上海一審法院認(rèn)為，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，顧某必須拿出令人信服的證據(jù)，故判顧某敗訴。二審法院仍持此觀點，維持原判。

筆者認(rèn)為，此案的判決是存有疑問的。由于此案件——球是否還是原來的球這一爭點是某種難以查明的事實，而這種事實又需要有人加以舉證證明，但事實上無論對原告還是被告來說，舉證證明均是十分困難的。所以此時，無論法院將舉證的責(zé)任推向誰，誰就將面臨舉證不能的情形，從而不得不面對巨大的敗訴風(fēng)險。因此，在這種情況下就涉及到一個十分關(guān)鍵的問題，即舉證責(zé)任規(guī)則如何客觀合理地進行分配與適用的問題。而對此案，筆者的疑問也正是法院是否合理地適用了舉證責(zé)任規(guī)則。

舉證責(zé)任實質(zhì)上包含兩方面的內(nèi)容：一是當(dāng)事人向法院或陪審團提供證據(jù)的責(zé)任，相當(dāng)于大陸法系上的行為意義上的舉證責(zé)任；二是辯論終結(jié)時，當(dāng)事人因案件事實真?zhèn)尾幻鞫袚?dān)的訴訟不利益，相當(dāng)于大陸法系上的結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。

在這兩者中，結(jié)果意義上的舉證責(zé)任是本質(zhì)，行為意義上的舉證責(zé)任不過是結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的投影而已。當(dāng)事人主張有利于自己的事實并為了避免承擔(dān)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，理應(yīng)由其承擔(dān)行為意義上的舉證責(zé)任。這種分擔(dān)應(yīng)當(dāng)說是合理而公正的。

但對這種分擔(dān)，我們需要明確的是結(jié)果意義上的舉證責(zé)任是不能隨便發(fā)生作用的。只有當(dāng)待證事實在已經(jīng)窮盡一切合法、可能的證明手段之后仍處于真?zhèn)尾幻鲿r，才確切地產(chǎn)生效力。在實踐中，有的法官對此理解不深，在審理中一碰上認(rèn)為查不清的事實就武斷的適用結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，從而導(dǎo)致出現(xiàn)片面化、極端化的傾向。

首先，應(yīng)當(dāng)明白這里的窮盡一切合法、可能的手段，不僅針對當(dāng)事人而言，即當(dāng)事人應(yīng)盡力提供證據(jù)，促使法官心證的形成，而且也包括受案的法官。也就是說，法官并不能片面地理解舉證責(zé)任，一味地將舉證責(zé)任推向當(dāng)事人，從而過于消極地面對待證事實。因為法官需要努力形成心證，所以，適當(dāng)積極地面對待證事實，全面審視案件，客觀運用推理，對心證的形成應(yīng)當(dāng)說是必要且不可或缺的。

《人民司法·應(yīng)用》*年第21期發(fā)表了彭志新法官的《從“親牛鑒定案”談舉證成本排除規(guī)則的設(shè)立》一文。該文以親牛鑒定案為例，提出并論證了舉證成本排除規(guī)則。該規(guī)則的核心在于當(dāng)訴訟的舉證成本遠高于訴訟標(biāo)的價值本身時，法官可以依申請或依職權(quán)終結(jié)舉證而徑行依公平原則處理雙方的爭議。此規(guī)則的提出令人耳目一新，為人民法院處理類似舉證成本背離的案件提供了一個新的視角和參考。然而，就該規(guī)則的內(nèi)容及其論證來看，筆者認(rèn)為至少有以下幾個問題值得商榷。

