導(dǎo)語：我國(guó)破產(chǎn)法缺陷分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、現(xiàn)行破產(chǎn)法存在的缺陷

(一)立法目的過于陳舊

早在1986年，全國(guó)人大常委會(huì)就制定了《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》，其與1991年修訂的民事訴訟法及其他法律、行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定共同構(gòu)成了我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)法律制度?，F(xiàn)行破產(chǎn)法對(duì)規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)行為、審理企業(yè)破產(chǎn)案件發(fā)揮了重要作用。如在法中就規(guī)定了是促進(jìn)全民所有制企業(yè)的自主經(jīng)營(yíng),加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)責(zé)任制和民主管理,改善經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀,提高經(jīng)濟(jì)效益,保護(hù)債權(quán)人,債務(wù)人合法權(quán)益，特制定本法。由此可見，此法是在我國(guó)改革的目標(biāo)模式尚未確定為建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的情形下建立的，它擔(dān)心出現(xiàn)大規(guī)模破產(chǎn)會(huì)產(chǎn)生一些消極影響，所以其主要是希望利用破產(chǎn)制度來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制改革，改善企業(yè)的經(jīng)營(yíng)機(jī)制。可是破產(chǎn)法不是所謂的“促進(jìn)法”，它的功能和作用在于通過國(guó)家公權(quán)力來解決不能清償?shù)膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系，它只是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系中的組成部分，只具有補(bǔ)充意義而不能充當(dāng)促進(jìn)改革的重任。

（二）適用主體過于狹窄

《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第2條規(guī)定：“本法只適用于全民所有制企業(yè)”。國(guó)有企業(yè)是我國(guó)改革發(fā)展的中堅(jiān)力量，由于長(zhǎng)期管的過多過死，企業(yè)管理水平低下，缺乏自主權(quán)，經(jīng)濟(jì)效益不高，當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)改革的主要內(nèi)容就是調(diào)動(dòng)和增強(qiáng)國(guó)有企業(yè)的活力。破產(chǎn)法作為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的手段，自然首先被運(yùn)用于國(guó)有企業(yè)。同時(shí)，1988年我國(guó)《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》頒布后，私營(yíng)企業(yè)的概念和地位才正式確立，因而1986年的《企業(yè)破產(chǎn)法》對(duì)私營(yíng)企業(yè)沒有規(guī)定是可以理解的。《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第199條、206條規(guī)定了只要是企業(yè)法人，均可以因資不抵債而依法破產(chǎn)，這已將破產(chǎn)的適用主體擴(kuò)大到包括私營(yíng)企業(yè)法人在內(nèi)的所有企業(yè)法人，但對(duì)于不是法人的企業(yè)，如個(gè)體戶、農(nóng)戶、個(gè)人合伙制企業(yè)的破產(chǎn)仍然無法可依。更為重要的是從以上可以看出，我國(guó)實(shí)行的是“企業(yè)法人破產(chǎn)主義”，個(gè)人并沒有被作為破產(chǎn)主體對(duì)待。我國(guó)破產(chǎn)法的這種現(xiàn)狀存在嚴(yán)重缺陷：首先，這種按不同所有制形式分別制定破產(chǎn)法的內(nèi)容極其雷同，我國(guó)民事訴訟法中的企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序?qū)ζ飘a(chǎn)法的某些條文的重復(fù)就是一個(gè)例證，這不利于對(duì)破產(chǎn)問題的統(tǒng)一化。其次，個(gè)人不作為破產(chǎn)法的調(diào)整對(duì)象，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)參與者的地位沒有被平等對(duì)待，不利于商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（三）程序不完善

1、破產(chǎn)程序的開始以破產(chǎn)申請(qǐng)為必要

[1]破產(chǎn)程序的開始以破產(chǎn)申請(qǐng)為必要是原則1除債權(quán)人可以對(duì)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的債務(wù)人申請(qǐng)宣告破產(chǎn)外，債務(wù)人本人亦可申請(qǐng)破產(chǎn)。關(guān)于債務(wù)人提出破產(chǎn)申請(qǐng)，我國(guó)現(xiàn)行法還有所限制，即須征得企業(yè)的上級(jí)主管部門的同意。這種立法例唯我獨(dú)有，它無不體現(xiàn)了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下依賴行政權(quán)力的思維方式，因此必須要強(qiáng)調(diào)的是政府不是破產(chǎn)申請(qǐng)的決策者、發(fā)動(dòng)者，它不應(yīng)該扮演積極主動(dòng)者的角色。

