[論文關(guān)鍵詞]司法獨(dú)立法官獨(dú)立審判司法制度

[論文摘要]法獨(dú)立最早是作為一種觀(guān)念被用作對(duì)抗王權(quán)的專(zhuān)橫和對(duì)民眾權(quán)益的保護(hù)。司法獨(dú)立原則在現(xiàn)代各國(guó)憲政中得到普遍尊重和確認(rèn)，作為一項(xiàng)現(xiàn)代法治原則，盡管各國(guó)的立法和制度設(shè)計(jì)有所不同，但基本認(rèn)為其指法院、法官獨(dú)立地行使司法權(quán)，法院、法官的審判活動(dòng)只服從法律與良心，不受外來(lái)干涉。

關(guān)于司法獨(dú)立，在以下幾個(gè)方面無(wú)論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家都達(dá)成共識(shí)：司法權(quán)由法院、法官獨(dú)立行使，上下級(jí)法院之間在行使審判權(quán)時(shí)也彼此獨(dú)立；法官獨(dú)立審判，只服從法律與良心，不受法院外和法院內(nèi)部其他法官的影響，在這層面上司法獨(dú)立也就是法官獨(dú)立；法官依嚴(yán)格的法律程序任命、升遷、免職，享有優(yōu)厚穩(wěn)定的待遇，在審判活動(dòng)中所發(fā)表的言論和所作的一切行為不被追究法律責(zé)任，法院的人事、經(jīng)費(fèi)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)受到法律保障。

一、德國(guó)司法制度下的司法獨(dú)立

1949年德國(guó)基本法規(guī)定：法官具有獨(dú)立性，只服從法律。聯(lián)邦憲法法院的成員半數(shù)由聯(lián)邦議院選舉，他們不得聽(tīng)從聯(lián)邦議院、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦政府以及州有關(guān)機(jī)構(gòu)的指示。德國(guó)在一系列制度設(shè)計(jì)上確保法官的獨(dú)立，在對(duì)法官進(jìn)行選任、培訓(xùn)、監(jiān)督的同時(shí)盡量確保其獨(dú)立性。法官的獨(dú)立包括法官職務(wù)和人身上的獨(dú)立性和法官本身的獨(dú)立性。法官在德國(guó)屬公職人員，但區(qū)別于一般公務(wù)人員，1961年德國(guó)《法官法》對(duì)法官這種特別的法律地位作了確認(rèn)。確保司法獨(dú)立的制度設(shè)計(jì)都建立在這種區(qū)分上。

任何人無(wú)權(quán)以任何方式干涉法官的審判，無(wú)論是其頂頭上司（法院院長(zhǎng)）還是其他國(guó)家機(jī)關(guān)，司法部長(zhǎng)或者政府，或者是議會(huì)。

[論文關(guān)鍵詞]司法獨(dú)立法官獨(dú)立審判司法制度

[論文摘要]法獨(dú)立最早是作為一種觀(guān)念被用作對(duì)抗王權(quán)的專(zhuān)橫和對(duì)民眾權(quán)益的保護(hù)。司法獨(dú)立原則在現(xiàn)代各國(guó)憲政中得到普遍尊重和確認(rèn)，作為一項(xiàng)現(xiàn)代法治原則，盡管各國(guó)的立法和制度設(shè)計(jì)有所不同，但基本認(rèn)為其指法院、法官獨(dú)立地行使司法權(quán)，法院、法官的審判活動(dòng)只服從法律與良心，不受外來(lái)干涉。

關(guān)于司法獨(dú)立，在以下幾個(gè)方面無(wú)論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家都達(dá)成共識(shí)：司法權(quán)由法院、法官獨(dú)立行使，上下級(jí)法院之間在行使審判權(quán)時(shí)也彼此獨(dú)立；法官獨(dú)立審判，只服從法律與良心，不受法院外和法院內(nèi)部其他法官的影響，在這層面上司法獨(dú)立也就是法官獨(dú)立；法官依嚴(yán)格的法律程序任命、升遷、免職，享有優(yōu)厚穩(wěn)定的待遇，在審判活動(dòng)中所發(fā)表的言論和所作的一切行為不被追究法律責(zé)任，法院的人事、經(jīng)費(fèi)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)受到法律保障。

一、德國(guó)司法制度下的司法獨(dú)立

1949年德國(guó)基本法規(guī)定：法官具有獨(dú)立性，只服從法律。聯(lián)邦憲法法院的成員半數(shù)由聯(lián)邦議院選舉，他們不得聽(tīng)從聯(lián)邦議院、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦政府以及州有關(guān)機(jī)構(gòu)的指示。德國(guó)在一系列制度設(shè)計(jì)上確保法官的獨(dú)立，在對(duì)法官進(jìn)行選任、培訓(xùn)、監(jiān)督的同時(shí)盡量確保其獨(dú)立性。法官的獨(dú)立包括法官職務(wù)和人身上的獨(dú)立性和法官本身的獨(dú)立性。法官在德國(guó)屬公職人員，但區(qū)別于一般公務(wù)人員，1961年德國(guó)《法官法》對(duì)法官這種特別的法律地位作了確認(rèn)。確保司法獨(dú)立的制度設(shè)計(jì)都建立在這種區(qū)分上。