一、依該規(guī)則下判必然違背基本的公平正義理念

就財產(chǎn)的歸屬方面而言，最基本的公平正義觀念可以簡單地概括為“是我的東西誰也別想拿，不是我的東西我也不該要”。這是我國民間社會維持物的占有歸屬秩序的基本準(zhǔn)則，也是官方處理民間相關(guān)爭議的基本原則。舉證成本排除規(guī)則提出：在純財產(chǎn)爭議案件中，當(dāng)任何一方的舉證成本都高于訴訟標(biāo)的價值時，法院可以依任何一方當(dāng)事人的申請免除其舉證義務(wù)，或者在當(dāng)事人向法院申請啟動鑒定等舉證程序時，依職權(quán)駁回其申請，并適用公平原則處理雙方的爭議。具體到親牛鑒定案，法官可以直接判決牛歸乙所有，由乙補償甲該牛價值的一半金額。然而，仔細(xì)斟酌卻發(fā)現(xiàn)法院若依此下判，必然違背公平。因為，如若甲是真正的權(quán)利人，則甲不僅不能得到牛（使用價值），還只能得到牛的價值的一半（經(jīng)濟價值），對甲顯然不公平；如果乙是真正的權(quán)利人，則甲憑空得到了牛的價值的一半，拿到了本不屬于自己的東西，而乙則損失了牛的價值的一半；如果甲和乙都不是真正的權(quán)利人，則甲乙二人都拿到了本不屬于自己的東西，而真正的權(quán)利人則損失整頭牛?？傊?，無論這頭牛屬于誰，依該規(guī)則下判，產(chǎn)生的結(jié)果必然違背基本的公平正義理念。

二、依該規(guī)則下判必然導(dǎo)致錯案

人民法院在審理民事案件的過程中，必須以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。法官只有在根據(jù)雙方當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證和辯論的基礎(chǔ)上，以自己的法律知識、生活經(jīng)驗和邏輯推理來加以認(rèn)證，從而查明案件事實并進而適用法律予以裁判。在民事訴訟中，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。如果不能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。從法官的角度講，作為居中裁判的第三人，沒有義務(wù)和責(zé)任在法律規(guī)定之外為當(dāng)事人收集證據(jù)。當(dāng)訴訟出現(xiàn)事實無法查清或者查清事實需要耗費高額訴訟成本時，法官只能在充分釋明后依照舉證責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)的有關(guān)規(guī)則進行裁判。就舉證成本排除規(guī)則所限定的純財產(chǎn)案件而言，案件涉及的特定財產(chǎn)在一般情況下只有一個所有權(quán)人，如果不查明事實而依所謂的公平原則下判，必然導(dǎo)致案件成為錯案。因為無論該物屬于原告、被告或者第三人，原告或被告必然從中受到損失或者占到便宜。這樣的判決結(jié)果必然是與客觀實際相背離的，這樣的裁判方式也是違背基本的訴訟原理的。

三、該規(guī)則侵犯當(dāng)事人的權(quán)利

論文摘要：對我國證券市場審計業(yè)務(wù)中，注冊會計師面臨的法律責(zé)任不斷增加，這既有其主觀違規(guī)的原因，也有注冊會計師的法律責(zé)任規(guī)范不明、注冊會計師的法律責(zé)任與其他中介機構(gòu)的法律責(zé)任界定模糊的原因。由于證券市場會計信息的經(jīng)濟后果性增強、市場運行機制不合理、市場經(jīng)濟主體的平等性增強的因素，完善我國證券市場審計業(yè)務(wù)中注冊會計師的法律責(zé)任勢在必行，而且宜采取舉證責(zé)任倒置的辦法，免除了原告就被告的過錯舉證的責(zé)任。

論文關(guān)鍵詞：注冊會計師法律責(zé)任歸責(zé)原則

根據(jù)中國注冊會計師協(xié)會所做的統(tǒng)計，在1998年1月1日—2002年6月30日期間，注冊會計師受處罰的情況為:行政處罰687人，承擔(dān)民事責(zé)任1人，刑事責(zé)任22人，在審案件中被采取強制措施的47人，被追究刑事責(zé)任和采取強制措施的比例具有上升的趨勢;會計師事務(wù)所受處罰的情況為:行政處罰約1073家，其中321家被暫停執(zhí)業(yè)，95家被吊銷許可證，195家被撤銷，承擔(dān)民事責(zé)任的28家，行業(yè)自律性處罰386家。在這其中，由于上市公司所提供的信息質(zhì)量不高，尤其是財務(wù)會計信息常常存在著誤導(dǎo)、虛假和重大遺漏的情況，而使注冊會計師及會計師事務(wù)所遭受“牽連”、承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的案例占到相當(dāng)大的比重。

一、注冊會計師法律資任的表現(xiàn)