2、我國(guó)的破產(chǎn)程序的可操作性不強(qiáng)

我國(guó)沒有建立破產(chǎn)管理人制度，從受理破產(chǎn)案件之日起，人民法院就不僅要組織對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的清算，監(jiān)督破產(chǎn)及清算組的工作，還要在債務(wù)人被宣告破產(chǎn)前負(fù)責(zé)管理破產(chǎn)企業(yè)，這不僅增加了人民法院的工作量，而且不利于社會(huì)的分工，不利于提高破產(chǎn)清算的效率，這些問題的解決只能依*制度上的創(chuàng)新，依*法律制度的完善。

（四）對(duì)債權(quán)人、債務(wù)人的利益保護(hù)不力

破產(chǎn)立法從其本體上來講，屬于程序性立法，所要解決的問題是法院如何通過破產(chǎn)程序來處理債務(wù)清償不能的客觀情事，以維護(hù)債務(wù)人的應(yīng)有的利益、協(xié)調(diào)債權(quán)人相互間的利益沖突，至于破產(chǎn)法所規(guī)定的實(shí)體規(guī)范，則是為了更好地貫徹破產(chǎn)程序而變通民商事實(shí)體法規(guī)范的結(jié)果，與破產(chǎn)程序不同。所以破產(chǎn)立法首先必需考慮到對(duì)債務(wù)人和債權(quán)人利益的保護(hù)。但是現(xiàn)行破產(chǎn)法的適用對(duì)象是國(guó)有企業(yè)，目的僅僅是為了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制改革，談何保護(hù)債權(quán)人利益？

1、行破產(chǎn)法關(guān)于債權(quán)人申報(bào)債權(quán)的規(guī)定

《破產(chǎn)法（試行）》第9條規(guī)定：“債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在收到通知后一個(gè)月內(nèi)，未收到通知的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自公告之日起三個(gè)月內(nèi)，向人民法院申報(bào)債權(quán)，并說明債權(quán)的數(shù)額和有無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，并且提交有關(guān)證明材料，逾期未申報(bào)債權(quán)的，視為自動(dòng)放棄債權(quán)”。如債權(quán)人因故未及時(shí)看到公告或受到通知，未在法定期限內(nèi)申報(bào)債權(quán)，就永遠(yuǎn)不能主張其權(quán)利。這一規(guī)定對(duì)債權(quán)人而言顯然有失公平。

2、關(guān)于對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)制度

破產(chǎn)法規(guī)定，破產(chǎn)案件自受理至宣告破產(chǎn)而成立清算組這段時(shí)間，財(cái)產(chǎn)仍由債務(wù)人掌握，無臨時(shí)的管理人制度，這容易導(dǎo)致債務(wù)人不當(dāng)處分財(cái)產(chǎn)。如破產(chǎn)人可能為滿足暫時(shí)利益或成員個(gè)人利益而實(shí)施欺詐，歧視性清償或任意清償，或者任憑財(cái)產(chǎn)流失等嚴(yán)重影響債權(quán)人利益的行為。但是若破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)由債權(quán)人保管則可能因某個(gè)債權(quán)人為了一己私利導(dǎo)致其他債務(wù)人無法就破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)清償自己債權(quán)的現(xiàn)象。國(guó)際上實(shí)施破產(chǎn)程序受理開始主義的國(guó)家，均設(shè)有財(cái)產(chǎn)的臨時(shí)管理制度，以防止債務(wù)人損害債權(quán)人的利益，這一制度值得我國(guó)借鑒。

