導(dǎo)語：互聯(lián)網(wǎng)上鏈接合法性分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

互聯(lián)網(wǎng)的重要特征之一就是信息共享，而實現(xiàn)信息共享的最重要手段就是鏈接，這種無邊無際的鏈接就構(gòu)成了“萬維網(wǎng)”（worldwideweb）。鏈接引出的法律問題已具有普遍性，研究鏈接的法律問題已迫在眉睫。大體上，因鏈接涉及的法律問題可分為兩大類：一是因鏈接而侵權(quán)；二是因鏈接而行政違法。本文對此進行全面研究。

一、規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)的價值取向

五年前，聽說過互聯(lián)網(wǎng)的中國人鳳毛麟角，而如今互聯(lián)網(wǎng)已在世界范圍內(nèi)走民化?；ヂ?lián)網(wǎng)的崛起，帶來了許許多多的法律問題，各界呼吁對互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)范，吸引了法律界的關(guān)注。

任何一國法律制度的建設(shè)，都與其本土資源（政治、經(jīng)濟、文化以及社會習(xí)俗、社會心理、社會倫理等）密切相關(guān)。但在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)方面就不是這么簡單的著重考慮本土資源了。否則，不僅會影響本國在互聯(lián)網(wǎng)方面的發(fā)展，使自己落伍于時代，在世界政治、經(jīng)濟舞臺上居于不利地位，也容易因此導(dǎo)致國際爭端。例如，有消息稱，最近，法國眾院通了一項“自由通訊法案”，規(guī)定凡在互聯(lián)網(wǎng)申請注冊網(wǎng)站的單位或個人，必須提供真名實姓，否則，政府有權(quán)不予受理登記，已經(jīng)登記的，也將被取消合法資格。參院也將很快研究是否應(yīng)當(dāng)將這項在歐洲和美國都沒有先例的法案付諸實施。此消息一出，頓時引起一片抗議聲。批評者認為，政府這項舉措將在全法國境內(nèi)引發(fā)一場大規(guī)模的“網(wǎng)絡(luò)移民”浪潮，生性不愿受到約束的法國網(wǎng)絡(luò)精英們，為了保衛(wèi)自己在虛擬世界中的自由權(quán)利，很可能將網(wǎng)站挪到?jīng)]有頒布此類限制的鄰國去，如此一來，勢必對法國的信息業(yè)發(fā)展帶來極為不利的影響。法國最大的自由網(wǎng)站公司Libertysurf則抗議說，政府的做法將招致公司的用戶大幅度削減，并增加許多額外開銷。畢竟網(wǎng)絡(luò)“沒有邊界”，公民就地注冊國外網(wǎng)站易如反掌，因此，除了把網(wǎng)民“趕出國”，自由通訊法案起不到任何其他有價值的作用?？梢?，規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)不僅僅是一個“本國”法律制度的問題。

互聯(lián)網(wǎng)對社會生活而言，有什么本質(zhì)屬性呢？無非是兩個：其一是信息載體；其二是交流工具。圍繞這兩大屬性，互聯(lián)網(wǎng)的功能不斷拓展，觸及到社會生活的方方面面，而實現(xiàn)其功能的形式隨著電腦和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展也日新月異。因此，對互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)制除了應(yīng)考慮本土資源外，還應(yīng)深刻了解互聯(lián)網(wǎng)的本質(zhì)，以及地域性被弱化等特點，其價值取向主要有以下幾個方面：

1、既要有利于信息的豐富和快捷，又要盡可能保障信息的真實性、實用性以及健康有益。

2、既要保有資源共享的互聯(lián)網(wǎng)理念，又要扼制不良信息的肆意傳播?；ヂ?lián)網(wǎng)已成為人類信息傳播的重要工具，從誕生之初“資源共享”就是其主要理念，這一“初衷”始終不變。隨著“萬維”成為主要瀏覽方式后，相互鏈接成了“資源共享”得以實現(xiàn)的重要手段。因此，苛求被鏈接內(nèi)容的合法性、正當(dāng)性，勢必對互聯(lián)網(wǎng)是個致命的打擊，不利于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，也不利于人們對互聯(lián)網(wǎng)的利用。因此，對鏈接應(yīng)采寬容規(guī)則。

3、既要堅持互聯(lián)網(wǎng)“自由”的理念，又要保障社會公共利益不受侵犯。這方面在互聯(lián)網(wǎng)上隱私權(quán)的保護范圍體現(xiàn)得尤為突出。

二、鏈接被打開的常見形態(tài)

所謂鏈接，就是在當(dāng)前頁面中，使用超文本標記語言（HTML，hypertextmarkuplanguage）的標記指令，通過URL（UnitedResourceLocation：資源統(tǒng)一定位符）指向其它內(nèi)容。設(shè)置一個鏈接，首先要知道被鏈接內(nèi)容的地址。鏈接的對象可以是一個網(wǎng)站、網(wǎng)站中某個特定頁面，甚至還可以是網(wǎng)頁的某個特定成份，只要設(shè)鏈者知道該特定成份的網(wǎng)上地址。被鏈接內(nèi)容的形式可以是文字、圖片、聲音或數(shù)據(jù)庫等。其基本格式如下：ahref="http://url"target="屬性"〉被鏈接內(nèi)容的標題〈/a〉