任何人無(wú)權(quán)以任何方式干涉法官的審判，無(wú)論是其頂頭上司（法院院長(zhǎng)）還是其他國(guó)家機(jī)關(guān)，司法部長(zhǎng)或者政府，或者是議會(huì)。

關(guān)鍵詞：行政法原則/法律原則/一般法律原則/憲法原則/司法裁量權(quán)

內(nèi)容提要：行政法原則在行政法中具有重要的地位，司法也應(yīng)對(duì)此加以保障。行政法原則的表現(xiàn)各不相同（法律原則，一般法律原則，憲法原則），效力各異，司法在適用這些原則時(shí)應(yīng)遵循不同的規(guī)則，采取不同的技術(shù)加以闡釋和推理。這既是司法權(quán)的法律執(zhí)行性的要求，也是與法院的憲法地位相適應(yīng)的要求，更是立法對(duì)司法裁量權(quán)的一種合理的限制。

行政法原則是司法的重要依據(jù)，具有彌補(bǔ)成文法局限、填補(bǔ)法律規(guī)范漏洞的功能。司法如果能很好地適用行政法原則，這對(duì)于行政法治無(wú)疑具有極為重要的意義。行政法原則作為法的一個(gè)組成部分，自然應(yīng)能在司法中得到適用，但行政法原則究竟如何在司法中加以適用，則是一個(gè)理論性和技術(shù)性都很強(qiáng)的問(wèn)題。行政法原則有的表現(xiàn)為法律條文，有的卻沒(méi)有；有的在行政法的法源之中有所體現(xiàn)，有的則沒(méi)有；有的具有憲法位階，有的則只有法律位階。不同表現(xiàn)形式的行政法原則，不同效力層次的行政法原則，在司法適用上也會(huì)遵循著不同的規(guī)則，采取不同的司法技術(shù)。違反了這些規(guī)則和技術(shù)，就可能與司法權(quán)的合法性與正當(dāng)性相矛盾。我國(guó)法院有很多判決都適用了行政法原則，但卻是存在一定的問(wèn)題。本文主要以誠(chéng)實(shí)信用和信賴(lài)保護(hù)原則為例，來(lái)解釋行政法原則的司法適用規(guī)則和技術(shù)。

一、行政法中法律原則的司法適用

在整個(gè)行政法律體系之中，法律原則可以由個(gè)案歸納而來(lái)，也可以是法的價(jià)值的具體化，其地位低于法律目的和價(jià)值，而高于法律規(guī)則，法律規(guī)則是法律原則的具體化?！胺稍瓌t是規(guī)則和價(jià)值觀(guān)念的匯合點(diǎn)。”[①]法律原則在法律價(jià)值的指導(dǎo)下對(duì)法律規(guī)則加以調(diào)整，為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或根源的綜合性的、指導(dǎo)性的價(jià)值準(zhǔn)則。也正因?yàn)槿绱?，有學(xué)者認(rèn)為，法律原則可以法律體系建構(gòu)的基礎(chǔ)，是形成法律體系的一種方法。[②]行政法原則的效力自然高于具體的法律規(guī)則。在法律體系中，也要發(fā)揮出法律原則的作用。如果法律規(guī)則違反了行政法原則時(shí)，或者兩條法律規(guī)則相互沖突時(shí)，就需要以某行政法原則為準(zhǔn)繩加以調(diào)整和選擇。而如何將作為法律原則的行政法原則加以適用，則還是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。

由于法律原則的內(nèi)容相當(dāng)抽象，它必須有待于具體化，才能作為其他法律規(guī)定的解釋或補(bǔ)充的基礎(chǔ)。它一般不能直接適用來(lái)裁判個(gè)案，而必須要先以構(gòu)成要件加以確定，使之規(guī)范化，并借助于法律或司法裁判的具體化才能成為裁判的基準(zhǔn)。[③]法律原則和法律規(guī)則是有其差別的。法律規(guī)則具體設(shè)定了法律要件和法律后果，而法律原則只是提供一個(gè)蓋然的指導(dǎo)。在適用上，一般說(shuō)來(lái)，首先是適用法律規(guī)則，這是符合人們認(rèn)識(shí)事物的經(jīng)驗(yàn)的；而且當(dāng)法律有具體的規(guī)則時(shí)，也說(shuō)明立法者有具體的指引，法官不能不首先考慮這種具體的指引。這也是立法權(quán)對(duì)司法裁量權(quán)的一種限制要求，筆者以為這也是最重要的理由。具體化法律原則的方式可能有很多種，立法者已經(jīng)制定了法律規(guī)則從而也就作出了自己的安排和選擇，司法一般應(yīng)予尊重，這是其權(quán)力合法性的來(lái)源。司法者只能在適用法律規(guī)則產(chǎn)生疑問(wèn)時(shí)方才上溯到法律原則來(lái)考察法律規(guī)則的正當(dāng)性問(wèn)題。到底在什么情況下應(yīng)當(dāng)適用法律原則呢？有學(xué)者作了一個(gè)很好的總結(jié)：第一個(gè)條件是“窮盡規(guī)則”，窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則；第二個(gè)條件是“實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義”，法律原則不得徑行適用，除非旨在實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義；第三個(gè)條件是“更強(qiáng)理由”，若無(wú)更強(qiáng)理由，不適用法律原則?；谀骋辉瓌t所提供的理由，其強(qiáng)度必須強(qiáng)到足以排除支持此規(guī)則的形式原則，尤其是確定性和權(quán)威性。[④]