二、修改現(xiàn)行破產(chǎn)法需要注意的問題

（一）引入一般破產(chǎn)模式，建立個(gè)人破產(chǎn)制度

根據(jù)破產(chǎn)主體的不同，國(guó)內(nèi)外學(xué)者將各國(guó)破產(chǎn)立法和判例分為“商人破產(chǎn)主義”和“一般破產(chǎn)主義”。商人破產(chǎn)主義認(rèn)為，凡商人遇有喪失支付能力，不能支付到期債務(wù)而有無計(jì)可施時(shí)，可以破產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)債權(quán)受償?shù)淖畲蠡皞鶆?wù)人受債務(wù)困擾的最小化。大陸法系國(guó)家如法國(guó)、意大利、比利時(shí)、希臘等采用“商人破產(chǎn)主義”，英國(guó)、美國(guó)、日本在立法初期也采用這種立法主義?！耙话闫飘a(chǎn)主義”則認(rèn)為，一切民事主體均有破產(chǎn)能力，不論自然人或法人商人或非商人，只要破產(chǎn)條件存在，都可申請(qǐng)破產(chǎn)。在第一次世界大戰(zhàn)后，一般破產(chǎn)主義開始居于主導(dǎo)地位，德國(guó)法系、英美法系國(guó)家普遍采用這種立法主義。針對(duì)世界立法趨勢(shì)，我國(guó)應(yīng)建立能夠適用于所有民事主體、經(jīng)濟(jì)主體和商事主體的統(tǒng)一破產(chǎn)法典，也即在破產(chǎn)能力或破產(chǎn)資格上實(shí)行一般破產(chǎn)，具有法人資格的組織及不具有法人資格的組織以及所有公民個(gè)人均可成為破產(chǎn)的主體。其原因如下：

1、是破產(chǎn)法律制度發(fā)展的基本規(guī)律和不可抗拒的國(guó)際趨勢(shì)所致

商人破產(chǎn)主義是一種古老的立法原則，隨著時(shí)間的推移，這種立法原則越來越不適應(yīng)時(shí)展的需要。原來采用商人破產(chǎn)主義的某些國(guó)家現(xiàn)在已通過修訂破產(chǎn)法，紛紛改而采用一般破產(chǎn)?？梢哉f，采用一般破產(chǎn)已經(jīng)成為世界上絕大多數(shù)國(guó)家采用的通例。

2、是實(shí)行我國(guó)對(duì)外開放政策的必然結(jié)果

隨著我國(guó)加入世貿(mào)組織，跨國(guó)破產(chǎn)以及涉外破產(chǎn)問題日益變得突出，如果我國(guó)依然恪守企業(yè)法人破產(chǎn)或者排斥個(gè)人成為破產(chǎn)主體的立法體例，則勢(shì)必造成破產(chǎn)司法上的諸多沖突及難題。比如，如果我們不承認(rèn)個(gè)人可以破產(chǎn)，那么，對(duì)外國(guó)個(gè)人在中國(guó)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或其他民事活動(dòng)能否被宣告破產(chǎn)，以及我國(guó)公民在外國(guó)被宣告破產(chǎn)后在中國(guó)將產(chǎn)生何種法律效果，則必然會(huì)造成處理上的僵局。

3、是完善和健全我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的迫切需要

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就其本質(zhì)而言乃是使法制體系與之相配合。在此法律體系的巨大網(wǎng)絡(luò)中，破產(chǎn)法無疑是一個(gè)極為重要的組成部分。如果破產(chǎn)法僅僅適用于一定范圍內(nèi)的市場(chǎng)主體，那么，整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系就不能說是健全的。這種法律體系上的殘缺性勢(shì)必影響市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制的正常發(fā)育和運(yùn)轉(zhuǎn)。

4．是實(shí)現(xiàn)平等原則和公平理念的需要

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是對(duì)身份社會(huì)與等級(jí)、特權(quán)社會(huì)的一種否定，它遵循平等、公平、一視同仁等價(jià)值觀念和社會(huì)理念。破產(chǎn)法對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體起著一種平等的保障和調(diào)節(jié)作用。破產(chǎn)法是一柄雙刃劍，它既對(duì)市場(chǎng)主體起著無情的淘汰作用，又對(duì)市場(chǎng)主體發(fā)揮著有力的保障功能；它既有清算的功能，又有免責(zé)的功能。破產(chǎn)法對(duì)債務(wù)人而言，是一種體現(xiàn)人道主義的公平救濟(jì)法和債務(wù)豁免法，比如，在個(gè)人破產(chǎn)中它解除了剩余債務(wù)，這相當(dāng)于多數(shù)債權(quán)人共同來分擔(dān)這部分剩余債務(wù)或者說多數(shù)債權(quán)人只是分別減少了自己的收益，而對(duì)于債務(wù)人來說，卻可以獲得新生，重新投入到社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中去。而對(duì)債權(quán)人而言，破產(chǎn)法則是一種平等求償?shù)姆杀ＷC。

