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摘要：公司擔保是公司作為擔保人的擔保，其情形分為公司就自己的債務(wù)為債權(quán)人提供擔保，公司就第三人的債務(wù)提供擔保等，對此，《公司法》中有明確的規(guī)定。進一步討論公司在什么樣的情況下可以作為擔保人提供擔保，分析公司為誰擔保、如何擔保、上市公司的擔保等問題具有重要意義。

關(guān)鍵詞：公司擔保；擔保人；上市公司擔保

公司擔保是指公司作為擔保人的擔保。無論公司是就自己的債務(wù)為債權(quán)人提供擔保，還是就第三人的債務(wù)為債權(quán)人提供擔保，都屬于公司擔保?！豆痉ā分泄灿?個條文11處提及擔保。①本文重點討論公司在什么樣的情況下可以作為擔保人提供擔保，為誰擔保，如何擔保等問題。

一、為誰擔保

公司作為擔保人，既可以為自己的債務(wù)提供擔保，也可以為他人的債務(wù)提供擔保?！豆痉ā返?55條、第174條和第178條的規(guī)定，都是公司為自己的債務(wù)提供擔保。《公司法》第122條關(guān)于上市公司一年內(nèi)“擔保總額超過公司資產(chǎn)總額30%的”應(yīng)由股東大會以絕對多數(shù)決通過的規(guī)定，從字面來看，既可以理解為是關(guān)于公司對自己債務(wù)提供擔保的規(guī)定，也可以理解為是關(guān)于公司為別人債務(wù)提供擔保的規(guī)定。有疑問的是《公司法》第16條、第149條第（三）項關(guān)于公司“為他人提供擔?！钡囊?guī)定，以及《公司法》第105條關(guān)于公司“對外提供擔保”的規(guī)定?！豆痉ā返?6條第1款和第149條第（3）項關(guān)于公司“為他人提供擔保”的規(guī)定中的“他人”又是誰呢？②這個“他人”在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中是指債權(quán)人呢，還是指債務(wù)人？如果是指債權(quán)人，那么這一條中所講的擔保就既可以是公司為自己的債務(wù)提供擔保，也可以為別人的債務(wù)提供擔保；如果是指債務(wù)人，那么這一條所講的擔保就只能是公司為別人的債務(wù)提供擔保，而不包括為自己的債務(wù)提供擔保。《公司法》第16條第2款關(guān)于“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的”規(guī)定也有同樣的問題。因為，“公司股東”或者“實際控制人”的身份為什么必須理解為債務(wù)人呢？他們?yōu)槭裁淳筒荒芤怨緜鶛?quán)人的身份出現(xiàn)呢？《公司法》第105條所說的“對外提供擔?！庇种傅氖鞘裁茨兀堪ü緦ψ约簜鶆?wù)的擔保嗎？雖然一個“外”字似乎表明，這種擔保是公司作為第三人對他人的債務(wù)而非自己的債務(wù)提供擔保，但我們?yōu)槭裁淳筒荒芾斫鉃槭枪緦ν馊耍▽镜膫鶛?quán)人提供擔保呢？盡管人們普遍認為，《公司法》這幾條規(guī)定的公司擔保，無論是“為他人提供擔?！边€是“對外提供擔保”，都是指公司作為債權(quán)債務(wù)關(guān)系之外的第三人，為別人的債務(wù)提供擔保，但是，法條中語言表達的模糊性還使這樣的解釋蒙上了一層陰影，不能令人對此種解釋確信無疑。雖然《物權(quán)法》第171條第2款有“第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔?！钡谋硎觯?79條、第203條、第208條有“為擔保債務(wù)的履行”的表述，但是從整個擔保法的結(jié)構(gòu)來看，“需要擔保的”是債權(quán)人，而且擔保財產(chǎn)也是由債務(wù)人或者第三人提供給債權(quán)人，供其優(yōu)先受償。因此，把“為他人提供擔?！崩斫鉃闉閭鶛?quán)人提供擔保似乎更為合理。通過以上分析，我們認為，把《公司法》上所規(guī)定的“為他人提供擔?！币约啊皩ν馓峁！钡缺硎隼斫鉃楣咀鳛榈谌藢e人的債務(wù)提供擔保也許更符合立法原意，對此，就應(yīng)當修改《公司法》的相關(guān)表述，使其更為準確。具體而言，《公司法》第16條第1款和第149條第（3）項關(guān)于公司“為他人提供擔保”的表述變?yōu)椤盀樗说膫鶆?wù)提供擔?！备鼮檫m當；《公司法》第105條所說的“對外提供擔?！币沧?yōu)椤皩λ说膫鶆?wù)提供擔?！备鼮檫m當；《公司法》第16條第2款規(guī)定的：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”，也應(yīng)當變?yōu)椤肮緸楣竟蓶|或者實際控制人的債務(wù)提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”比較準確。

二、公司擔保的程序與擔保限額

《公司法》第16條規(guī)定，公司對外擔保的程序與擔保限額由公司章程規(guī)定?！豆痉ā酚诌M一步區(qū)分了公司一般的對外擔保和關(guān)聯(lián)擔保。

