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論文關鍵詞:獨立董事；公司治理；獨立性；獨立董事職責

論文摘要:獨立董事制度是英美國家公司治理過程中的一項重要制度創(chuàng)新。由于我國公司法人治理結構不同于英美國家的一元制結構,在引進獨立董事制度的過程中，出現了諸多的問題。因此，必須結合我國的實際情況，將獨立董事的職能合理配置到現行的治理框架內，確保獨立董事的獨立性，為獨立董事制度營造良好的內外部機制，既發(fā)揮獨立董事的監(jiān)督效用，又避免與監(jiān)事會的功能沖突。在逐步完善我國的獨立董事制度的基礎上，完善公司法人治理結構。

我國引入獨立董事制度，旨在改變董事會的運作狀況和效率，完善公司治理結構。在現代股份制公司的治理結構中存在一種授權行為，這種授權的行為很容易引起內部人控制等問題。而董事會承擔著公司經營和發(fā)展的主要責任，獨立董事進入董事會，可充分發(fā)揮董事會的職責和作用，對公司長期發(fā)展起的作用是很大的。

一、獨立董事制度的形成及我國引入獨立董事制度的進程

獨立董事制度最早起源于美國。1940年，美國頒布的《投資公司法》中，就有“至少需要40％的董事由獨立人士擔任”的規(guī)定。1956年，紐約證券交易所(NYSE)規(guī)定公開上市公司至少必須選任兩位外部董事；1977年，紐約證券交易所再次要求美國的每家上市公司“在不遲于1978年6月30以前設立并維持一個全部由獨立董事組成審計委員會(AuchitCommittee)；這些獨立董事不得與管理層有任何會影響他們作為委員會成員獨立判斷的關系”。其后美國股票交易所(ASE)亦做了類似的決定。至此，獨立董事作為美國上市公司董事會的重要組成部分，便成為一種正式制度被確定下來。

我國是在1999年首先從境外上市的公司開始引入獨立董事制度的。1999年3月，國家經貿委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會聯合下發(fā)了《關于進一步促進境外上市公司規(guī)范動作和深化改革的意見》，要求境外上市公司設立獨立董事；2000年9月，國務院辦公廳轉發(fā)了《國有大中型企業(yè)建立現代企業(yè)制度和加強管理的基本規(guī)范(試行)》，提出“董事會中可以設立非公司股東且不在公司內部任職的獨立董事”；2001年8月，中國證監(jiān)會了《關于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，標志著獨立董事制度步入實施階段；2002年，中國證監(jiān)會正式了《上市公司治理準則》，進一步推動了我國獨立董事制度的建立與完善。

二、獨立董事制度對我國上市公司治理結構現狀產生的作用

獨立董事亦稱外部董事或非執(zhí)行董事，是指代表公司全體股東和公司整體利益、具有完全獨立意志的董事會成員。獨立董事與公司沒有利益聯系，都是具有特殊專長的戰(zhàn)略經營管理專家，可以獨立、公正、客觀、科學地作出有關決策判斷。其獨立性體現在三個方面：一是獨立于大股東；二是獨立于經營者；三是獨立于公司的利益相關者。獨立董事的這種特殊地位和獨立性，能對內部董事起著監(jiān)督和制衡作用，并對于完善公司法人治理結構，監(jiān)督和約束公司的決策者和經營者，制約大股東的操縱行為，最大限度地保護中小股東乃至整個公司利益起著關鍵作用。

顯然，增強董事會獨立性，公司的成本就會降低，有利于公司績效的提高。否則，公司可能被某一或某些利益集團所操縱，從而損害公司其他利益相關者的利益。因此，保證董事會的獨立和公正，增強董事會的透明度，完善董事會的職權與結構，已成為企業(yè)所關注和需要解決的問題。獨立董事制度正是適應這一要求而產生的。

三、我國引入獨立董事制度存在的問題

(一)獨立性問題

確保獨立董事的獨立性，是實施獨立董事制度的關鍵，也是獨立董事制度的生命力之所在。否則，獨立董事制度只是流于形式。但從目前上市公司實施的情況來看，其獨立性遠沒有形成。

1.公司所有制性質。由于我國多數上市公司是由國家或國有企業(yè)法人控股，經營者在政府部門授權下享有經營決策權，有的甚至作為國有股東代表，集經營權與所有權于一身。而行使監(jiān)督權的國有控股公司經營者或政府官員既不分享經營成果，也不承擔對投票后果的責任，難免與企業(yè)經營者合謀。在此情況下，獨立董事的提議和決策難以貫徹下去，當然也就不能發(fā)揮其作用。