5、是彌補(bǔ)民事執(zhí)行制度不足的需要

民事執(zhí)行中較多地存在著“執(zhí)行難”的現(xiàn)象。這個(gè)現(xiàn)象的原因當(dāng)然是多方面的，但是有一個(gè)不可忽視的原因便是破產(chǎn)機(jī)制的缺乏。對(duì)企業(yè)法人而言，因無力支付而造成“執(zhí)行難”的固然可以通過破產(chǎn)程序化解。但是對(duì)公民個(gè)人無力清償?shù)狡趥鶆?wù)而造成的“執(zhí)行難”又如何化解呢？從理論上說，如果沒有破產(chǎn)法可以適用，那就永遠(yuǎn)結(jié)決不了這種“執(zhí)行難”的問題?！皥?zhí)行難”的長(zhǎng)期存在，一方面會(huì)導(dǎo)致市場(chǎng)秩序的凝滯，另一方面，有會(huì)致使所謂“父?jìng)舆€”的傳統(tǒng)習(xí)性沿襲下去。此外，對(duì)于個(gè)人債務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行，也會(huì)因?yàn)闆]有破產(chǎn)法的運(yùn)用而導(dǎo)致債權(quán)人之間在清償上的不公平。

6、是為了適應(yīng)消費(fèi)者破產(chǎn)的需要

對(duì)消費(fèi)者的法律保護(hù)需要形成一個(gè)法律制度上的體系，破產(chǎn)法無疑是這個(gè)體系中的重要一環(huán)。因?yàn)椋M(fèi)者參與民事活動(dòng)也可能導(dǎo)致不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的問題，例如消費(fèi)借貸逾期不還、分期付款逾期無力清償?shù)鹊取Ｓ龃饲闆r，如果運(yùn)用民事訴訟制度和民事強(qiáng)制執(zhí)行制度無法化解，則產(chǎn)生了運(yùn)用破產(chǎn)機(jī)制予以徹底解決的必要。這對(duì)消費(fèi)者是一個(gè)有力的保護(hù)。

總之，實(shí)行一般破產(chǎn)，將所有的民事主體和經(jīng)濟(jì)主體均納入破產(chǎn)法的調(diào)整范圍之內(nèi)，這既是實(shí)現(xiàn)民商事，經(jīng)濟(jì)法律主體和破產(chǎn)法律主體統(tǒng)一化的需要，又是實(shí)現(xiàn)同國(guó)際接軌，完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的需要。這種模式的優(yōu)勢(shì)促使我們應(yīng)當(dāng)果斷地確立一般破產(chǎn)觀念，擴(kuò)大破產(chǎn)法的適用范圍。

在一般模式的指引下，我國(guó)應(yīng)該建立個(gè)人破產(chǎn)制度。所謂個(gè)人破產(chǎn)制度，是指將個(gè)人納入破產(chǎn)法的適用范圍，當(dāng)個(gè)人資產(chǎn)遠(yuǎn)小于個(gè)人負(fù)債并且無力償還的情況下，個(gè)人可以申請(qǐng)破產(chǎn)。在個(gè)人破產(chǎn)申請(qǐng)批準(zhǔn)后，破產(chǎn)人的債務(wù)可以獲得豁免。

1、個(gè)人破產(chǎn)這種制度的主體存在特殊性

與法人這一社會(huì)組織不同，個(gè)人破產(chǎn)的主體是以個(gè)體存在的自然人、法人破產(chǎn)時(shí)，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)是破產(chǎn)開始時(shí)所有可用于破產(chǎn)分配的財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)權(quán)利的財(cái)產(chǎn)性集合，幾乎包括了破產(chǎn)時(shí)法人擁有的一切物質(zhì)資產(chǎn)和利益，及少甚至沒有個(gè)人破產(chǎn)中的自由財(cái)產(chǎn)（即用于維持破產(chǎn)人基本生活及再生或用于償還不免責(zé)之債的財(cái)產(chǎn)）。而在個(gè)人破產(chǎn)中，因?yàn)樽匀蝗嗽谄飘a(chǎn)后仍需生存，所以各國(guó)法律均規(guī)定，個(gè)人破產(chǎn)時(shí)必須為破產(chǎn)人留出適當(dāng)自由財(cái)產(chǎn)，使破產(chǎn)人在破產(chǎn)后有維持生計(jì)和實(shí)現(xiàn)再生的可能。