（一）公司一般對外擔保

對于一般擔保，《公司法》規(guī)定，公司對外的一般擔保需要按照公司章程的規(guī)定，經(jīng)董事會或者股東會、股東大會決議，并不得超過公司章程規(guī)定的擔?？傤~或者單項擔保限額。因此，債權(quán)人在接受公司提供的擔保，與公司簽訂擔保合同前，應(yīng)當審查兩點：第一，公司就此筆擔保事項作出的內(nèi)部決議[1]。根據(jù)該公司章程的規(guī)定，這個內(nèi)部決議可以是董事會決議，也可以是股東會（有限公司的情形）或者股東大會（股份公司的情形）決議。至于是何種決議，視公司章程規(guī)定而定。第二，如果公司章程規(guī)定了公司對外的擔保總額或者單項擔保限額，還應(yīng)當審查此筆擔保是否超出了公司章程規(guī)定的擔?？傤~以及單筆擔保限額。應(yīng)當注意的是，如果公司章程沒有關(guān)于公司對外擔?？傤~或者單筆擔保限額的規(guī)定，則可以省略這一步，不必審查。

（二）公司關(guān)聯(lián)擔保

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，關(guān)聯(lián)擔保是指公司為其股東或者實際控制人擔保。因此，債權(quán)人作為公司的股東或者實際控制人，在接受公司擔保時，應(yīng)當做到如下幾點：第一，審查公司是否就該筆擔保作出了股東會或者股東大會決議。第二，債權(quán)人不得參與股東會或者股東大會就該筆擔保事項所作的表決。第三，要求公司提供股東會或者股東大會會議文件，審查了解該項表決是否已由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。第四，如果公司章程規(guī)定有擔?？傤~或者單項擔保限額，還要確定該筆擔保不超過擔?？傤~或者單項擔保限額。

三、上市公司擔保

對于上市公司作為擔保人的情形，根據(jù)《公司法》第122條的規(guī)定，如果在一年內(nèi)擔保金額不超過公司資產(chǎn)總額的30％，則屬于股東大會的一般決議事項，應(yīng)當按照《公司法》第16條的規(guī)定，區(qū)分一般擔保還是關(guān)聯(lián)擔保，而由股東大會作出決議；如果在一年內(nèi)對外擔保金額超過公司資產(chǎn)總額的30％，則應(yīng)當作為股東大會的特別決議事項，須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。在上市公司作為擔保人時，債權(quán)人首先要審查上市公司的資產(chǎn)負債表，以確定該筆擔保是屬于股東大會的一般決議事項還是特別決議事項。接著，審查股東大會決議及股東大會會議記錄，查明表決情況。

這里還有幾個問題需要進一步解決。第一，對《公司法》第122條規(guī)定的“金額”應(yīng)當理解為累計金額，也就是說，不管上市公司在一年內(nèi)提供了一次擔保還是幾次擔保，只要擔保金額超過了公司資產(chǎn)總額30％，就應(yīng)當列為股東大會的特別決議事項。第二，《公司法》第122條規(guī)定的“一年內(nèi)”應(yīng)當是指財政部門規(guī)定的“每一個會計年度內(nèi)”，從目前來看，也就是一個公歷的自然年度內(nèi)。第三，因為在公司運營過程中，公司資產(chǎn)變動不居，公司資產(chǎn)總額如何確定也是一個問題。是按照上一會計年度終了時經(jīng)會計師事務(wù)所審計的上一年度的財務(wù)會計報告確定？還是模擬出一個公司提供擔保時的資產(chǎn)負債表并以此確定？擬或是由股東大會確定一個資產(chǎn)總額？在立法或者司法解釋沒有明確之前，債權(quán)人應(yīng)當審查該上市公司最新的經(jīng)過會計師事務(wù)所審計的資產(chǎn)負債表。第四，如果上市公司提供的是關(guān)聯(lián)擔保，也就是債權(quán)人是該上市公司的股東或者實際控制人，并且擔保金額超過了公司資產(chǎn)總額的30％，在股東大會決議表決時，債權(quán)人是否參加表決？按照《公司法》第122條的規(guī)定，股東大會決議須“出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過”，沒有排除關(guān)聯(lián)股東或者實際控制人的表決權(quán)。把上市公司擔保金額超過公司資產(chǎn)總額30％的擔保列為股東大會特別決議事項，本身就是對這種擔保的限制，是否還需要排除作為關(guān)聯(lián)人的債權(quán)人的表決權(quán)呢？我們認為，《公司法》第16條的表決權(quán)回避制度規(guī)定在《公司法》總則一章中，確立了公司關(guān)聯(lián)擔保的一般原則，是《公司法》上任何類型的公司都必須遵守的原則。因此，對于上市公司在一年內(nèi)提供超過公司資產(chǎn)總額30％的關(guān)聯(lián)擔保的情形，在股東大會表決時，關(guān)聯(lián)人不得參加表決，而且該項表決還需要其他出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。這樣的理解對于上市公司來說比較嚴苛，但不失為一個合乎邏輯的解釋，也有利于防范債權(quán)人接受此種擔保的法律風險。第五，《公司法》第122條所指的擔保既應(yīng)當包括對上市公司自己的債務(wù)提供擔保，還包括對其他人的債務(wù)提供擔保?！豆痉ā返?6條則明確指出該條所指的擔保是為“他人提供擔?！?，即為他人的債務(wù)提供擔保。這兩個條文的規(guī)定之間還是有差別的，適用時應(yīng)當注意[2]。

參考文獻:

[1]趙旭東.公司法學(xué)[M].北京:高等教育出版社，2006:201.

[2]趙旭東.公司法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2007:293.