2.獨立董事的任免。我國上市公司獨立董事目前主要由政府主管部門、董事會或董事長聘任。于是，盡管聘任的獨立董事具備相應的資格和條件，但由于其任免權仍掌握在政府主管部門領導或公司高層管理人員手中，便失去了其獨立性。在獨立董事的聘任中，人情董事、名人董事的現象非常嚴重，使得獨立董事的獨立性、知情權和工作時間都得不到保證。

3.獨立董事的權力。賦予獨立董事獨立的權責有利于提高其獨立性。為此，《關于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》規(guī)定上市公司除賦予獨立董事具有一般董事的職權外，還應賦予獨立董事特別職權和獨立意見發(fā)表權。為強化獨立董事的責任意識，應明確獨立董事行使特別職權和發(fā)表獨立意見既是權利，也是義務，獨立董事“必須”行使特別職權和發(fā)表獨立意見。否則便是未能認真履行獨立董事職責。

4.獨立董事在董事會中的比例。獨立董事的存在最終是為了保證董事會的獨立性、董事會決策的科學性和正確性。但我國目前上市公司董事會中獨立董事所占的比例仍較小。全國已有1000多家上市公司，而獨立董事僅300多人，這不利于獨立董事發(fā)揮應有的作用。

5.獨立董事的激勵。獨立董事也存在激勵問題。否則，獨立董事可能與經營者或大股東合謀，可能缺乏開展工作的積極性等。目前，我國獨立董事的激勵機制設計不合理，這也是獨立董事未能發(fā)揮作用的一個原因。

(二)法律依據

從世界范圍來看，獨立董事制度主要盛行于公司權力屬于一元模式、不設監(jiān)事會的國家，如美國和英國。它們由于受信托法律制度的深遠影響，形成了嚴格的董事責任，加上發(fā)達證券市場外部監(jiān)督，客觀上不需要在股東會下設立與董事會平行的監(jiān)事會。股東大會選舉董事會，董事會任命主要經營者，公司內部沒有一個常設的監(jiān)督機構，由此演變出外部董事對內部董事的監(jiān)督。

我國與日本相仿，同屬二元權力模式，講求權力制衡和結構對稱，三權分立，各司其職，公司機構中已經存在專事監(jiān)督職能的監(jiān)事會，如引入獨立董事，容易導致功能上的重疊。日本曾在1950年修改商法，監(jiān)事會只保留會計事務的監(jiān)督，將業(yè)務監(jiān)督權賦予了董事會。但結果并不成功，1974年日本再修改商法，恢復了監(jiān)事會的業(yè)務監(jiān)督權。因此，我國必須將獨立董事的監(jiān)督職能合理配置到現行的治理框架內，既發(fā)揮獨立董事的監(jiān)督效用，又避免與監(jiān)事會的功能沖突。

(三)中國公司的現實問題

在市場經濟發(fā)達國家，由于存在管理經營績效評估機構和相當完善的經理人市場，獨立董事多由具備專業(yè)管理能力和經驗的人員擔任。在我國，職業(yè)經理層和人市場尚未形成，獨立董事資質評定機構缺乏，擔任獨立董事的人員多為經濟學或法學學者，往往缺少企業(yè)經營管理經驗，對公司經營業(yè)務的敏感度也不夠，未必能很好地履行職責。另外，中國向來強調個體服從整體，缺少個性張揚的傳統，獨立董事一旦進入董事會，極易與內部人員同化，喪失獨立性。

日裔美國學者福山把美國、日本、德國歸類為高信任度國家，中國則被歸類為低信任度國家。事實上，西方各國通過長期的努力，業(yè)已形成完整而規(guī)范的信用體系。個人信譽度因而成為獨立董事發(fā)揮作用的主要動力來源，其良好的表現將極大地提升他們的聲譽，而一旦聲譽受損，將直接影響其未來發(fā)展。在我國，傳統的信用關系依賴道德約束而非法律約束。在市場經濟的條件下，新的公共信用還沒有形成，導致了嚴重的信用危機。然而，在公共領域以契約為基礎建立誠信關系將會是一個漫長的過程，獨立董事功效的發(fā)揮也會受其阻礙。四、完善獨立董事制度的幾點建議

(一)明確獨立董事的職責和角色定位。

根據我國《公司法》對監(jiān)事會的組成和職權的規(guī)定，首先要避免監(jiān)事會與獨立董事之間權力和職責的重疊和沖突。獨立董事職責的設定和角色定位，應考慮在監(jiān)事會行使監(jiān)督職能之外的未監(jiān)督到的地方、獨立董事“獨立性”所承擔的特殊職能和獨立董事自身所具有的專長。