2、破產(chǎn)能力的無差異性

破產(chǎn)能力是民事主體依法獲得的破產(chǎn)資格。破產(chǎn)是一種民事行為，行為者必須具有相應(yīng)的權(quán)利能力即破產(chǎn)能力。由于法人是一種社會(huì)組織體，其破產(chǎn)能力受到其經(jīng)營(yíng)范圍的限制，所以各個(gè)法人的破產(chǎn)能力是有差異的，如各國(guó)法律均否定公法人具有破產(chǎn)能力。而在私法人中，對(duì)于一些涉及國(guó)計(jì)民生的企業(yè)，如交通、金融、郵電等，其破產(chǎn)能力也受到了多方面的限制，較為典型的例子是現(xiàn)行《破產(chǎn)法》第3條第1款的規(guī)定，即公用事業(yè)和與國(guó)計(jì)民生有重大關(guān)系的企業(yè)，政府有關(guān)部門給予資助或采取其他措施幫助清償債務(wù)的不宜宣告破產(chǎn)。與之相反，自然人在破產(chǎn)能力上就沒有這樣的差異性。自然人權(quán)利能力平等一致，他們的破產(chǎn)能力也不因出身、民族、年齡、職業(yè)、教育程度等的差異而有所不同。

3、破產(chǎn)原因的多方面性

破產(chǎn)原因是導(dǎo)致民事主體出現(xiàn)破產(chǎn)狀態(tài)的事由。從實(shí)踐看，法人的破產(chǎn)原因較為單一，即法人的經(jīng)營(yíng)行為。與法人不同的是，個(gè)人破產(chǎn)的原因卻是多方面的。在相關(guān)的理論中，有學(xué)者提出了三個(gè)方面的原因，商事型破產(chǎn)、民事型破產(chǎn)和制裁型破產(chǎn)。商事型破產(chǎn)又叫經(jīng)營(yíng)性破產(chǎn)，即因?yàn)閭€(gè)人的經(jīng)營(yíng)行為而導(dǎo)致的破產(chǎn)；民事型破產(chǎn)是指因?yàn)榻?jīng)營(yíng)性行為以外的一切民事活動(dòng)而導(dǎo)致的破產(chǎn)，其中最常見的是消費(fèi)信貸；制裁型破產(chǎn)是指將破產(chǎn)作為一種制裁手段，強(qiáng)制宣告某人處于破產(chǎn)狀態(tài)，使其承受破產(chǎn)法上的諸多不利后果，目前我國(guó)尚未規(guī)定此種破產(chǎn)。

4、個(gè)人破產(chǎn)的人道主義精神

商主體破產(chǎn)，無論其是否有法人資格，將使原來的主體不復(fù)存在，即非個(gè)人破產(chǎn)有消滅破產(chǎn)者人格的效力。但是，毫無疑問，所有承認(rèn)個(gè)人破產(chǎn)主義制度的國(guó)家均絕對(duì)地禁止以破產(chǎn)對(duì)個(gè)人人格的貶損，更不用說剝奪個(gè)人的生命權(quán)。而且，前面我們已經(jīng)提到，在個(gè)人破產(chǎn)中，要為破產(chǎn)人留出必要的自由財(cái)產(chǎn)。因此我們說，個(gè)人破產(chǎn)具有明顯的人道主義精神。

（二）破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)主體的擴(kuò)充

針對(duì)前文已論述的我國(guó)破產(chǎn)申請(qǐng)中存在的缺陷，提出以下幾種建議：首先從法理上來講，債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，為保護(hù)多數(shù)債權(quán)人的利益，債務(wù)人應(yīng)向法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)。我國(guó)法律應(yīng)明文規(guī)定申請(qǐng)宣告破產(chǎn)是債務(wù)人的權(quán)利但在有破產(chǎn)原因時(shí)則是債務(wù)人的義務(wù)。或者在無債務(wù)人債權(quán)人提出破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)，考慮到破產(chǎn)并非債務(wù)人與個(gè)別債權(quán)人之間的私事，它涉及到多數(shù)債權(quán)人的公平受償利益，從而涉及到社會(huì)公共利益，所以作為國(guó)家公權(quán)力執(zhí)行機(jī)關(guān)的法院，有必要進(jìn)行適度的干預(yù)，在民事訴訟或民事執(zhí)行程序中，受案法院發(fā)現(xiàn)債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)而應(yīng)該宣告破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)“依職權(quán)宣告破產(chǎn)”。1[2]

