞動(dòng)法律法規(guī)執(zhí)行情況進(jìn)行機(jī)制監(jiān)督就顯得尤為重要。發(fā)揮工會(huì)維護(hù)職能，是工會(huì)勞動(dòng)法律機(jī)制監(jiān)督的理論根基和客觀需求，而對(duì)勞動(dòng)法律法規(guī)執(zhí)行情況進(jìn)行機(jī)制監(jiān)督又是工會(huì)維權(quán)的重要的基礎(chǔ)保障。對(duì)勞動(dòng)法律法規(guī)執(zhí)行情況進(jìn)行機(jī)制監(jiān)督主要有以下兩個(gè)方面：一是工會(huì)要不斷完善勞動(dòng)法律法規(guī)監(jiān)督工作的組織機(jī)制。要形成哪里有工會(huì)，哪里就有勞動(dòng)法律監(jiān)督組織，真正構(gòu)成一張縱向到底、橫向到邊的工會(huì)勞動(dòng)法律監(jiān)督機(jī)制“網(wǎng)絡(luò)”體系。在鎮(zhèn)、街道、村、社區(qū)工會(huì)及區(qū)域性、行業(yè)性工會(huì)聯(lián)合會(huì)或聯(lián)合工會(huì)設(shè)立工會(huì)勞動(dòng)法律監(jiān)督小組，鎮(zhèn)、街道以上工會(huì)的工會(huì)勞動(dòng)法律監(jiān)督組織可以委派工會(huì)勞動(dòng)法律監(jiān)督員進(jìn)入本轄區(qū)內(nèi)的用人單位履行監(jiān)督、調(diào)查職責(zé)。二是工會(huì)要不斷完善勞動(dòng)法律法規(guī)監(jiān)督的工作機(jī)制。工會(huì)應(yīng)當(dāng)與同級(jí)人民政府有關(guān)行政部門聯(lián)合建立勞動(dòng)法律監(jiān)督檢查制度、勞動(dòng)違法案件處理反饋制度、勞動(dòng)者權(quán)益保障評(píng)價(jià)制度和嚴(yán)重違反勞動(dòng)法律、法規(guī)單位的記錄、公示制度等。工會(huì)勞動(dòng)法律監(jiān)督委員會(huì)或者基層工會(huì)應(yīng)當(dāng)通過接待來訪、設(shè)置信箱、公布電話和電子郵箱等方式受理舉報(bào)投訴，對(duì)舉報(bào)投訴人的個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)保密。健全勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁機(jī)制，完善勞動(dòng)關(guān)系群體性事件預(yù)防和應(yīng)急處置機(jī)制等。加強(qiáng)法律監(jiān)督與勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解、法律援助的有機(jī)銜接，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系矛盾的及時(shí)化解。在現(xiàn)實(shí)中為避免監(jiān)督機(jī)制虛化，工會(huì)還需不斷協(xié)調(diào)創(chuàng)新完善監(jiān)督機(jī)制。