(二)建立獨立董事行業(yè)自律體系。

1、成立獨立董事協會。成立獨立董事協會，保障獨立董事合法權益，并通過制定內部懲戒措施，規(guī)范獨立董事執(zhí)業(yè)行為。如制訂具體執(zhí)業(yè)準則，明確獨立董事執(zhí)業(yè)責任，組織業(yè)務培訓提高獨立董事執(zhí)業(yè)水平，促進職業(yè)經理層的建立。另外，由協會對獨立董事的資質和經營績效定期進行評估，提供權威的可行性論證，增強獨立董事的行業(yè)自律性。

2、建立獨立董事事務所。建立獨立董事事務所，獨立董事以加入事務所的方式執(zhí)業(yè)，把獨立董事的自然人責任轉化為法人責任。這樣，可以由事務所直接出面對獨立董事的行為加以約束，承擔相應的損失賠償責任。獨立董事事務所還可以防止獨立董事同時在處于競爭關系或有利益沖突的公司之間任職，客觀上起到自律的作用。另外，使獨立董事職業(yè)化，限制獨立董事同時任職公司的數量，確保其對公司經營業(yè)務和信息的必要了解。

(三)建立和健全獨立董事的生成和退出機制

首先對獨立董事的任職資格從法律上予以確認。其次，對已有的和潛在的獨立董事人選進行專業(yè)培訓和教育，不斷提高他們的素質和執(zhí)業(yè)水平，由政府制定獨立董事的行為操作規(guī)范并發(fā)放資格證書。再次，成立全國性或區(qū)域性獨立董事協會，人員由各行業(yè)的專家組成。這些人員進入董事會可以直接由協會推薦，證監(jiān)會考核認定，上市公司董事提名委員會審核提名，將候選人的資歷、背景與公司有無關系等情況予以公布，最后進入股東大會表決程序。為了避免大股東操縱，第一大股東在表決時應予回避。

一個有效的獨立董事退出機制應包括以下幾點：一是用法規(guī)的形式規(guī)定獨立董事的任職期限。目前我國已有這方面的規(guī)定，獨立董事在同一公司任期不得超過兩屆(即6年)，屆滿自然退出。二是市場選擇。隨著獨立董事資源稀缺狀況的改變，當供求矛盾緩解后，由市場機制來選擇獨立董事。三是依靠獨立董事協會作為民間自律組織。對那些無法履行獨立董事職責者，勸其退出；對那些敗德的獨立董事，應予以懲罰。

(四)建立健全獨立董事的激勵和約束機制

1.聲譽激勵。對獨立董事的資質進行考核和認定，發(fā)放資格證書，把這一職業(yè)看作是具有較高社會地位的高尚職業(yè)；對成績突出、素質高、職業(yè)道德良好的獨立董事，可以通過獨立董事協會確認為終身獨立董事，使他們珍惜自己的聲譽和地位；發(fā)揮優(yōu)秀獨立董事在獨立董事協會中的作用。對被授予終身獨立董事者，在獨立董事協會中，他們對獨立董事的資格認定和推薦具有決定權；獎勵有突出貢獻的獨立董事。

2.報酬激勵。目前，我國的獨立董事的報酬一般是由津貼和車馬費構成，上市公司給獨立董事開展工作提供費用的情況并不多，導致獨立董事因經費不足而無法有效開展工作。對于股東來說，為了使獨立董事的工作獨立而負責，應當付給他們較高的報酬，給予獨立董事開展工作必要的費用，其數額出股東大會決定。而且，出于獨立董事需要具備一定的學識、能力和經驗等，為了吸引優(yōu)秀人才進入上市公司董事會中擔任獨立董事，支付一定的報酬亦是必要的。事實上，世界上絕大多數國家的公司法均規(guī)定了董事有權獲取報酬。

3.對獨立董事的約束機制。沒有盡職盡責、缺乏努力的獨立董事，不能獲得相應的獎金和津貼及其他回報。同時，對獨立董事的敗德行為應在經濟上予以制裁并讓其承擔相應的法律后果。獨立董事協會、證券交易所和中介機構組織對獨立董事的操守行為也應提出相應的要求，通過制定一些自律性準則，增加行業(yè)自律性和指導性。在未來的獨立董事制度框架中，獨立董事的生成和約束都應市場化運作，通過潛在的獨立董事對在崗的獨立董事形成競爭性約束。特別是通過獨立董事的退出機制淘汰那些不稱職的獨立董事。

獨立董事制度能否在中國上市公司真正發(fā)揮作用，還有賴于其他相關制度的完善程度，如監(jiān)事會制度，證監(jiān)會監(jiān)督機制，投資者的參與等等，但只要科學合理地引入獨立董事制度，無疑對完善公司監(jiān)督機制，客觀上促進我國公司治理結構朝著良性的軌道發(fā)展具有真正的價值。

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