導(dǎo)語(yǔ)：懲罰性賠償?shù)姆蓡?wèn)題研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【內(nèi)容提要】在中國(guó)傳統(tǒng)的民法理論中，懲罰性賠償受到一貫的忽視。實(shí)際上，這種與補(bǔ)償性賠償密切聯(lián)系、相輔相成的一項(xiàng)民事法律制度，以其全面補(bǔ)償受害人的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能，越來(lái)越對(duì)當(dāng)今民法學(xué)領(lǐng)域特別是損害賠償法律制度的研究和實(shí)踐產(chǎn)生積極影響——這種影響正由英美法系國(guó)家向大陸法系國(guó)家延深和擴(kuò)展，由侵權(quán)糾紛向侵權(quán)糾紛與合同糾紛并重的方向延深和擴(kuò)展。在我國(guó)民事法律，《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條在合同責(zé)任（或產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任）方面首開(kāi)懲罰性賠償之先河，并在隨后的《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十三條中得到進(jìn)一步確認(rèn)。當(dāng)然這是可喜的進(jìn)步，但現(xiàn)行的規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)未能充分發(fā)揮這項(xiàng)制度應(yīng)有的作用。在盡可能地抵制其副作用的情況下（例如對(duì)懲罰性賠償額度在立法上作出一些明確的限定），適當(dāng)?shù)丶哟髴土P性賠償?shù)倪m用范圍，使之適用于侵權(quán)和合同糾紛、妨害民事訴訟等多個(gè)領(lǐng)域，并以侵權(quán)行為人或違約方的“故意”或“惡意”作為適用之基本條件，則會(huì)補(bǔ)充當(dāng)前損害賠償制度的若干漏洞，全面保護(hù)受損害方的合法權(quán)益；從經(jīng)濟(jì)分析的角度來(lái)講則能最大限度地發(fā)揮民事法的懲戒、教育和示范的功能，減少違法行為的發(fā)生，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康有序運(yùn)行。

【關(guān)鍵詞】懲罰性賠償損害賠償侵權(quán)行為責(zé)任違約責(zé)任

一、懲罰性賠償問(wèn)題的提出

關(guān)于民事賠償?shù)男再|(zhì)，在傳統(tǒng)民法中一直少有爭(zhēng)議。主流觀點(diǎn)即“補(bǔ)償性為主”一以貫之，成為通說(shuō)?！斑`約賠償?shù)哪康脑谟趯?duì)被違約方的救濟(jì)，不在于對(duì)違約方的制裁”①；“違約損害賠償?shù)氖滓康氖茄a(bǔ)償原告，而不是懲罰被告。所謂補(bǔ)償主要是針對(duì)財(cái)產(chǎn)損害（pecuniaryloss）而言的”②。在侵權(quán)行為之債的損害中，“到底賠償義務(wù)人要補(bǔ)償什么，只能由賠償義務(wù)目的中尋求答案，在所有損害賠償?shù)那樾沃?，所共通的是受害人就其所受之損害應(yīng)獲得‘填補(bǔ)’（補(bǔ)償Ersatz）。損害賠償要賠什么，并不是依處罰原則Sanktionsprinzip，也不依阻嚇原則Praeventionsprinzip，而依據(jù)‘均衡之考量’③。此種考量系以受害人之利益為準(zhǔn)則，不以賠償義務(wù)人之行為作基準(zhǔn)。受害人因一定過(guò)程蒙受不利，他人就此過(guò)程應(yīng)負(fù)責(zé)任，加以填補(bǔ)（回復(fù)原狀）④?！钡梢钥隙ǖ氖牵瑹o(wú)論在學(xué)者的理論研究或是司法實(shí)踐中，均未對(duì)懲罰性賠償?shù)脑瓌t予以斷然否定。特別是在《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱“消法”）頒布以來(lái)，懲罰性賠償原則即作為一項(xiàng)法定的特殊賠償原則納入學(xué)界的視野，但遺憾的是仍只局限于產(chǎn)品責(zé)任制度之中，在眾多的其他民事賠償領(lǐng)域，懲罰性賠償仍未能謀得一席之地。

與學(xué)者們對(duì)其他領(lǐng)域的研究相似，司法實(shí)踐的要求必然是懲罰性賠償制度的必要性之探討的起源。

1、“王?，F(xiàn)象”的啟示

隨著輿論界的推波助瀾，知假買(mǎi)假的王海迅速成為公眾人物，并引起競(jìng)相效仿。從一個(gè)簡(jiǎn)單的“王海”到“王海們”，再到形成“王?，F(xiàn)象”，直至這種現(xiàn)象具有了某種標(biāo)志性的意義：中國(guó)消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)的興起。與此有關(guān)的討論此起彼伏，與此有關(guān)的訴訟接連不斷，“打假公司”幾欲成為一項(xiàng)產(chǎn)業(yè)。從個(gè)案的處理結(jié)果來(lái)看，各地法院采取的態(tài)度不盡相同，學(xué)界對(duì)“王?，F(xiàn)象”也是褒貶不一，但懲罰性民事賠償制度的首次確立，給中國(guó)法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)界帶來(lái)的沖擊是無(wú)庸置疑的。

固然，對(duì)消法中“消費(fèi)者”一詞的含義在理解上的分歧，以及對(duì)知假買(mǎi)假的“王海們”如果受消法的保護(hù)帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)的嚴(yán)重程度的爭(zhēng)論，再加上一些法院（現(xiàn)在看來(lái)是更多的法院）對(duì)“王海們”和“打假公司”給一紙敗訴判決了事，使我國(guó)現(xiàn)行民事實(shí)體法律中唯一明文規(guī)定的懲罰性賠償條款只局限于一個(gè)小范圍內(nèi)的適用。但即便如此，我們?nèi)月?tīng)到懲罰性賠償制度離我們?cè)絹?lái)越近的腳步聲。到底在多大的范圍內(nèi)和多大程度上適用懲罰性賠償作為調(diào)節(jié)民事賠償法律關(guān)系的手段，使其能最大限度地發(fā)揮法的規(guī)范作用和社會(huì)作用，而不至使“法律從原國(guó)家層次的德治工具論經(jīng)此走向另一個(gè)極端，即淪為或庸俗化為個(gè)人直接實(shí)現(xiàn)其物欲的工具”①，做一個(gè)科學(xué)的分析和研究顯然是必要的。

2、懲罰性賠償?shù)暮x的界定

為了主題的清晰和邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)，對(duì)研究對(duì)象的確切含義作一個(gè)準(zhǔn)確的界定，在此基礎(chǔ)上展開(kāi)的論證才是有效的和有意義的。嚴(yán)格地說(shuō)，本文的研究對(duì)象應(yīng)稱為“懲罰性損害賠償”（punitivedamages）、“懲戒性的賠償”、“證實(shí)性的賠償”，也稱“示范性的賠償”（exemplarydamages）或“報(bào)復(fù)性的賠償”（vindictivedamages），是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實(shí)際的損害數(shù)額的賠償②，是對(duì)于真實(shí)賠償?shù)囊环N“附加”的補(bǔ)償。其目的是補(bǔ)償原告所遭受的、法院所認(rèn)定的、由被告的違法行為所造成的損害。在實(shí)踐上，這種賠償是對(duì)被告的一個(gè)懲罰③。

3、本文所研究的懲罰性賠償?shù)姆秶?/p>

也許是由于非財(cái)產(chǎn)上之損害賠償常被認(rèn)為是一種類似懲罰性的賠償，所以在一般層次上常常導(dǎo)致

一種概念上的混淆。以下的圖示對(duì)本文的研究對(duì)象的范圍作一形象的闡釋：

圖示

第一橢圓系表示非財(cái)產(chǎn)上之損害（non-pecuniaryloss）賠償（這是臺(tái)灣學(xué)者的譯法，大陸法學(xué)界普遍譯為“精神損害”賠償）①。其中的A區(qū)指過(guò)失侵權(quán)行為引起的非財(cái)產(chǎn)損害賠償責(zé)任；B區(qū)指過(guò)失違約行為引起的非財(cái)產(chǎn)損害賠償責(zé)任；C區(qū)指故意侵權(quán)行為引起的賠償責(zé)任；D區(qū)指故意違約行為引起的賠償責(zé)任；E區(qū)指各種懲罰性賠償責(zé)任中不需要給予精神損害賠償?shù)牟糠?。顯而易見(jiàn)，A+C是全部的侵權(quán)責(zé)任，B+D是全部的違約責(zé)任，第二橢圓包括的對(duì)象是全部種類的懲罰性賠償責(zé)任，也就是本文的討論范圍。其中的C、D兩區(qū)系非財(cái)產(chǎn)損害賠償與懲罰性損害賠償?shù)闹睾希{入這兩部分的賠償責(zé)任，不僅需要承擔(dān)對(duì)他人造成精神損害的賠償責(zé)任，而且需要承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。

因?yàn)榉秦?cái)產(chǎn)上損害賠償在某種程度上被認(rèn)為有懲罰的性質(zhì)，所以有學(xué)者將非財(cái)產(chǎn)上的損害賠償歸入懲罰性賠償②。這是一種廣義上的懲罰性賠償，包括本文圖示中的兩個(gè)橢圓；本文討論的對(duì)象是狹義的懲罰性賠償，并不包括精神損害賠償。

由于民事責(zé)任領(lǐng)域里違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任二元?jiǎng)澐值娜毕?，圖示中的“A+C"區(qū)與“B+D"區(qū)常常發(fā)生競(jìng)合，但這超出了本文討論的范圍，且為了分析和表述上的方便，筆者亦作了涇渭分明的劃分，但在此特別予以說(shuō)明。

二、比較法的觀察——懲罰性賠償責(zé)任的起源和現(xiàn)狀

1、對(duì)歷史的掃描

有人認(rèn)為，該制度最早起源于古巴比倫的法律，也有學(xué)者認(rèn)為多倍的賠償早在兩千多年前古希臘、羅馬和埃及已采用③。在羅馬法中甚至已產(chǎn)生了關(guān)于懲罰性賠償?shù)挠^點(diǎn)④。有人考證，在中世紀(jì)英國(guó)已產(chǎn)生懲罰性賠償制度⑤，當(dāng)時(shí)主要適用于欺詐和不當(dāng)闡述⑥。