1.注冊會計師面臨的法律責(zé)任不斷增加

進人20世紀(jì)90年代以后，由于改革開放的縱深發(fā)展，市場經(jīng)濟建設(shè)的不斷推進，注冊會計師因驗資業(yè)務(wù)糾紛而被推上法庭的事件越來越多，并逐漸蔓延到審計、評估、盈利預(yù)測等一系列注冊會計師參與的業(yè)務(wù)之中。深圳原野公司、北京長城公司和海南中水集團公司三大審計案件發(fā)生后，注冊會計師行業(yè)開始進人了法律風(fēng)險急劇膨脹的階段。之后，由于法院與注冊會計師界在注冊會計師法律責(zé)任問題上的認(rèn)識分歧、會計信息質(zhì)量日益受到重視以及政府對注冊會計師行業(yè)監(jiān)管的日趨嚴(yán)格等各種原因，注冊會計師行業(yè)面臨的法律責(zé)任壓力不斷增加。到銀廣廈事件發(fā)生時，不僅執(zhí)業(yè)的注冊會計師受到了嚴(yán)厲的刑事處罰，整個注冊會計師行業(yè)也陷人了前所未有的信任危機中，并且由此掀起了新一輪的訴訟和稽查風(fēng)暴。

一、舉證時限制度的基本含義

舉證時限制度是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定或法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)證據(jù)失權(quán)法律后果的一項民事訴訟期間制度。[1]（P136）舉證時限制度，與舉證責(zé)任制度有著緊密的聯(lián)系。舉證責(zé)任是指在訴訟過程中，當(dāng)事人為避免對已不利的裁判，須承擔(dān)向法院提交證據(jù)對其主張加以證明，當(dāng)主張真?zhèn)尾幻鲿r，因法院不認(rèn)可該事實的法律效力所承擔(dān)的不利訴訟結(jié)果。完整的舉證責(zé)任制度，應(yīng)當(dāng)包括舉證責(zé)任的承擔(dān)、舉證期限，舉證不能及逾期舉證的法律后果等。[2]倘若將舉證責(zé)任只偏面地理解為舉證責(zé)任的承擔(dān)，而允許當(dāng)事人隨時提出證據(jù)，個案的證據(jù)體系就是不確定的，法院將無法判定事實，亦不能判定當(dāng)事人未盡舉證責(zé)任而承擔(dān)不利的法律后果。然而所謂的舉證時限制度則包含了舉證期限及逾期舉證的法律后果，從而促使當(dāng)事人在一定期限范圍內(nèi)提供證據(jù)，形成相對穩(wěn)定的證據(jù)體系，有利于法院在此基礎(chǔ)上及時判定案件事實，并依法作出較為穩(wěn)定的合理判決。因此，舉證時限制度應(yīng)是舉證責(zé)任制度的有機組成部分，它構(gòu)成界定是否承擔(dān)不利裁判風(fēng)險的一個臨界點。要完善舉證責(zé)任制度，就必須設(shè)立完備的舉證時限制度。

舉證時限制度作為一項完整的訴訟制度，期限和后果兩個方面的內(nèi)容必須同時具備，不可或缺，否則其制度的存在便失去了意義。[3]舉證期限是法律規(guī)定或法院指定的當(dāng)事人提出證明其主張或反駁的相應(yīng)證據(jù)的期間。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)盡最大能力向法院提交證據(jù)以支持其主張或反駁。原則上舉證期限無論是以期日作為界定，還是以整個民事訴訟程序的某個階段作為界定，均應(yīng)由法律作出明確規(guī)定。同時，為了避免法定期限原則性過強的弊端，亦可由法院指定合適的期間，從而為訴訟程序更為有效、公正地運作提供空間。因此，舉證期限應(yīng)當(dāng)包括法律規(guī)定和法院指定的期間兩種情形。證據(jù)失權(quán)是舉證時限制度的核心，是指當(dāng)事人逾越舉證期限則喪失證明權(quán)。由于證明權(quán)的實現(xiàn)依賴于證據(jù)提出權(quán)，[4]（P453）因此證據(jù)失權(quán)又體現(xiàn)為當(dāng)事人逾期舉證而導(dǎo)致的提出證據(jù)權(quán)利的喪失，并且此種失權(quán)狀態(tài)一直延及其后的所有程序，上訴審不因失權(quán)的證據(jù)而改判，再審也不因失權(quán)的證據(jù)而啟動。當(dāng)然，不能一概而論，對于當(dāng)事人確有理由的逾期舉證，法院可以酌情予以采納。也就是說，證據(jù)失權(quán)的效力并非是絕對的，出于訴訟公正的考慮，可以對其加以適當(dāng)限制，但這種限制必須由法律明確規(guī)定嚴(yán)格的條件。