鏈接的形式繁多，本文所指的鏈接是特指對他人網(wǎng)站內(nèi)容的鏈接，不包括自己網(wǎng)站中的鏈接或同一頁內(nèi)容中的上下跳轉(zhuǎn)鏈接，因為這些一般不會涉及與他方網(wǎng)站的互動關(guān)系。

A.在新開的窗口打開被鏈接的內(nèi)容（target="_blank"，也包括用javascript語言編寫的鏈接形式）。又可分為兩種基本形式：

A-a.新開的瀏覽器窗口是完整的，窗口中有菜單、工具欄、地址欄、狀態(tài)欄等，性質(zhì)上和視覺上都完全脫離了原鏈接站點；

A-b.在新開的瀏覽器窗口中沒有菜單、工具欄、地址欄、狀態(tài)欄等，窗口大小通常不可變，在視覺上無法判斷已鏈接到了他方網(wǎng)站上的內(nèi)容，被鏈接的內(nèi)容通常是他方網(wǎng)站上最底層的某個具體文件。

B.在當(dāng)前窗口中打開被鏈接的內(nèi)容。又可分為兩種基本形式：

B-a.如果鏈接的標記語言中沒有標明打開的屬性的話，則默認為在當(dāng)前瀏覽器窗口打開被鏈接的內(nèi)容（target="_self"），其性質(zhì)上和視覺上均脫離了原網(wǎng)站，進入了他方網(wǎng)站，地址欄中顯示的是他方網(wǎng)站的網(wǎng)址。

B-b.在多幀（frame）結(jié)構(gòu)中，被鏈接的內(nèi)容在其中一幀中打開，瀏覽器地址欄中所顯示的地址仍是原網(wǎng)址，在視覺上感覺仍在本網(wǎng)站內(nèi)。另一種幀結(jié)構(gòu)是在視覺上仍是一幀，沒有窗口被分割的感覺，這是因為幀與幀之間的分割線設(shè)置成零（frameborder="no"）或者只有兩幀，其中一幀設(shè)置成零（framespacing="0"）；這樣雖然打開了他方網(wǎng)站的內(nèi)容，但地址欄中仍顯示原網(wǎng)址。如果在幀結(jié)構(gòu)中，是按在新窗口打開被鏈接的內(nèi)容，則回到了A的情形；如果是加了（target="_parent"）屬性，則是在當(dāng)前窗口中的父窗口中顯示，即脫離了原網(wǎng)站，完全顯示他方網(wǎng)站的內(nèi)容，地址欄中顯示的是他方的網(wǎng)址。

C.鏈接地址形式為：URL?para1=expr1＆para2=expr2...這種情況多用在運行服務(wù)器端CGI或腳本程序（即URL所指的程序）時，需要將一些參數(shù)取值傳給程序，程序再將這些參數(shù)如para1、para2等的值分解出來，顯示他方網(wǎng)站上的信息。例如：

/url.asp?url=010052000070821809554100036738890737295151

以上網(wǎng)址是在newshoo全球新聞搜索網(wǎng)上點擊一條新聞后，打開一個新窗口，地址欄中所顯示的地址，頁面分上下兩幀，上幀為newshoo的標志和廣告條，下幀為人民日報網(wǎng)站上的一個底層頁面，瀏覽器的標題頭上仍標明是newshoo網(wǎng)站。實際上該網(wǎng)址分為三部分，前面是newshoo的網(wǎng)址，中間是人民日報某頁面的網(wǎng)址，從“&”后指向newshoo的數(shù)據(jù)庫中的某字段。如果把前后兩部分刪除，則完全顯示人民日報網(wǎng)站的內(nèi)容，窗口中將不再有newshoo的任何內(nèi)容。類似的網(wǎng)站還有“所有網(wǎng)”：（以新聞為主）。

D.不是鏈接一個顯示頁面，而是鏈接一個可供下載的文件，如文件后綴為：.exe、.zip、.mp3、.doc等等。點擊后會彈出下載框或通過關(guān)聯(lián)而調(diào)出相應(yīng)的下載工具軟件，把文件下載存儲在本地硬盤中。

E.有一種隱性鏈接，直接在Html文件中設(shè)定他方網(wǎng)站中某一成份的鏈接，在設(shè)鏈者的頁面上以通常方式看不到，但在瀏覽該網(wǎng)頁時，瀏覽器會去鏈接對象所在服務(wù)器自動獲取所鏈接的內(nèi)容，并顯示在用戶計算機屏幕上，與網(wǎng)頁其他內(nèi)容融為一體。通常設(shè)鏈者用這種隱性鏈接將他方網(wǎng)頁上的圖片“借用”過來（通常格式是：〈IMGSRC="url"〉，當(dāng)用戶訪問設(shè)鏈者的網(wǎng)頁時，該圖片就象是網(wǎng)頁的一個自然的組成部分。F.鏈接的是一個郵箱地址，當(dāng)點擊鏈接時，自動打開在瀏覽器中設(shè)置的收發(fā)郵件軟件，方便瀏覽者寫郵件，無須再手動輸入郵箱地址。