在我國(guó)古代，也有懲罰性賠償金的制度。在漢代⑦，就有“加責(zé)入官”之制?！吨芏Y·秋官·司歷注》云：“殺傷人所用兵器，盜賊贓，加責(zé)沒(méi)入縣官?！彼^加責(zé)，就是在原來(lái)責(zé)任的基礎(chǔ)上，再加一倍。加責(zé)入官制度經(jīng)過(guò)演化，在唐、宋時(shí)代形成了“倍備”制度。在唐朝和宋朝的立法中，定有倍備制度，即加倍賠償，在原來(lái)的損失要全部賠償?shù)幕A(chǔ)上，再加一倍的賠償。這種制度的適用，主要是盜竊賠贓?！短坡伞泛汀端涡探y(tǒng)》的“征贓”條文中，都規(guī)定“盜者，倍備”，并疏議云：“謂盜者以其貪利既重，故令倍備，謂盜一尺，征二尺之類?！痹谒纬笃冢l(fā)現(xiàn)對(duì)盜者加倍賠償，多有不合理之處，故“近來(lái)盜贓多不征倍，倍備之律，伏請(qǐng)不行”。在明代，設(shè)有倍追鈔貫制度，《明會(huì)典·律例·倉(cāng)庫(kù)》“鈔法”規(guī)定：“凡印造寶鈔與洪武大中通寶，及歷代銅錢(qián)相兼行使，其民間買(mǎi)賣(mài)諸物及茶鹽商稅，諸色課程，并聽(tīng)收受違者，杖一百。若諸人將寶鈔赴倉(cāng)場(chǎng)庫(kù)務(wù)，折納諸色課程，中買(mǎi)鹽貨，及各衙門(mén)起解贓罰，須要于背用使姓名私記，以憑稽考。若有不行用心辨驗(yàn)，收受偽鈔，及挑剜描輳鈔貫在內(nèi)者，經(jīng)手之人，杖一百，倍追所納鈔貫，偽挑鈔貫燒毀，其民間關(guān)市交易，亦須用使私記。若有不行仔細(xì)辨驗(yàn)，誤相行使者，杖一百，倍追鈔貫。只問(wèn)見(jiàn)使之人，若知情行使者，并依本律。”這里的倍追鈔貫，就是加倍追罰，有懲罰性賠償金的意思。在舊中國(guó)改律變法以后，采取了大陸法系的成文法模式，所以在以后的民法中，就沒(méi)有規(guī)定懲罰性賠償金制度了①。

其實(shí)很明顯，從漢代的“加責(zé)入官”之制，到《唐律》和《宋刑統(tǒng)》的“征贓”，直至明律例中對(duì)收受和使用假貨幣給予的懲罰性的處理，都具有濃重的行政懲罰色彩，其加倍征收的款額是收歸國(guó)庫(kù)，并非作為對(duì)受害方的賠償。既如此，將其看作一種刑罰中的罰金刑反而更為恰當(dāng)。從這個(gè)意義上講，與本文的主題似乎發(fā)生了沖突，但從中國(guó)法律史學(xué)的角度觀察，“諸法合體”、“刑民不分”、“以刑為主”這些傳統(tǒng)的法律思想和立法司法的實(shí)踐，又可以從另一個(gè)側(cè)面將這些現(xiàn)象的存在解釋為懲罰性賠償制度在中國(guó)古代的萌芽。

大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為，英美法中的懲罰性賠償最初起源于1763年英國(guó)法官LordCamden在Hucklev.Money一案中的判決②。在美國(guó)則是在1784年的Genayv.Norris一案中最早確認(rèn)了這一制度③。17世紀(jì)至18世紀(jì)，懲罰性損害賠償主要適用于誹謗、誘奸、惡意攻擊、私通、誣告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名譽(yù)損失及精神痛苦的案件。至19世紀(jì)中葉，懲罰性賠償已被法院普遍采納④。

2、英國(guó)法

在英國(guó)，懲戒性賠償制度有時(shí)遭到批評(píng)，理由是一個(gè)民事法院與“懲罰”無(wú)關(guān)。不過(guò)，在1964年的Rookesv.Barnard一案中，貴族院確立，懲戒性賠償只在如下的案件中適用：

A）政府雇員而“不是”私人或者公司之壓迫的、專橫的或違憲的行為；

B）被告故意地和侵權(quán)行為性地干涉了原告的貿(mào)易，而且，被告由此獲得的不當(dāng)利益超過(guò)了他對(duì)原告支付的賠償；

C）成文法明確規(guī)定的懲戒性賠償。

上述這些原則被貴族院在1972年的Cassell&Co.Ltd.v.Broome一案中再次確認(rèn)⑤。

在英國(guó)合同法中，一般而言，只要證明當(dāng)事人存在欺詐，損害賠償?shù)姆秶鷮⑹菑V泛的，因?yàn)閾p害賠償?shù)哪康氖?，使?tīng)信虛假陳述者處于假如沒(méi)有虛假陳述的情況下他將處的狀況。這實(shí)際上是強(qiáng)調(diào)訴訟的侵權(quán)性質(zhì)①。但需要指出的是，在英國(guó)的合同法中，不僅沒(méi)有明確指出應(yīng)當(dāng)在違約行為（即使是嚴(yán)重的故意違約）中適用懲罰性的賠償責(zé)任，相反在很大程度上限制或禁止這種賠償責(zé)任，有時(shí)盡管這種責(zé)任是合同雙方在契約中明確約定的。所以在英國(guó)合同法中，區(qū)分約定賠償金與罰金是十分重要的，因?yàn)槿绻粋€(gè)條款被認(rèn)定是一個(gè)罰金條款，那么，它就是不能強(qiáng)制實(shí)施的；如果它被認(rèn)定為是一個(gè)違約金條款，就是可以強(qiáng)制實(shí)施的。上議院的LordDunedin法官通過(guò)著名判例DunlopPneumaticTyreCoLtdv.NewGarageandMotorCoLtd(1915)，總結(jié)了區(qū)分違約金和罰金的一般指導(dǎo)原則。他指出，A）合同雙方當(dāng)事人在合同中明確使用了“罰金”或“違約金”字樣的，表面上可以認(rèn)為他們所用的措詞就是指他們所配的內(nèi)容。但是，當(dāng)事人的用詞不是決定性的。當(dāng)事人說(shuō)明是違約金的，法院也可以判決屬于罰金。當(dāng)事人說(shuō)明是處罰條款的，法院也可以判決屬于違約金條款。關(guān)鍵在于，法院必須根據(jù)案情查明，雙方當(dāng)事人規(guī)定的支付條款事實(shí)上是一種罰金條款，還是一種約定違約金條款。B）罰金的實(shí)質(zhì)是將支付一筆約定的款項(xiàng)作為對(duì)違反合同的當(dāng)事人的一種恐嚇，違約金的實(shí)質(zhì)是對(duì)損害賠償或違反合同造成的損失的事先估算。C）一項(xiàng)約定支付的款項(xiàng)到底是罰金還是違約金，是一個(gè)解釋問(wèn)題，要根據(jù)每份合同的條款和內(nèi)在情況作出決定。判斷合同條款和內(nèi)在情況的時(shí)間，是指簽訂合同的時(shí)間，而不是違反合同的時(shí)間②。

以下的辦法可以幫助確定一個(gè)條款的性質(zhì)——

A）如果一項(xiàng)約定支付的款項(xiàng)與違反合同后可以明顯證明發(fā)生的最大損失相比，在數(shù)量上顯得太大或者是不合良心的，那么，它就是一筆罰金。

B）如果當(dāng)事人違反合同的義務(wù)只是支付一定的貨幣，而合同中約定在當(dāng)事人違反合同時(shí)應(yīng)支付的款項(xiàng)大于該當(dāng)事人在合同義務(wù)下應(yīng)當(dāng)支付的款項(xiàng)（換言之，如果一個(gè)合同條款規(guī)定，當(dāng)事人違反合同未支付一定數(shù)額貨幣的，必須支付一筆更大數(shù)額的貨幣），那么，該款項(xiàng)是一筆罰金。

不過(guò)，后來(lái)的判例表明，為到期的應(yīng)付款項(xiàng)支付利息是可以接受的，因而不在此限。

C）如果合同規(guī)定，只在某一個(gè)事件發(fā)生后，當(dāng)事人才支付一定的款項(xiàng)，那么，只要這項(xiàng)規(guī)定不違反前述規(guī)則，它就是一筆約定違約金。

從目前的情況看，約定違約金條款大多出現(xiàn)在標(biāo)準(zhǔn)格式的建筑合同或施工合同中。

D）在這方面，法律上存在這樣一種假定（這只是一種假定，當(dāng)事人可以用事實(shí)推翻這個(gè)假定）：如果合同條款規(guī)定，在某一個(gè)、幾個(gè)或者規(guī)定的所有各種事件發(fā)生后，違反合同的當(dāng)事人都必須支付一筆款項(xiàng)，而這些事件如果發(fā)生，有的可能會(huì)造成重大損失，有的只會(huì)造成微不足道的損失，那么，該筆款項(xiàng)就是一筆罰金。

1993年，一場(chǎng)與港府有關(guān)的官司一直打到了英國(guó)樞密院。這就是PhilipsHongkongLtdv.AGofHongkong(1993)。

原告是香港一家公司，被告是香港政府。雙方協(xié)商簽訂一份合同，被告雇用原告為一條新建的道路和隧道設(shè)計(jì)并安裝一套計(jì)算機(jī)監(jiān)控設(shè)備。合同中的約定違約金條款規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)及時(shí)完成一些關(guān)鍵工作，從而使整個(gè)工程的其他承包商能夠順利完成各自的工作，保證工程順利完工。如果原告未能及時(shí)完成這些關(guān)鍵工作，他對(duì)于使整個(gè)工程未能如期完成，必須給予額外的違約金。原告后來(lái)未能按照要求履行合同，但卻辯稱，他們雖然拖延完成合同上規(guī)定的工作，但不應(yīng)向香港政府交付違約賠償金，因?yàn)樵摋l款相當(dāng)于一個(gè)懲罰條款，實(shí)質(zhì)上是一筆罰金，是不能強(qiáng)制執(zhí)行的。一審法院和香港上訴法院均判決原告勝訴，被告不服，向樞密院司法委員會(huì)上訴。樞密院作出了維持的判決，在判決中指出，要決定一個(gè)條款是一個(gè)罰金條款，還是對(duì)原告損失的預(yù)先估算，法院不能依靠不太可能發(fā)生的假設(shè)的情形，在其中，根據(jù)違約金條款應(yīng)支付的金額，與任何損失都完全不成比例。盡管相關(guān)的合同條款必須客觀地根據(jù)簽訂合同時(shí)的情況加以判斷，但是，后來(lái)發(fā)生的事情也能夠提供有價(jià)值的證據(jù)，表明在簽訂合同時(shí)當(dāng)事人預(yù)期合理的損失將是什么。因此，主審法官Lordwoolf引用了LordDunedin法官在DunlopPneumaticTyreCoLtdv.NewGarageandMotorCoLtd(1915)案中的發(fā)言之后，接著又指出，實(shí)際發(fā)生的事情要比假設(shè)的例子能夠?yàn)榉ㄔ禾峁└玫闹笇?dǎo)。況且，如果可能的損失范圍是廣泛的，那么，更好的辦法可能是簡(jiǎn)單地指出，當(dāng)約定違約金與違反合同所造成的損失完全不成比例時(shí)，合同條款并不打算適用于這種情形，而不是將該條款完全視為無(wú)效。

主審本案的Lordwoolf發(fā)表的判決意見(jiàn)說(shuō)，約定違約金的規(guī)定應(yīng)當(dāng)能夠使雇主知道，在合同當(dāng)事人不能履行合同義務(wù)時(shí)，他受到保護(hù)的范圍是多大。同時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人同意一項(xiàng)約定違約金條款時(shí)，他也要消除自身責(zé)任的不確定性，即明確自己不能履行合同義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多大責(zé)任……法院不應(yīng)當(dāng)采用一種使合同當(dāng)事人的目的落空的方法。