二、舉證時限制度的價值取向

任何制度的存在和發(fā)展都應(yīng)有其內(nèi)在的價值取向，舉證時限制度當(dāng)然也不例外。為了進一步論證在我國設(shè)立舉證時限制度的合理性，有必要把它納入整體訴訟程序中深入分析舉證時限的制度價值。

（一）舉證時限制度有利于實現(xiàn)程序公正

內(nèi)容提要:舉證責(zé)任分配制度是民事訴訟的核心制度之一，其設(shè)立目的的主要是解決案件事實真?zhèn)尾幻魇欠ü偃绾尾门袉栴}。所以無論大陸法系抑或英美法第都一向重視該制度的研究、運用。但由于受傳統(tǒng)審判理念的影響，我國對該制度重視不夠。審判方式改革過程中通過強化當(dāng)事人的舉證責(zé)任，這一制度的地位相對凸顯出來，但由于理論準(zhǔn)備不足和立法不完善，實踐中有許多案件舉證責(zé)任分配問題無法解決。理論準(zhǔn)備不足表現(xiàn)在對該制度研究不夠集中，多采列學(xué)說而陳其利弊，缺乏基本理論和實踐操作層面的分析；立法不完善表現(xiàn)為雖有《民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，但規(guī)定過于籠統(tǒng)且存在諸多缺陷，遠不足以適應(yīng)訴訟中紛繁復(fù)雜的情況需要。鑒于此，筆者通過舉證責(zé)任分配的法系分析、價值分析，提出了一種重構(gòu)我國舉證責(zé)任分配規(guī)則體系的思路。

關(guān)鍵詞舉證責(zé)任分配基本要求體系建構(gòu)

引言

舉證責(zé)任分配制度是民事訴訟的核心制度之一。其設(shè)立目的主要是解決案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，法官如何裁判問題。因為當(dāng)事人為使法官確信自己主張的事實存在，雖竭力舉出證據(jù)證明之，但這種事實畢竟為發(fā)生在過去的事實，具有不可回溯性，所以當(dāng)事人的證明活動不可避免地會產(chǎn)生事實存否不明的結(jié)果；而法院作為國家司法權(quán)的行使者，須保障民眾對國家所享有的司法請求權(quán)的實現(xiàn)，必對當(dāng)事人的請求做出答復(fù)。舉證責(zé)任分配制度即是產(chǎn)生于這種需求。

本文擬通過對兩大法系舉證責(zé)任分配學(xué)說理論或制度規(guī)定的考察，總結(jié)出舉證責(zé)任分配的一些基本要求，并在此基礎(chǔ)上分析我國舉證責(zé)任分配的理論研究和立法現(xiàn)狀，在文章的最后，嘗試對我們?nèi)绾瓮晟圃撝贫茸饕粯?gòu)想。

一、兩大法系舉證責(zé)任分配考察

民事訴訟不同于刑事訴訟，民事訴訟中作為證明活動主要對象的法律要件事實復(fù)雜多樣，包括引起法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅等事實。原告是提起訴訟的一方，理應(yīng)首先負(fù)擔(dān)起舉證責(zé)任，但如果將所有要件事實的舉證責(zé)任都加諸原告，讓原告承擔(dān)全部舉證責(zé)任，將勢必會帶來原告、被告訴訟地位的嚴(yán)重失衡問題。因此，從公正和效率考慮，需要對舉證責(zé)任的分配制度進行研究。舉證責(zé)任的分配，關(guān)系到原告與被告在起訴和答辯時各需要主張哪些要件事實，以及在事實發(fā)生爭議時應(yīng)當(dāng)由哪一方首先舉證證明。所以，在訴訟發(fā)生前，就必須從理論上尋找一定的標(biāo)準(zhǔn)，將舉證責(zé)任按此標(biāo)準(zhǔn)分配給雙方當(dāng)事人。要在民事訴訟中公正科學(xué)地在當(dāng)事人之間進行舉證責(zé)任分配，需要立法者和法學(xué)學(xué)者進行全方位的思考，作出更加理性的判斷和選擇。