二、發(fā)揮工會(huì)建設(shè)職能，對(duì)勞動(dòng)法律法規(guī)執(zhí)行情況進(jìn)行科學(xué)監(jiān)督

工會(huì)的建設(shè)職能就是要充分調(diào)動(dòng)勞動(dòng)關(guān)系主體雙方的積極性、主動(dòng)性、創(chuàng)造性，統(tǒng)籌處理好促進(jìn)企業(yè)發(fā)展和維護(hù)職工權(quán)益的關(guān)系，推動(dòng)企業(yè)和職工協(xié)商共事、機(jī)制共建、效益共創(chuàng)、利益共享，構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系。工會(huì)的建設(shè)職能為勞動(dòng)法律法規(guī)的科學(xué)監(jiān)督提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑的保障，而勞動(dòng)法律法規(guī)的科學(xué)監(jiān)督又促進(jìn)企事業(yè)單位和職工全方位的發(fā)展，使工會(huì)建設(shè)職能落到實(shí)處。對(duì)勞動(dòng)法律法規(guī)執(zhí)行情況進(jìn)行科學(xué)監(jiān)督主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：一是在開展工會(huì)勞動(dòng)法律監(jiān)督工作過程中，樹立和諧共贏理念，堅(jiān)持共建共享，促進(jìn)企業(yè)發(fā)展和維護(hù)職工權(quán)益的有機(jī)統(tǒng)一。既要依法監(jiān)督，維護(hù)好職工的合法權(quán)益；又要科學(xué)監(jiān)督，充分考慮企業(yè)的實(shí)際情況，特別是在企業(yè)遇到困難時(shí)，要在支持職工合理訴求、督促企業(yè)規(guī)范用工的同時(shí)，真誠服務(wù)企業(yè)，幫助企業(yè)解決實(shí)際困難，動(dòng)員職工與企業(yè)同舟共濟(jì)、實(shí)現(xiàn)共贏。二是要形成合力推進(jìn)格局，發(fā)揮自身優(yōu)勢(shì)和借助社會(huì)各方力量來共同推進(jìn)，充分發(fā)揮工會(huì)組織自身優(yōu)勢(shì)，對(duì)企業(yè)貫徹實(shí)施勞動(dòng)法律法規(guī)的情況，開展經(jīng)常性的監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)問題，及時(shí)提醒企業(yè)依法改正。三是要堅(jiān)持預(yù)防為主原則，始終做到提前主動(dòng)防范和事后積極調(diào)處并重，最大限度地把勞動(dòng)爭(zhēng)議和勞動(dòng)關(guān)系矛盾消除在萌芽狀態(tài)。四是把勞動(dòng)法律法規(guī)的建立、運(yùn)行、監(jiān)督、調(diào)處等環(huán)節(jié)都納入法治化軌道，引導(dǎo)勞動(dòng)關(guān)系雙方學(xué)法、遵法、守法、用法，養(yǎng)成依法辦事、依法維權(quán)的習(xí)慣。

三、發(fā)揮工會(huì)參與職能，對(duì)勞動(dòng)法律法規(guī)執(zhí)行情況進(jìn)行源頭監(jiān)督

工會(huì)源頭監(jiān)督的重要途徑有企業(yè)民主管理、聯(lián)席會(huì)議、協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系三方機(jī)制等。工會(huì)要充分發(fā)揮參與職能，通過一系列制度及設(shè)置的相應(yīng)職權(quán)，來保證職工源頭參與決策管理和源頭監(jiān)督的有效實(shí)現(xiàn)。工會(huì)的參與職能為勞動(dòng)法律法規(guī)的源頭參與提供了重要的理論依據(jù)和載體，而對(duì)勞動(dòng)法律法規(guī)執(zhí)行情況進(jìn)行源頭監(jiān)督又是工會(huì)參與職能的具體體現(xiàn)。在對(duì)勞動(dòng)法律法規(guī)執(zhí)行情況進(jìn)行源頭監(jiān)督時(shí)，工會(huì)要加強(qiáng)對(duì)企業(yè)實(shí)行勞動(dòng)合同制度的監(jiān)督、指導(dǎo)和服務(wù)；加強(qiáng)對(duì)集體協(xié)商過程的指導(dǎo)，督促企業(yè)和職工認(rèn)真履行集體合同，加強(qiáng)勞動(dòng)安全衛(wèi)生執(zhí)法監(jiān)督，最大限度地減少生產(chǎn)安全事故和職業(yè)病危害。督促企業(yè)依法為職工繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，實(shí)行廠務(wù)公開，積極落實(shí)職工董事和職工監(jiān)事制度，不斷健全完善職代會(huì)制度，履行好職代會(huì)審查監(jiān)督權(quán)，監(jiān)督企事業(yè)單位執(zhí)行勞動(dòng)法律法規(guī)、執(zhí)行職工代表大會(huì)決議和辦理職工代表大會(huì)提案的情況。組織開展職工代表專題巡視，對(duì)職代會(huì)決議落實(shí)情況、企業(yè)重大決定貫徹執(zhí)行情況、涉及職工切身利益的焦點(diǎn)問題進(jìn)行巡視，對(duì)重要問題及時(shí)進(jìn)行民主參與和民主決策。工會(huì)作為職代會(huì)的組織者，在組織職工參與職代會(huì)民主監(jiān)督時(shí)，應(yīng)該讓職工及職工代表明確職代會(huì)審議監(jiān)督權(quán)的內(nèi)容和程序權(quán)限。