值得注意的是，本案涉及一份商業(yè)合同，法院一般認(rèn)為，在商業(yè)合同中，只要是雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的內(nèi)容，都應(yīng)當(dāng)有效。司法委員會(huì)顯然也受到了這一事實(shí)的影響。他們強(qiáng)調(diào)在諸如復(fù)雜的建筑合同之類的商業(yè)合同中對(duì)確定性的要求，以及商業(yè)合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)能夠依賴他們協(xié)議同意的損害賠償條款。也有學(xué)者進(jìn)一步明確指出，從Lordwoolf在本案中發(fā)表的判決意見(jiàn)中可以推斷出這樣一個(gè)結(jié)論：在商業(yè)合同中，不能套用LordDunedin法官在DunlopPneumaticTyreCoLtdv.NewGarageandMotorCoLtd(1915)案中提出的區(qū)分違約金與罰金的指導(dǎo)原則①。

本案的判決顯然為解釋這個(gè)問(wèn)題提供了一個(gè)更加靈活、但也更加難以預(yù)測(cè)的辦法。有的學(xué)者如Treitel早就提倡用這種方法②。

3、美國(guó)法

有學(xué)者認(rèn)為，美國(guó)懲罰性賠償在過(guò)去20年的最大變化是數(shù)額的增加。1976年最高額僅為25萬(wàn)美元，而在1981年的一個(gè)案件中陪審員認(rèn)定的賠償額竟高達(dá)1.2億美元，上訴審確認(rèn)350萬(wàn)美元③。尤其是在1993年的TXOProductionCorp.v.AllianceResourcesCorp.一案中，陪審團(tuán)判決上訴人應(yīng)賠償19000元的補(bǔ)償性損害賠償及1000萬(wàn)元的懲罰性賠償金。而對(duì)于如此高額的懲罰性賠償金，最高法院仍認(rèn)為是合理的，因?yàn)樯显V人的詐欺行為若獲成功，將可獲得500萬(wàn)至800萬(wàn)元的不當(dāng)利益。因此在本案中，最高法院認(rèn)為，高于實(shí)際損害526倍的懲罰性賠償并不違反正當(dāng)法律程序所保護(hù)的權(quán)利。

按照拉施泰德等人的研究，在60年代以前，懲罰性賠償極少適用于產(chǎn)品責(zé)任，自70年代后增長(zhǎng)很快，但在80年代中期以后又逐漸下減④。因?yàn)樽?0年代中期美國(guó)掀起一場(chǎng)批評(píng)運(yùn)動(dòng)。許多學(xué)者認(rèn)為，懲罰性損害賠償在產(chǎn)品責(zé)任中的廣泛運(yùn)用妨礙經(jīng)濟(jì)自由，對(duì)美國(guó)的經(jīng)濟(jì)和科技發(fā)展造成不良影響。這引發(fā)了一場(chǎng)有關(guān)懲罰性賠償?shù)暮侠硇缘臓?zhēng)論。一些人主張對(duì)這一制度實(shí)行改革，另一些人則反對(duì)改革。盡管如此，除四個(gè)州外，美國(guó)其他各州都已經(jīng)采納這一制度。

自19世紀(jì)以來(lái)，懲罰性損害賠償轉(zhuǎn)向制裁和遏制不法行為，而主要并不在于彌補(bǔ)受害人的精神痛苦。懲罰性賠償不僅適用于侵權(quán)案件，也適用于合同案件。本世紀(jì)以來(lái)，大公司和大企業(yè)蓬勃興起，各種不合格的商品導(dǎo)致對(duì)消費(fèi)者損害的案件也頻繁發(fā)生，由于大公司財(cái)大氣粗，對(duì)于消費(fèi)者補(bǔ)償性的賠償難以對(duì)其為追逐贏利而制造和銷售不合格甚至危險(xiǎn)商品的行為起到遏制作用，懲罰性損害賠償遂逐漸適用于產(chǎn)品責(zé)任，同時(shí)賠償?shù)臄?shù)額也不斷提高。

下面的案例更明晰地看到美國(guó)法官對(duì)懲罰性賠償在適用上的態(tài)度：Staubv.Staub376A.2d1129(Md.App1977)--

Davidson,J....…1954年1月5日，JohnC.Staub(祖父)購(gòu)買(mǎi)了價(jià)值＄5000的美國(guó)儲(chǔ)蓄債券H系列，準(zhǔn)備死后付給孫子JohnT.Staub。祖父于1954年3月9日去世，當(dāng)時(shí)他的孫子才17個(gè)月。此后，JohnT.Staub（父親）將債券獲得的利息支票兌現(xiàn)。1955年3月19日父親填寫(xiě)了一份表格，在表格上簽上了JohnT.StaubJr.（其子）的姓名，這份表格的目的是要求該債券以JohnT.StaubJr.或者JohnT.Staub的姓名被重新發(fā)行。父親繼續(xù)兌現(xiàn)債券所生的利息。1959年11月份，父親將債券本身兌現(xiàn)。

1975年6月5日，在Fredrick的巡回法院，兒子，即原告，起訴其父親（被告），理由是不法侵害和移轉(zhuǎn)，尋求賠償性補(bǔ)償和懲戒性賠償。SamuelT.Barrick法官認(rèn)定，從1954年到1959年期間每年6%的利息，作為債券發(fā)生的利息之補(bǔ)償。另外，他判定他＄5000，加上自1959年11月份以來(lái)6%的利息，作為對(duì)債券的補(bǔ)償。

原告上訴。他有數(shù)條爭(zhēng)議，其中之一是，法院拒絕判定懲戒性賠償是錯(cuò)誤的。

在美國(guó)法中，在適當(dāng)?shù)那闆r下，在移轉(zhuǎn)和不法侵害訴訟中可以判定懲戒性賠償。在這些訴訟中，為了獲得懲戒性賠償，必須有一種加重元素伴隨侵權(quán)行為，這要求對(duì)他人的權(quán)利實(shí)施超出常理的、加重性的漠視、蠻橫或魯莽，有時(shí)暗指惡意或?qū)嶋H惡意或法律惡意的法律同等物……

這里，有證據(jù)顯示，父親兌現(xiàn)了利息支票和債券，他也明知這些屬于他的兒子。但是也有證據(jù)表明父親兌現(xiàn)利息支票和債券的目的是維護(hù)家庭生活和保持家庭的財(cái)務(wù)投資，而其子也是家庭的一員。實(shí)際上，他（父親）表明，他如果不使用這些債券，他將會(huì)“失去所有的東西”，而不能照料他的家庭。在這些情況下，審判法院認(rèn)定父親不是出于邪惡動(dòng)機(jī)去傷害他的兒子，或蠻橫或貿(mào)然地漠視他兒子的權(quán)利。法院的認(rèn)定明顯不是錯(cuò)誤的，因之，懲戒性賠償被否定是適當(dāng)?shù)?。判決被維持，由上訴人支付費(fèi)用①。

1987年亞利桑那州一位女士狀告其一位男上司長(zhǎng)期身體和語(yǔ)言的性騷擾。法院判定1萬(wàn)美元的補(bǔ)償金和10萬(wàn)美元的懲罰金②。在本文的圖示中，本案的賠償責(zé)任是C區(qū)的責(zé)任，即兼有精神損害的補(bǔ)償性賠償和懲罰性的賠償；并且從賠償額度上看，十倍于補(bǔ)償性賠償?shù)膽土P性賠償額顯示了法官對(duì)類似案件給予懲罰性賠償?shù)闹匾暋Ｔ谏婕疤乜怂_特和平薩兩家公司的案件中，陪審團(tuán)判給原告的損害賠償金是111.2億美元，其中10億美元是懲罰性的賠償①。有學(xué)者認(rèn)為，這種沒(méi)有先例的巨額賠償可能破壞并從根本上改變美國(guó)的商務(wù)經(jīng)營(yíng)。這種情況引起了美國(guó)學(xué)者的警惕②。

但以下的案例說(shuō)明高額的懲罰性賠償已經(jīng)更廣泛地引入了美國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域。2000年9月6日，美國(guó)紐約地區(qū)法院法官詹德·拉科夫判決公司“蓄意”侵害音樂(lè)公司的版權(quán)，責(zé)令該公司向環(huán)球音樂(lè)集團(tuán)進(jìn)行“懲罰性賠償”，對(duì)每個(gè)被拷貝的CD盤(pán)賠償2.5萬(wàn)美元。賠償額最高可達(dá)2.5億美元。這一判決猶如一瓢熱油，澆到了近來(lái)本已熱騰騰的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛的旺火之上。美國(guó)網(wǎng)絡(luò)業(yè)分析家評(píng)論說(shuō)，法官的判決對(duì)許多不愿遵守版權(quán)法的網(wǎng)絡(luò)公司來(lái)說(shuō)，是一次“嚴(yán)重警告”，為未來(lái)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案樹(shù)立了一個(gè)“法律樣板”，大有“殺雞儆猴”的效用③。

2002年7月另一場(chǎng)與中國(guó)銀行有關(guān)的訴訟，以中方勝訴而告終：紐約聯(lián)邦南區(qū)法院陪審團(tuán)判給中行紐約分行3500萬(wàn)美元。依照美國(guó)RICO聯(lián)邦法案(RacketeerInfluencedandCorruptOrganization)，即詐騙、操縱和賄賂組織法，這筆金額可獲3倍賠償，即中國(guó)銀行紐約分行將獲判1.25億美元的懲罰性損害賠償④。

4、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法律

懲罰性的損害賠償制度見(jiàn)于民事特別法。臺(tái)灣地區(qū)的《公平交易法》及其施行細(xì)則，是臺(tái)灣地區(qū)的競(jìng)爭(zhēng)法律制度的基本內(nèi)容。其主要特點(diǎn)之一就是規(guī)定了懲罰性賠償原則?！豆浇灰追ā返谌粭l規(guī)定，“事業(yè)違反本法之規(guī)定，致侵害他人權(quán)益者，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任”；第三十二條規(guī)定，“法院因前條被害人之請(qǐng)求，如為事業(yè)之故意行為，得依侵害情節(jié)酌定損害額以上之賠償，但不得超過(guò)已證明損害之三倍；侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請(qǐng)求專依該項(xiàng)利益計(jì)算損害額”；又依《消費(fèi)者保護(hù)法》第五十一條，“依本法所提之訴訟，因企業(yè)經(jīng)營(yíng)者之故意所致之損害，消費(fèi)者得請(qǐng)求損害額三倍以下之懲罰性損害賠償金，但因過(guò)失所致之損害，得請(qǐng)求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。①"

在2000年夏季的臺(tái)灣，一樁轟動(dòng)全島的團(tuán)體訴訟頗引人注目。7月26日的《深圳特區(qū)報(bào)》以《自來(lái)水污染危害用戶健康高雄市民索賠千億巨款》為題作了報(bào)道：

高雄“市政府”針對(duì)水污染事件，24日正式向臺(tái)灣省自來(lái)水公司提出求償訴訟，而受“市府”委托的臺(tái)灣消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會(huì)，將代表市民向水公司要求每人12萬(wàn)元新臺(tái)幣的各項(xiàng)損失賠償，總金額高達(dá)1680億元新臺(tái)幣，將創(chuàng)下臺(tái)灣最大規(guī)模的團(tuán)體賠償金額。

水污染事件目前雖暫告一段落，但是高雄“市政府”認(rèn)為為維護(hù)140萬(wàn)市民的權(quán)益，必須政策性向水公司提出求償，并宣示水源污染者及管理者同樣要負(fù)起法律責(zé)任。