黨的十六大報(bào)告指出“完善訴訟程序，保障公民和法人的合法權(quán)益”，這一論述對(duì)我們司法主體提出了新的要求和任務(wù)。在一個(gè)政治民主、法制發(fā)達(dá)的國(guó)度里，程序法應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁叨鹊闹匾?，因?yàn)閷?shí)體法只有通過(guò)程序法才能得到正確的實(shí)施。然而，長(zhǎng)期以來(lái)，“重實(shí)體、輕程序”，“重結(jié)果公正、輕程序過(guò)程”的觀(guān)點(diǎn)根深蒂固地存在，程序法僅僅被當(dāng)做實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的工具和手段，訴訟中違背程序法、規(guī)避程序法的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。因此，當(dāng)前要凸顯程序法治建設(shè)的地位及其重要性，在加強(qiáng)對(duì)程序運(yùn)作過(guò)程中司法權(quán)力的制約與監(jiān)督的同時(shí)，要貫切實(shí)徹我國(guó)憲法原則，大力倡導(dǎo)實(shí)體與程序并重的理念，確保程序公正。

確保程序公正是我國(guó)司法界近幾年在深化改革的過(guò)程中研究最多、感受最深的一個(gè)話(huà)題。在司法工作中落實(shí)程序公正的理念和法律規(guī)定。程序公正的法律概念在西方被稱(chēng)為正當(dāng)法律程序。曾擔(dān)任英國(guó)上訴法院院長(zhǎng)的丹寧在《法律的政治程序》一書(shū)的前言部分有一段精彩的表述：“我所說(shuō)的經(jīng)‘法律的正當(dāng)程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認(rèn)可的各種方法：促使審判和調(diào)查公正地進(jìn)行，逮捕和搜查適當(dāng)?shù)夭捎?，法律救?jì)順利地取得，以及消除不必要的延誤等等。我所說(shuō)的正當(dāng)程序也和麥迪遜提出美國(guó)憲法修正案時(shí)所說(shuō)的非常相似，它已被一七九一年第五條修正案所確認(rèn)，即”未經(jīng)法律的正當(dāng)程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)。“簡(jiǎn)單歸納一下，正當(dāng)法律程序作為憲法的一項(xiàng)基本原則，啟始于英國(guó)的自由大憲章，完善于美國(guó)憲法第五條和第十四條修正案。二戰(zhàn)之后，世界許多國(guó)家憲法都規(guī)定和體現(xiàn)了正當(dāng)法律程序原則。我國(guó)現(xiàn)行憲法中是否存在一個(gè)正當(dāng)法律程序原則，以及如何理解這個(gè)原則所涵蓋的內(nèi)容？如果僅從憲法的文句表述看，的確缺少系統(tǒng)全面地表達(dá)正當(dāng)法律程序的立法條款，但這并不能否認(rèn)存在正當(dāng)法律程序原則，而且是我國(guó)憲法先進(jìn)性和人民性的表現(xiàn)。

一、法律面前人人平等是憲法中正當(dāng)法律程序原則的總概括

我國(guó)《憲法》第三十三條規(guī)定中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等，法律確認(rèn)和保護(hù)公民在享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)上處于平等的地位，不允許任何人有超越法律之上的特權(quán)；《憲法》第五條從相對(duì)應(yīng)面規(guī)定任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！胺擅媲叭巳似降取笔琴Y產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期正式提出的，1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》正式確認(rèn)了這一原則，而且是在這一原則之下派生出司法公平與正義，產(chǎn)生了正當(dāng)法律程序的概念和憲政原則。我國(guó)是一個(gè)社會(huì)主義性質(zhì)的法治國(guó)家，憲法中規(guī)定的平等原則具有更加真實(shí)、科學(xué)的內(nèi)容：首先，我國(guó)的法律是廣大人民意志的真實(shí)體現(xiàn)，立法是最廣大人民根本利益的重要體現(xiàn)，在憲法和部門(mén)法產(chǎn)生的過(guò)程中有嚴(yán)格的程序保障，人民有充分討論和發(fā)表意見(jiàn)的渠道和機(jī)會(huì)；其次，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆审w系，從實(shí)體法到程序法的完備為法律面前人人平等原則的實(shí)現(xiàn)提供了保障，尤其嚴(yán)格而系統(tǒng)的程序保障立法為正當(dāng)法律程序原則的實(shí)現(xiàn)提供了司法平臺(tái)；最后，依法治國(guó)原則的確定為我國(guó)現(xiàn)代法治建設(shè)奠定了堅(jiān)實(shí)的政治基礎(chǔ)。

