為積極構(gòu)建社會主義和諧社會，充分發(fā)揮行政調(diào)解在化解矛盾、解決爭議、維護(hù)穩(wěn)定方面的獨(dú)特優(yōu)勢，促進(jìn)我市經(jīng)濟(jì)社會全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就進(jìn)一步規(guī)范和加強(qiáng)我市行政機(jī)關(guān)行政調(diào)解工作提出如下意見：

一、行政調(diào)解的原則

行政調(diào)解是調(diào)解矛盾糾紛的一種重要形式，是指行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)，為更好地行使行政職責(zé)，以法律、法規(guī)、規(guī)章和政策為依據(jù)，以當(dāng)事人自愿為原則，通過對爭議各方的說服和勸導(dǎo)，使各方當(dāng)事人互諒互讓、平等協(xié)商、達(dá)成協(xié)議，從而妥善解決爭議的活動(dòng)。加強(qiáng)和規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行政調(diào)解工作，必須遵循以下原則：

（一）自愿原則。行政調(diào)解要建立在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，自愿應(yīng)當(dāng)貫穿于調(diào)解的全過程，自愿還表現(xiàn)為尊重當(dāng)事人對調(diào)解方式、調(diào)解方法的選擇。

（二）合法原則。行政機(jī)關(guān)要公平、公正地化解糾紛，有效地保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。調(diào)解的內(nèi)容不得違反法律禁止性規(guī)定，不得損害國家利益、社會公共利益和他人的合法權(quán)益。

（三）依法調(diào)解和依法處理相結(jié)合的原則。除法律、行政法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的外，行政調(diào)解不是行政機(jī)關(guān)處理特定矛盾糾紛的必經(jīng)程序。對不宜調(diào)解或者經(jīng)調(diào)解達(dá)不成協(xié)議的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法予以處理。

本文作者：李柏瑩工作單位：遼寧大學(xué)

(一)行政合同概念及特征行政合同是指行政合同又稱行政契約，是指行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政管理職能與公民、法人或其他組織經(jīng)過協(xié)商一致，設(shè)立、變更、終止雙方行政上權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。①行政合同是行政機(jī)關(guān)為達(dá)到維護(hù)與增進(jìn)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)之目的而經(jīng)過協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議。正因?yàn)樾姓贤怯尚姓C(jī)關(guān)與公民或組織間訂立的具有平等性的合同，因此，它具有不同于一般的合同的特性。行政合同具有雙重特性:一方面，它具有行政性，是一種行政行為，是行政權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)社會的新形式;②另一方面，它又是一種合同，具有合同之契約精神。(二)行政合同中行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)利的體現(xiàn)1．行政機(jī)關(guān)的合同選擇權(quán)行政機(jī)關(guān)的合同選擇權(quán)是指行政機(jī)關(guān)選擇合同相對方的權(quán)利。一般情況下，對于合同向?qū)Ψ降倪x擇，行政機(jī)關(guān)并不存在相應(yīng)的特權(quán)，但是在某些特殊情況下基于公共利益的需要行政機(jī)關(guān)可以自主選擇其認(rèn)為最為合適的當(dāng)事人。這種選擇的權(quán)利是行政機(jī)關(guān)所獨(dú)有的，因此并不同于民事合同中雙方當(dāng)事人都有的自主的選擇權(quán)，是行政機(jī)關(guān)所特有的權(quán)利。2．行政機(jī)關(guān)對履行行政合同享有監(jiān)督權(quán)與指導(dǎo)權(quán)行政合同的履行必須符合公共利益，行政機(jī)關(guān)是公共利益的判斷者，哪些履行方式最有利于公共利益的實(shí)現(xiàn)由行政機(jī)關(guān)決定。在合同履行的過程中，行政機(jī)關(guān)可以指導(dǎo)、監(jiān)督、檢查合同相對人切實(shí)的履行其合同中所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，保證合同得到全面、實(shí)際的履行。在我國的立法中行者機(jī)關(guān)的監(jiān)督指導(dǎo)權(quán)也得到了確認(rèn)。3．行政機(jī)關(guān)有單方變更和解除合同的權(quán)利行政主體簽訂行政合同的目的是執(zhí)行公務(wù)，實(shí)現(xiàn)公共利益。行政機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)法律、法規(guī)、政策、計(jì)劃或當(dāng)前社會形勢、公共利益的需要，隨時(shí)中止、終止、變更或解除合同。而不必取得相對方的同意。當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)必須根據(jù)情況的變化程度決定變更或解除合同。這種單方的變更和解除權(quán)可以理解為在情事變更的情況下單方解除合同權(quán)4．行政機(jī)關(guān)的單方制裁權(quán)在合同行使過程中，相對人若違反合同，行政機(jī)關(guān)可以對不履行或不適當(dāng)履行的相對人單方予以制裁。行政機(jī)關(guān)行使這一權(quán)力的目的，不僅是處罰違反合同的當(dāng)事人，更主要的是為了保證公務(wù)的實(shí)施行政主體享有制裁權(quán)。這種權(quán)利不需要通過法院判決來予以行使，而是可以由行政機(jī)關(guān)直接行使。它的理論基礎(chǔ)在于法律從行政管理角度為保障契約義務(wù)必須履行而施加相對人的法律責(zé)任。③當(dāng)相對人違反合同損害公共利益時(shí)，行政主體享有直接制裁的權(quán)力。行政機(jī)關(guān)的行政制裁權(quán)的方式可以通過強(qiáng)制執(zhí)行、罰金和解除合同三種形式來實(shí)施。因此這種單方的制裁權(quán)便是行政合同中行政權(quán)利行使的特殊之處。

(一)首先應(yīng)科學(xué)的界定何為公共利益可確定的是公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)，必須符合量最廣且質(zhì)最高的標(biāo)準(zhǔn)。整體上國家利益高于局部利益，局部利益高于其中的某一集體利益，而集體利益又高于個(gè)人利益，但這也不是絕對的，必須根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行衡量。(二)確定雙方權(quán)利義務(wù)現(xiàn)代社會契約原則上采取主觀等值原則，就是當(dāng)事人主觀上愿以此給付換取對待給付，即為公平合理。至于客觀上是否等值則在所不問。［3］行政合同作為實(shí)現(xiàn)行政管理目的手段，決定了合同雙方在地位上并不平等，但是由于行政合同具有合同的特征，又要求雙方的權(quán)利義務(wù)平衡，因此明確雙方的權(quán)利義務(wù)是很有必要的。(三)公開制度行政機(jī)關(guān)應(yīng)將行政合同的簽訂和履行的過程都公之于眾，使合同的簽訂和履行都處于公開透明的階段。即使合同需要變更也應(yīng)告之利害關(guān)系人，使得行政權(quán)利行使過程透明，保護(hù)相對人的利益。而且這種公開不僅僅是對相對人的公開，只要是不涉及保密的合同，都可以對社會公開，這樣也可以使社會對公務(wù)活動(dòng)予以監(jiān)督，防止行政權(quán)利的不當(dāng)行使和消極行使。(四)通知并且說明理由行政機(jī)關(guān)在簽訂合同以及變更解除合同時(shí)應(yīng)當(dāng)通知相對人，并將理由予以說明。這就需要行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)利時(shí)，要有充分的事實(shí)和理由作為依據(jù)，這就使得行政權(quán)利的行使更為謹(jǐn)慎。這也在另一個(gè)角度限制了行政權(quán)利的濫用。當(dāng)然，在告知相對人后應(yīng)當(dāng)給予相對人申辯的機(jī)會，聽取其解釋。在這樣有理有據(jù)，又充分聽取相對人意見的情況下，行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)利的行使就更有可能向著正當(dāng)、透明的方向發(fā)展。