代表求償?shù)南?huì)以一般損失需賠償市民每人3萬(wàn)元新臺(tái)幣，但是針對(duì)水公司長(zhǎng)期漠視高屏溪的污染，更以消保法的3倍懲罰要求9萬(wàn)元的賠償，因此總金額高達(dá)1680億元新臺(tái)幣的天文數(shù)字。律師團(tuán)認(rèn)為懲罰性賠償有必要性，因?yàn)槊癖娖毡檎J(rèn)為健康無(wú)價(jià)，而且在法律訴訟過(guò)程中可以化繁為簡(jiǎn)，市民可以快一點(diǎn)獲得金錢(qián)賠償。

5、德國(guó)法與日本法

德日兩國(guó)的法律和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法律一樣，受到美國(guó)的懲罰性賠償制度的學(xué)理和判例的影響。在德國(guó)已經(jīng)出現(xiàn)了有關(guān)懲罰性賠償?shù)陌咐?。?dāng)然，法官的案例也受到批評(píng)。這些批評(píng)強(qiáng)調(diào)，懲罰性賠償包括律師費(fèi)的支付，而律師可以大量提高其收費(fèi)，這對(duì)支付費(fèi)用的被告不公平；被告常?？梢酝ㄟ^(guò)保險(xiǎn)而獲得賠償，實(shí)際是由社會(huì)公眾承擔(dān)這些費(fèi)用②。在日本，關(guān)于懲罰性賠償也有爭(zhēng)論。田中英夫、竹內(nèi)昭夫兩教授主張，把侵權(quán)行為責(zé)任作為專門(mén)以損害賠償為目的的制度來(lái)把握，而無(wú)視民事責(zé)任的制裁性功能的做法是錯(cuò)誤的。三島宗教授指出，刑事罰無(wú)法充分發(fā)揮對(duì)社會(huì)性非法行為的抑制、預(yù)防的功能，而過(guò)多地適用刑事罰會(huì)產(chǎn)生對(duì)基本人權(quán)的侵害等問(wèn)題，因此，提倡在非財(cái)產(chǎn)損害的賠償時(shí)加入制裁性功能，以有效地抑制災(zāi)害再發(fā)生③。不過(guò)在日本，懲罰性賠償目前仍主要限于學(xué)理上的討論。

觀察的結(jié)果應(yīng)該很明確了。在英美法系國(guó)家和民法法系國(guó)家（地區(qū)），懲罰性賠償?shù)睦碚摵退痉▽?shí)踐已經(jīng)比較常見(jiàn)或已經(jīng)出現(xiàn)，盡管多有爭(zhēng)論，但必竟是處在一個(gè)積極發(fā)展的態(tài)勢(shì)之中。這種超越民法法系傳統(tǒng)的賠償責(zé)任，越來(lái)越多地影響著這些國(guó)家（地區(qū)）的侵權(quán)行為法和契約法。實(shí)際上，象在臺(tái)灣法中“公平交易”的問(wèn)題和“消費(fèi)合同”的問(wèn)題，都與契約法有密不可分的關(guān)系。但在這種情況下，違約與侵權(quán)的競(jìng)合顯得更為常見(jiàn)。

三、評(píng)反對(duì)觀點(diǎn)，兼論懲罰性賠償責(zé)任的功能

對(duì)懲罰性賠償責(zé)任的反對(duì)意見(jiàn)，不外乎以下幾種：授予懲罰性賠償違背了損害賠償?shù)幕驹瓌t，與私法的補(bǔ)償性質(zhì)不相容；從證據(jù)制度上可能產(chǎn)生更多的不公平；授予懲罰性賠償會(huì)帶來(lái)很大的不確定性，抑制商業(yè)發(fā)展，也就是估算的難度。對(duì)此，本文試圖逐一進(jìn)行批駁，設(shè)法凸顯懲罰性責(zé)任存在和發(fā)展的必要，并針對(duì)學(xué)者對(duì)這種賠償責(zé)任功能的分析作一簡(jiǎn)要的評(píng)述。

1、懲罰性賠償違背私法的“補(bǔ)償性質(zhì)”。

在大陸法系，無(wú)論是侵權(quán)損害賠償，還是違約損害賠償，其基本的功能，就是補(bǔ)償侵權(quán)行為和違約行為的受害人因侵權(quán)行為和違約行為所遭受的財(cái)產(chǎn)損失。這種補(bǔ)償，一方面不能小于損失的數(shù)額，因?yàn)橘r償小于損失數(shù)額，就使損害沒(méi)有得到完全的救濟(jì)；另一方面也不能超過(guò)損失的數(shù)額，因?yàn)橘r償數(shù)額超過(guò)損失數(shù)額，就會(huì)給受害人以不當(dāng)利益。在大陸法系看來(lái)，無(wú)論怎樣，懲罰性賠償金都是不可理解的和不足取的。因?yàn)閼土P性賠償金就其性質(zhì)而言，實(shí)際上就是一種私人罰款，是對(duì)民事違法行為的懲罰措施，它與私法的補(bǔ)償性質(zhì)是不相容的；如果允許在私法領(lǐng)域中對(duì)民事違法行為進(jìn)行懲罰，就會(huì)混淆公法與私法的界限。④

筆者認(rèn)為，這種說(shuō)法是有一定道理的。但問(wèn)題的出現(xiàn)同樣不可避免——我們究竟有什么樣的機(jī)制（主要是民事訴訟的證據(jù)制度）來(lái)保證“全部的客觀損失數(shù)額”與“判決確定的損失數(shù)額”是基本等值的。在實(shí)踐中，這種等值常常具有無(wú)法實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)。相當(dāng)多的案件中原告的訴訟請(qǐng)求不能得以實(shí)現(xiàn)，原因在于其未能提供足以讓法庭信賴的證據(jù)。我們絕不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為這是證據(jù)制度的不完善；將之歸究于實(shí)體法律本身更能從治本的角度解決問(wèn)題。

試看以下的案例：

河北某鋼鐵廠（以下簡(jiǎn)稱鋼鐵廠）與東北某工貿(mào)公司（以下簡(jiǎn)稱工貿(mào)公司）有日常業(yè)務(wù)往來(lái)，工貿(mào)公司從俄羅斯進(jìn)口廢鋼鐵，然后轉(zhuǎn)手賣(mài)給鋼鐵廠。1999年10月，鋼鐵廠工人在對(duì)運(yùn)來(lái)的廢鋼進(jìn)行拆包時(shí)，竟發(fā)現(xiàn)了形態(tài)完好的炸彈。鋼鐵廠立即報(bào)案，經(jīng)過(guò)有關(guān)部門(mén)的鑒定，該批廢鋼中的炮彈確實(shí)未經(jīng)使用，但是已經(jīng)超出服役期限，并且銹蝕嚴(yán)重，隨時(shí)有爆炸的危險(xiǎn)，同時(shí)還檢測(cè)出相當(dāng)一部分廢鋼具有極強(qiáng)的放射性，對(duì)人體具有相當(dāng)?shù)奈：?，完全喪失了利用價(jià)值。有關(guān)部門(mén)建議對(duì)該批廢金屬作全面檢測(cè)，并分類進(jìn)行技術(shù)處理，避免危害后果的發(fā)生。

鋼鐵廠立即將情況通知了工貿(mào)公司，要求來(lái)人處理退貨和其他有關(guān)事宜。工貿(mào)公司回電稱，預(yù)付的貨款不能退回，余款可以協(xié)商，貨物不能退回，建議買(mǎi)方自行處理或轉(zhuǎn)手倒賣(mài)。

鋼鐵廠在工貿(mào)公司一不來(lái)人，二不退款、三不退貨的情況下，向法院提出訴訟。要求工貿(mào)公司返還預(yù)付的貨款，并處理貨物。

一審法院認(rèn)為，工貿(mào)公司交付的一部分廢鋼鐵不符合合同約定的質(zhì)量要求，屬于不適當(dāng)履行。由于合同已經(jīng)約定了違約條款——“違約方支付相當(dāng)于價(jià)款的8%的違約金后，其他責(zé)任一概不負(fù)”，根據(jù)該條款，判令工貿(mào)公司支付違約金3萬(wàn)元，原告的其他請(qǐng)求不予支持。

原告不服一審判決，提起上訴。二審法院經(jīng)過(guò)審理，查明該批廢鋼鐵是工貿(mào)公司將其從俄羅斯收購(gòu)的廢鋼鐵和其非法為俄羅斯某公司有償銷毀的部分軍事垃圾混合起來(lái)的。二審法院認(rèn)為，工貿(mào)公司事先明知該批廢鋼鐵混有廢彈藥和放射性物品，但是沒(méi)有告知原告，構(gòu)成欺詐，并且該合同涉及的廢鋼鐵不僅含有廢舊彈藥，而且有放射性很強(qiáng)的物品，貿(mào)然使用將會(huì)造成難以估量的人身傷害和環(huán)境污染。這種損害造成了國(guó)家利益的損害，已經(jīng)不僅僅是合同當(dāng)事人之間的事情，因此判令合同無(wú)效，不應(yīng)當(dāng)適用合同約定的違約責(zé)任條款。①

在以上案件中，工貿(mào)公司事先明知該批廢鋼鐵混有廢彈藥和放射性物品，但是工貿(mào)公司向鋼鐵廠隱瞞了這一情況，沒(méi)有告知鋼鐵廠，工貿(mào)公司的行為已經(jīng)構(gòu)成對(duì)鋼鐵廠的欺詐。該合同屬于“一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同”，且損害國(guó)家利益。這種合同無(wú)論以什么手段訂立，都是無(wú)效的。

《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條規(guī)定，“合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！碑?dāng)前的問(wèn)題，就是“無(wú)過(guò)錯(cuò)方因此受過(guò)的損失”應(yīng)得到多少賠償?shù)膯?wèn)題。對(duì)鋼鐵廠因此而受到的損失，我們可以做一個(gè)詳細(xì)的考察：

A）炮彈和放射性廢金屬的鑒定費(fèi)和檢測(cè)費(fèi)；B）運(yùn)費(fèi)；C）向第三方賠償金（假設(shè)該廢金屬為鋼鐵廠為履行與第三方的合同所需之原材料，因本案合同的無(wú)效造成對(duì)第三方的履行不能）；D）預(yù)交的訴訟費(fèi)；E）對(duì)危險(xiǎn)物品進(jìn)行及時(shí)處理所需要的員工加班費(fèi)；F）律師費(fèi)；G）員工接觸放射性金屬原料所需的體檢費(fèi)；H）員工因與放射性材料接觸而形成的對(duì)罹患嚴(yán)重疾病的恐懼的精神損失費(fèi)；I）預(yù)防性的醫(yī)療和今后治療費(fèi)（完全有發(fā)生的可能）；J）鋼鐵廠決策層人物參加訴訟和處理糾紛造成的機(jī)會(huì)損失（鋼鐵廠投入之勞力、時(shí)間、精神、投資其他事業(yè)之機(jī)會(huì)等，這屬于非財(cái)物成本，不易計(jì)算②；K）信譽(yù)減損（此種損失即使由鋼鐵廠向第三方進(jìn)行了充分的賠償，亦不能使這種信譽(yù)上的減損忽略為零）；L）發(fā)生秩序混亂（報(bào)警等）造成的損失（可能在混亂中一些正在鋼鐵廠進(jìn)行業(yè)務(wù)商談的客戶的離失）；M）恐慌情緒的持續(xù)造成的機(jī)會(huì)損失（譬如鋼鐵廠存放有嚴(yán)重危及人身的放射性廢金屬的消息將持續(xù)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間，可能使一些潛在的客戶因?qū)@些危險(xiǎn)物的恐懼而放棄與鋼鐵廠的業(yè)務(wù)合作）；N）熟練工人的辭職造成的損失；等等。