（三）建立破產(chǎn)管理人制度

債務(wù)人被宣告破產(chǎn)以后，依現(xiàn)行破產(chǎn)法由清算組接管，那么在這一時(shí)期，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的歸屬是應(yīng)當(dāng)解決的首要問題，為此我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)本著獨(dú)立性原則，中立性原則，效率性原則建立我國(guó)的破產(chǎn)管理人制度，在破產(chǎn)程序中負(fù)責(zé)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)管理和其他事務(wù)。

根據(jù)獨(dú)立性原則，我國(guó)的破產(chǎn)管理人應(yīng)超脫在破產(chǎn)債務(wù)人和債權(quán)人之外成為獨(dú)立的價(jià)值主體，這樣可以更好的解決諸如破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)歸屬等問題。

本著中立性原則，破產(chǎn)管理人既非破產(chǎn)人的人亦非破產(chǎn)債權(quán)的人，但其可進(jìn)行破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的處分行為，以其為破告起訴并非為自己的實(shí)體權(quán)利義務(wù)而進(jìn)行訴訟，不是訴訟當(dāng)事人。而在我國(guó)目前破產(chǎn)實(shí)踐中涉及破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的訴訟時(shí)，一般把清算組作為當(dāng)事人一方是錯(cuò)誤的，清算組只是一個(gè)法定的臨時(shí)從事破產(chǎn)清算工作的機(jī)構(gòu)，案件實(shí)體上的權(quán)利和義務(wù)并不是由清算組來享受或承擔(dān)，而都直接歸于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。

本著效率性原則，避免過多的行政干預(yù)，破產(chǎn)主體各方應(yīng)相互配合，保證破產(chǎn)程序高效進(jìn)行。

三、對(duì)新《破產(chǎn)法（草案）》的評(píng)價(jià)

2004年6月14日召開的全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委員會(huì)第二十七次全體會(huì)議討論通過的《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法（草案）》正處于熱議中，該草案將立足我國(guó)國(guó)情和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)一適用于各類企業(yè)組織，建立優(yōu)勝劣汰和陷入困境企業(yè)的挽救制度，公開保護(hù)破產(chǎn)案件各方當(dāng)事人利益，充分保障職工合法權(quán)益，維護(hù)破產(chǎn)法律制度的統(tǒng)一作為其立法指導(dǎo)思想，一改以往破產(chǎn)法立法目的的陳舊，符合歷史發(fā)展趨勢(shì)。但《破產(chǎn)法（草案）》中也存在一些問題，需要予以解決。

（一）《破產(chǎn)法（草案）》力求保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下法律適用的統(tǒng)一性