三、因鏈接而侵權(quán)的分析

這里的分析是建立在假定被鏈接的內(nèi)容均享有自主版權(quán)，不再分析什么樣的內(nèi)容才享有版權(quán)及相關(guān)利益，以及假定其它不愿被鏈接的情形，且未經(jīng)權(quán)利人同意而進行的鏈接，只研究鏈接的法律問題。

判斷因鏈接而侵權(quán)，應(yīng)掌握如下幾個問題：

第一，被鏈接的內(nèi)容是他方網(wǎng)站上的內(nèi)容。如果是自己網(wǎng)站中的內(nèi)容，則可能涉及因復(fù)制、傳播等而侵權(quán)，就不是因鏈接而侵權(quán)了。

第二，普通網(wǎng)民以一般的注意和常識，不足以直觀地識別出是他方網(wǎng)站上的內(nèi)容，容易誤認為就是該網(wǎng)站上的內(nèi)容的，應(yīng)認定侵權(quán)。

第三，由本網(wǎng)站到他方網(wǎng)站只有一個層級的直接鏈接。這主要是考慮到以下幾個因素：其一，互聯(lián)網(wǎng)以鏈接為主要屬性，過于嚴格的鏈接責(zé)任，會扼殺互聯(lián)網(wǎng)的活力和利用率；其二，從瀏覽的習(xí)慣上來看，二級以上鏈接被點擊瀏覽的概率已相當(dāng)?shù)?；其三，被鏈接的他方網(wǎng)站上再對第三方的鏈接、第三方再對第四方的鏈接……，如此層層鏈接，是本網(wǎng)站進行最初鏈接時主觀上所不能控制的，由本網(wǎng)站亦承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，已失去合理性。

第四，必須具有主觀故意，并且通常是直接故意；以放任態(tài)度的間接故意，只有在權(quán)利人提出異議或有關(guān)機關(guān)通知時，仍不予糾正的，才由間接故意轉(zhuǎn)化為直接故意，而認定為侵權(quán)。此外，明知被鏈接的內(nèi)容是侵犯他人著作權(quán)等情形的，而仍予以鏈接，也應(yīng)認定為侵權(quán)。

以上述的四個方面為主要判斷標準，結(jié)合具體情況，堅持具體問題具體分析。下面就一般的鏈接形態(tài)作出分析：

1、A-a型鏈接：這是最標準的不構(gòu)成侵權(quán)的鏈接。因為，被打開的新窗口是完整的，在該窗口中可對他方網(wǎng)站無礙地進行瀏覽。不會有人認為在該窗口中打開的內(nèi)容還是原網(wǎng)站的內(nèi)容，在瀏覽器的地址欄中亦是他方網(wǎng)站的地址。因此，應(yīng)極力推薦這種鏈接，避免可能造成的侵權(quán)糾紛。

2、A-b型鏈接：這是不完全的打開新窗口的鏈接，因為，新開的窗口中沒有地址欄、瀏覽器菜單，甚至窗口不能放大或縮小，除了瀏覽顯示出來的信息外，不能對其進行其它操作。這種鏈接模式在鏈接自己網(wǎng)站內(nèi)容或特別需要告示瀏覽者什么時，亦經(jīng)常采用。因此，直觀上無法判斷已鏈接到他方網(wǎng)站，極易認為是本網(wǎng)站的內(nèi)容。應(yīng)以侵權(quán)論。

3、B-a型鏈接：雖然點擊鏈接后未打開新窗口，被鏈接的內(nèi)容在當(dāng)前窗口中打開，但同時脫離了本網(wǎng)站，即本網(wǎng)站的內(nèi)容完全不見了，顯示的是他方網(wǎng)站的內(nèi)容，在瀏覽器的地址欄中亦是他方網(wǎng)站的地址，瀏覽者即可對他方網(wǎng)站再進行其它瀏覽操作。這亦不構(gòu)成侵權(quán)。

4、B-b型鏈接：在多幀結(jié)構(gòu)中（包括隱含幀），凡是在其中一幀中打開被鏈接的內(nèi)容的，因其以一般注意力在視覺上不能或難以識別已鏈接了他方網(wǎng)站的內(nèi)容，在頁面整體上仍給人是在本網(wǎng)站的感覺，且在瀏覽器地址欄中仍顯示本網(wǎng)站的地址，應(yīng)認定為侵權(quán)。5、C型鏈接：這種鏈接雖然中間一段網(wǎng)址顯示了他方的網(wǎng)址，但前后兩段還是本網(wǎng)站的網(wǎng)址，并且，他方網(wǎng)站上的內(nèi)容是在本網(wǎng)站的窗口中打開，標題頭和其中一幀中顯示的都是本網(wǎng)站的信息，普通網(wǎng)民以一般的注意力不足以直觀識別出是顯示了他方網(wǎng)站的內(nèi)容，本網(wǎng)站也是通過程序的簡單編輯就讀取了他方網(wǎng)站上的內(nèi)容，因此，仍應(yīng)以侵權(quán)論。