摘要:近些年來，法律方法在司法實(shí)踐中的運(yùn)用越來越廣泛，不僅在司法實(shí)踐中得到了重視，在法學(xué)理論界也得到了越來越多的關(guān)注。我國法學(xué)界學(xué)者對(duì)于法律方法的研究偏向于實(shí)用層面，同時(shí)關(guān)于法律方法的理論體系建構(gòu)也在探索之中?；诜煞椒ㄔ谖覈痉▽?shí)踐中的運(yùn)用歷史并不久遠(yuǎn)，法律方法的體系也并未完善，本文旨在從我國法律方法的運(yùn)用現(xiàn)狀切入，對(duì)法律方法的實(shí)踐價(jià)值進(jìn)行剖析，以此來探求如何在司法實(shí)踐中強(qiáng)化法律方法的科學(xué)運(yùn)用。

關(guān)鍵詞:法律方法;司法實(shí)踐;實(shí)際運(yùn)用價(jià)值

一、法律方法的基本理論

(一)法律方法的概念。近些年來，關(guān)于法律方法、法學(xué)方法、法學(xué)方法論和其他一些相關(guān)的概念以及他們之間的區(qū)別在我國法學(xué)界逐漸引起了關(guān)注，當(dāng)我們談到法律方法時(shí)，它究竟是從哪個(gè)層面來理解的，這是首先要解決的問題。法律方法在我國的理論研究時(shí)間較短，對(duì)于法律方法的定義還不夠明確，要對(duì)法律方法的實(shí)踐價(jià)值進(jìn)行分析，那么首先就要對(duì)它的內(nèi)涵進(jìn)行剖析。明確法律方法的概念，才能夠?qū)Ψ煞椒ǖ膬r(jià)值進(jìn)行進(jìn)一步的探索?！胺煞椒ā笔恰胺扇藶榻鉀Q特定法律問題、糾紛和矛盾而采取的法律上正確的途徑、路徑、步驟、措施、手段等?！蓖鯘设b先生在《法律思維與民法實(shí)例》提及，就法律方法而言，它是法律人終要依憑的內(nèi)在技藝。在美國，法律方法主要是培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)根據(jù)案例處理具體案件思維推理過程，包括法律的確定、推導(dǎo)適用和證據(jù)的確認(rèn)等，著眼點(diǎn)在于個(gè)別案件的處理，是非常具體詳細(xì)的學(xué)習(xí)過程。在法律方法的概念上，我國更接近于工具主義的美國，將之定義為法律人用來解決法律問題的方法，在理論層面上還相對(duì)匱乏。(二)法律方法理論的歷史發(fā)展。法律方法在不同法系的國家發(fā)展進(jìn)程是不同的，學(xué)者的研究?jī)?nèi)容和框架也是不一樣的，我國的法律框架傾向于大陸法系國家，但是在法律方法的研究上我國更傾向于美國的法律方法，也就是更加傾向于工具化和實(shí)踐性的。不同于德國的法律方法所具備的很強(qiáng)的哲學(xué)性，也不等同于美國作為判例法國家的實(shí)用性，我國對(duì)于法律方法的研究有著自己的特點(diǎn)。但是，這并不等同于說，對(duì)于法律方法的研究我國有著自己完善的理論體系，就像法理學(xué)一樣，陳景輝教授反對(duì)提中國法理學(xué)，因?yàn)樾谭ê兔穹ǘ际强陀^存在的，法理學(xué)卻和國外的差異不大，并沒有形成完全中國特色內(nèi)容。這種層面上來說，我國對(duì)于法律方法的研究歷史較短，對(duì)于國外的學(xué)習(xí)的借鑒居多，暫時(shí)還未形成具備我國特色的法律方法體系。我國法律方法已經(jīng)成為顯學(xué)，從無到有的階段較快，法律方法產(chǎn)生的大背景是我國當(dāng)代的政治、經(jīng)濟(jì)、文化規(guī)范化和法律化的背景。第一，由于法律的專業(yè)化，這體現(xiàn)為法律資格考試的逐漸統(tǒng)一，由原來的法官、檢察官、律師考試統(tǒng)一為法律職業(yè)資格考試，開啟了我國法律專業(yè)化的發(fā)展;第二，法律的體系化，我國已初步形成了以憲法為基礎(chǔ)中國特色的社會(huì)主義法律體系;第三，法律的知識(shí)化，1995年，我國大學(xué)設(shè)置專業(yè)法學(xué)學(xué)位。由于我國的法律制度形成的速度過快，相關(guān)法學(xué)界的理論基礎(chǔ)不夠深厚，這就造成了先有制度再有解釋和研究的逆向發(fā)展現(xiàn)狀，但是在這樣的大背景下，先形成制度建構(gòu)，再來進(jìn)行反思總結(jié)也并不是不可行，也可能作為中國特色發(fā)展道路而有著獨(dú)特的優(yōu)點(diǎn)。