二、憲法中的公民權(quán)利保護(hù)條款是正當(dāng)法律程序原則的重要內(nèi)容

我國(guó)《憲法》第三十七條規(guī)定公民的人身自由不受侵犯：任何公民非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或限制公民的人身自由；禁止非法搜查公民身體?！稇椃ā返谌藯l規(guī)定公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！稇椃ā返谌艞l規(guī)定公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅等等。這些規(guī)定充分體現(xiàn)了人權(quán)保護(hù)原則，與世界各國(guó)憲政史上所創(chuàng)立的正當(dāng)法律程序原則是一致的，這也是我國(guó)憲法中體現(xiàn)著正當(dāng)法律程序原則的重要內(nèi)容。美國(guó)憲法中關(guān)于正當(dāng)法律程序的規(guī)定，其最初的含義也僅指的是一個(gè)程序性原則，即在公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)被剝奪之前必須經(jīng)過(guò)正當(dāng)?shù)姆沙绦颍乙仓贿m用于法院的訴訟程序，不涉及立法機(jī)關(guān)法案的實(shí)體內(nèi)容。但在這一原則的發(fā)展完善過(guò)程中逐步形成了程序性正當(dāng)法律程序和實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序這樣兩個(gè)概念。根據(jù)《布萊克法律辭典》的解釋?zhuān)绦蛐哉?dāng)法律程序是指“任何其權(quán)益受到判決結(jié)果影響的當(dāng)事人，都享有被告知和陳述自己意見(jiàn)并獲得聽(tīng)審的權(quán)利”，也就是說(shuō)，合理的告知、獲得庭審的機(jī)會(huì)、提出主張、進(jìn)行抗辯等是程序性正當(dāng)法律程序的基本要素。實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序是指“要求國(guó)會(huì)所制定的法律，必須符合公平與正義。如果國(guó)會(huì)所制定的法律剝奪了個(gè)人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)，不符合公平與正義的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，法院將宣告這個(gè)法律無(wú)效?！蔽覀冋J(rèn)為，前者是程序法的范疇，是正當(dāng)法律程序原則中低層次的內(nèi)容，是這一憲法原則發(fā)展初期所涵蓋的范圍；后者主要是實(shí)體法意義上的范疇，盡管“違憲審查權(quán)”的行使有程序性規(guī)定，但不影響它成為正當(dāng)法律程序原則中高層次的內(nèi)容，是這一憲法原則不斷發(fā)展后的產(chǎn)物。這兩個(gè)方面完整地組合準(zhǔn)確地體現(xiàn)了西方國(guó)家憲法中正當(dāng)法律程序原則的全部?jī)?nèi)容。對(duì)我國(guó)憲法的立法條款進(jìn)行比較分析，實(shí)體性正當(dāng)法律程序的條款主要體現(xiàn)在憲法中，而程序性正當(dāng)法律程序的法律條款主要體現(xiàn)在憲法體系下的部門(mén)法中，尤其是三大程序法以及相配套的法規(guī)中。

關(guān)鍵詞：印度；司法審查；憲政制度

摘要：印度司法審查制度是一項(xiàng)重要的憲政制度，印度司法審查的制度功能主要是對(duì)立法和行政的制衡約束，本質(zhì)上是各種社會(huì)利益的博奕過(guò)程，表現(xiàn)為司法實(shí)踐中司法能動(dòng)主義和司法節(jié)制主義的取舍。

印度憲法第32條和136條規(guī)定了最高法院的司法審查權(quán)，第226條和227條規(guī)定了高等法院的司法審查權(quán)。通過(guò)司法審查，印度司法部門(mén)有權(quán)對(duì)在議和己施行的法案進(jìn)行監(jiān)督審查，有權(quán)對(duì)所有政府和公共行政部門(mén)的行為進(jìn)行審查。

一、印度司法審查程度

早期印度最高法院對(duì)司法審查持一種十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。在引入英國(guó)法上的有限司法審查制度后，最高法院通常采取的是一種“親立法”的態(tài)度，對(duì)立法的審查持較為溫和態(tài)度。但后來(lái)許多法官開(kāi)始打破這一陳規(guī)，尤其在20世紀(jì)60—70年代的一系列財(cái)產(chǎn)權(quán)案件中，與國(guó)會(huì)形成尖銳的觀(guān)點(diǎn)對(duì)立，以致于在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，司法和立法形成互不相讓的態(tài)勢(shì)。常常是在一個(gè)最高法院的裁判后，國(guó)會(huì)立即通過(guò)一項(xiàng)法令，宣布法院裁判無(wú)效，接著最高法院又重新確認(rèn)以前判例的效力，如此反復(fù)。法院和國(guó)會(huì)在其他的如修憲權(quán)等問(wèn)題上也總是爭(zhēng)執(zhí)不下。實(shí)際上司法與立法的沖突在于其不同的價(jià)值理念的沖突，國(guó)會(huì)試圖倡導(dǎo)民眾導(dǎo)向的社會(huì)政策，而最高法院則以維護(hù)個(gè)人基本權(quán)利為取向，兩者對(duì)有關(guān)憲法的解釋上存在分歧。這樣，如果國(guó)會(huì)在立法中的立場(chǎng)與最高法院代表的大資產(chǎn)階級(jí)的基本價(jià)值相抵觸，其立法努力就可能被最高法院挫敗。在20世紀(jì)80年代以前，最高法院常常面臨強(qiáng)烈的政治壓力，要求最高法院偏重于關(guān)注資產(chǎn)階級(jí)利益。從1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多個(gè)聯(lián)邦法和邦法律的案件構(gòu)成違憲。