一、國外關(guān)于舉證責(zé)任分配的主要學(xué)說

如何合理地分配舉證責(zé)任，既關(guān)系到法律的實體公正能否在訴訟中得到實現(xiàn)，又關(guān)系到能否構(gòu)建一個富有效率的訴訟程序，這就使舉證責(zé)任的分配成為民事訴訟證據(jù)制度中具有高度理論和實務(wù)價值的問題，同時，它又是一個極為復(fù)雜的富有挑戰(zhàn)性的問題。自羅馬法以來，它一直受各國學(xué)者和法官的關(guān)注，對它的研究從未中斷。持續(xù)不斷的探究形成了各種分配舉證責(zé)任的學(xué)說。其中主要有以下三種學(xué)說：

一是待證事實分類說。該說著眼于以事實本身的性質(zhì)，即待證事實是否可能得到證明以及證明時的難易程度來分擔(dān)舉證責(zé)任。該說又分為消極事實說和外界事實說兩種，前者認(rèn)為主張積極事實（指主張事實存在，事實已發(fā)生）的當(dāng)事人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任，而主張消極事實（指主張事實不存在，事實未發(fā)生）的當(dāng)事人不負(fù)舉證責(zé)任。后者依事實能否通過人的五官從外部加以觀察、把握，將待證事實分為外界事實和內(nèi)界事實，認(rèn)為外界事實易于證明，故主張的人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任，內(nèi)界事實無法從外部直接感知，極難證明，故主張的人不負(fù)舉證責(zé)任。

二是法規(guī)分類說。該說著眼于實體法條文，從對實體法條文的分析中歸納出分配舉證責(zé)任的原則。該說認(rèn)為實體法條文中通常都有原則與例外規(guī)定，凡要求適用原則規(guī)定的人，僅應(yīng)就原則規(guī)定要件事實的存在負(fù)舉證責(zé)任，無須證明例外規(guī)定要件事實的不存在，例外規(guī)定要件事實由對方當(dāng)事人主張并負(fù)舉證責(zé)任。

三是法律要件分類說。該說是依據(jù)實體法規(guī)定的法律要件事實的不同類別分擔(dān)舉證責(zé)任。該說著眼于事實與實體法的關(guān)系，以事實在實體法上引起的不同效果作為分擔(dān)舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。法律要件分類說又有多種學(xué)說，其中主流學(xué)說為羅森貝克的規(guī)范說和特別要件說。

關(guān)鍵詞：WTO爭端解決機制舉證責(zé)任

摘要：WTO的爭端分兩種類型，即“違法之訴”和“非違法之訴”。在“違法之訴”中，申訴方的舉證責(zé)任較小，被訴方的舉證責(zé)任較大，其舉證責(zé)任與我國法律規(guī)定的“舉證責(zé)任倒置”有些類似。在“非違法之訴”中，申訴方應(yīng)承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，被訴方的舉證責(zé)任相對較小。這種舉證責(zé)任既不同于我國民訴法中的舉證責(zé)任，也不同于WTO《反傾銷協(xié)議》中規(guī)定的舉證責(zé)任。其舉證的關(guān)鍵在于證明被訴方的措施是否違法及不違法是否給相對方造成嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅。

WTO爭端解決機制的法律文件主要有WTO協(xié)定的附件二，即《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(以下簡稱DSU)。此外，還有GATT第22、23條規(guī)定、《關(guān)于關(guān)貿(mào)總協(xié)定第22條的規(guī)定》(即《關(guān)于解決影響某些締約方利益的問題的程序決定》)、《關(guān)于補充關(guān)貿(mào)總協(xié)定第23條的規(guī)定》(即《發(fā)展中國家與工業(yè)化國家之間解決爭端的特別程序》)、《就爭端解決程序采取行動的決議》、《關(guān)貿(mào)總協(xié)定爭端解決機制規(guī)則和程序改進的決議》、《東京諒解》、《關(guān)于〈服務(wù)總協(xié)定〉中部分爭端解決程序的決定》等。在上述法律文件中，雖然沒有關(guān)于舉證責(zé)任及其后果的專門文件規(guī)定，但其關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)則還是明確的，而且在關(guān)貿(mào)總協(xié)定和WTO處理的各類爭端的案例中，形成了一些原則。這些原則成為WTO處理有關(guān)爭端的依據(jù)。本文試圖根據(jù)上述法律文件的規(guī)定，并結(jié)合有關(guān)的案例對WTO爭端解決機制中的舉證責(zé)任加以論述，希望能對我國在處理WTO爭端時有所幫助。