二、法律方法在我國司法中制度中的運(yùn)用

(一)法律方法的適用主體。關(guān)于法律方法的適用主體，有學(xué)者認(rèn)為只能是司法人員，也有學(xué)者認(rèn)為任何人都能成為法律方法的適用主體。這兩種觀點(diǎn)分別是從狹義和廣義上來講的，如果法律方法的適用主體僅僅是司法人員，這是在強(qiáng)調(diào)法律方法運(yùn)用的實(shí)效性。最典型的莫過于三段論的邏輯推理方式，我國作為成文法國家，法官的主觀能動(dòng)性相對(duì)來說受限較大，因此在作出裁判結(jié)果的時(shí)候，三段論的推理方式是普遍適用的。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為所有人都能成為法律方法的適用主體，最典型的就是法律解釋，任何人都可以對(duì)法律的含義進(jìn)行解釋，但是只有有權(quán)力的解釋主體所做出的解釋才有效力。本文所持觀點(diǎn)為后者，也就是說法律方法的適用主體是從狹義的角度來理解的，有權(quán)力的主體為法律方法的適用主體。(二)法律方法在我國司法制度中的適用內(nèi)容。法律方法中運(yùn)用最為廣泛的當(dāng)屬法律解釋了，法律在內(nèi)涵上具有模糊性，而法律解釋旨在使法律條紋的內(nèi)容更加的清晰確定，但是比不能因此講法律方法等同于法律解釋。有國外學(xué)者認(rèn)為法律方法即為法律解釋，這樣來理解難免有失偏頗，法律方法包括法律解釋、法律推理、法律論證但不限于此三種，就目前來看，這三種法律方法使用的較為廣泛。

一、排除侵害

（一）我國排除侵害法律規(guī)定的不足

目前我國的法律尚缺乏對(duì)排除侵害這一要件的進(jìn)一步界定，而且沒有規(guī)定“部分排除侵害”（包括限制作業(yè)時(shí)間）和“代替性賠償”等救濟(jì)方式。在我國的現(xiàn)實(shí)案例中，作為加害人的企業(yè)一旦被判決排除侵害，企業(yè)往往會(huì)面臨減產(chǎn)、停業(yè)治理，甚至關(guān)閉，接踵而來的是一系列社會(huì)問題。基于這種考慮，法院不得不回避了受害人的排除侵害請(qǐng)求，其結(jié)果是令受害人完全承受污染危害，顯失公平。

（二）排除侵害與利益衡量原則

在環(huán)境侵害的排除方面，利益衡量原則是其最基本的思考方法。所謂利益衡量原則，是指在環(huán)境侵害的排除上，綜合考慮權(quán)利不可侵原則和原因行為的社會(huì)妥當(dāng)性、合法性、有用性、價(jià)值性等。其所追求的目標(biāo)在于維護(hù)產(chǎn)業(yè)活動(dòng)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展與居民生活安寧、生命健康乃至優(yōu)適環(huán)境之間的平衡。利益衡量原則是否可以適用以及適用的程度，可以根據(jù)不同的權(quán)利類型分別加以考察。