此外，對(duì)這些廢鋼鐵進(jìn)行運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)方員工可能造成的損失還不包括在內(nèi)，因已超過(guò)本案討論的范疇，故不在此贅述。

如前所述之損失中，ABCD四項(xiàng)依一般情形尚能得到補(bǔ)償；此外的項(xiàng)目，往往被大陸法系的法院認(rèn)為屬于“間接損失”而不予理睬，“全面賠償”的補(bǔ)償性原則也由此成為一句空話，原告的損失未能得到合理的救濟(jì)。如果在此之外加上一個(gè)額外的賠償數(shù)額，作為對(duì)種種不可確定的有形及無(wú)形損失的賠償，似更公平。當(dāng)然，這種賠償立即具有了某種懲罰的性質(zhì)，而且從比較法的角度觀察（如美國(guó)法），本案顯得尤為適合——“對(duì)他人的權(quán)利實(shí)施超出常理的、加重性的漠視、蠻橫或魯莽，有時(shí)暗指惡意或?qū)嶋H惡意或法律惡意的法律同等物……”，這種造成高度危險(xiǎn)性的故意欺詐被課以懲罰性的賠償，顯然是合適的。王利明教授指出懲罰性賠償?shù)氖滓δ苁琴r償功能，“懲罰性賠償并不是獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，必須依附于補(bǔ)償性的損害賠償。加害人的不法行為可能給受害人造成財(cái)產(chǎn)損失、精神痛苦或人身傷害。就這些損害的救濟(jì)而言，懲罰性賠償可以發(fā)揮一定的功能。③”

2、證據(jù)制度上的不公平

在英國(guó)法律中，對(duì)刑事法和民事法的證據(jù)要求存在很大的差別。刑事案件中的舉證必須達(dá)到?jīng)]有任何合理的懷疑④的程度，就是要求陪審團(tuán)對(duì)證據(jù)有100%的確信，不能有任何合理的懷疑；而在民事訴訟中的舉證卻只要求超過(guò)可能性的平衡，就是要求法院只要認(rèn)為有（50%+n）的可能性⑤，就足夠了。所以，如果允許法院在合同糾紛中適用懲罰性賠償，由于對(duì)舉證責(zé)任的要求比較低，就容易產(chǎn)生不公正的判決，使違反合同（或有侵權(quán)行為）的當(dāng)事人（輕易地）付出高額賠償⑥。

筆者認(rèn)為：第一，如同英國(guó)法和其他國(guó)家的法律一樣(中國(guó)法律也是如此)，刑事責(zé)任的嚴(yán)厲性和難以補(bǔ)救性，要求對(duì)犯罪行為的認(rèn)定極為慎重，要求達(dá)到相當(dāng)高的證明標(biāo)準(zhǔn)后才能認(rèn)定犯罪事實(shí)①。在民事法中確定的懲罰性賠償，盡管其具有對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行懲罰的性質(zhì)，但其歸根到底是一種民事罰而非刑事罰，在此類訴訟中，有時(shí)法官?gòu)淖C據(jù)中雖然尚未形成事實(shí)必定如此的確信，但在內(nèi)心中形成了事實(shí)極有可能或非?？赡苋绱说呐袛唷］^高程度的蓋然性是指證明已達(dá)到了事實(shí)可能如此的程度。如果法官?gòu)淖C據(jù)中獲得的心證為事實(shí)存在的可能性已經(jīng)大于不存在的可能性，該心證就滿足了較高程度蓋然性的要求。民事訴訟是為了解決當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)糾紛，民事責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任，其嚴(yán)厲性遠(yuǎn)低于刑事責(zé)任，即使不當(dāng)追究，給當(dāng)事人帶來(lái)的損害會(huì)比刑事責(zé)任小得多，且一般是可以補(bǔ)救的，因此證明標(biāo)準(zhǔn)可低于刑事訴訟②。這其實(shí)是證據(jù)法的通例。

第二，懲罰性民事賠償適用的范圍，不僅應(yīng)當(dāng)排斥各種無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的情形，而且應(yīng)當(dāng)排斥任何具有過(guò)失（即使是嚴(yán)重過(guò)失）情節(jié)的責(zé)任情形；換言之，被課以懲罰性民事賠償?shù)漠?dāng)事人，多為有著故意的侵權(quán)和違約行為者。這種行為無(wú)疑應(yīng)得到負(fù)面的和否定性的社會(huì)評(píng)價(jià)和法律評(píng)價(jià)。對(duì)此類案件只要能夠證實(shí)其行為的主觀惡性，那么在損害后果的證明方面，不妨給負(fù)有舉證責(zé)任的對(duì)方當(dāng)事人一個(gè)較低的證明標(biāo)準(zhǔn)，而在舉證責(zé)任倒置的情況下掌握一個(gè)較嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)。這樣在事實(shí)上反而是公平的。也就是說(shuō)，對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方當(dāng)事人在損失額度的舉證上無(wú)須太岢。

3、懲罰性賠償?shù)牟淮_定性——估算的難度

就象在非財(cái)產(chǎn)損害賠償問(wèn)題上一樣，估算的難度又被作為一條反對(duì)的理由提了出來(lái)?！坝捎诤贤m紛中的高額賠償往往缺乏直接證據(jù)，很難作出公正的估算，因此，賠償額的確定肯定會(huì)遇到很大的不確定性，不利于當(dāng)事人在商業(yè)活動(dòng)中確定自己的責(zé)任，因而將會(huì)抑制商業(yè)活動(dòng)的發(fā)展③”。在侵權(quán)法領(lǐng)域中也大抵如此。

對(duì)此，我們認(rèn)為，懲罰性賠償?shù)墓蓝y度只是一個(gè)實(shí)際操作的困難，而非原則問(wèn)題。只要某一項(xiàng)違法行為被確定為應(yīng)受到民事罰，那么操作的困難就不是反對(duì)的理由。誠(chéng)如馬斯蒂爾勛爵（LordMustill）所言：“在幾個(gè)領(lǐng)域內(nèi)，法官們已非常習(xí)慣于對(duì)無(wú)形的東西加以估算。只要是正義的要求，我看不出有什么理由認(rèn)為操作上的不精確應(yīng)成為障礙④。法官們對(duì)這類賠償金數(shù)額的估算，也許只能是“常識(shí)（commonsense）”或“實(shí)踐理性(PracticalReason)"⑤。

王利明教授認(rèn)為，除賠償功能外，懲罰性賠償?shù)墓δ苓€在于制裁和遏制。補(bǔ)償性的賠償對(duì)富人難以起到制裁作用，甚至使民事賠償法律為富人所控制⑥。而懲罰性賠償則通過(guò)給不法行為人強(qiáng)加更重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)來(lái)制裁不法行為，從而達(dá)到制裁的效果⑦。也有人認(rèn)為，懲罰性賠償?shù)哪康脑谟趹土P過(guò)去的過(guò)錯(cuò)并“以此作為一個(gè)樣板遏制未來(lái)的過(guò)錯(cuò)”，因此“懲罰性”這個(gè)詞有時(shí)也用“示范性（exemplary）”一詞來(lái)代替，這就概括了懲罰性賠償?shù)膬身?xiàng)功能，即制裁和遏制。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)看，在某些情況下，被告從其不法行為中所獲得的利益是巨大的，而其給受害人所造成的損失是難以證明的，或者即使能夠證明也并不是太多。受害人可能不愿意為獲得并不是太高的賠償金而提起訴訟，甚至可能因?yàn)閾?dān)心不能舉證證明損害的存在而面臨敗訴的危險(xiǎn)，從而不愿意提起訴訟。在此情況下，通過(guò)懲罰性賠償也可以鼓勵(lì)受害人為獲得賠償金而提起訴訟，揭露不法行為并對(duì)不法行為予以遏制⑧。

行文至此，筆者認(rèn)為：為了實(shí)現(xiàn)懲罰性賠償?shù)闹撇煤投糁乒δ埽梢杂煞ü俑鶕?jù)被告的財(cái)力，充分發(fā)揮自由裁量權(quán)，即不同被告的承受能力不同，在同樣的違法情況下也可作出有較為懸殊的差異的懲罰性賠償額的判決。這樣可能是對(duì)民法的“公平”原則的違背或挑戰(zhàn)，但唯其如此，方能發(fā)揮這項(xiàng)法律制度的功能，有效制裁民事違法行為，并最大限度地遏制之，從而達(dá)到一種新的動(dòng)態(tài)的公平，這是一種表面上的不公平和實(shí)質(zhì)上的公平。至于一個(gè)懲罰性賠償?shù)呐袥Q究竟有何種可參照的考量工具，北京大學(xué)的王成博士在其新著《侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)分析》一書(shū)中，用一種新穎的方法給了我們一種啟迪。他參考了羅伯特·考特教授關(guān)于用經(jīng)濟(jì)分析的工具確定懲罰性賠償額度的一種模型。Cooter的模型顯示，對(duì)于非故意的侵權(quán)最好通過(guò)補(bǔ)償性損害賠償加以矯正；懲罰性損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)局限于故意的侵權(quán)。他建議懲罰性損害賠償應(yīng)成為一種對(duì)施害者而言不正常的或者額外的成本，以阻止這種行為①。

Cooter的分析說(shuō)明，故意的過(guò)錯(cuò)類似于以下兩種現(xiàn)象。第一種現(xiàn)象是兇殘的殺人犯。某些兇殘的殺人犯殺一個(gè)人后還想殺更多的人，因?yàn)?，?duì)他而言，殺一人之后面的殺人行為是沒(méi)有成本的或低成本的。這樣就會(huì)引導(dǎo)效用最大化的理性主體在殺了一個(gè)人之后還想殺人，克服的辦法，就是給其行為施加成本。比如，殺一個(gè)人的懲罰是槍斃，殺兩個(gè)人的懲罰是絞死。第二種現(xiàn)象是固定資產(chǎn)的投資，開(kāi)始時(shí)這種投資很昂貴；但是一旦投入，這種投資就可以在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)不用再投資。而且，使這種投資發(fā)揮盡量大的作用的方法是盡量多地生產(chǎn)產(chǎn)品。這樣，固定投資的成本就可以作為分子分散到每一件產(chǎn)品上。如果懲罰性損害賠償加補(bǔ)償性損害賠償，就有可能恢復(fù)一種狀態(tài)，其中遵守法律可以使加害人的成本最小化。這一目的可以通過(guò)施加與從不遵守法律得到的非法利益相等的懲罰性賠償而實(shí)現(xiàn)②。

以道路交通事故為例：假設(shè)事故的發(fā)生完全取決于加害人。假設(shè)x表示加害人的預(yù)防成本，A表示事故造成損害的貨幣值，p表示避免事故的概率，b表示故意的加害人從非法行為中獲得的非法利益或者其遵守法定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)失去的利益的話，那么b是x的減函數(shù)，即b=b(x)。如果加害人遵守法定標(biāo)準(zhǔn)，那么加害人的成本就是x-b(x)。如果他存在過(guò)失，因此承擔(dān)責(zé)任，那么他的成本就是x-b(x)+[1-p(x)]A。由于存在非法利益，所以加害人最小化其成本的點(diǎn)不是最佳預(yù)防的一個(gè)定值，而是在小于該定值的某一點(diǎn)。這樣，加害人就存在不遵守法定標(biāo)準(zhǔn)的激勵(lì)。如果補(bǔ)償性損害賠償再加上懲罰性損害賠償，而該懲罰性賠償數(shù)額等于加害人從非法活動(dòng)中得到的非法利益，就可能使加害人的成本最小化點(diǎn)恢復(fù)到最佳預(yù)防的定值。如果懲罰性賠償?shù)扔诜欠ɡ?，加害人的成本收益曲線就類似于非故意的成本收益曲線。