6、D型鏈接：互聯(lián)網(wǎng)最初的主導(dǎo)思想就是資源共享，這種類型的鏈接是這種思想的最原始、最直觀的體現(xiàn)。通常，在這種資源共享的指導(dǎo)思想下，是歡迎他人做鏈接的。因此，這種鏈接以當(dāng)事人意思自治為主較為適宜。第一，他方網(wǎng)站未特別申明禁止鏈接的，對其鏈接不構(gòu)成侵權(quán)；第二，他方網(wǎng)站申明歡迎鏈接，但要求注明出處的，應(yīng)尊重源網(wǎng)站的申明，按申明的要求進行鏈接（如注明他方網(wǎng)站并進行超鏈接）；否則，視為侵權(quán)；第三，他方網(wǎng)站申明禁止鏈接的，未經(jīng)同意而進行鏈接的，應(yīng)以侵權(quán)論；第四，被鏈接的是.doc或其它經(jīng)壓縮的文本文件的，他方網(wǎng)站對這些文本文件擁有著作權(quán)的，按以上三個方面進行判斷；沒有著作權(quán)的，或他方網(wǎng)站本身就是侵犯他人著作權(quán)的，除非明知，否則，對其鏈接不應(yīng)以侵權(quán)論。因為，設(shè)鏈者難以知曉其是否有著作權(quán)或是否侵犯他人著作權(quán)；但經(jīng)權(quán)利人催告后，設(shè)鏈者不予糾正的，應(yīng)以侵權(quán)論。

7、E型鏈接：這是非常典型的使用他方網(wǎng)站上的內(nèi)容而未注明，給瀏覽者的感覺就是該網(wǎng)站上的內(nèi)容。應(yīng)以侵權(quán)論。

8、F型鏈接：鏈接的是自己的郵箱，當(dāng)然不構(gòu)成侵權(quán)。但有兩種情況則可能構(gòu)成侵權(quán)，其一是惡意鏈接他人郵箱，目的是使網(wǎng)民向該郵箱大量地發(fā)郵件，具有騷擾性質(zhì)；其二是郵箱地址輸入錯誤，造成他人郵箱不斷收到與己無關(guān)的郵件。前者具有主觀故意，后者則是過失。所侵犯的是他人的隱私權(quán)和生活安寧權(quán)。

需要說明的幾個相關(guān)問題：

1、給鏈接加上注釋，表明鏈接到他方網(wǎng)站，其注釋方法大體有明、暗兩種。明注釋即在鏈接后直接注明鏈接到某地址，優(yōu)點是直觀，但占版面，影響版面美觀。暗注釋是通過html語言來實現(xiàn)的，定義格式為：〈ahref=″…″title=″注釋文字″〉...〈/a〉，實際上是利用鏈接的title屬性，當(dāng)鼠標移動到鏈接字上時，就會出現(xiàn)一個小黃條提示，將title中定義的鏈接字顯示出來。優(yōu)點是不占版面，并可定義較多的鏈接字，缺點是直觀性稍差，平時使用中很常見。筆者認為，無論是明注釋，還是暗注釋，實際都實現(xiàn)了注釋的要求。因此，他方網(wǎng)站要求注明出處的，無論使用哪種注釋方法，都應(yīng)認為滿足了他方網(wǎng)站的要求。

2、對被鏈接的內(nèi)容，設(shè)鏈者是否明知有違法性，是個最為復(fù)雜的問題，應(yīng)當(dāng)堅持進行個案分析。主要應(yīng)注意這么幾個方面：第一，按正常人的判斷能力，即可判斷出被鏈接的內(nèi)容具有違法性時，應(yīng)推定為明知。比如，某人在互聯(lián)網(wǎng)上散布謠言說是某女大學(xué)生從事暗娼活動，并公布電話號碼等通訊方式。從內(nèi)容上即可判斷其違法性，更遑論消息的真實性了，如果對此頁面進行鏈接，應(yīng)認定鏈接違法并侵權(quán)。第二，權(quán)利人或有關(guān)機關(guān)已經(jīng)通知設(shè)鏈者，被鏈接的內(nèi)容是違法的或侵犯著作權(quán)，而仍不拆除鏈接的，應(yīng)視為明知。第三，權(quán)利人或有關(guān)機關(guān)以公告的形式作出聲明，且相對集中一段時間（如若干天）是網(wǎng)絡(luò)上的熱門新聞或話題，設(shè)鏈者仍未拆除鏈接的，亦可推定為明知。