一、申訴方的舉證責(zé)任

WTO爭端可分為兩種類型：一類是“違法之訴”，是指投訴國認(rèn)為它依照關(guān)貿(mào)總協(xié)定直接或間接享有的利益由于被控國違反關(guān)貿(mào)總協(xié)定規(guī)定的行為或措施正在蒙受損失而提出的起訴；另一類是“非違法之訴”，是指關(guān)貿(mào)總協(xié)定締約方認(rèn)為另一締約方采取的不與關(guān)貿(mào)總協(xié)定抵觸的措施正在對它依照總協(xié)定直接或間接享有的利益造成喪失或損害而提出的投訴。對于不同類型的爭端，申訴方的舉證責(zé)任是不一樣的。

(一)“違法之訴”中申訴方的舉證責(zé)任

一、行政訴訟的舉證責(zé)任存在于行政訴訟中，而行政主體、行政相對人、具體行政行為的存在及其關(guān)聯(lián)是行政訴訟存在的前提。

二、行政訴訟法是中國三大訴訟法律制度中唯一明確規(guī)定了舉證責(zé)任的法律文件。同時舉證責(zé)任由被告承擔(dān)也是行政訴訟舉證責(zé)任承擔(dān)的一個最顯著特征。

三、舉證責(zé)任可以看作是一項義務(wù)，但又不完全等同于義務(wù)。

四、舉證責(zé)任由被告承擔(dān)可以更加有力的貫徹“依法行政”這一治國方針。在法律上的體現(xiàn)之一是被告應(yīng)當(dāng)提供其作出具體行政行為的事實根據(jù)和規(guī)范性文件依據(jù)；二是被告應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)提供證據(jù)；三是被告在訴訟過程中不得自行向原告和證人收集證據(jù)。

五、被告承擔(dān)舉證責(zé)任后，會引起人民法院對被告所舉證據(jù)的二次認(rèn)定和對被告所依據(jù)法律的二次適用。

六、被告應(yīng)當(dāng)為其作出具體行政行為時所采用證據(jù)的真實性負(fù)責(zé)。有關(guān)這一點行政訴訟法律體系中并沒有體現(xiàn)，這不失為一種缺陷。

一、審法院之所以將行為意義上的舉證責(zé)任推向原告，一是因為其沒能確切認(rèn)識到行為意義上的舉證責(zé)任已然轉(zhuǎn)移，片面理解“誰主張，誰舉證”原則；二是沒能在事實認(rèn)定進入僵持階段之前清楚地認(rèn)識到，是被告主張了新的事實，而非原告；三是沒能全面審視案件，適當(dāng)進行推理，認(rèn)定過程過于消極；四是沒有確切理解蓋然性的含義及標(biāo)準(zhǔn)；五是沒有注意到其心證的結(jié)論明顯有違心證形成的限制條件——結(jié)論不能有悖于通常的社會經(jīng)驗規(guī)則。

所謂蓋然性（probability)，也就是可能性，而非必然性。在民事糾紛中，舉證責(zé)任規(guī)則要求，只要因果之間具有初步的、一定程度的可能性時，法官就可以對其予以認(rèn)可。而這種可能性的認(rèn)定，一般以大眾依據(jù)常理認(rèn)為很有可能發(fā)生為準(zhǔn)。必然性的證明如果可能當(dāng)然好，但事實上不現(xiàn)實，在處理民事糾紛中也沒有這個必要。