為了使社會(huì)成本全部?jī)?nèi)化，懲罰性損害賠償應(yīng)當(dāng)?shù)扔诜欠ɡ?，加上彌補(bǔ)實(shí)際損害的補(bǔ)償性損害賠償。如果D表示補(bǔ)償性的損害，q表示加害人承擔(dān)責(zé)任的可能性，P表示懲罰性損害賠償，那么

社會(huì)成本=x+(1-p)A

加害人的成本=x-b+(1-p)q(D+P)

如果社會(huì)成本等于加害人的成本，懲罰性損害賠償就讓加害人將社會(huì)成本實(shí)現(xiàn)了內(nèi)化。這就意味著，根據(jù)上面兩個(gè)等式可以求出懲罰性賠償，即P的值。

如果懲罰性損害賠償恰好抵銷了加害人的非法利益，那么其成本函數(shù)就像普通的加害人在零責(zé)任時(shí)的狀態(tài)。懲罰性損害賠償就是一個(gè)好的措施來(lái)預(yù)防因?yàn)榉欠ɡ婊蛘哳~外的成本而導(dǎo)致的故意的過(guò)錯(cuò)。如果適用這種方法，懲罰性損害賠償?shù)臄?shù)額將會(huì)很高，這是因?yàn)楣室膺^(guò)錯(cuò)的非法收益或額外成本很高。

據(jù)此，Cooter的結(jié)論是，首先，懲罰性賠償只能作為一種非常的措施，適用于嚴(yán)重的故意過(guò)錯(cuò)。懲罰性賠償不能被用來(lái)矯正損害計(jì)算的不完善①或者鼓勵(lì)訴訟。其次，懲罰性賠償?shù)乃綉?yīng)當(dāng)足以抵銷加害人從過(guò)錯(cuò)中得到的非法利益或者遵守法律付出的額外成本。幸運(yùn)的是，這種計(jì)算不需要非常精確就可以起到預(yù)防作用。最后，在嚴(yán)格責(zé)任案件中，懲罰性賠償只能在原告能夠證明被告存在故意過(guò)錯(cuò)時(shí)適用②。

四、懲罰性賠償責(zé)任的類型化

民法典的制定，近年來(lái)是我國(guó)民法學(xué)界乃至整個(gè)法學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)中的熱點(diǎn)。其中民事責(zé)任體系該如何與民法典有機(jī)地融合，學(xué)者們也在積極地進(jìn)行研究。魏振瀛教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在民法典的總則編、債權(quán)編與侵權(quán)行為編分別規(guī)定民事責(zé)任，這是民事責(zé)任制度發(fā)展的需要和健全侵權(quán)行為制度的需要；責(zé)任的范圍不限于對(duì)價(jià)，對(duì)故意侵害他人人身，造成他人精神損害，情節(jié)嚴(yán)重的，司法機(jī)關(guān)有權(quán)依法裁決侵權(quán)行為人承擔(dān)懲罰性賠償金③。梁慧星教授領(lǐng)導(dǎo)的國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目《中國(guó)民法典立法研究》的子項(xiàng)目之一《中國(guó)民法典·侵權(quán)行為法編建議稿》中明確寫(xiě)入了懲罰性的賠償責(zé)任。在該建議稿第五章《侵權(quán)的民事責(zé)任》第（二）部分《損害賠償》中，第九十一條規(guī)定了懲罰性的賠償：故意侵害他人生命、身體、人身自由、健康或具有感情意義財(cái)產(chǎn)的，法院得在賠償損害之外判決加害人支付不超過(guò)賠償金3倍的懲罰性賠償金。張新寶教授在這個(gè)建議稿的《理由概說(shuō)》中談到：

“懲罰性賠償是指超過(guò)實(shí)際損害的范圍判決加害人或者對(duì)損害負(fù)有賠償義務(wù)的人對(duì)受害人予以額外的金錢(qián)賠償。廣義的懲罰性賠償包括精神損害賠償，狹義的懲罰性賠償則只是法律對(duì)特定情況下的加害行為規(guī)定的具有懲罰性的金錢(qián)賠償。這里規(guī)定的是狹義的懲罰性賠償④。德國(guó)侵權(quán)行為法中，一直拒絕狹義的懲罰性賠償，歐洲大陸國(guó)家的多數(shù)情況也與德國(guó)類似⑤。而在英美侵權(quán)行為法中，懲罰性賠償則在一定范圍內(nèi)得到適用。懲罰性賠償被認(rèn)為是普通法侵權(quán)行為法中的特有制度①。由于侵權(quán)行為法具有教育和懲戒的功能，因此規(guī)定懲罰性賠償，要求一些故意嚴(yán)重侵害他人重要人身權(quán)的加害人承擔(dān)懲罰性賠償?shù)呢?zé)任，有利于發(fā)揮侵權(quán)行為法的這一功能。

“在起草本條條文時(shí)，課題組對(duì)規(guī)定懲罰性賠償沒(méi)有爭(zhēng)議，但是對(duì)規(guī)定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)則有不同認(rèn)識(shí)。可以參照的是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定的雙倍賠償。最后確定懲罰性賠償金不超過(guò)正常賠償金的3倍。在實(shí)際適用中，法官可以根據(jù)不同的案情判決1倍的懲罰性賠償、2倍的懲罰性賠償或3倍的懲罰性賠償，但是不得超過(guò)3倍。

“懲罰性賠償?shù)倪m用有兩個(gè)前提：其一，加害人有故意；其二，侵害的客體是他人的生命、健康、身體、人身自由權(quán)或者具有感情意義的財(cái)產(chǎn)。因此，在適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的案件中，一般不得判決受害人或?qū)p害負(fù)有賠償義務(wù)的人支付懲罰性賠償，除非原告在訴訟中能夠證明加害人有故意的過(guò)錯(cuò)②。

我們已經(jīng)欣喜地看到懲罰性賠償制度在我國(guó)已經(jīng)進(jìn)入了立法的準(zhǔn)備階段。但筆者認(rèn)為，僅適用在侵權(quán)行為法領(lǐng)域的懲罰性賠償制度是不完整的。類型化為以下的幾個(gè)模式，可能是比較好的選擇：

1、消費(fèi)和服務(wù)領(lǐng)域的懲罰性賠償責(zé)任

消法已經(jīng)作出了規(guī)定，實(shí)踐證明它的運(yùn)行是良好的。越來(lái)越多的案例帶給我們的信息是，懲罰性的賠償制度在消費(fèi)和服務(wù)領(lǐng)域發(fā)揮的作用令人矚目。天津一消費(fèi)者因購(gòu)買(mǎi)商品房受欺詐一案，充分說(shuō)明了我國(guó)法律對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)力度空前加大了。

案例：空中花園子虛烏有雙倍賠償自食其果

1993年初，天津天安房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司通過(guò)印發(fā)宣傳材料等方式銷售其所興建的紫金花園期房。該宣傳材料稱紫金花園第24～26層房屋附設(shè)空中花園及泳池，并印有三面臨窗封閉式空中花園的圖片。同年7月12日，畢衛(wèi)軍根據(jù)該宣傳材料及天安公司工作人員介紹，與天安公司簽訂了購(gòu)買(mǎi)紫金花園第2座第25層B單元期房的訂購(gòu)書(shū)，并于當(dāng)日及7月30日分兩次付清購(gòu)房款196240美元。同年12月9日，畢衛(wèi)軍與天安公司訂立了正式的房屋買(mǎi)賣(mài)合同。1996年6月28日，天安公司按約向畢衛(wèi)軍交付房屋。畢衛(wèi)軍經(jīng)查驗(yàn)發(fā)現(xiàn)該房屋所附花園結(jié)構(gòu)為四周僅有鐵欄圍護(hù)的全開(kāi)放式露臺(tái)，與宣傳材料中圖片所顯示的三面臨窗全封閉式空中花園嚴(yán)重不符，且房屋質(zhì)量有嚴(yán)重問(wèn)題，故向天津市第二中級(jí)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求法院判令解除雙方房屋買(mǎi)賣(mài)合同，責(zé)令天安公司返還購(gòu)房款1746536元人民幣，并按購(gòu)房款額的一倍賠償損失。

天安公司答辯稱：紫金花園在建設(shè)過(guò)程中并未對(duì)設(shè)計(jì)作任何更改，所售房屋與預(yù)售時(shí)所作宣傳毫無(wú)區(qū)別，不存在欺詐。

審判結(jié)果：

天津市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：天安公司印發(fā)的宣傳材料與房屋實(shí)際狀況嚴(yán)重不符，其行為應(yīng)認(rèn)定為欺詐行為。根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條、第三條、第十九條、第四十四條、第四十九條之規(guī)定，判決如下：一、畢衛(wèi)軍與天安公司訂立的房屋買(mǎi)賣(mài)合同予以解除；二、天安公司于判決生效之日起十日內(nèi)，返還畢衛(wèi)軍購(gòu)房款1746536元人民幣，并賠償畢衛(wèi)軍損失費(fèi)1746536元人民幣。

天安公司不服一審判決，向天津市高級(jí)人民法院提起上訴。天安公司上訴稱：在預(yù)售房屋時(shí)沒(méi)有進(jìn)行虛假宣傳誤導(dǎo)消費(fèi)者的行為，且雙方所簽合同明確規(guī)定“本合同構(gòu)成雙方關(guān)于買(mǎi)賣(mài)該房產(chǎn)的全部協(xié)議內(nèi)容，并取代之前的一切資料提供”。因此不能因訟爭(zhēng)房屋實(shí)際狀況與宣傳材料不符而認(rèn)定是虛假宣傳，并判令其雙倍返還購(gòu)房款。

天津市高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：畢衛(wèi)軍是依據(jù)天安公司所提供的宣傳材料決定購(gòu)買(mǎi)房屋并支付購(gòu)房款的。在此之后雙方補(bǔ)簽購(gòu)房合同中雖有“取代之前一切資料提供”的字句，但該合同并未涉及對(duì)空中花園宣傳結(jié)構(gòu)的約定，因此不能取代宣傳資料的內(nèi)容。且天安公司聲稱并未對(duì)設(shè)計(jì)作任何更改，則進(jìn)一步說(shuō)明其具有欺詐、誤導(dǎo)消費(fèi)者的故意。二審法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，經(jīng)調(diào)解雙方于1998年2月24日自愿達(dá)成如下調(diào)解協(xié)議：合同解除；天安公司返還畢衛(wèi)軍購(gòu)房款1746536元人民幣，賠償畢衛(wèi)軍損失978484元人民幣。