3、不是對具體的某一具有違法性的內(nèi)容進行鏈接，而是對含有違法性內(nèi)容的網(wǎng)站進行鏈接，一般不應(yīng)以侵權(quán)論。如，某網(wǎng)站中有幾個文件是侵犯他人著作權(quán)的，但主流內(nèi)容合法，對這樣的網(wǎng)站進行鏈接，不應(yīng)以侵權(quán)論。但是，被鏈接的網(wǎng)站主流就是侵犯他人著作權(quán)，且按正常人的判斷力足可判斷的，或在做鏈接時的注釋文字中就明確指明違法性內(nèi)容的，應(yīng)推定為明知而構(gòu)成侵權(quán)。實例一：美國訴“超級鏈接”案。Ticketmaster是一家大型門票銷售網(wǎng)站，它與全球數(shù)百家的客戶都簽署了獨家的長期合作合同，而是一家剛剛設(shè)立不久的網(wǎng)站，其為用戶提供Ticketmaster鏈接的主要目的是希望幫助用戶更快地進入后者的網(wǎng)站。而且，為了向用戶提供更多更快的門票銷售信息，經(jīng)常在網(wǎng)站上列出只在Ticketmaster網(wǎng)站才有售的門票信息，同時向用戶提供Ticketmaster的鏈接。該網(wǎng)站表示，它的目的就是要為用戶提供網(wǎng)上門票銷售搜索服務(wù)，而這一服務(wù)領(lǐng)域相對而言還不夠完善。認為利用超級鏈接使有戶一步進入其網(wǎng)站獲取深層的信息，這是對其網(wǎng)絡(luò)財富的非法掘取。為此Ticketmaster公司指出：“我們花費了很大精力建立了一個成功的網(wǎng)站，但卻坐享其成，利用超級鏈接就能引導(dǎo)它的注冊用戶進入我們的網(wǎng)站任意獲取信息，這簡直就象盜賊入室。”另一方面，Ticketmaster聲稱并不反對在自己的主頁上為用戶提供超級鏈接，而是反對其將Ticketmaster的網(wǎng)站內(nèi)容據(jù)為己有并向用戶提供。但網(wǎng)站卻堅持認為，用戶應(yīng)享受在網(wǎng)上自由沖浪和獲取信息的權(quán)利，不應(yīng)有門戶之見，并為此受到限制。聯(lián)邦地區(qū)法官哈瑞-胡普（HarryL.Hupp）在判決中指出，網(wǎng)站可以合法地提供鏈接進入其競爭對手的網(wǎng)站，使用戶能夠快捷地獲取信息。聯(lián)邦法官認為超級鏈接沒有違反任何版權(quán)法，網(wǎng)站沒有模仿網(wǎng)頁或抄襲它的內(nèi)容，只是引導(dǎo)用戶到了Ticketmaster那里。這就好象圖書館的目錄卡片，它的功能就是快速有效地幫助讀者找到要找的內(nèi)容。不過聯(lián)邦法官的判決沒有令Ticketmaster服氣，該公司提出上訴。這是一場對互聯(lián)網(wǎng)業(yè)未來競爭產(chǎn)生深遠意義的官司。

實例二：美國唱片工業(yè)協(xié)會訴Napster網(wǎng)站助長了大規(guī)模音樂侵權(quán)活動案。Napster網(wǎng)站編寫了Napster軟件，專門用來搜索互聯(lián)網(wǎng)上未經(jīng)授權(quán)的音樂文件，并提供鏈接指引網(wǎng)民們下載。美國聯(lián)邦地區(qū)法官馬莉蓮•霍爾•帕特爾于當(dāng)?shù)貢r間2000年7月26日宣布判決：禁止Napster網(wǎng)站拷貝或幫助或參與拷貝受版權(quán)保護的歌曲和音樂作品，帕特爾同時還要求，在禁令宣布以后，如果被告方最后打贏了這場官司，則原告方必須向Napster支付500萬美元，以補償其利益損失。帕特爾說：“軟件是Napster網(wǎng)站編寫的。那么它就有責(zé)任再編寫一個軟件，使用戶不再能夠拷貝受版權(quán)保護的材料。他們制造了一個怪物……現(xiàn)在就必須面對因此而導(dǎo)致的后果?！背I(yè)協(xié)會的律師對法官的判決表示歡迎，稱贊這個判決極大地鼓舞了那些認為互聯(lián)網(wǎng)催生了前所未有的大規(guī)模盜版活動的版權(quán)所有者的信心。美國唱片工業(yè)協(xié)會法律總顧問卡里•謝爾曼說：“現(xiàn)在，Napster網(wǎng)站終于認識到了它從事這樣的活動必須獲得版權(quán)所有者的授權(quán)。我們希望它能與唱片公司開展合作，為其技術(shù)與軟件找到新的、合法的用武之地?！贝隧椊钜唤?jīng)宣布，立即引起Napster支持者情緒上的強烈反對。眾多網(wǎng)民通過各種管道發(fā)表了抗議法庭判決的貼子。

實例三：美國錄音工業(yè)聯(lián)合會（RIAA）訴鏈接侵權(quán)案。網(wǎng)民可通過MP3Board提供的三個渠道找到喜愛的MP3：1、搜尋引擎，網(wǎng)民輸入MP3的名稱后，搜尋引擎會列出與這MP3相關(guān)的網(wǎng)站鏈接指引網(wǎng)民下載；2、它提供進入Gnutella搜尋引擎的界面，有了Gnutella，網(wǎng)民可以和所有上線的PC相連，進入這些人珍藏的MP3資料庫尋寶；3、接受網(wǎng)頁主人送出的網(wǎng)址，將它納入自己的MP3鏈接資料庫內(nèi)。RIAA的主席HilaryRosen說，MP3Board的超鏈接功能有侵權(quán)嫌疑，因為它一再在廣告上吹捧自己是鏈接到最熱門未授權(quán)非法文件的中間站。MP3Board表示，本身只是提供鏈接的信息，并未觸犯任何版權(quán)法，若真要找替罪羔羊，也應(yīng)該是加入鏈接的網(wǎng)站以及下載的網(wǎng)民，所以RIAA無權(quán)要求它暫時關(guān)閉網(wǎng)站。這種強調(diào)本身只是鏈接樞紐而不是非法交換或下載地的論點，也曾被Napster與提供DeCSS（破解DVD防錄密碼程序）的所采用。不過唱片界與電影公司不為所動，堅稱不是和超鏈接對簿公堂，而是打擊蓄意促進侵權(quán)行為并以此謀利的企業(yè)。此案尚未判決。四、因鏈接而行政違法的分析