從一般的交易習(xí)慣而言，顧客購物后取得的發(fā)票或小票就是其向商家主張更換、退貨或其他權(quán)利的依據(jù)。行使這些權(quán)利并不以權(quán)利人證明“此貨乃彼貨”為前提條件。相反，這種問題往往由商家提出并由其舉證說明“此貨非彼貨”的原因。如現(xiàn)實中常有一些顧客事后在主張權(quán)利時找錯了對象。此時賣方就會對此提出異議，告知其此貨并非是其所賣。舉證說明包括讓其看一看自己出售的樣品，以示自己出售的貨物中并沒有對方所說的物品；盡量讓對方回憶購物的確切地點，從而排除貨是在此所購等等。這些說明，買賣中的一般做法是，由買方拿著憑據(jù)（發(fā)票或小票等）和所購之物前往賣方處主張權(quán)利，并不需要證明“此貨乃彼貨”，這是現(xiàn)實中的常理。由此可見，大眾對“此貨乃彼貨”的蓋然性認(rèn)可遠遠大于對“此貨非彼貨”的蓋然性認(rèn)可。而當(dāng)賣方主張“此貨非彼貨”時，其是對常理的否定，則理應(yīng)負(fù)有證明或說明的責(zé)任。

如果像一、二審法院認(rèn)定的那樣，消費者在主張權(quán)利時需要先對貨物的真實性進行證明，那么將實際上剝奪消費者在大部分情形下行使諸如要求修理、更換、退貨、傷害賠償?shù)纫幌盗谢镜臋?quán)利。如此將使消費者在交易中背負(fù)過重的責(zé)任，不利于交易的發(fā)展和權(quán)利的保護。另一方面則過大地減輕了銷售者、廠家的責(zé)任。最終使舉證責(zé)任在買賣雙方的分配上嚴(yán)重不平衡。這是對舉證責(zé)任規(guī)則的歪曲，是不可取的。

摘要：《行政訴訟法》第一次出現(xiàn)了舉證責(zé)任這一概念。形成了行政訴訟中特殊的舉證制度被告行政機關(guān)負(fù)法定舉證責(zé)任。本文從舉證責(zé)任的含義、性質(zhì)、訴訟中的法定舉證責(zé)任與事實舉證責(zé)任等方面論證了行政訴訟特殊舉證責(zé)任的理論和實踐意義，從而闡述其特有的價值和作用。

關(guān)鍵詞：行政訴訟舉證責(zé)任法定舉證責(zé)任事實舉證責(zé)任

行政訴訟是指公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，在法定期限內(nèi)，依法向人民法院起訴，并由人民法院依法審理裁決的活動。從行政訴訟概念的界定中不難發(fā)現(xiàn)，行政訴訟的主要內(nèi)容是解決“行政爭議”的活動。也就是人民法院依法審理裁決行政機關(guān)管理過程中與行政管理相對人發(fā)生的爭議的活動。這就明確地表明行政訴訟爭議焦點是行政管理機關(guān)在行政管理活動中所作的具體行政行為合法與否的問題。為此，行政法論文訴訟中的原被告雙方就針對行政機關(guān)的具體行政行為展開激烈的爭論，從而辯明該行為合法與否，對該問題辨明的過程，也就是行政訴訟的舉證過程。但由于行政訴訟中行政管理方與相對方在行政管理中雙方地位的不對等特點，行政訴訟規(guī)定了行政訴訟中的特殊舉證責(zé)任———被告負(fù)舉證責(zé)任。

舉證責(zé)任就是“證明負(fù)擔(dān)”。是指當(dāng)事人為了避免法院作出不利于己的裁決而承受的提出證據(jù)證明其主張或抗辯事實的負(fù)擔(dān)。負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人如果舉不出證據(jù)將面臨敗訴的后果或風(fēng)險。它包含以下幾層含義：其一，舉證責(zé)任的主體。舉證責(zé)任是與案件的審理結(jié)果聯(lián)系在一起的一種證明責(zé)任，因此責(zé)任主體只能是與案件審理結(jié)果有利害關(guān)系的當(dāng)事人。其他訴訟參與人和人民法院都不負(fù)舉證責(zé)任；其二，舉證責(zé)任的內(nèi)容。

不舉證就要承擔(dān)敗訴的后果或風(fēng)險；為了防止敗訴的后果或風(fēng)險的出現(xiàn)，有關(guān)當(dāng)事人有必要提出證據(jù)證明他所主張或抗辯的事實。

舉證責(zé)任在性質(zhì)上是一種負(fù)擔(dān)而不是一般意義上的法律義務(wù)或責(zé)任。舉證責(zé)任是當(dāng)事人為了勝訴而在舉證問題上有必要背上的一個包袱。如果負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人不計較訴訟結(jié)果，他就可以卸下舉證包袱，而不產(chǎn)生合法與違法的問題。