司法與立法在經(jīng)歷了緊張對(duì)峙階段后以司法部門(mén)的勝利告終。司法部門(mén)在憲政體系中取得十分重要的地位。盡管司法審查的早期實(shí)踐偏向于維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)利益，但司法審查在司法實(shí)踐中的確立，也一定程度上促進(jìn)了印度憲法保障的民主和權(quán)利的發(fā)展。印度法院對(duì)一系列指控違反了印度憲法規(guī)定的基本人權(quán)的案件進(jìn)行了司法審查。最高法院的立場(chǎng)是，任何涉及試圖修改憲法的立法或影響公民權(quán)利的法規(guī)都須經(jīng)受司法審查。印度司法審查也對(duì)制約行政和立法權(quán)力起到一定的作用。司法審查從初期的立法審查延伸到一切政府或行政行為?？梢哉f(shuō)除了在特定案件中，法院自己節(jié)制司法權(quán)力，司法審查幾乎沒(méi)有邊界。

內(nèi)容摘要文章結(jié)合匯豐實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案，著重論述了行政法上的比例原則及其具體運(yùn)用，闡述了該案所涉及的行政處罰變更、一事不再罰及信賴(lài)保護(hù)等重要理論與實(shí)踐問(wèn)題。同時(shí)還對(duì)如何完善相關(guān)法律制度提出了建設(shè)性建議。

關(guān)鍵詞比例原則信賴(lài)保護(hù)原則行政處罰變更一事不再罰城市規(guī)劃爭(zhēng)議

案情簡(jiǎn)介[1]

1993年4月，哈爾濱市同利實(shí)業(yè)公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)同利公司）向哈爾濱市規(guī)劃土地管理局（1995年10月份機(jī)構(gòu)改革分立為規(guī)劃局和土地管理局）申請(qǐng)翻擴(kuò)建其所有的、位于哈爾濱市道里區(qū)中央大街108號(hào)（原138號(hào)）院內(nèi)的兩層樓房。（院內(nèi)原有兩棟樓房，其中，臨中央大街一棟為地下1層、地上3層；院內(nèi)一棟為地下1層、地上2層。）同年6月17日，同利公司與匯豐實(shí)業(yè)發(fā)展有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)匯豐公司）達(dá)成房屋買(mǎi)賣(mài)協(xié)議，簽定了《房屋產(chǎn)權(quán)有償轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)》，匯豐公司付清了1000萬(wàn)元房款，交納了房屋買(mǎi)賣(mài)有關(guān)契稅費(fèi)用，領(lǐng)取了房屋產(chǎn)權(quán)證。同年12月7日，哈爾濱市規(guī)劃土地管理局頒發(fā)93（地）字246號(hào)建設(shè)用地規(guī)劃許可證，同意同利公司翻建108號(hào)樓，用地面積339.20平方米。1994年1月6日，哈爾濱市規(guī)劃土地管理局以哈規(guī)土（94撥）字第2號(hào)建設(shè)用地許可證批準(zhǔn)建設(shè)用地211.54平方米，建筑面積680平方米的3層建筑。同年5月9日，哈爾濱市規(guī)劃土地管理局核發(fā)給同利公司94（審）1004號(hào)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，批準(zhǔn)建筑面積588平方米。同年6月24日，同利公司與匯豐公司共同向規(guī)劃土地管理局申請(qǐng)擴(kuò)建改造中央大街108號(hào)樓。申請(qǐng)?jiān)鼋?層，面積為1200平方米。在尚未得到哈爾濱市規(guī)劃土地管理局答復(fù)的情況下，匯豐公司依據(jù)同利公司取得的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，于1994年7月末開(kāi)始組織施工。至哈爾濱市規(guī)劃局作出處罰決定前（1996年8月12日），匯豐公司將中央大街108號(hào)院內(nèi)原有2層建筑（建筑面積303.76平方米）拆除，建成地下1層、地面9層（建筑面積3800平方米）的建筑物，將中央大街108號(hào)臨街原有3層建筑（建筑面積1678.21平方米）拆除，建成地下1層、地面臨中央大街為6層、后退2.2米為7、8層、從8層再后退4.4米為9層（建筑面積6164平方米）的建筑物，兩建筑物連為一體。

1996年8月12日，哈爾濱市規(guī)劃局作出的哈規(guī)罰決字（1996）第1號(hào)行政處罰決定中，責(zé)令匯豐公司：1、拆除臨街部分的5至9層，并罰款192000元。2、拆除108號(hào)院內(nèi)地面8至9層，并罰款182400元。匯豐公司不服上述處罰決定，向黑龍江省高級(jí)人民法院提起行政訴訟。

黑龍江省高級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)定，哈爾濱市規(guī)劃局處罰顯失公正，對(duì)市規(guī)劃局的具體行政行為予以變更，減少了拆除面積，變更了罰款數(shù)量。具體判決內(nèi)容為：1、撤銷(xiāo)哈爾濱市規(guī)劃局哈規(guī)罰字（1996）第1號(hào)行政決定中第一部分第1項(xiàng)和第2項(xiàng)的罰款部分；撤銷(xiāo)第二部分第1項(xiàng)和第2項(xiàng)的罰款部分。2、維持哈爾濱市規(guī)劃局哈規(guī)罰字（1996）第1號(hào)行政決定第一部分第2項(xiàng)的保留部分；維持第二部分第2項(xiàng)的保留部分。3、變更哈爾濱市規(guī)劃局哈規(guī)罰字（1996）第1號(hào)行政處罰對(duì)該樓的拆除部分，變更部分為：該樓第七層由中央大街方向向后平行拆至3/2支撐柱；第八層從中央大街方向向后拆至4支撐柱；第七、八、九層電梯間予以保留，電梯間門(mén)前保留一個(gè)柱距面積通行道。對(duì)該違法建筑罰款398480元。