因鏈接而行政違法主要是指鏈接了有不良政治言論和色情內(nèi)容等（以下統(tǒng)稱不良內(nèi)容），從而構(gòu)成行政違法。當(dāng)然，如果滿足了犯罪構(gòu)成要件的，亦可能由行政違法上升為犯罪，本文不作進一步分析。因為，犯罪的情形是少數(shù)，而構(gòu)成犯罪的，大多也都構(gòu)成行政違法。這類鏈接主要還是行政違法的問題。

互聯(lián)網(wǎng)上的不良內(nèi)容主要有這么幾個特征：1、個人主頁和國外的中文BBS居多；2、網(wǎng)站地址經(jīng)常變動或同一網(wǎng)站多個地址。3、數(shù)據(jù)所在服務(wù)器在國外。4、色情網(wǎng)站大多具有以營利或間接營利為目的。在美國，與政府論調(diào)不一致的政治言論不被視為違法，這不必說了；即使是網(wǎng)絡(luò)上的色情內(nèi)容也不被認為違法，是作為美國憲法的言論自由權(quán)利而延伸出來的不被法律禁止的行為（參/internet/international/2000-06-24/28962.shtml）。但在中國則不然。例如《中華人民共和國治安管理處罰條例》第三十二條規(guī)定：“嚴厲禁止下列行為：……（二）制作、復(fù)制、出售、出租或者傳播淫書、淫畫、淫穢錄像或者其他淫穢物品的?！薄坝猩鲜鲂袨橹坏?，處十五日以下拘留，可以單處或者并處三千元以下罰款；或者依照規(guī)定實行勞動教養(yǎng)；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”《中華人民共和國計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》第十三條規(guī)定：“從事國際聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的單位和個人，應(yīng)當(dāng)遵守國家有關(guān)法律、行政法規(guī)，嚴格執(zhí)行安全保密制度，不得利用國際聯(lián)網(wǎng)從事危害國家安全、泄露國家秘密等違法犯罪活動，不得制作、查閱、復(fù)制和傳播妨礙社會治安的信息和淫穢色情等信息?！比欢?，如何查禁，以及具體情形怎么認定，卻大有可研究之處。

1、對被鏈接內(nèi)容的合法性審查，從現(xiàn)實可能性上來看具有不可操作性。鏈接是互聯(lián)網(wǎng)上一種普遍的行為，量大且廣，要求設(shè)鏈者對每一被鏈接的網(wǎng)站或頁面都進行合法性審查，似乎不符合互聯(lián)網(wǎng)運作方式的實際情況。首先，鏈接是經(jīng)?；那移毡槎罅康模鎸彶榭赡苄暂^??；其次，被鏈接的網(wǎng)站或頁面內(nèi)容是經(jīng)常更新的，今天沒問題，難保明天也沒問題，不可能天天復(fù)查；再次，即使是經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)的公司，也難以做到，因為經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)的大多是小公司規(guī)模，為節(jié)約成本，維護網(wǎng)站人員有限且工作量很大，難以保證為友情鏈接而進行全面審查。最后，鏈接的層級在理論上是無限的，絕對不可能無限制地層層審查下去，如果這樣的話，可以說任何一個網(wǎng)站都將“鏈接”了不良內(nèi)容?？傊?，客觀上不具有可操作性。

2、從鏈接的性質(zhì)上看，與“制作、復(fù)制、傳播”等行為顯然有別。“制作、復(fù)制”具有“生產(chǎn)性”，是對“內(nèi)容”的生產(chǎn)、加工、轉(zhuǎn)存等，而鏈接只是對被鏈接的內(nèi)容起一個指引性的作用，對被鏈接的內(nèi)容沒有進行任何“生產(chǎn)性動作”。因此，鏈接顯然不是“制作、復(fù)制”，但似乎與“傳播”占邊。其實不然，首先，傳播的主體的主觀狀態(tài)只能是故意，被傳播的內(nèi)容也是傳播主體故意或放任為公眾知悉，而鏈接雖是故意行為，但被鏈接的內(nèi)容的違法性并不體現(xiàn)設(shè)鏈主體的主觀意志，對被鏈接的內(nèi)容的違法性可能明知也可能是不知；其次，被傳播的內(nèi)容只能是自己“經(jīng)手”放到自己或他人的網(wǎng)站上，而被鏈接的內(nèi)容必定不在自己的網(wǎng)站上，也不是自己“經(jīng)手”放到互聯(lián)網(wǎng)上。因此，不能把鏈接視為“制作、復(fù)制、傳播”。