行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)利并且將其與行政權(quán)力相區(qū)分是十分必要的，這也是在某些公益與私益趨同、雙方地位漸趨平等的領(lǐng)域中需要行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)利來解決問題的原因。但是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)天生地位的不平等性，對其行政權(quán)利的限制也成為必然。我們既要加強(qiáng)對行政權(quán)利制度的建構(gòu)，又要保證對行政機(jī)關(guān)特權(quán)的監(jiān)管。只有這樣才能在實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)行政行為目的的同時(shí)，維護(hù)好公共和相對人雙方的利益。

「內(nèi)容摘要」本文比較分析了大陸法系以德國為代表的行政本位強(qiáng)制執(zhí)行和英美法系以美國為代表的的司法本位的強(qiáng)制執(zhí)行模式以及各自的理論基礎(chǔ)，探討了當(dāng)前我國行政強(qiáng)制執(zhí)行模式的起源和形成原因以及現(xiàn)實(shí)的缺陷，以行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的本質(zhì)屬性為突破口，從我國文化政治歷史，經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀和未來發(fā)展趨勢三方面論述，提出行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)應(yīng)該回歸行政機(jī)關(guān)。并站在行政管理相對人的角度，從行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)的建構(gòu)，司法審查方式的轉(zhuǎn)化，告誡程序的設(shè)計(jì)和救濟(jì)制度體系的完善四個(gè)方面，對我國行政強(qiáng)制立法提出建議和構(gòu)想，以期實(shí)現(xiàn)規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行使，保障行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的正常有序運(yùn)轉(zhuǎn)，最終達(dá)到行政經(jīng)濟(jì)原則和權(quán)利保護(hù)原則的統(tǒng)一和諧。

「關(guān)鍵詞」行政強(qiáng)制執(zhí)行模式行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的歸屬綜合行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)告誡程序救濟(jì)制度體系

“當(dāng)一個(gè)人被迫采取行動(dòng)以服從另一個(gè)人的意志，亦即實(shí)現(xiàn)他人的目的而不是自己的目的時(shí)，便構(gòu)成強(qiáng)制”。[1]作為沖突著的社會里一種普遍的存在，強(qiáng)制是必不可少的。在全球向“福利國家”轉(zhuǎn)型的歷史潮流和中國加入世界貿(mào)易組織的推動(dòng)下，我國現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行模式的痼疾已經(jīng)越來越顯出對行政效率的滯痼和對行政管理相對人權(quán)利保護(hù)的軟弱。本文正是基于深切關(guān)注行政經(jīng)濟(jì)和權(quán)利保護(hù)的前提下，提出重新建構(gòu)我國的行政強(qiáng)制執(zhí)行模式，以希望達(dá)到行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的合理分配和制約，實(shí)現(xiàn)行政經(jīng)濟(jì)和權(quán)利保護(hù)的和諧。

一、我國現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行模式評介

（一）我國現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行模式的產(chǎn)生背景概要

我國現(xiàn)行行政強(qiáng)制模式源于80年代初。[馬懷德教授在《我國行政強(qiáng)制執(zhí)行制度及立法構(gòu)想》一文中指出“80年代以前，包括行政強(qiáng)制執(zhí)行制度在內(nèi)的整個(gè)中國法律建設(shè)處于停滯不前是甚至倒退的階段，嚴(yán)格地講此時(shí)的行政處理決定基本上依靠行隸屬關(guān)系得到執(zhí)行?！惫P者贊同此觀點(diǎn)，十年動(dòng)亂嚴(yán)重破壞了我國的法制建設(shè)，在“撥亂反正”之后我國法制才逐漸恢復(fù)。參見馬懷德《我國行政強(qiáng)制執(zhí)行制度及立法構(gòu)想》?！秶倚姓W(xué)院報(bào)》2000年第2期。]進(jìn)入80年代以來，隨著改革開放，經(jīng)濟(jì)發(fā)展，民主意識復(fù)蘇，我國原有的舊的行政管理方式已經(jīng)不能適應(yīng)新環(huán)境的需要。另外，社會行政管理領(lǐng)域的不斷擴(kuò)展和縱深，也需要考慮如何在保障行政管理相對人權(quán)利的同時(shí)做到行政效率的提高；在發(fā)揮行政權(quán)積極管理社會事物的同時(shí)，防止行政權(quán)的濫用。我國行政強(qiáng)制執(zhí)行的制度正是在這樣的環(huán)境下產(chǎn)生的。其標(biāo)志是《民事訴訟法（試行）》的規(guī)定。[《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》第3款規(guī)定由人民法院審理的行政案件適用本法規(guī)定，申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)適用民事訴訟法的有關(guān)執(zhí)行程序。]到了80年代中后期，陸續(xù)頒布的大多數(shù)行政法律和法規(guī)都對行政強(qiáng)制執(zhí)行的問題作了規(guī)定，這標(biāo)志著我國的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度已經(jīng)初步確立。

如果說行政復(fù)議、行政訴訟是解決行政行為合法性的基本方式和途徑，那么行政賠償程序則是實(shí)現(xiàn)賠償責(zé)任的根本手段。從世界許多國家看，行政賠償程序通常分為二大階段，第一階段由行政機(jī)關(guān)內(nèi)部解決賠償責(zé)任問題；第二階段由法院解決賠償問題。由于體制上的差異，各國在行政行政賠償程序的兩個(gè)階段既存在一些相通的內(nèi)容，也各具特色。在我國，由于受行政復(fù)議、訴訟制度的影響，賠償程序更為復(fù)雜。因此，如何借鑒有益的國外經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合目前我國實(shí)際，確定一套完備的行政賠償程序顯得十分必要。

一、行政機(jī)關(guān)先行處理原則

絕大多數(shù)國家均采用行政機(jī)關(guān)先行處理原則解決賠償問題。該原則因賠償方式上的差別又被稱為協(xié)議先行原則、窮盡行政救濟(jì)原則等。在美國，涉及國家賠償?shù)陌讣蠹s有80%至90%是在行政機(jī)關(guān)得到解決的。在捷克，司法部和財(cái)政部有權(quán)審查所有違法決定案件，賠償訴訟以前的初審目的是為了通過友好的方式，在法庭之外解決爭端。先行處理原則的主要含義是，賠償請求權(quán)人向法院提起賠償訴訟前，一般須經(jīng)過賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理，或與賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行協(xié)商，若不能達(dá)成協(xié)議或請求權(quán)人不滿意行政處理決定，或賠償義務(wù)機(jī)關(guān)逾期不處理，才可以向法院起訴。先行處理猶如一張過濾網(wǎng)，將行政機(jī)關(guān)能夠自行解決的賠償限制在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部，而不進(jìn)入司法程序。一方面減少了法院訴源和訟累，減輕了法院在處理賠償事件上的負(fù)擔(dān)；另一方面又方便了當(dāng)事人，使受害者可以不經(jīng)過復(fù)雜繁瑣的訴訟程序及時(shí)得到賠償，同時(shí)也是對賠償義務(wù)機(jī)關(guān)本身的尊重。當(dāng)然，這一原則也有某種局限性，強(qiáng)制要求所有受害人向侵權(quán)機(jī)關(guān)申請并協(xié)商賠償問題，可能造成一部分受害人不敢或不愿與侵權(quán)機(jī)關(guān)繼續(xù)合作的結(jié)果，因受害人從心理上更傾向于第三者充任裁判人。