新破產(chǎn)法將適用于一切企業(yè)，包括非法人的合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。由于這兩種企業(yè)由合伙人或出資人對(duì)債權(quán)人承擔(dān)無限責(zé)任，所以，如果允許合伙企業(yè)，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)破產(chǎn)，就應(yīng)該允許其合伙人或出資人破產(chǎn)，所以草案規(guī)定了破產(chǎn)法適用于合伙企業(yè)極其合伙人，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)及其出資人，這實(shí)際上就是“商自然人破產(chǎn)”，但可惜的是草案仍未將自然人破產(chǎn)納入破產(chǎn)主體之中，其原因是很多人認(rèn)為我國(guó)目前信用制度不完善，所以不適合建立個(gè)人破產(chǎn)制度，其實(shí)筆者在前文介紹一般破產(chǎn)模式的優(yōu)勢(shì)中提到了它的一個(gè)作用即對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，同時(shí)在一般破產(chǎn)模式指引下建立的個(gè)人破產(chǎn)制度對(duì)社會(huì)也起著作用，即完善個(gè)人信用制度在全社會(huì)建立一個(gè)規(guī)范健全的信用體系，形成良好的信用氛圍，也就是說當(dāng)這種個(gè)人信用成為全社會(huì)恪守的信用準(zhǔn)則時(shí)，就能建立起良好的信用秩序，減少信用中的道德風(fēng)險(xiǎn)。隨著消費(fèi)信貸已經(jīng)進(jìn)入尋常百姓的日常生活，從理論上來講個(gè)人負(fù)債的出現(xiàn)一定會(huì)伴隨著個(gè)人破產(chǎn)的出現(xiàn)，我們不能把信用制度的不健全作為不建立個(gè)人破產(chǎn)制度的理由。此外隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會(huì)管理體制的變化，原來登記為事業(yè)法人的單位，實(shí)際以營(yíng)利為目的而設(shè)立的私立學(xué)校、醫(yī)院、社會(huì)中介機(jī)構(gòu)（律師事務(wù)所，會(huì)計(jì)師事務(wù)所）及企業(yè)化經(jīng)營(yíng)的科研院所等非企業(yè)營(yíng)利組織，究竟能否作為破產(chǎn)主體？我們認(rèn)為，作為一個(gè)法人機(jī)構(gòu)，他們具有完全民事能力，應(yīng)該具有破產(chǎn)能力，而且他們的破產(chǎn)不會(huì)對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)、人民生活和社會(huì)秩序產(chǎn)生重大不利影響。目前，新《破產(chǎn)法（草案）》雖然將非企業(yè)營(yíng)利性組織納入破產(chǎn)法調(diào)整范圍，但對(duì)其范圍究竟包括哪些組織仍存在不同意見，需進(jìn)一步明確。我們認(rèn)為，這些以營(yíng)利為目的但登記為事業(yè)法人的機(jī)構(gòu)在草案中應(yīng)明確規(guī)定他們可以作為破產(chǎn)主體。

（二）建立破產(chǎn)管理人制度

1、破產(chǎn)管理人的法律地位

在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)管理人除了依《草案》第一百二十九條規(guī)定決定解除或繼續(xù)履行雙務(wù)合同外，在對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理、估價(jià)、處理等過程中，也需要實(shí)施大量民事行為，如訂立《委托拍賣合同》、《保管合同》、《委托評(píng)估合同》等。因此我建議，在立法上應(yīng)當(dāng)賦予破產(chǎn)管理人民事主體資格，明確規(guī)定管理人的法律地位。

2、破產(chǎn)管理人的產(chǎn)生

《草案》第十五條規(guī)定，人民法院決定受理破產(chǎn)申請(qǐng)的應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定管理人，第二十條規(guī)定，人民法院依本法第十五條規(guī)定指定的管理人，由債權(quán)人會(huì)議確認(rèn)或者另行選任。由此可知，《草案》實(shí)際采用的是債權(quán)人會(huì)議選任制。但是由債權(quán)人會(huì)議選任管理人，可能損害管理人的中立性原則，從而影響破產(chǎn)清算結(jié)果的公平性。由債權(quán)人會(huì)議選任管理人，側(cè)重于把管理人當(dāng)作債權(quán)人會(huì)議的執(zhí)行機(jī)關(guān)，管理人的地位和性質(zhì)更接近于債權(quán)人的人。誠(chéng)然，破產(chǎn)清算的目的，是為了盡可能地實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的受償利益。但是，我們還要看到，在破產(chǎn)案件中，實(shí)際上有多個(gè)利益群體，不同利益群體的利益往往是不同的甚至是互相沖突的，不僅有債權(quán)人和債務(wù)人的矛盾，不同順序的債權(quán)人（如職工，國(guó)家稅收）之間的利益也相沖突，還有別除權(quán)人、取回權(quán)人、抵消權(quán)人等等，他們的利益既相聯(lián)系也有沖突。管理人作為其中任何一個(gè)利益群體的人，都可能損害清算結(jié)果的公平性。