在本案中，天安公司行為構(gòu)成欺詐，因欺詐行為而訂立的合同應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。但對(duì)于無(wú)效合同給畢衛(wèi)軍所造成的損失應(yīng)采取什么賠償原則？有人主張適用《民法通則》按實(shí)際損失進(jìn)行賠償，有人主張適用消法進(jìn)行懲罰性賠償。我們認(rèn)為，依照民法理論損害賠償?shù)姆秶允芎θ说膶?shí)際損失為限，而懲罰性賠償則不僅要賠償受害人實(shí)際損失，還要增加一定的賠償金額。相對(duì)于民法通則的規(guī)定來(lái)說(shuō)，消法第四十九條是“特別法”，應(yīng)優(yōu)先于“普通法”而適用，對(duì)經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)商品活動(dòng)所實(shí)施的欺詐行為應(yīng)適用懲罰性賠償金制度。同時(shí)，第四十九條規(guī)定對(duì)消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，為任意性規(guī)定，主張經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的權(quán)利在消費(fèi)者一方。根據(jù)民事權(quán)利特點(diǎn)，消費(fèi)者可以主張這一權(quán)利，也可以放棄這一權(quán)利，但一經(jīng)提出，經(jīng)營(yíng)者則必須按照消費(fèi)者的要求進(jìn)行賠償。本案中畢衛(wèi)軍將雙倍返還作為一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求提出，法院應(yīng)予支持①。

2、嚴(yán)重的故意過(guò)錯(cuò)——包括侵權(quán)和違約

從懲罰性賠償責(zé)任的懲罰和遏制功能出發(fā)，適用的范圍顯然應(yīng)當(dāng)加以明確的限定。從兩大法系代表性國(guó)家的立法例和判例來(lái)看，均未見(jiàn)到輕微的過(guò)失被課以懲罰性賠償?shù)南壤?。除特別法（在我國(guó)主要是消法）對(duì)懲罰性賠償責(zé)任的規(guī)定之外，其他的適用應(yīng)限定在嚴(yán)重的故意過(guò)錯(cuò)，或直接表述為“惡意侵權(quán)”或“惡意違約”。中央人民廣播電臺(tái)資深記者徐迅律師在2000年6月對(duì)上海社會(huì)科學(xué)院魏永征研究員就香港《壹周刊》誹謗希望工程一案進(jìn)行訪談時(shí)，魏永征研究員即談到：“……有一個(gè)案例，是兩家新聞媒介打誹謗官司，判賠10萬(wàn)元，數(shù)額并不高，但法官說(shuō)這是懲罰性賠償，因?yàn)閿≡V方態(tài)度不好。還有香港大學(xué)教授張五常告媒介的案子，初審判決300萬(wàn)，也是說(shuō)這是懲罰性賠償，后來(lái)在二審時(shí)和解了。懲罰性賠償?shù)倪m用，原告必須證明被告是惡意的。當(dāng)然，操作同理論是兩回事，操作中就是討價(jià)還價(jià)了，香港大陸都一樣?，F(xiàn)在我看到一些文章，有學(xué)者提出我們也應(yīng)該有懲罰性賠償制度，對(duì)于一些惡劣的誹謗行為，或者其他的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)以金錢(qián)的方式給予懲罰。但是這些還基本停留在學(xué)理上，實(shí)踐中還沒(méi)有見(jiàn)到案例②?！?/p>

雖然美國(guó)司法部的研究表明，懲罰性賠償主要適用于合同案件，它在合同領(lǐng)域中的適用是侵權(quán)案件的3倍③，但在我國(guó)，有學(xué)者認(rèn)為懲罰性賠償適用范圍主要應(yīng)限于侵權(quán)行為責(zé)任，在合同責(zé)任領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)盡量限制它的適用范圍。其原因在于：第一，違約損害賠償與侵權(quán)損害賠償?shù)难a(bǔ)救目的不同；第二，兩種責(zé)任對(duì)于是否懲罰過(guò)錯(cuò)行為不同，侵權(quán)行為責(zé)任以過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則作為一般原則；第三，關(guān)于損害的確定性不同；第四，如果在合同責(zé)任中包括懲罰性賠償金，不僅無(wú)法鼓勵(lì)交易，而且可能會(huì)嚴(yán)重防礙交易的進(jìn)行，不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮④。還有的觀點(diǎn)說(shuō)，在違約責(zé)任中盡管也要考慮過(guò)錯(cuò)，但違約損害賠償主要考慮的是違約行為以及違約是否具有正當(dāng)理由，不管違約當(dāng)事人在違約時(shí)主觀上是故意還是過(guò)失。違約責(zé)任中也沒(méi)有必要對(duì)嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)的行為進(jìn)行懲罰⑤。

筆者認(rèn)為，考慮到我國(guó)正處在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展時(shí)期，從鼓勵(lì)交易的需要出發(fā)，對(duì)懲罰性賠償范圍進(jìn)行適度的限制，即限定在“惡意違約”，就能夠兼顧當(dāng)前各方面的利益。如果完全排斥懲罰性賠償在合同領(lǐng)域的適用，則無(wú)異于“殺雞取卵”。何況，我國(guó)現(xiàn)行法律亦主張懲罰性賠償在合同法中的適用，象消法中的懲罰性賠償金存在的前提就是一個(gè)有效（如果沒(méi)有對(duì)國(guó)家利益造成損害）的消費(fèi)合同；《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定，亦已構(gòu)成了對(duì)懲罰性損害賠償?shù)哪S：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”該規(guī)定對(duì)約定違約金“過(guò)分高于”損失的情況予以“適當(dāng)”的干涉，那么，對(duì)“略高于”和尚不屬“過(guò)分”的“高于”，是允許其存在的。

王利明教授在研究當(dāng)中，特別提到了對(duì)毆打他人的行為適用懲罰性賠償?shù)谋匾?。他指出：?duì)于毆打他人但未構(gòu)成犯罪的行為，可以適用懲罰性賠償來(lái)代替精神損害賠償。理由在于，可以確定明確的賠償標(biāo)準(zhǔn)；可以制裁不法行為人，遏制不法行為的發(fā)生；可以充分補(bǔ)償受害人所受的損失，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的正義。在懲罰性賠償被法律肯定的情況下，即使行為人只是打了他人一耳光或者一拳頭，也要為此付出沉重的經(jīng)濟(jì)上的代價(jià)。對(duì)那些惡意的、動(dòng)機(jī)惡劣的不法行為人應(yīng)當(dāng)使其承擔(dān)更重的賠償責(zé)任。假如沒(méi)有懲罰性賠償，則可能不但起不到制止毆打行為的作用，反而使有錢(qián)的人獲得通過(guò)花錢(qián)毆打他人的權(quán)利。實(shí)際生活中有的不法行為人在毆打他人后，公然扔下數(shù)百元錢(qián)揚(yáng)長(zhǎng)而去的事時(shí)有所聞，這樣的行為是對(duì)法律的戲弄，對(duì)社會(huì)正義的挑釁。懲罰性賠償?shù)倪\(yùn)用也會(huì)形成有效的利益機(jī)制，刺激受害人主張權(quán)利，制止毆打他人的不法行為人。除毆打他人的行為以外，對(duì)于惡毒地辱罵他人并造成損害、性騷擾、非法拘禁等尚未構(gòu)成犯罪的民事違法行為，也可以考慮懲罰性賠償⑥。

3、故意犯罪的附帶民事賠償理應(yīng)具有懲罰性

我國(guó)《刑事訴訟法》第七十七條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟。人民法院在必要的時(shí)候，可以查封或者扣押被告人的財(cái)產(chǎn)。”這里規(guī)定的就是附帶民事訴訟，是公安司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過(guò)程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時(shí)，附帶解決被告人的犯罪行為所造成的物質(zhì)損失的賠償問(wèn)題而進(jìn)行的訴訟⑦。2000年12月最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》第一條第二款明確規(guī)定：“對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”。2002年7月15日在法釋〔2002〕17號(hào)《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問(wèn)題的批復(fù)》中更進(jìn)一步指出：“根據(jù)刑法第三十六條和刑事訴訟法第七十七條以及我院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》第一條第二款的規(guī)定，對(duì)于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理?！碑?dāng)然，最高法院對(duì)于《刑事訴訟法》的明確規(guī)定作出的司法解釋無(wú)疑是正確的，這樣有助于維護(hù)法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，但是法律本身的規(guī)定是否合理頗值得商榷。正因?yàn)榇祟愐?guī)定的限制，許多非財(cái)產(chǎn)性的損害賠償無(wú)法得到救濟(jì)，而在這些個(gè)案中大多數(shù)是故意犯罪所附帶的民事訴訟，其侵犯他人的財(cái)產(chǎn)及人身的犯罪行為的嚴(yán)重程度足以達(dá)到應(yīng)給以懲罰性賠償?shù)某潭?。最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》第二條又規(guī)定：“被害人因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失，是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然遭受的損失?！庇忠淮蚊鞔_了“補(bǔ)償性”的原則。

筆者認(rèn)為，在刑事附帶民事訴訟中，完全應(yīng)當(dāng)適用精神損害賠償和懲罰性賠償原則，理由是：第一，犯罪嫌疑人在被人民法院確認(rèn)有罪的情況下，被課以刑罰，固然是對(duì)被害人（限于自然人）精神上的一個(gè)慰藉；但是犯罪行為是對(duì)社會(huì)秩序和被害人的權(quán)利的嚴(yán)重侵犯，其嚴(yán)重性多達(dá)到了國(guó)家主動(dòng)干預(yù)的程度，所以，從附帶民事賠償?shù)慕嵌葘?duì)這種故意過(guò)錯(cuò)行為施加精神損害賠償和懲罰性的賠償，是與立法精神不相悖的；第二，附帶民事訴訟在形式上雖然有別于普通的民事訴訟，但其在本質(zhì)上和實(shí)體法的適用上不應(yīng)當(dāng)與普通的民事訴訟有任何不同；第三，在刑事附帶民事訴訟的被告人的行為構(gòu)成刑法分則第三章第一節(jié)規(guī)定的銷售偽劣商品罪的情況下，如果不追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任，被害人可以根據(jù)消法獲得加倍的懲罰性賠償；在被告人被追究刑事責(zé)任的情況下，被害人反倒無(wú)法通過(guò)附帶民事訴訟獲得加倍的賠償——這完全陷入了一個(gè)怪圈，無(wú)論從實(shí)體上還是程序上觀察，都是不合理的。

4、關(guān)于妨害民事訴訟的行為

本文第一部分提到，消法第四十九條的規(guī)定是我國(guó)民事實(shí)體法律中對(duì)懲罰性賠償?shù)奈ㄒ坏拿鞔_規(guī)定。但實(shí)際上，類似的規(guī)定此前已出現(xiàn)，但并非在民法及其特別法中，而是規(guī)定在民事訴訟法典之中?！吨腥A人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百三十二條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書(shū)指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書(shū)指定的期間履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金?！弊罡呷嗣穹ㄔ焊M(jìn)一步指出：“民事訴訟法第二百三十二條規(guī)定的加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息，是指在按銀行同期貸款最高利率計(jì)付的債務(wù)利息上增加一倍；被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書(shū)指定的期間履行非金錢(qián)給付義務(wù)的，無(wú)論是否已給申請(qǐng)執(zhí)行人造成損失，都應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金。已經(jīng)造成損失的，雙倍補(bǔ)償申請(qǐng)執(zhí)行人已經(jīng)受到的損失；沒(méi)有造成損失的，遲延履行金可以由人民法院根據(jù)具體案件情況決定”⑧。顯然，這些規(guī)定的性質(zhì)都是懲罰性賠償，但其發(fā)生根據(jù)卻不是任何違約行為或侵權(quán)行為，而是妨害民事訴訟的行為⑨。這種懲罰性的賠償，是對(duì)遲延履行行為的制裁措施，即強(qiáng)制被執(zhí)行人加重承擔(dān)遲延履行的經(jīng)濟(jì)責(zé)任⑩。這種規(guī)定，無(wú)疑具有進(jìn)步意義，且具有懲罰性賠償所應(yīng)當(dāng)具有的全部功能。