從以上的分析可以看出，對只要鏈接上有不良內(nèi)容的，就施以處罰，顯然是不合適的，是不利于社會發(fā)展的。那么，是不是一概不以違法論呢？筆者認為，這也不行。應(yīng)在維護社會公共利益、有利于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展、有利于知識和信息共享等之間尋求利益衡平。因此，筆者認為可掌握如下界限和操作模式：第一，對直接鏈接的網(wǎng)站或頁面，從正常人應(yīng)有的智力和常識上就能直觀地判斷是不法內(nèi)容而仍給予鏈接的，比如直接鏈接了國外純粹色情的網(wǎng)站、鏈接的是一幅色情圖片的等等，應(yīng)比照“傳播”進行制裁。這僅限于一級（直接）鏈接，二級以上不視為違法。

第二，對不屬于上述情形以及二級以上鏈接的，公安機關(guān)應(yīng)有一個警告程序，即，發(fā)現(xiàn)不良鏈接的，應(yīng)通知其所屬網(wǎng)站限期拆除鏈接。仍不予糾正的，應(yīng)比照“傳播”進行制裁。

幾個特殊問題：

1、ISP（internet接入服務(wù)商）或者ICP（internet信息服務(wù)商）的責(zé)任問題。通常，提供個人主頁服務(wù)的ISP或者ICP對個人主頁上有不良內(nèi)容或鏈接了不良內(nèi)容的，大多難逃厄運，或被罰，或被責(zé)令停機整頓，或被責(zé)令關(guān)閉服務(wù)等等。筆者認為，現(xiàn)有的行政程序未能考慮到網(wǎng)絡(luò)的特殊情況，導(dǎo)致對ISP或者ICP是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任問題上造成存在不盡合理的狀況，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。

ISP或者ICP的維護人員有限，而個人主頁數(shù)量眾多且更新頻繁無常，要其經(jīng)常檢查個人主頁在對外鏈接上是否有問題是非常困難的，甚至可以說幾乎辦不到。不僅如此，ISP或者ICP畢竟不是新聞、出版機構(gòu)，本身不具有審查能力和義務(wù)。當(dāng)然，依常識即可作出的判斷能力還是有的，但這并不意味著能夠做到萬無一失；比如，申請個人主頁時，所提交的資料及初次上傳的數(shù)據(jù)經(jīng)審查均無問題，但獲得通過后，即逐漸地變更了主頁內(nèi)容，這是難以防范的。因此，簡單地說ISP或者ICP有審查義務(wù)而要其承擔(dān)責(zé)任，是不合理的。

筆者認為，這種違法行為只能是主觀直接故意，因此，要以此作為判斷標準。但ISP或者ICP仍有義務(wù)，即，發(fā)現(xiàn)即刪除，并有義務(wù)依公安機關(guān)的要求提供個人主頁者資料?！熬W(wǎng)絡(luò)警察”在巡視時若發(fā)現(xiàn)不良內(nèi)容的，應(yīng)通知ISP或者ICP保全證據(jù)，并封閉該個人主頁；如果ISP或者ICP在合理時間內(nèi)仍不履行義務(wù)的，則可按“故意”傳播來對待，對其實施處罰。因此，不必發(fā)現(xiàn)有不良內(nèi)容即責(zé)令停機、處罰等，這不利互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。

2、隨機鏈接的問題。網(wǎng)絡(luò)上有一種專門從事廣告條交換的網(wǎng)站，用戶登記注冊后，只須把一段代碼放入自己網(wǎng)站的某頁面中，則會隨機顯示他方網(wǎng)站的廣告條，每次顯示該頁面時，都會出現(xiàn)與前一次不同的他方網(wǎng)站廣告條，點擊這樣的廣告條就會進入他方網(wǎng)站。根據(jù)這樣的運行機制，顯示怎樣的廣告條，是設(shè)鏈者自身無法控制的。因此，遇到不良內(nèi)容的廣告條時，要設(shè)鏈者負法律責(zé)任是不合適的。正確的處理方式是通知廣告條交換網(wǎng)站，撤除該用戶廣告條；如果是國外的交換廣告條網(wǎng)站，則可考慮要求設(shè)鏈者不與該網(wǎng)站發(fā)生交換廣告條的行為。