依《破產(chǎn)法（草案）》第十五條規(guī)定，人民法院雖然在決定受理破產(chǎn)申請(qǐng)的同時(shí)指定了管理人，但被指定人的身份，地位并沒有明確，尚需等待債權(quán)人會(huì)議確認(rèn)（《草案》第二十條）。因此，在債權(quán)人會(huì)議確認(rèn)之前，被指定人并不能真正完全履行管理人的職責(zé)。而依《草案》第十八條“自人民法院受理破產(chǎn)案件之日起，破產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)、帳冊(cè)、文書、資料、印章和其他物品，仍由債務(wù)人極其有關(guān)人員（不含管理人）保管”。由此導(dǎo)致在人民法院受理破產(chǎn)案件后，債權(quán)人會(huì)議確認(rèn)或選任管理之前，沒有管理人及時(shí)接管債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，可能會(huì)導(dǎo)致破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不必要的減少或者損失。

3、破產(chǎn)管理人履行職責(zé)的確定。由前述可知，法院依《草案》第十五條所指定的管理人，由于未得到債權(quán)人會(huì)議的確認(rèn)，尚不能履行管理人職責(zé)。因此，破產(chǎn)管理人只能在得到債權(quán)人會(huì)議確認(rèn)或者被選任了之后，才能開始履行管理人的職責(zé)，開始清算工作。但依《草案》第五十七條規(guī)定，第一次債權(quán)人會(huì)議須于債權(quán)申報(bào)期限屆滿后15日內(nèi)才能召開；《草案》第四十三條第一款的規(guī)定，債權(quán)申報(bào)期限最短不得少于30日，最長(zhǎng)不得超過90日。也就是說，第一次債權(quán)人會(huì)議至少在法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)40日后才可能召開。如此一來，勢(shì)必遷延時(shí)日，影響破產(chǎn)清算和人民法院破產(chǎn)審判工作的效率。

我認(rèn)為，如果非要保留《草案》第十五條和第二十條的規(guī)定，如果必須強(qiáng)調(diào)債權(quán)人會(huì)議對(duì)清算機(jī)構(gòu)（管理人）的確認(rèn)程序，則建議在條文中至少應(yīng)明確規(guī)定，人民法院依照本法第十五條規(guī)定指定的管理人，在召開第一次債權(quán)人會(huì)議之前，其行為對(duì)債務(wù)人及所有債權(quán)人發(fā)生法律效力，但另有規(guī)定的除外（如損害債務(wù)人或者債權(quán)人利益的，有違法違紀(jì)行為查證屬實(shí)的等等）。

綜合考慮，我建議刪除《草案》第二十條關(guān)于人民法院指定的管理人，由債權(quán)人會(huì)議確認(rèn)或者另行選任的規(guī)定，明確規(guī)定管理人由人民法院指定，同時(shí)賦予債權(quán)人會(huì)議對(duì)管理人及其成員的監(jiān)督權(quán)。在符合法定事由時(shí)，債權(quán)人會(huì)議可以申請(qǐng)人民法院對(duì)管理人及其成員予以撤換。

我們應(yīng)正視現(xiàn)行破產(chǎn)法的嚴(yán)重缺陷及實(shí)施中遇到的障礙，并結(jié)合我國(guó)正在審議中的破產(chǎn)法草案，借鑒外國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)，制定一部符合我國(guó)實(shí)際的，具有可操作性的破產(chǎn)法。法制進(jìn)步的歷史告訴我們立法者可以是理想主義者，也可以是現(xiàn)實(shí)主義者，但不可是守舊主義者。我們相信，不遠(yuǎn)的將來，我們將會(huì)擁有一部完整的、進(jìn)步的破產(chǎn)法。

參考文獻(xiàn)

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③汪世虎、李剛：自然人破產(chǎn)能力研究，載于《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第6期。

④鄒海林：破產(chǎn)法若干理論與實(shí)務(wù)問題研評(píng)，載于《民商法論叢》1994年第1卷。

摘要我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)法對(duì)建立優(yōu)勝劣汰的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制及規(guī)范市場(chǎng)秩序，發(fā)揮了很大作用，但是由于種種原因，我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)法中也存在諸多理論和實(shí)踐問題，如立法目的陳舊、適用主體狹窄、破產(chǎn)程序不完善、對(duì)債權(quán)人和債務(wù)人利益保護(hù)不得力等等。為解決上述問題，應(yīng)引入一般破產(chǎn)模式、擴(kuò)大破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)主體的范圍、創(chuàng)建破產(chǎn)管理人制度。

關(guān)鍵詞缺陷；完善；一般破產(chǎn)；破產(chǎn)管理人