（三）環(huán)境侵害排除方式的完善

一、電子商務(wù)合同的概念和基本原則

傳統(tǒng)合同的生效地點(diǎn)一般為合同成立的地點(diǎn)，電子合同根據(jù)不同的情況有著不同的規(guī)定，一般做法是以收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)，沒有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。

二、電子商務(wù)合同的成立和效力

其一，訂約主體是雙方或多方當(dāng)事人。訂約主體是指實(shí)際訂立合同的人，他們既是未來的合同當(dāng)事人，亦是合同當(dāng)事人的人。對(duì)于不具備相應(yīng)民事行為能力的自然人訂立的電子合同的效力，有人從保護(hù)無過錯(cuò)方當(dāng)事人利益的角度考慮，認(rèn)為應(yīng)將使用電信的無行為能力人或限制行為能力人視為有行為能力人。但是，這樣無疑會(huì)鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)上不負(fù)責(zé)任行為的產(chǎn)生及泛濫，非但保護(hù)無過錯(cuò)方當(dāng)事人的初衷不會(huì)實(shí)現(xiàn)，反而會(huì)損害雙方當(dāng)事人的利益，而且這樣也與無民事行為能力、限制民事行為能力制度的主旨不符。因此，一方當(dāng)事人缺乏相應(yīng)的民事行為能力的電子合同也應(yīng)當(dāng)確定為無效或效力待定的合同。其二，電子意思表示真實(shí)。即利用資訊處理系統(tǒng)或者電腦為真實(shí)意思表示的情形。意思表示由兩個(gè)因素構(gòu)成:一是內(nèi)心意思之主觀要件，二是此意識(shí)外部表示之客觀要件。但隨著科技的進(jìn)步，當(dāng)事人可能運(yùn)用機(jī)械的或自動(dòng)化的方式來為要約或承諾做出意思表示。在網(wǎng)絡(luò)發(fā)達(dá)的今日，計(jì)算機(jī)程序或主機(jī)在其程序設(shè)計(jì)的范圍內(nèi)自行“意思表示”，而當(dāng)事人則完全不介入意思表示的過程，此為“電子人”，電子人應(yīng)獨(dú)立代表個(gè)人的意思表示或接受意思表示，其所代表的個(gè)人應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。其三，合同的成立應(yīng)具備要約和承諾兩個(gè)階段。我國合同的締結(jié)方式必須經(jīng)過要約、承諾兩個(gè)階段，并達(dá)成一致的意思表示。電子合同的要約是指表意人通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)出希望與他人訂立合同的意思表示。通過網(wǎng)絡(luò)做出承諾，一般都是針對(duì)網(wǎng)絡(luò)上發(fā)出的要約而做出的。承諾人既可以電子郵件的形式，也可以點(diǎn)擊的方式做出承諾。如果僅僅只是在網(wǎng)上進(jìn)行談判，而在網(wǎng)下通過面對(duì)面的簽約或以電話電報(bào)等方式做出承諾，則仍然屬于一般合同訂立中的承諾，而不是在訂立電子合同中所做出的承諾。

電子合同的電子簽名是指以電子形式存在，依附于電子文件并與其邏輯相關(guān)，可用以識(shí)辨電子文件簽署者身份及表示簽署者同意電子文件內(nèi)容者。隨著電子簽名確認(rèn)技術(shù)問題的解決，需要從法律上給予其認(rèn)可，確認(rèn)其效力。2004年8月28日，我國通過了《中華人民共和國電子簽名法》。電子簽名法的通過，隨著電子簽名法的出臺(tái)和實(shí)施，電子簽名將獲得與傳統(tǒng)手寫簽名和蓋章同等的法律效力。

作者:董建剛 王宏兵 單位:石家莊信息工程職業(yè)學(xué)院