3、查處鏈接行政違法案件的管轄問題。由于互聯(lián)網(wǎng)對地域的“弱化”，通常行為人與數(shù)據(jù)所在服務(wù)器不在同一地區(qū)，以什么標準確定管轄機關(guān)呢？筆者認為，應(yīng)以“屬人主義”為原則，這是基于如下幾種考慮：第一，法律是對具有社會危害行為實施制裁，行為與人不可分離，終究是要落實到具體的人或組織。第二，便于案件的調(diào)查取證、處罰，以及處罰的執(zhí)行（如拘留等）。第三，這樣辦案成本低，可免去異地辦案的經(jīng)費。但是，數(shù)據(jù)所在服務(wù)器的地方，其公安機關(guān)有義務(wù)協(xié)助調(diào)查取證，首先發(fā)現(xiàn)的，有義務(wù)向行為人所在地通報或移送案件。杜絕利益驅(qū)動辦案或無利益而不辦案?，F(xiàn)在管轄規(guī)定不明，我國異地查處、處罰的案例了。采用屬人主義，也能夠解決行為人在國內(nèi)，數(shù)據(jù)存在國外服務(wù)器上的情形。因為，互聯(lián)網(wǎng)的無國界性，只要是在互聯(lián)網(wǎng)上，特別用的是本國母語，便認為行為人的行為對本國社會亦具有危害性，按英國曾有的案例，其傳輸?shù)钠瘘c是在國內(nèi)，這仍實施了傳輸?shù)男袨?，即有了“傳播”，本國法律仍可對其實施處罰。實例四：藍天網(wǎng)吧網(wǎng)站友情鏈接行政違法案。1999年下半年，個人主頁《鹽城驛站》網(wǎng)主給藍天網(wǎng)吧網(wǎng)站發(fā)來一封電子郵件，要求與藍天網(wǎng)吧網(wǎng)站進行友情鏈接，藍天網(wǎng)吧管理人員仔細查看了鹽城驛站的內(nèi)容，沒有發(fā)現(xiàn)該網(wǎng)頁有什么問題，于是按照互相做鏈接進行互相宣傳的要求，將其網(wǎng)址在“藍天熱線”的友情鏈接欄目做了鏈接。半年的時間過去了，做為友情鏈接的另外一方發(fā)生了什么變化，對于藍天網(wǎng)吧來說，由于多方面的原因，也沒有誰去注意。2000年4月10日，鹽城市城區(qū)工商分局城北工商所工作人員，對藍天網(wǎng)吧進行檢查，發(fā)現(xiàn)該網(wǎng)頁上的友情鏈接站點——《鹽城驛站》在其網(wǎng)站的分頁鏈接了帶色情等不健康的內(nèi)容。當(dāng)場查封扣留了其16臺主機，并將營業(yè)的機房大門貼上封條，同時出具了扣留（封存）財物通知書。其通知書中寫道：“經(jīng)查你（單位）涉嫌通過互聯(lián)網(wǎng)傳播計算機軟件及傳播黃色淫穢電子出版物的行為，本局根據(jù)《投機倒把行政處罰條例》的規(guī)定決定對有關(guān)財物予以扣留(封存)?！彼{天網(wǎng)吧對于自己做友情鏈接因?qū)Ψ桨l(fā)生變化而疏于檢查沒有及時更換掉是否屬于“傳黃”表示疑問，于是向鹽城市公安局計算機管理監(jiān)察科反映情況。鹽城市公安局計算機管理監(jiān)察科在了解了事情的原委后作出回答：這種情況不屬于“傳黃”。同時，藍天網(wǎng)吧也在咨詢中得知，就算是自己有傳播色情行為，根據(jù)《中華人民共和國計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》和公安部根據(jù)此條例制定的《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》的規(guī)定，也應(yīng)該而且只能由公安局計算機管理監(jiān)察機構(gòu)進行查處，工商部門無權(quán)查處此事。于是，藍天網(wǎng)吧一紙訴狀將城區(qū)工商分局推上了被告。在鹽城市公安局、電信局、科委等有關(guān)部門的配合和協(xié)調(diào)下，經(jīng)過近兩個月的逐一檢查，沒有涉嫌事實和根據(jù)，經(jīng)協(xié)商，城北工商所將扣留物品全部送還藍天網(wǎng)吧，并答應(yīng)賠償有關(guān)損失，但條件是藍天網(wǎng)吧必須撤訴。為使事情能夠盡快了結(jié)，藍天網(wǎng)吧向城區(qū)人民法院申請撤訴。6月6日，工商所按承諾送還了扣留物品。

五、幾點建議：

1、建議商業(yè)網(wǎng)站在做友情鏈接時，最好能與被鏈接的網(wǎng)站有書面協(xié)議，即是做為互惠的根據(jù)，也是為了保證被鏈接的網(wǎng)站或頁面內(nèi)容的合法性，以及違約的責(zé)任承擔(dān)。這樣對雙方都是一種約束，從而規(guī)范商業(yè)網(wǎng)站的運作。

2、鏈接他方網(wǎng)站的內(nèi)容，可能引起侵權(quán)異議的，應(yīng)與他方網(wǎng)站簽訂書面協(xié)議，得到許可后，會減少或免去各種糾紛之惱，也有利于互聯(lián)網(wǎng)的健康、有序的發(fā)展。

3、對網(wǎng)絡(luò)行政違法案件的查處，應(yīng)當(dāng)制定專門的行政程序，至少要規(guī)范這么幾項內(nèi)容：第一，案件的管轄，以屬人主義為優(yōu)；第二，不屬于自己管轄的違法事件的通知或移送；第三，根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的特點，某些行政違法事件以通知糾正而不予糾正為處罰前置要件；第四，數(shù)據(jù)所在地與行為人所在地不在同一地的，數(shù)據(jù)所在地的相應(yīng)機關(guān)有義務(wù)根據(jù)查處機關(guān)的委托進行取證。