（一）兩種先行處理模式

從行政機(jī)關(guān)處理賠償事務(wù)的方式看、行政機(jī)關(guān)先行處理分"決定式"和"協(xié)議式"兩種。它們在處理方式和結(jié)果上有一定差異。

"決定式"的最突出特點(diǎn)是：行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對受害人的請求采用"決定"形式處理，一般不與請求權(quán)人進(jìn)行協(xié)商或討論，受害人只能被動(dòng)接受或拒絕此決定。例如，我國行政訴訟法第67條第2款規(guī)定："公民、法人或者其他組織單獨(dú)就損害賠償提出請求，應(yīng)當(dāng)先由行政機(jī)關(guān)解決。對行政機(jī)關(guān)的處理不服，可以向人民法院提起訴訟"。這里雖未明確提出"決定"為解決方式，但其內(nèi)容實(shí)際排除了正式協(xié)商形式，而只用了"處理"一詞。規(guī)定雖然含糊，但實(shí)踐中多采用半?yún)f(xié)商半裁決形式。奧地利《國家賠償法》第8條也規(guī)定："被害人應(yīng)先向有賠償責(zé)任之官署以書面請求賠償。書面送達(dá)官署三個(gè)月后，未經(jīng)官署確認(rèn)，或在此期間內(nèi)對賠償義務(wù)全部或一部分拒絕者，被害人得以官署為被告提起民事訴訟。"韓國、瑞士也有類似規(guī)定。

一、受理和審查

行政機(jī)關(guān)依法做出行政決定后，當(dāng)事人在行政機(jī)關(guān)決定的期限內(nèi)不履行義務(wù)的，原行政處理案就轉(zhuǎn)化為執(zhí)行案。做出行政處理決定的行政機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)向依照法律規(guī)定有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的專門機(jī)構(gòu)申請強(qiáng)制執(zhí)行。專門機(jī)構(gòu)受理執(zhí)行案后，應(yīng)當(dāng)對原行政處理決定是否合法適當(dāng)進(jìn)行合法性審查，具體而言，應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面：提起執(zhí)行申請的材料和手續(xù)是否齊備；據(jù)以執(zhí)行的法律文書是否已發(fā)生法律效力；申請是否已經(jīng)超過法定的期限；行政強(qiáng)制執(zhí)行是否有明確的法律依據(jù)；相對人不按時(shí)履行的原因：（1）如果相對人并非故意抗拒，而是確實(shí)沒有履行能力，在這種情況下實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行有違行政法的基本原則，應(yīng)當(dāng)暫緩執(zhí)行。（2）如果相對人不履行義務(wù)是因認(rèn)為處理決定不合法或不適當(dāng)而造成的，專門機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對原行政決定的合法性合理性進(jìn)行審查。若行政處理決定確屬違法或者不當(dāng)，專門機(jī)構(gòu)就應(yīng)建議做出行政處理機(jī)關(guān)的上一級行政部門糾正或者撤銷行政行為；若行政處理不存在違法或者不當(dāng)情形，專門機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)告誡其限期履行。（3）如果相對人有履行的能力，對行政處理決定也沒有異議，確屬無故拒不履行義務(wù)或故意拖延履行義務(wù)，專門機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向相對人做出行政強(qiáng)制執(zhí)行履行的告誡。

二、告誡

當(dāng)行政相對人不履行其公法上的義務(wù)時(shí)，行政主體通過法定形式向行政相對人發(fā)出通知，期待其自覺履行，并告知其如不自覺履行其義務(wù)，即產(chǎn)生對其不利的法律后果，這樣的先置程序就是告誡。告誡是行政強(qiáng)制執(zhí)行程序的開始和前提，也是行政強(qiáng)制執(zhí)行程序的核心部分和必經(jīng)程序。確定這一程序，一方面使行政相對人明悉強(qiáng)制執(zhí)行的可能性，督促其履行義務(wù)；另一方面，又加強(qiáng)了行政機(jī)關(guān)的內(nèi)在約束?！堵?lián)邦德國行政執(zhí)行法》第13條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)“首先必須以一定方式對強(qiáng)制方式予以警告，之后才允許確定和實(shí)施”。

告誡應(yīng)限于一次并且應(yīng)符合以下原則：（l）須以書面形式做出；（2）明確的期限。期限應(yīng)當(dāng)達(dá)到當(dāng)事人自動(dòng)履行義務(wù)所需的合理時(shí)間；（3）明確的強(qiáng)制執(zhí)行方式。不允許同時(shí)以數(shù)種強(qiáng)制方法做出告誡，或告誡使行政機(jī)關(guān)保留數(shù)種強(qiáng)制方法的選擇；（4）涉及金錢給付的，必須有明確的金額。若僅告知最高額或最低額則屬違法；（5）明確的不履行義務(wù)的法律責(zé)任；（6）告之當(dāng)事人依法享有的權(quán)利；（7）告誡屬“須領(lǐng)受”的行為，不送達(dá)則不發(fā)生法律效力。告誡書應(yīng)當(dāng)當(dāng)場送交當(dāng)事人。