關(guān)鍵詞:司法改革/基本原則

內(nèi)容提要:我國(guó)司法改革已進(jìn)行多年，但實(shí)質(zhì)性的成效不甚明顯。從理論上提出司法改革的基本原則并用以指導(dǎo)司法改革的實(shí)踐，乃保障司法改革成功的重要環(huán)節(jié)。因此，確立司法改革的基本原則，闡述具體原則的內(nèi)容、依據(jù)等就成為文中應(yīng)有之意。

司法改革作為一項(xiàng)龐大的社會(huì)工程，應(yīng)有一套貫穿于改革從始至終的基本行為準(zhǔn)則?；仡櫤涂偨Y(jié)這些年來(lái)我國(guó)司法改革的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，筆者就我國(guó)司法改革應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則作如下探討。

一、堅(jiān)持中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)司法改革領(lǐng)導(dǎo)的原則

黨的十六大報(bào)告指出:“黨的領(lǐng)導(dǎo)主要是政治、思想和組織領(lǐng)導(dǎo)，通過(guò)制定大政方針，提出立法建議，推薦重要干部，進(jìn)行思想宣傳，發(fā)揮黨組織和黨員的作用，堅(jiān)持依法執(zhí)政，實(shí)施黨對(duì)國(guó)家和社會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)”。據(jù)此，筆者認(rèn)為，黨對(duì)司法改革的領(lǐng)導(dǎo)主要應(yīng)當(dāng)明確這樣幾個(gè)問(wèn)題:

第一，總攬全局，協(xié)調(diào)各方?？倲埲?，就是堅(jiān)持黨中央對(duì)司法改革全局工作的領(lǐng)導(dǎo)。集中精力抓全局性和戰(zhàn)略性問(wèn)題，在總體上對(duì)司法改革工作予以全局指導(dǎo)和宏觀(guān)決策。從堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則出發(fā)，保證改革始終堅(jiān)持正確的政治方向。協(xié)調(diào)各方，就是從實(shí)現(xiàn)司法改革的方案和推進(jìn)司法改革進(jìn)程的要求出發(fā)，統(tǒng)籌兼顧，規(guī)范并協(xié)調(diào)人大、政府、政協(xié)、司法、人民團(tuán)體以及地方黨委、國(guó)家專(zhuān)門(mén)的司法改革機(jī)構(gòu)等組織在司法改革中的地位、職責(zé)及關(guān)系，使其各盡其責(zé)，形成合力?？倲埲郑瑓f(xié)調(diào)各方意味著:一方面，黨必須在憲法和法律允許的范圍內(nèi)進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)，對(duì)各項(xiàng)具體改革工作不能隨意干涉，要從以前習(xí)慣于依靠政策轉(zhuǎn)向依法執(zhí)政。另一方面，黨不應(yīng)陷入紛繁瑣碎的改革事務(wù)之中，包辦代替司法改革職能部門(mén)的工作。而是要支持各職能部門(mén)依法行使職權(quán)，確保改革依法進(jìn)行。

論文提要：我國(guó)對(duì)行政行為的司法審查主要是以合法性為標(biāo)準(zhǔn)，僅在處理顯失公正和濫用職權(quán)案件時(shí)能夠見(jiàn)到合理性審查的影子。但隨著擴(kuò)大自由裁量成為現(xiàn)代行政法的一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)以及實(shí)質(zhì)法治原則的深入人心，單一的或者偏廢的對(duì)行政行為的司法審查原則已經(jīng)無(wú)法保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，也使法律和法院備受責(zé)難。本文試從現(xiàn)代行政法的發(fā)展以及傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)的缺憾出發(fā)，借助西方政權(quán)理論和自然法學(xué)派的思維，引導(dǎo)人們對(duì)我國(guó)現(xiàn)行及今后行政法司法審查原則進(jìn)行一次再認(rèn)識(shí)（全文共約6300字）。

正文：

我國(guó)《行政訴訟法》第五條規(guī)定：人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。據(jù)此，很多人認(rèn)為合法性審查是對(duì)具體行政行為進(jìn)行司法審查的唯一原則。但隨著實(shí)踐的發(fā)展，尤其是當(dāng)“自由裁量”成為現(xiàn)代行政法的一個(gè)重要特點(diǎn)和趨勢(shì)的時(shí)候，越來(lái)越多的人意識(shí)到單靠一個(gè)合法性審查原則無(wú)法對(duì)具體行政行為作出一個(gè)全面、客觀(guān)、公正的評(píng)價(jià)，于是認(rèn)為“合理性原則是對(duì)合法性原則補(bǔ)充與發(fā)展”[1]的“補(bǔ)充說(shuō)”大行其道，學(xué)者們紛紛以比較法學(xué)的眼光從國(guó)外行政法的發(fā)展以及我國(guó)行政訴訟法的字里行間挖掘合理性原則的存在空間。對(duì)于該學(xué)說(shuō)，筆者認(rèn)為有其合理性但也難逃中庸和不徹底的嫌疑，試論之。