值得注意的是，這種規(guī)定仍有其局限性。筆者認(rèn)為，在妨害民事訴訟的行為中，還有一類應(yīng)當(dāng)引起我們的關(guān)注。這就是偽造、毀滅重要證據(jù)的行為。對(duì)此類行為課以懲罰性賠償?shù)谋匾岳碛捎腥旱谝?，直接引起?duì)方當(dāng)事人訴訟成本的增加。為了查明證據(jù)的真?zhèn)?，?duì)方當(dāng)事人須舉出相反證據(jù)證實(shí)自己的主張，人民法院也不得不投入更多的司法資源；因重要證據(jù)的毀滅使對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求不能順利實(shí)現(xiàn)，直接造成財(cái)產(chǎn)上的損失；第二，此類行為在主觀上完全出于惡意，除國(guó)家對(duì)其進(jìn)行處罰外，還應(yīng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人增加賠償，以進(jìn)一步對(duì)之進(jìn)行遏制；第三，根據(jù)《民事訴訟法》第一百零二條第一款前段的規(guī)定，訴訟參與人或者其他人偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留。法院對(duì)此類行為采取的強(qiáng)制措施，不是應(yīng)當(dāng)，而是可以。如果法院未對(duì)妨害民事訴訟的人采取強(qiáng)制措施，那么對(duì)方當(dāng)事人就沒(méi)能得到任何救濟(jì)（包括財(cái)產(chǎn)上的和精神上的），這是違反公平原則的。

五、簡(jiǎn)單的結(jié)論

懲罰性賠償責(zé)任在主觀上要求以“故意”或“惡意”為前提，在客觀上不以給對(duì)方當(dāng)事人造成直觀的實(shí)際損失為必要；發(fā)生的根據(jù)應(yīng)是廣泛的，包括但不限于產(chǎn)品責(zé)任、其他民事侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任，更及于故意犯罪和妨害民事訴訟之行為。當(dāng)然，為了避免那些引起爭(zhēng)議的副作用，在適用范圍和額度上以立法的形式明確規(guī)定，乃是當(dāng)務(wù)之急。

懲罰性賠償責(zé)任越來(lái)越多地出現(xiàn)，并盡早在立法上得到廣泛的確認(rèn)，這是我國(guó)民事責(zé)任制度發(fā)展的需要，也是民法學(xué)發(fā)展的需要。

《古埃及記》中記載：“如果一個(gè)人殺了或賣(mài)掉他從別人那兒偷來(lái)的一頭?；蛞恢谎颍鸵r償人家五頭?；蛩闹谎?。”11《漢謨拉比法典》中也有相似的規(guī)定。12

知古鑒今。在法學(xué)研究領(lǐng)域亦是如此。

①魏振瀛主編，《民法》，王小能撰稿，北京，北京大學(xué)出版社2000年版p.722

②王利明主編，《人格權(quán)法新論》，長(zhǎng)春：吉林人民出版社1994年版

③Larenz,a.a.O.,27/I，S.307黃立，《民法債偏總論》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版p.371

④黃立，《民法債偏總論》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版p.371

①劉沐炎王?，F(xiàn)象：法理評(píng)述與分解

②Note,"ExemplaryDamagesintheLawofTorts",70Harv.L.Rev,517,517(1957),andHucklev.Money,95Eng.Rep.768(K.B.1763).見(jiàn)王利明，《懲罰性賠償研究》，原載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第4期

③徐愛(ài)國(guó)編著，《英美侵權(quán)行為法》，北京，法律出版社，1999年版p.275

①程嘯，《違約與非財(cái)產(chǎn)損害賠償》，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院2000屆碩士論文

②魏振瀛，《論民法典中的民事責(zé)任體系——我國(guó)民法典應(yīng)建立新的民事責(zé)任體系》，原載于《中國(guó)法學(xué)》2001年第3期

③DavidR.Levy,Note,"PunitiveDamagesinLightofTXOProductionsCorp.v.AllianceResourcesCorp",39St.LouisU.L.J.409,412n.20(1994).

④Ausness,RetributionandDeterrence:TheRoleofPunitiveDamagesinProductsLiabilityLitation,74Ky.L.J.1.2(1985).

⑤SeeCoryellv.Colbaugh,1N.J.L.90,91(Sup.Ct.1791).

⑥王利明，《懲罰性賠償研究》，原載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第4期

⑦筆者注：這個(gè)時(shí)間與西方大體相當(dāng)。

①楊立新，《“王海現(xiàn)象”的民法思考：論消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)中的懲罰性賠償金》

②Wils.K.B.205,95Eng.Rep.768(C.P.1763).轉(zhuǎn)引自王利明，《懲罰性賠償研究》，原載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第4期

③Genayv.Norris,1S.C.L.3,1Bay6(1784).出處同上

④DavidOwen,"PunativeDamageinProductsLiabilityLitigation",74Mich.L.Rev.1257(1976).出處同上

⑤徐愛(ài)國(guó)編著，《英美侵權(quán)行為法》，北京，法律出版社，1999年版p.275、276

①何寶玉著，《英國(guó)合同法》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版p.534

②何寶玉著，《英國(guó)合同法》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版p.701

①見(jiàn)JillPoole:CasebookonContract,Blackstone,3rdedition,1997,P406

②見(jiàn)Treitel:LawofContract,8thedition,london:Sweet&Maxwell,1991,p.885

③Grimshawv.FordMotorCo.,119Cal.App.3d757,174Cal.Rptr.348(1981).

④MichaelRustad&ThomasKoenig,"TheSupremeCourtandJunkSocialSciennce:SelectiveDistortioninAmicusBriefs",72N.C.L.Rev.91(1993).

①徐愛(ài)國(guó)編著，《英美侵權(quán)行為法》，北京，法律出版社，1999年版p.5254

②徐愛(ài)國(guó)編著，《英美侵權(quán)行為法》，北京，法律出版社，1999年版p.47

①SeeR.Epstein,ThePiratesofPennzoil,Regulation(May/June,1986)，轉(zhuǎn)引自[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，p.467

②王成著，《侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)分析》，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002年版，p.188

③2000年9月20日《環(huán)球時(shí)報(bào)》

④《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2002年7月22日

①王澤鑒，《侵權(quán)行為法》第一冊(cè)，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年版，p.63

②Op.cit.ErnetC.Stiefel.

③于敏：《日本侵權(quán)行為法》，北京，法律出版社，1998年版，p.47

④金福海，《論建立我國(guó)的懲罰性賠償制度》，載《中國(guó)法學(xué)》，1994年第3期

①王利明主編，《合同法要義與案例析解（總則）》，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2001年版，p.138139

②潘維大、黃陽(yáng)壽編著，《英美契約法案例解析》，北京，北京大學(xué)出版社，2001年版，p.21。筆者另注：其實(shí)這種機(jī)會(huì)損失在絕大多數(shù)的違約行為或侵權(quán)行為中均會(huì)發(fā)生，但筆者在我國(guó)尚沒(méi)有見(jiàn)到對(duì)此給予專門(mén)關(guān)注的判例。

③王利明，《懲罰性賠償研究》，原載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第4期

④這就是著名的標(biāo)準(zhǔn)“beyondanyreasonabledoubt。

⑤當(dāng)然，這里的n必須是一個(gè)正數(shù)。

⑥何寶玉著，《英國(guó)合同法》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版p.662

①江偉主編，李浩撰稿，《民事訴訟法》，北京，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2000年版，p.175

②江偉主編，李浩撰稿，《民事訴訟法》，北京，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2000年版，p.175

③何寶玉著，《英國(guó)合同法》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版p.663

④“損害無(wú)法精確估定的事實(shí)不能免除不法者應(yīng)為其違約行為支付賠償金的責(zé)任”Chaplinv.Hicks[1911]2KB786at792，轉(zhuǎn)引自程嘯，《違約與非財(cái)產(chǎn)損害賠償》，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院2000屆碩士論文

⑤參見(jiàn)[美]波斯納《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版第1編第2章“作為實(shí)踐理性的法律推理”。

⑥Note,"VindictiveDamages",4Am,LawJ,61,66(1852).

⑦SeeM.Minzer&J.Nates&D.Axelrod,DamagesinTortActions3940(1994).

⑧王利明，《懲罰性賠償研究》，原載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第4期

①王成著，《侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)分析》，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002年版，p.192

②王成著，《侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)分析》，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002年版，p.193

①筆者注：本文的觀點(diǎn)與此有出入。

②關(guān)于數(shù)學(xué)上的推導(dǎo)，見(jiàn)SeeCooter,RobertD,EconomicAnalysisofPunitiveDamages,MathematicalAppendix,pp.99-100，均轉(zhuǎn)引自王成著，《侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)分析》，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002年版，p.194-195

③魏振瀛，《論民法典中的民事責(zé)任體系——我國(guó)民法典應(yīng)建立新的民事責(zé)任體系》，原載于《中國(guó)法學(xué)》2001年第3期

④本文所討論的范圍，即張新寶教授所講的狹義概念，見(jiàn)本文第一部分。

⑤參見(jiàn)克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第743頁(yè)以下。

①參見(jiàn)YzqierdoTolsada,Responsabilidacivil,pp.40-41.

②張新寶，《中國(guó)民法典·侵權(quán)行為法編草案建議稿理由概說(shuō)》

①《保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益’99案例》選編。

②徐迅著，《為清白而戰(zhàn)－－希望工程跨世紀(jì)大訟戰(zhàn)紀(jì)實(shí)》，中國(guó)青年出版社2000年7月出版，摘要刊載《中國(guó)法律》（香港出版）2000年第3期《壹周刊》誹謗希望工程案訪談錄（下）。

③U.S.Dept.ofJustice,CivilJurycasesandVerdictsinLargeCounties(1995).

④王利明，《懲罰性賠償研究》，原載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第4期。

⑤崔建遠(yuǎn)主編《新合同法原理與案例評(píng)析》（上），吉林大學(xué)出版社1999年版，第484頁(yè)。

⑥王利明，《懲罰性賠償研究》，原載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第4期。

⑦陳光中主編，汪建成撰稿，《刑事訴訟法》，北京，高等教育出版社和北京大學(xué)出版社，2002年版，p.211

⑧最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)第294、295條。

⑨筆者注：不排除在情節(jié)嚴(yán)重的時(shí)候以犯罪論。

⑩江偉主編，陳桂明撰稿，《民事訴訟法》，北京，高等教育出版社和北京大學(xué)出版社，2000年版p.386

11RonaldA.Brand,PunitiveDamagesandtheRecognitionofJudgnents,43,NetherlandInternationalLawReview,p.145(1996).

12有學(xué)者認(rèn)為，懲罰性賠償起源于《漢謨拉比法典》，它規(guī)定如果一個(gè)人從寺院偷了一只動(dòng)物，他就必須賠償寺院30倍的動(dòng)物。參見(jiàn)郭玉軍：《國(guó)際商事仲裁中的懲罰性賠償裁決》，載《法學(xué)評(píng)論》，2000（1），轉(zhuǎn)引自王成《侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)分析》。