三、申辯與陳述

現(xiàn)有立法權(quán)配置下存在的問題梳理

（一）部分行政機(jī)關(guān)立法權(quán)的合憲性存疑根據(jù)《憲法》第89條第1項(xiàng)、第90條第2款，享有立法權(quán)的行政機(jī)關(guān)僅僅是國務(wù)院以及國務(wù)院的各部、委員會。然而，《立法法》中提到的中國人民銀行、審計(jì)署和擁有行政管理職權(quán)的直屬機(jī)構(gòu)，省級人民政府和較大市人民政府都沒有明確地被憲法賦予規(guī)章制定權(quán)。有學(xué)者發(fā)現(xiàn)，地方政府的規(guī)章制定權(quán)是1982年12月2日五屆全國人大五次會議對《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的修改中賦予的[1]146。但是該法畢竟是憲法的下位法，我們無法用其來解釋憲法上的地方政府規(guī)章的制定權(quán)。另外，對于除了部委之外的部門規(guī)章制定權(quán)能否通過憲法解釋能夠?qū)崿F(xiàn)目的，還值得疑問，例如憲法對于審計(jì)署的權(quán)限規(guī)定已經(jīng)很明確了，如何從中推導(dǎo)出規(guī)章制定權(quán)，還不是很明確。（二）行政機(jī)關(guān)立法的定期清理機(jī)制缺失前文我們提到的“暫行”法規(guī)大量存在的現(xiàn)象源于我國目前對于行政法規(guī)、規(guī)章等行政機(jī)關(guān)的立法行為缺乏定期清理制度。行政機(jī)關(guān)立法的大量存在，規(guī)定的比法律細(xì)致，對于社會現(xiàn)狀變化的敏感度又很高。這一特征決定了行政機(jī)關(guān)必須密切關(guān)注社會現(xiàn)狀和立法機(jī)關(guān)的立法狀況，隨時(shí)對其立法進(jìn)行修改、調(diào)整。但是，正如蔡定劍教授指出的，我國行政機(jī)關(guān)的立法清理工作是運(yùn)動(dòng)式的，沒有長期機(jī)制的維持，龐大的行政機(jī)關(guān)立法中不合時(shí)宜、互相打架的現(xiàn)象出現(xiàn)也就難免的了[2]。定期清理機(jī)制的缺乏對于立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之間的權(quán)限配置的影響在于法律、地方性法規(guī)變動(dòng)之后相應(yīng)的行政法規(guī)、規(guī)章遲遲不予修改，極大地影響了立法機(jī)關(guān)立法效果的實(shí)現(xiàn)，甚至產(chǎn)生了阻礙作用。（三）授權(quán)立法條款的模糊如前文中所述，《立法法》第8條規(guī)定了法律保留的事項(xiàng)，第9條規(guī)定了法律保留事項(xiàng)中可以授權(quán)國務(wù)院事先制定行政法規(guī)的范圍，第10條對授權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，第11條規(guī)定了授權(quán)終止的情形。這些規(guī)定存在著如下的問題：第一，可以授出的范圍過寬。根據(jù)《立法法》的第9條規(guī)定，法律保留中的國家主權(quán)事項(xiàng)，各級人民代表大會、人民政府的產(chǎn)生、組織和職權(quán)，民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度以及基層群眾自治制度，對國有財(cái)產(chǎn)的征收、民事基本制度、基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度，仲裁制度等事項(xiàng)均有被全國人民代表大會及其常委會授出的可能性。但明顯失之過寬，例如國家主權(quán)事項(xiàng)、各級人民代表大會、人民政府的產(chǎn)生、組織和職權(quán)這些內(nèi)容明顯不適宜由國務(wù)院的行政法規(guī)介入，必須由民意機(jī)關(guān)形成的法律來予以規(guī)定。第二，授權(quán)規(guī)定過于寬泛。德國法中對于國會授權(quán)立法的要求為：必須有形式意義之法律的明文授權(quán)、在法規(guī)命令中必須標(biāo)明其制定之授權(quán)依據(jù)；在授權(quán)規(guī)定中必須界定授權(quán)之內(nèi)容、目的及范圍；必須公布于政府公報(bào)[3]17。同時(shí)，德國聯(lián)邦憲法法院通過判決對于明確程度做出了要求：“倘其授權(quán)如此不確定，以致不能預(yù)見，在那種案件，依那種趨勢會利用該授權(quán)，以及依據(jù)該授權(quán)可能如何內(nèi)容之法規(guī)性命令，則該授權(quán)規(guī)定便不具備當(dāng)有之確定性?！盵3]18而我國《立法法》第10條第1款中僅僅規(guī)定授權(quán)應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的和范圍?？梢钥闯觯摋l規(guī)定對于授權(quán)決定的要求還是很低的，如要求記載的事項(xiàng)很少，“明確”一詞比較含混。這就給了國務(wù)院在依據(jù)授權(quán)制定相應(yīng)規(guī)范時(shí)候具有較大的裁量空間。第三，解除授權(quán)立法的條件不明晰，主動(dòng)權(quán)掌握在國務(wù)院手中。《立法法》第11條中規(guī)定的解除授權(quán)的條件為“時(shí)機(jī)成熟”時(shí)，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會“及時(shí)”立法。這里存在的問題一個(gè)是“時(shí)機(jī)成熟”是由誰來判斷的問題。該條中沒有明確，有可能是全國人民代表大會及其常務(wù)委員會，但也有可能是國務(wù)院。但是明確的是根據(jù)《立法法》第56條第3項(xiàng)的規(guī)定國務(wù)院在認(rèn)為“制定法律的條件成熟時(shí)”，應(yīng)當(dāng)“及時(shí)”提請制定法律。成熟與否的判斷操之在國務(wù)院之手。即使國務(wù)院認(rèn)為成熟了，何謂之“及時(shí)”也是由國務(wù)院來自己判斷的。這就很有可能發(fā)生國務(wù)院遲遲不提起制定法律的現(xiàn)象。另外一個(gè)問題是“及時(shí)”立法的判斷。這個(gè)含混的時(shí)間概念也可能成為全國人民代表大會及其常務(wù)委員會遲遲不立法的借口。第四，對于授權(quán)監(jiān)督制度設(shè)計(jì)的薄弱。上文中提到的授權(quán)立法規(guī)定的種種模糊之處使得對于授權(quán)制度的監(jiān)督顯得尤為重要。但是《立法法》中對于授權(quán)的監(jiān)督規(guī)定也十分之簡單?！读⒎ǚā返?8條第7項(xiàng)規(guī)定授權(quán)機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷越權(quán)或者違背授權(quán)目的的法規(guī)，必要時(shí)可以撤銷授權(quán)，第89條第5項(xiàng)要求授權(quán)制定的法規(guī)報(bào)授權(quán)機(jī)關(guān)備案。這種規(guī)定過于籠統(tǒng)和抽象，授權(quán)機(jī)關(guān)如何監(jiān)督、監(jiān)督哪些內(nèi)容不明確，甚至授權(quán)機(jī)關(guān)自身故意不監(jiān)督的處理都沒有提及，因而導(dǎo)致了實(shí)踐中的運(yùn)行及其效果并不理想[1]159。另外，在行政機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)之間立法權(quán)限的關(guān)系上還有全國人民代表大會及其常務(wù)委員會和國務(wù)院之間的授權(quán)立法與被授權(quán)立法之間的關(guān)系、地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章之間關(guān)系模糊等問題。