一、行政法基本原則與司法審查

（一）行政法基本原則概述

所謂行政法的基本原則，是指貫穿在一國(guó)行政法中，指導(dǎo)和統(tǒng)帥具體行政法律規(guī)范，并由它們所體現(xiàn)的基本精神，是要求所有行政主體在國(guó)家行政管理中必須遵循的基本行為準(zhǔn)則。[2]概念雖然簡(jiǎn)單，但究竟哪些原則才算行政法的基本原則，歷來(lái)頗有爭(zhēng)議。就我國(guó)而言，真正對(duì)行政法基本原則以及司法審查的全面研究應(yīng)該自上世紀(jì)80年代才起步，1989年《行政訴訟法》頒布后，對(duì)該基本原則的表述才逐漸明晰和統(tǒng)一，也即傳統(tǒng)理論認(rèn)為的，我國(guó)行政法基本原則為合法性原則與合理性原則。然而，隨著近些年來(lái)研究的深入，更多的學(xué)者將我國(guó)行政法的研究置于西方發(fā)達(dá)國(guó)家視野內(nèi)，而對(duì)上訴傳統(tǒng)理論提出了挑戰(zhàn)，并提出了諸如將誠(chéng)信原則作為行政法的最高形式原則，建立行政法上的衡平制度，進(jìn)行公益和私益間的利益衡量，以及推進(jìn)誠(chéng)信政府的建立等[3]學(xué)說(shuō)。

摘要:我國(guó)新《公司法》確立了股東派生訴訟制度，股東派生訴訟中如何判斷公司黃事、高級(jí)管理人的決策行為是否符合有關(guān)規(guī)定，是否符合其對(duì)公司的受信義務(wù)是司法實(shí)踐中的一個(gè)重要問(wèn)題，但《公司法》并沒(méi)有作出具體規(guī)定。美國(guó)法中適用的是商業(yè)判斷規(guī)則，但商業(yè)判斷規(guī)則在適用中更多的是一項(xiàng)技術(shù)性的標(biāo)準(zhǔn)，依賴(lài)于法官的高素質(zhì)。在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況下，應(yīng)當(dāng)將商業(yè)判斷規(guī)則作為程序性事項(xiàng)，從程序上審查公司童事的行為，并避免對(duì)童事決策的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。

關(guān)鍵詞:股東派生訴訟/司法審查標(biāo)準(zhǔn)/商業(yè)利斷規(guī)則

一、問(wèn)題的提出

我國(guó)新修訂的《公司法》規(guī)定了股東派生訴訟制度，從法律上加強(qiáng)了對(duì)公司股東尤其是中小股東的保護(hù)，也增強(qiáng)了公司法中內(nèi)容的可訴性。股東派生訴訟對(duì)公司的董事、高級(jí)管理人員具有一定的威懾作用，有利于保護(hù)公司及少數(shù)股東的利益。派生訴訟的本質(zhì)是司法對(duì)公司董事和高級(jí)管理人員決策行為的一種司法審查。如果司法審查的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，則必然會(huì)使公司或小股東的利益得不到充分的保護(hù)。但另外一個(gè)方面，司法審查的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低或者審查的力度過(guò)大，則會(huì)窒息董事或高級(jí)管理人員的管理主動(dòng)性。因此，采用何種標(biāo)準(zhǔn)去判斷董事或高級(jí)管理人員是否違反了其對(duì)公司的受信義務(wù)就變得十分重要。我國(guó)雖然引人了股東派生訴訟，但對(duì)于該訴訟制度的具體操作缺乏詳細(xì)的規(guī)定，實(shí)踐中法官依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)界定司法介人，以及如何判斷被告公司董事或高級(jí)管理人員的決策行為是否違反受信義務(wù)我們不得而知。這種不明朗的狀況令人十分擔(dān)憂(yōu)，甚至在某種程度上會(huì)使股東派生訴訟的真正目的落空。

在這一問(wèn)題上，美國(guó)采用的標(biāo)準(zhǔn)是商業(yè)判斷規(guī)則，所謂商業(yè)判斷規(guī)則是指如果董事在做出某種決議時(shí)，是基于合理的調(diào)查而采取的合理行為，則即使此種決議事后看來(lái)對(duì)于公司是有害的，董事也不需要對(duì)公司承擔(dān)法律責(zé)任。董事在上述情況下所做出的決議也就是有效的決議，對(duì)公司有約束力，公司股東不得予以禁止、要求撤銷(xiāo)或是提起訴訟。可以說(shuō)，商業(yè)判斷規(guī)則就是法院能否介人公司，以及在多大程度上能介人公司的基本標(biāo)準(zhǔn)。因此，本文將對(duì)美國(guó)的商業(yè)判斷規(guī)則在訴訟中的適用進(jìn)行分析，并對(duì)我國(guó)股東派生訴訟中如何判斷董事承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)提出建議。

二、美國(guó)股東派生訴訟中的商業(yè)判斷規(guī)則

「內(nèi)容摘要」董事在為公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷活動(dòng)時(shí)，難免會(huì)造成公司利益的損害。這種損害的出現(xiàn)，一方面可能是因?yàn)楣径鲁鲇诠室饣蛘哌^(guò)失造成的，另一方面也可能是公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中各種難以避免的風(fēng)險(xiǎn)的體現(xiàn)。為了合理的分配這種經(jīng)營(yíng)上的風(fēng)險(xiǎn)，使得董事既要對(duì)因自己的過(guò)錯(cuò)而給公司造成的損失承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，又不至于使董事因?yàn)槲窇诌@種責(zé)任的承擔(dān)而不敢大膽的經(jīng)營(yíng)決策，就需要依據(jù)經(jīng)營(yíng)判斷原則來(lái)平衡公司與董事之間的利益。