問題的解決路徑

基于前文對于現(xiàn)狀以及問題的梳理和分析，我們認(rèn)為有必要對《立法法》的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整以使得我國立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之間的立法權(quán)限配置更加合理。（一）行政機(jī)關(guān)立法定期清理制度的設(shè)立應(yīng)該說，對于行政機(jī)關(guān)的有關(guān)立法進(jìn)行定期的清理國務(wù)院早有所提及。國務(wù)院在2004年《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中指出：“在建立和完善行政法規(guī)、規(guī)章修改、廢止的工作制度和規(guī)章、規(guī)范性文件的定期清理制度?！钡牵撐募胁⑽从芯唧w的要求。國務(wù)院在2010年《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》（國發(fā)〔2010〕33號）中規(guī)定“：對規(guī)章一般每隔5年、規(guī)范性文件一般每隔2年清理一次，清理結(jié)果要向社會公布?！钡菍τ谛姓ㄒ?guī)的定期清理的期限并沒有做出規(guī)定。筆者認(rèn)為，對于行政機(jī)關(guān)立法的定期清理制度有規(guī)范化的需要，不僅對于清理期限，對于具體的工作流程、清理的標(biāo)準(zhǔn)等也要進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定予以指導(dǎo)，例如，有學(xué)者就認(rèn)為國務(wù)院2007年采取的“公民參與、開門清理”的方針是一個(gè)比較好的做法，值得在日后的清理制度設(shè)立中借鑒，認(rèn)為清理過程中外部的意見可能要比內(nèi)部自我清理更為重要[2]。但是這些設(shè)想都需要在定期清理制度的逐步規(guī)范化的基礎(chǔ)上才能進(jìn)行。（二）授權(quán)立法的完善對于全國人民代表大會及其常務(wù)委員會向國務(wù)院的授權(quán)制度的完善，筆者認(rèn)為可以有這么幾個(gè)方面內(nèi)容進(jìn)行完善。第一，對于可以授權(quán)給行政機(jī)關(guān)的保留事項(xiàng)有必要進(jìn)行進(jìn)一步限縮。在法律保留的有關(guān)事項(xiàng)中，有些事項(xiàng)顯然是不適宜交由國務(wù)院來現(xiàn)行制定行政法規(guī)的。對于這些事項(xiàng)，《立法法》應(yīng)當(dāng)再做進(jìn)一步的限定。第二，授權(quán)決定的內(nèi)容上還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化，同時(shí)對地方的授權(quán)立法進(jìn)行規(guī)范。誠如我們將我國的相關(guān)規(guī)定與德國法作比較發(fā)現(xiàn)的那樣，我國的授權(quán)立法的規(guī)定過于簡單。一方面在形式上應(yīng)當(dāng)加大對授權(quán)決定的要求，諸如規(guī)定的項(xiàng)目、公告等。另一方面應(yīng)當(dāng)確立授權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)為可確定、可預(yù)期，即社會公眾通過授權(quán)決定就能對國務(wù)院行政法規(guī)制定的基本內(nèi)容有一個(gè)大概的預(yù)期。第三，解除授權(quán)決定的規(guī)定細(xì)化。授權(quán)做出之后是否解除授權(quán)應(yīng)當(dāng)由授權(quán)機(jī)關(guān)決定，而非將主動(dòng)權(quán)掌握在被授權(quán)者手中。授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)定期考察立法時(shí)機(jī)是否滿足，如一年考察一次，在滿足之后應(yīng)當(dāng)在一個(gè)規(guī)定的期限內(nèi)完成立法草案，進(jìn)入審議程序。第四，授權(quán)監(jiān)督制度的完善。對于授權(quán)監(jiān)督制度的完善主要涉及的是明確規(guī)定授權(quán)主體對授權(quán)所立之行政法規(guī)審查的內(nèi)容，如程序性審查和實(shí)質(zhì)性內(nèi)容審查等，在發(fā)現(xiàn)有違背授權(quán)目的、內(nèi)容時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求改正或者撤銷甚至撤回授權(quán)。授權(quán)機(jī)關(guān)一方面可以通過備案審查予以監(jiān)督，另外一方面可以與定期考察立法時(shí)機(jī)成熟相結(jié)合，定期考察授權(quán)所立行政法規(guī)的具體運(yùn)行情況以實(shí)現(xiàn)監(jiān)督。四、結(jié)語現(xiàn)代社會中行政機(jī)關(guān)通過種種途徑分享立法機(jī)關(guān)過去獨(dú)享的立法權(quán)限，進(jìn)行立法的現(xiàn)象已經(jīng)屢見不鮮。立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之間立法權(quán)限的分配便成了一個(gè)重要的課題。本文便是對這一現(xiàn)象基于我國的現(xiàn)狀進(jìn)行一定程度的分析。本文的基本觀點(diǎn)仍然在于雖然由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行一定的立法活動(dòng)在當(dāng)代社會不可避免，但就我國的實(shí)踐而言，行政機(jī)關(guān)享有的立法權(quán)限是明顯過重，所受立法機(jī)關(guān)的限制較少。因而，我們應(yīng)當(dāng)更多地關(guān)注對行政機(jī)關(guān)享有的立法權(quán)限進(jìn)行限制而不是擴(kuò)張。本文中的思考是不成熟的，提到的解決方案的可行性也是值得疑問的，但就限制調(diào)整行政機(jī)關(guān)立法權(quán)以實(shí)現(xiàn)立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之間權(quán)限的平衡這一點(diǎn)上筆者是深信不疑的。

本文作者：王艷麗徐濤工作單位：上海交通大學(xué)

為全面推進(jìn)依法行政，加快法治政府建設(shè)，根據(jù)國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（以下簡稱《綱要》）、《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》以及*市今年依法行政工作考核目錄，按照“保增長、渡難關(guān)、上水平”的總體要求，規(guī)范行政行為、提升執(zhí)法水平、提高服務(wù)效率，為我區(qū)科學(xué)發(fā)展和諧發(fā)展率先發(fā)展創(chuàng)造良好的法制環(huán)境，現(xiàn)結(jié)合我區(qū)實(shí)際，制定本辦法。

一、總則

（一）區(qū)政府對街鄉(xiāng)、各部門、各直屬單位（以下統(tǒng)稱“行政機(jī)關(guān)”）依法行政工作的考核，適用本辦法。

（二）依法行政工作考核，必須堅(jiān)持以鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，按照科學(xué)發(fā)展觀、構(gòu)建社會主義和諧社會、牢固樹立社會主義法治理念、忠實(shí)履行憲法和法律賦予的職責(zé)和要求，完善考核機(jī)制，加大考核力度，維護(hù)法制統(tǒng)一，確保政令暢通。

（三）依法行政工作考核，必須遵循公平、公開原則，堅(jiān)持群眾路線，強(qiáng)化行政層級監(jiān)督。

（四）各級行政機(jī)關(guān)的主要負(fù)責(zé)人為本機(jī)關(guān)全面推進(jìn)依法行政的第一責(zé)任人，其他負(fù)責(zé)人按照分工承擔(dān)行政責(zé)任。

本文作者：劉廣登徐元善工作單位：徐州師范大學(xué)黨委徐州師范大學(xué)管理學(xué)院

一般來說,特定主體在不同的法律關(guān)系中,其角色或地位是不同的,所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任種類也不一樣。就行政機(jī)關(guān)和行政首長而言,在行政法律關(guān)系中,他一般要承擔(dān)行政法責(zé)任;在憲法關(guān)系中,要承擔(dān)憲法責(zé)任。但由于憲法與行政法的特殊關(guān)系、行政機(jī)關(guān)和行政首長的角色特點(diǎn),行政機(jī)關(guān)及行政首長在行使職權(quán)的過程中不履行或不當(dāng)履行義務(wù),承擔(dān)行政責(zé)任還是憲法責(zé)任有時(shí)很難區(qū)分。在法治實(shí)踐中,鮮有追究憲法責(zé)任的案例,這并非違憲事件的缺失,而是因?yàn)?行政機(jī)關(guān)及其行政首長本應(yīng)承擔(dān)的是憲法責(zé)任,但被追究的卻是是行政責(zé)任。因此,分析研究行政機(jī)關(guān)及其行政首長的憲法責(zé)任既有理論意義,又有實(shí)踐價(jià)值。本文就行政機(jī)關(guān)憲法責(zé)任的前提、構(gòu)成等問題作粗淺的探討。

一、行政機(jī)關(guān)及行政首長憲法責(zé)任的前提

從漢語語義的角度來分析,責(zé)任是個(gè)多義詞,在不同的話語環(huán)境下,責(zé)任具有不同的含義。筆者對責(zé)任的界定是:因?qū)ο刃写嬖诘奶囟x務(wù)的違反或不履行,特定主體所要承擔(dān)的否定性的后果,這種否定性后果或是某種制裁、譴責(zé),或是某種否定性的評價(jià)。基于對責(zé)任的這種理解,筆者認(rèn)為責(zé)任的存在是以某種特定的義務(wù)的存在為前提的,這種先行存在的義務(wù)的性質(zhì)決定了主體所要承擔(dān)的責(zé)任的性質(zhì)和類型。就行政機(jī)關(guān)及行政首長而言,在不同的社會關(guān)系中,其角色和地位是不同的,其承擔(dān)的義務(wù)也是不同的,這些義務(wù)可能是倫理、道德層面的,也可能是政治上的,或是法律上的,如果行政機(jī)關(guān)及行政首長違反了或不履行上述義務(wù),相應(yīng)地就要承擔(dān)倫理責(zé)任、政治責(zé)任、法律責(zé)任。就法律責(zé)任而言,把法律責(zé)任劃分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任和違憲責(zé)任(憲法責(zé)任)是法理學(xué)界的共識,特定主體要承擔(dān)哪一類法律責(zé)任,關(guān)鍵看其在什么樣的法律關(guān)系中違反了或不履行什么樣的法律義務(wù)。就行政機(jī)關(guān)及行政首長而言,如果違反了行政法上的義務(wù)應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任(行政法律責(zé)任),如果違反了憲法義務(wù)應(yīng)承擔(dān)憲法責(zé)任。因此,正確分析和理解行政機(jī)關(guān)及行政首長的憲法義務(wù)就成為理解和法治實(shí)踐中判定行政機(jī)關(guān)及行政首長憲法責(zé)任的關(guān)鍵。行政機(jī)關(guān)及行政首長的憲法義務(wù)源自何處?毫無疑問,憲法義務(wù)來自于憲法,但縱觀世界各國的憲法典,可以找到關(guān)于公民的基本義務(wù)的憲法規(guī)范,但并沒有行政機(jī)關(guān)和行政首長的憲法義務(wù)的專門規(guī)定和明確、具體的憲法規(guī)范,這是理解行政機(jī)關(guān)及行政首長憲法義務(wù)的難點(diǎn),也可以說是行政機(jī)關(guān)及行政首長的憲法義務(wù)的特點(diǎn)。行政機(jī)關(guān)及行政首長的憲法義務(wù)不是直接來自于憲法規(guī)范,而是暗含在憲法精神、憲法原則和憲法規(guī)范之中,它是依據(jù)憲法精神、憲政理念,從憲法的權(quán)利、權(quán)力條款中,從憲法權(quán)利與憲法權(quán)力、憲法權(quán)力與憲法權(quán)力、憲法權(quán)力與憲法職責(zé)的關(guān)系中間接的推導(dǎo)出來的。首先,公民的憲法權(quán)利是行政機(jī)關(guān)及行政首長的憲法義務(wù)。在憲法關(guān)系中,公民與政府(廣義的政府就是國家,狹義的政府則是國家行政機(jī)關(guān))是憲政實(shí)踐中兩個(gè)最重要的憲法關(guān)系主體,公民享有憲法權(quán)利,政府行使憲法權(quán)力,就作為權(quán)利主體的公民而言,他的義務(wù)主體主要是作為憲法權(quán)力主體的政府。公民與國家行政機(jī)關(guān),在憲政實(shí)踐中是以憲法權(quán)利主體和憲法權(quán)力主體的性質(zhì)出現(xiàn)的,憲法權(quán)利和憲法權(quán)力是一對矛盾,在這對矛盾中,憲法權(quán)利當(dāng)屬矛盾的主要方面,它的含義是憲法權(quán)力來源于憲法權(quán)利,憲法權(quán)利是憲法權(quán)力的目的,憲法權(quán)利主體是憲法權(quán)力主體的服務(wù)對象,保障憲法權(quán)利主體的各項(xiàng)權(quán)利是憲法權(quán)力行使者的義務(wù)。憲法權(quán)力是憲法權(quán)利主體作為人存在的基本條件以及自身利益的有效性的產(chǎn)物,憲法權(quán)力解決的是憲法權(quán)利的有效性。憲法權(quán)力本來就是作為憲法權(quán)利主體的基本人權(quán)的保護(hù)者和憲法權(quán)利的爭議的仲裁者的面目出現(xiàn)的。[1]政府作為權(quán)力的行使者在憲政實(shí)踐和憲法關(guān)系中的身份是雙重的,它既是憲法權(quán)力主體,又是憲法權(quán)利主體的義務(wù)主體。當(dāng)權(quán)利被稱為憲法權(quán)利(基本權(quán)利)的時(shí)候,不僅意味著這些權(quán)利在權(quán)利體系中至關(guān)重要,具有基礎(chǔ)性、普遍性、穩(wěn)定性,因而一般要在憲法中列舉,獲得了基本法的法律屬性或者說憲法屬性,被稱為憲法權(quán)利,更重要的還在于另外兩個(gè)方面:其一,憲法權(quán)利本身就是針對政府的要求,憲法基本權(quán)利之規(guī)定,是完全針對國家而發(fā),基本權(quán)利條款的本身,就富有純粹針對國家之性質(zhì),而非針對人民之性質(zhì)。[2]從這層意義上來理解,不得侵犯公民的基本權(quán)利,就成為行政機(jī)關(guān)的憲法義務(wù)(不作為的憲法義務(wù))。其二,當(dāng)權(quán)利成為憲法權(quán)利時(shí)還意味著:該權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要權(quán)力的介入,要借助政府的力量才能實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利,反過來說,當(dāng)某些權(quán)利僅靠權(quán)利主體自身的作為或不作為就能實(shí)現(xiàn)的話,就不是憲法權(quán)利了。以知情權(quán)為例,在有些國家知情權(quán)是憲法權(quán)利,在我國,憲法典雖沒有知情權(quán)的規(guī)定,但在第41條規(guī)定:中華人民共和國公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員,有提出批評和建議的權(quán)利;對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為,有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利。很顯然,這一權(quán)利的實(shí)現(xiàn),需要公民的知情為前提,因此可以理解為,我國憲法典里暗含著公民知情權(quán)的規(guī)定。公民要實(shí)現(xiàn)知情權(quán),需政府的作為才能實(shí)現(xiàn),即政務(wù)公開是公民知情權(quán)實(shí)現(xiàn)的主要途徑,此時(shí)可以理解政務(wù)公開是政府的憲法義務(wù)。其次,尊重其他主體的憲法權(quán)力、不能僭越其他主體的憲法權(quán)力是行政機(jī)關(guān)的憲法義務(wù)。在三權(quán)分立的資本主義憲政體制下,行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)互為憲法義務(wù)人。在社會主義國家里,社會主義憲法是在一種新型的國家理念下來規(guī)劃國家權(quán)力的所屬和運(yùn)行的,它力圖克服資本主義國家因?qū)嵭腥龣?quán)分立而產(chǎn)生的弊端,更強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力行使中的相互配合、國家權(quán)力的統(tǒng)一與行使效率。但社會主義國家并不因此否認(rèn)權(quán)力分工的必要性,同樣是把國家權(quán)力分配給不同的國家機(jī)關(guān)。不同性質(zhì)的國家機(jī)關(guān)之間雖不象資本主義國家那樣是相互制衡的,但也存在著各種國家機(jī)關(guān)只能在憲法授予的職權(quán)范圍內(nèi)行使權(quán)力的問題。在中國,憲法規(guī)定國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由作為權(quán)力機(jī)關(guān)的人民代表大會產(chǎn)生、對它負(fù)責(zé)、受它監(jiān)督,但并非人大及其常委會可以直接行使應(yīng)有上述機(jī)關(guān)行使的職權(quán),反過來說,行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)更不能行使本應(yīng)由權(quán)力機(jī)關(guān)行使的權(quán)力。以行政立法為例,國務(wù)院可以制定行政法規(guī),但國務(wù)院的立法權(quán)限和全國人大及其常委會的立法權(quán)不是同一層次的,國務(wù)院行使行政立法的時(shí)候,必須自我抑制,恪守法律保留原則。再次,行政機(jī)關(guān)被授予的憲法權(quán)力本身就是它的憲法義務(wù)。人民基于自己的根本利益的需要,讓渡部分權(quán)利給政府,這種讓渡是通過憲法這個(gè)載體來實(shí)現(xiàn)的,人民通過憲法這個(gè)載體讓渡給政府的權(quán)利就成為政府的憲法權(quán)力,政府憑借這種權(quán)力才能為人民服務(wù)。與此同時(shí),政府也必須行使憲法賦予的權(quán)力,在行使憲法權(quán)力的時(shí)候就是對人民履行了職責(zé)和義務(wù)。政府如果放棄憲法權(quán)力、消極行使憲法權(quán)力、隨意轉(zhuǎn)讓處分憲法權(quán)力,就是失職、瀆職,構(gòu)成違憲。我國憲法第89條規(guī)定:國務(wù)院有權(quán)根據(jù)憲法和法律,規(guī)定行政措施,制定行政法規(guī),決定和命令。從字面上來理解,這是國務(wù)院的一項(xiàng)憲法權(quán)力,但是,文字后面還暗含著一層含義,那就是規(guī)定行政措施,制定行政法規(guī),決定和命令,是國務(wù)院的憲法義務(wù)。同樣,根據(jù)憲法、立法法、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法的相關(guān)規(guī)定,地方人民政府有制定規(guī)章和其它規(guī)范性文件的權(quán)力,但這些權(quán)力也是相應(yīng)的義務(wù),如果地方人民政府沒有依照相關(guān)規(guī)定及時(shí)制定規(guī)章和其它規(guī)范性文件,有可能構(gòu)成立法不作為。