「關(guān)鍵詞」公司、董事、經(jīng)營(yíng)判斷、經(jīng)營(yíng)判斷原則

一、問(wèn)題的提出

公司是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中重要的主體之一，作為一個(gè)營(yíng)利性的法人社團(tuán)，它本身一定意思表示的作出，是通過(guò)其內(nèi)部設(shè)立的各個(gè)機(jī)關(guān)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。我國(guó)公司法規(guī)定，股東大會(huì)（股東會(huì)）是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，是決定公司意思的機(jī)關(guān)，對(duì)公司的有關(guān)重大事項(xiàng)享有決策權(quán)；董事會(huì)是公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，除法律和公司章程規(guī)定應(yīng)由股東大會(huì)（股東會(huì)）決議的事項(xiàng)外，均應(yīng)由董事會(huì)決定；監(jiān)事會(huì)是公司的監(jiān)察機(jī)構(gòu)，為了公司的利益而享有監(jiān)察權(quán)。在公司的各機(jī)關(guān)中，董事會(huì)承擔(dān)著公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)及日常事務(wù)的處理工作，是公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)者。在公司的經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，因種種不確定因素的存在，使得公司承擔(dān)著市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)。從理論上講，公司的經(jīng)營(yíng)者即董事會(huì)應(yīng)該對(duì)因自己的經(jīng)營(yíng)決策而給公司造成的不利益承擔(dān)責(zé)任。但是顯而易見(jiàn)的是，如果讓公司的董事對(duì)所有因自己的經(jīng)營(yíng)決策而給公司造成的損失承擔(dān)責(zé)任，是極不公平的。在現(xiàn)代的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，各種情況瞬息萬(wàn)變，錯(cuò)綜復(fù)雜，信息的不充分，交易雙方力量的博弈，使得對(duì)公司董事不得作出任何使公司利益受損的決策的要求幾乎不可能完成。但是，在公司的經(jīng)營(yíng)決策過(guò)程中并不能排除確實(shí)存在有些不盡忠實(shí)、善良管理義務(wù)的董事不負(fù)責(zé)任，或者為牟取個(gè)人利益，而過(guò)失或故意的作出不適當(dāng)決策的情形。在這種情況下，為維護(hù)公司和股東的利益，懲罰不善良的董事，防止類(lèi)似事件的發(fā)生，就有必要追究不善良董事的法律責(zé)任。然而公司的經(jīng)營(yíng)決策是一個(gè)專(zhuān)業(yè)性較強(qiáng)，并且沒(méi)有一個(gè)絕對(duì)正確標(biāo)準(zhǔn)的活動(dòng)。由法官認(rèn)定董事的經(jīng)營(yíng)決策是否恰當(dāng)往往會(huì)產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。因?yàn)檫@實(shí)際上是用法官的個(gè)人判斷來(lái)代替董事在經(jīng)營(yíng)上的商業(yè)判斷，而商業(yè)知識(shí)的專(zhuān)業(yè)性，董事在實(shí)際決策時(shí)對(duì)商業(yè)情況的預(yù)斷性，使得法官在事后審查時(shí)的判斷被認(rèn)為是不明智的，與董事當(dāng)時(shí)會(huì)得出的決策之間缺乏可比性，法官的這種判斷實(shí)際上只是一種“事后諸葛亮”式的判斷。為了解決保護(hù)公司利益與保護(hù)董事正常的經(jīng)營(yíng)判斷活動(dòng)之間的矛盾，使得既對(duì)不適當(dāng)作出決策的董事進(jìn)行懲罰，追究其法律責(zé)任，又能避免法官對(duì)董事的決策是否適當(dāng)作出不恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，美國(guó)的法官在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中形成了一項(xiàng)判例法規(guī)則，即經(jīng)營(yíng)判斷原則

二、經(jīng)營(yíng)判斷原則的意義

經(jīng)營(yíng)判斷原則是在美國(guó)長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中產(chǎn)生、發(fā)展起來(lái)的一項(xiàng)判例法規(guī)則，它的基本思想在于保護(hù)公司的董事，使其可以免于正常的經(jīng)營(yíng)判斷的責(zé)任負(fù)擔(dān)，并在此基礎(chǔ)上發(fā)展成為具有避免法院再為事后審查，以保護(hù)董事誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)判斷的功能的存在。[1]其目的是試圖在經(jīng)營(yíng)判斷失誤和法律上義務(wù)的違反之間畫(huà)出一條界限，從而減輕公司董事的法律責(zé)任負(fù)擔(dān)。有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)營(yíng)判斷原則的具體目的有這么三項(xiàng)：（1）鼓勵(lì)公司經(jīng)營(yíng)中的風(fēng)險(xiǎn)承受，以鼓勵(lì)獲取更大的利益；（2）避免司法對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的不當(dāng)干預(yù)；（3）鼓勵(lì)董事積極履行職責(zé)。[1]