二、行政機(jī)關(guān)及行政首長憲法責(zé)任的構(gòu)成

違憲行為。按照法理學(xué)的一般原理,沒有違法行為的發(fā)生就不存在承擔(dān)法律責(zé)任的問題。同樣,沒有違憲行為的發(fā)生也就談不上憲法責(zé)任問題,違憲行為的發(fā)生是憲法責(zé)任構(gòu)成的核心要件。什么是違憲行為?憲法學(xué)界對此有廣泛的爭議。在筆者看來,違憲行為是特定主體違反憲法義務(wù)的行為,這里的特定主體包括國家機(jī)關(guān)、其它行使公權(quán)力的組織和社會團(tuán)體、政黨、特定個(gè)人(比如行政首長)。盡管上述組織和個(gè)人都是可能的違憲主體,但是國家機(jī)關(guān)是主要的,又由于行政權(quán)的行使具有主動(dòng)性、積極性、擴(kuò)張性等特點(diǎn),行使國家行政權(quán)的行政機(jī)關(guān)(通過行政首長或其他公務(wù)員)最有可能侵犯憲法權(quán)利,因而成為違憲主體并承擔(dān)憲法責(zé)任。依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可把行政機(jī)關(guān)及行政首長的違憲行為作如下劃分:(1)依據(jù)違憲行為的性質(zhì),可以分為規(guī)范違憲行為(抽象違憲行為)和具體違憲行為。規(guī)范違憲行為是指行政機(jī)關(guān)的立法程序以及立法內(nèi)容違反了憲法規(guī)范、憲法原則和憲法精神的行為;具體違憲行為是指行政機(jī)關(guān)及行政首長所采取的具體行動(dòng)違反憲法規(guī)范、憲法原則和憲法精神。(2)形式性違憲行為與實(shí)質(zhì)性違憲行為。形式性違憲行為是指行政機(jī)關(guān)及行政首長違反憲法具體規(guī)范的行為;實(shí)質(zhì)違憲是指行政機(jī)關(guān)及行政首長違反憲法原則、憲法精神的行為,這種違憲行為表面上沒有違反憲法的具體規(guī)定,但與憲法表現(xiàn)出來的價(jià)值、原則和精神相抵觸。比如,我國憲法及相關(guān)法只是禁止縣級以上人大常委會成員兼任行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的職務(wù),但并未禁止政府、法院、檢察員的人員擔(dān)任人大代表,從憲政精神而言,政府官員擔(dān)任人大代表的現(xiàn)象是不太妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)楦骷壢舜蟮闹饕殭?quán)就是監(jiān)督一府兩院的工作,而這些人擔(dān)任了人大代表就變成了自己監(jiān)督自己。(3)依據(jù)行政機(jī)關(guān)及行政首長行為的方式不同,可分為作為違憲和不作為違憲。作為違憲是指行政首長在其意識支配下,積極實(shí)施憲法禁止的行為。國家機(jī)關(guān)逾越憲法規(guī)定的權(quán)力界限,通過自己的主動(dòng)行為,損害憲政秩序,直接或間接地侵犯公民個(gè)人的憲法權(quán)利,就屬于作為的違憲。不作為的違憲是指行政首長在其意識的支配下消極不作為產(chǎn)生的違憲。21過錯(cuò)。如果把憲法看成是授權(quán)者(主權(quán)者)和被授權(quán)者之間的契約的話,被授權(quán)者違憲就意味著對被授權(quán)者的違約,被授權(quán)者就應(yīng)當(dāng)向作為主權(quán)者的人民(授權(quán)者)承擔(dān)契約(憲法)上的責(zé)任即憲法責(zé)任。筆者對違憲行為的界定是:國家機(jī)關(guān)、其它行使公權(quán)力的組織和社會團(tuán)體、政黨以及特定個(gè)人違反具有普遍性的憲法精神、憲政理念和憲法、憲法性法律的行為。顯然,違反具有普遍性的憲法精神、憲政理念和憲法、憲法性法律的行為都是與特定主體的主觀過錯(cuò)相聯(lián)系的,就此意義來講,憲法責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)是過錯(cuò)原則。也就是說,過錯(cuò)也是行政機(jī)關(guān)及行政首長憲法責(zé)任構(gòu)成的要件。31損害。損害結(jié)果或損害事實(shí)是否是憲法責(zé)任構(gòu)成的要件呢?關(guān)鍵是看對憲政實(shí)踐中的損害怎么看。筆者認(rèn)為,只要是違憲行為發(fā)生了,憲政秩序就受到了損害,就要追究違憲者的責(zé)任。就此意義而言,損害事實(shí)是憲法責(zé)任的構(gòu)成要件,但如果把損害僅看成是行政機(jī)關(guān)違反憲法對公民基本權(quán)利造成客觀的、直接的、具體的損害事實(shí),那么這種損害就不是憲法責(zé)任的構(gòu)成要件,因?yàn)檫`憲行為發(fā)生,它雖然必然在不同程度上損害憲政秩序,但未必就立即對公民的基本權(quán)利造成直接的具體的損害。比如,行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)或規(guī)章中違反了憲法和上位法這當(dāng)然是對憲政秩序的破壞,但它生效后還不一定就對公民的基本權(quán)利造成直接的具體的損害,但不能因?yàn)闆]有對公民造成直接的具體的損害就說這種超越權(quán)限制定規(guī)范性文件的行為是合憲的。41因果關(guān)系。筆者認(rèn)為,只要有違憲行為發(fā)生就必然對憲政秩序造成破壞和損害,違憲行為和損害事實(shí)上的這種前后相繼具有必然性的關(guān)系,其實(shí)就是因果關(guān)系,因此可以理解為,某種損害的存在與行政機(jī)關(guān)及行政首長的行為有因果關(guān)系時(shí),才能追究他們的憲法責(zé)任,也就是說,因果關(guān)系是憲法責(zé)任構(gòu)成的一般要件。但也有例外,因?yàn)閼椃ㄘ?zé)任具有鮮明的政治性,或者說憲法責(zé)任具有政治責(zé)任的特點(diǎn),而政治責(zé)任是具有連帶性的,因此,就存在著行政首長承擔(dān)憲法責(zé)任,但他本人并沒有實(shí)施違憲行為,更說不上與損害結(jié)果之間有因果聯(lián)系的問題。

摘要：行政機(jī)關(guān)內(nèi)部法律關(guān)系紛繁復(fù)雜，主要包括行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部勞動(dòng)人事爭議中的法律關(guān)系和行政機(jī)關(guān)之間糾紛解決中的法律關(guān)系。理清行政機(jī)關(guān)內(nèi)部法律關(guān)系，對于更好的解決行政糾紛，完善我國行政機(jī)關(guān)糾紛解決機(jī)制起了推波助瀾的作用。

關(guān)鍵詞：行政機(jī)關(guān)；內(nèi)部法律關(guān)系；糾紛解決機(jī)制

我國正處于社會轉(zhuǎn)型的特殊歷史時(shí)期，且這個(gè)轉(zhuǎn)型期還將持續(xù)很長一段時(shí)間。在一元的社會結(jié)構(gòu)向多元化的社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變過程中，社會主體的多元化將導(dǎo)致利益的多元化，加之社會主體權(quán)利意識的日漸增強(qiáng)，令社會糾紛日益增多，且糾紛的形式將日益復(fù)雜。司法因其自身難以克服的局限性使得訴訟這一糾紛解決方式并不能成為萬全之策。行政機(jī)關(guān)解決糾紛機(jī)制因“直接、快捷、專業(yè)性強(qiáng)、成本較低”等優(yōu)點(diǎn)逐漸為國家、社會、當(dāng)事人所青睞。我國行政機(jī)關(guān)解決糾紛機(jī)制有行政調(diào)解、行政裁決、行政仲裁、行政復(fù)議、行政信訪等多種形態(tài)，可以解決多種行政糾紛問題。在行政糾紛的多種形式中，行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部糾紛占了很大一部分。我國行政機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)復(fù)雜，人員眾多，其中的內(nèi)部人事關(guān)系和行政機(jī)關(guān)之間的權(quán)限爭議，是此種行政糾紛的兩種表現(xiàn)。本文擬從這兩種行政糾紛入手，對行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部法律關(guān)系進(jìn)行梳理，以期對我國行政糾紛解決機(jī)制的完善有所裨益。

一、行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部勞動(dòng)人事爭議中的法律關(guān)系

剖析行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部法律關(guān)系，首先要先界定行政機(jī)關(guān)內(nèi)部行為的性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)內(nèi)部行為是指行政機(jī)關(guān)對其所屬機(jī)構(gòu)及其工作人員所實(shí)施的不直接涉及相對人權(quán)益的有關(guān)組織、指揮、協(xié)調(diào)、監(jiān)督等行為。行政法學(xué)界對于行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部行為是否屬于行政行為，有兩種觀點(diǎn)：一種是否定說，其理由是：①內(nèi)部行為只影響政府內(nèi)部，其得失問題，通過承擔(dān)內(nèi)部行政紀(jì)律處分的方式解決，不在行政訴訟之列，不屬于行政行為的范疇；②內(nèi)部行為是基于行政隸屬關(guān)系而為，內(nèi)部隸屬關(guān)系不是法律關(guān)系，而是組織關(guān)系。另一種是肯定說，稱其為內(nèi)部行政行為。其主要理由是：該種行為也是為法律所規(guī)定的，因此是產(chǎn)生法律效果的行為。筆者認(rèn)同否定說，因?yàn)閷τ栊姓袨楦拍畹慕缍ㄊ且孕姓V訟制度為其產(chǎn)生的背景并為行政訴訟制度服務(wù)為目的的，對于不宜由司法審查的內(nèi)部行為應(yīng)當(dāng)排除在行政行為之外，不能稱其為行政行為；在概念指稱上，也不能界定為內(nèi)部行政行為。

根據(jù)行為的性質(zhì)也可以把行政機(jī)關(guān)內(nèi)部行為分為兩類：第一類是工作性質(zhì)的，如上級機(jī)關(guān)對下級機(jī)關(guān)或行政首長對所屬機(jī)構(gòu)人員工作上的指示、命令、批準(zhǔn)、批復(fù)等，以及行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部工作安排、計(jì)劃、制度等；第二類是人事性質(zhì)的，指行政機(jī)關(guān)對工作人員的獎(jiǎng)懲、任免、考核、調(diào)動(dòng)、工資、福利待遇等。第一類內(nèi)部行為由于不涉及具體相對人的權(quán)益，行政機(jī)關(guān)之外的公民、法人或其他組織與之沒有直接利害關(guān)系，故不能稱為行政行為。第二類內(nèi)部行為則不同，它直接涉及國家公務(wù)員的權(quán)益，公務(wù)員在其實(shí)施具體行政行為時(shí)，它完全是代表行政機(jī)關(guān)而為，是行政機(jī)關(guān)的化身，而在行政機(jī)關(guān)對其實(shí)施監(jiān)督任免、考核、調(diào)動(dòng)、決定工資、福利待遇等行為時(shí)，它是作為行政機(jī)關(guān)的相對一方，與行政機(jī)關(guān)發(fā)生法律關(guān)系。這類法律關(guān)系介于第一類內(nèi)部行政法律關(guān)系與外部行政法律關(guān)系之間，甚至更多的接近于外部行政法律關(guān)系，例如行政機(jī)關(guān)辭退、開除公務(wù)員，給其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)導(dǎo)致的影響幾乎與行政機(jī)關(guān)吊銷外部相對人從事某種職業(yè)、工作的許可證、執(zhí)照相同。所以，內(nèi)部人事管理行為和外部具體行政行為一樣，都可能侵害到相關(guān)公民的合法權(quán)益，只不過作為內(nèi)部管理關(guān)系的對象是具有特殊身份的公務(wù)員。因?yàn)樾姓C(jī)構(gòu)內(nèi)部勞動(dòng)人事爭議中的主體是行政機(jī)關(guān)和公務(wù)員。因此，行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部勞動(dòng)人事爭議中的法律關(guān)系主要是行政機(jī)構(gòu)和公務(wù)員之間的勞動(dòng)人事糾紛關(guān)系。

第一條為提高我市各級行政機(jī)關(guān)的服務(wù)水平，建立責(zé)任、有序、高效的工作運(yùn)行機(jī)制，樹立我市各級行政機(jī)關(guān)“為民、務(wù)實(shí)、高效、清廉”的良好形象，特制定本制度。

第二條行政相對人到行政機(jī)關(guān)(本市各級行政機(jī)關(guān)、受行政機(jī)關(guān)委托履行行政管理職能的組織和法律、法規(guī)授權(quán)的組織，下同)辦事或者通過電話、傳真等形式所詢問的第一位行政機(jī)關(guān)工作人員，即為首問責(zé)任人。

第三條首問責(zé)任人的主要職責(zé)：

(一)不論行政相對人詢問的內(nèi)容與本人職責(zé)是否相關(guān)，都要熱情接待，認(rèn)真回答。

(二)屬于首問責(zé)任人所在部門、科室職責(zé)范圍內(nèi)的事情，要按照有關(guān)規(guī)定及時(shí)辦理。不能當(dāng)場辦理的，要落實(shí)“一次性告知”制度，即向當(dāng)事人一次解釋清楚有關(guān)辦理事項(xiàng)、需要補(bǔ)充或攜帶的材料，以及如何辦理等。

(三)不屬于首問責(zé)任人所在部門、科室職責(zé)范圍的事情，首問責(zé)任人要給予耐心說明，并負(fù)責(zé)指引承辦部門或科室，交由承辦部門、科室的負(fù)責(zé)人或經(jīng)辦人員辦理。