導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法治社會(huì)的弊端，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞 ADR機(jī)制 司法方針 非訴訟糾紛解決機(jī)制

和諧社會(huì)是一個(gè)民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會(huì)，是一個(gè)公平、穩(wěn)定、利益協(xié)調(diào)的社會(huì)。目前中國的社會(huì)現(xiàn)狀是隨著改革的深化和社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，由于利益關(guān)系的多樣化，生產(chǎn)、生活方式的日新月異，使得由于各種矛盾糾紛不斷增多，與人民密切有關(guān)時(shí)有發(fā)生，企業(yè)改制、城市拆遷、農(nóng)村征地、司法不公，勞動(dòng)糾紛等矛盾仍然大量存在。對(duì)于這一現(xiàn)象，我們應(yīng)當(dāng)首先認(rèn)識(shí)到這些矛盾屬于人民內(nèi)部矛盾，其存在具有一定的客觀性，是當(dāng)前復(fù)雜社會(huì)條件下的必然產(chǎn)物。同時(shí)我們也應(yīng)當(dāng)看到，構(gòu)建和諧社會(huì)的關(guān)鍵就是要處理好人民內(nèi)部矛盾。多年以來，我國不斷致力于完善社會(huì)主義法制建設(shè)，形成了一套比較完整的以法院解決糾紛為主的訴訟體系，在處理社會(huì)矛盾方面發(fā)揮了積極作用。但是隨著訴諸法院的各類糾紛數(shù)量的激增，其后果是直接導(dǎo)致法院負(fù)擔(dān)極其沉重，積案居高不下，同時(shí)案件質(zhì)量也沒有了保證，這就是被西方國家法治現(xiàn)代化進(jìn)程中一再表明了的：案件增長是經(jīng)濟(jì)增長的一個(gè)附帶產(chǎn)品，這一現(xiàn)象被形象的比喻為“訴訟爆炸”。這樣，一則使我國目前正在進(jìn)行的司法改革效率大打折扣，二則不利于迅速解決糾紛及時(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，恢復(fù)被破壞了的經(jīng)濟(jì)關(guān)系以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

一、ADR的含義及其特征

ADR概念源于美國，原是指20世紀(jì)逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現(xiàn)在已引申為是對(duì)訴訟以外的其他各種訴訟解決方式、程序或制度的總稱，既可以根據(jù)字面意義譯為“代替性（替代性、選擇性）糾紛解決方式”亦可以根據(jù)字面意義譯為“審判外（訴訟外或判決外）糾紛解決方式”或“非訴訟糾紛解決程序”、“法院外糾紛解決方式”等。當(dāng)前ADR共同性特征可以概括為以下幾個(gè)方面：第一，ADR在程序上的簡易性和靈活性。第二，ADR 程序中的當(dāng)事人具有高度的自主性。第三，糾紛解決更具針對(duì)性和實(shí)效性。第四，糾紛解決過程和結(jié)果的非對(duì)抗性。第五，在ADR框架下當(dāng)事人履行的自覺性。第六，ADR對(duì)新型的民事糾紛的處理具有較強(qiáng)適應(yīng)性。第七，ADR 并不是一個(gè)封閉的體系，而是一種開放的、發(fā)展的體系。

二、從理念層面完善我國的非訴訟糾紛解決機(jī)制

從理念層面出發(fā)完善我國的非訴訟糾紛解決機(jī)制

首先，從理念上正確認(rèn)識(shí)ADR與法治的關(guān)系，建立正確全面的法治觀念。在中國法制化進(jìn)程中，強(qiáng)調(diào)國家法律的至上性，堅(jiān)持法律至上原則，ADR機(jī)制永遠(yuǎn)也不可能取代法律。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法治主義下自治的合理存在。實(shí)踐證明，ADR的發(fā)展并未也不能否定法治本身，它一方面證實(shí)了法治的弊端之所在，另一方面又為醫(yī)治這一弊端提供了補(bǔ)救措施。我國在引進(jìn)西方訴訟制度，滿足社會(huì)的法治理想的同時(shí)，不可避免地同時(shí)引進(jìn)了長期困擾西方社會(huì)的訴訟的種種弊端，除了改革審判方式，完善訴訟制度本身外，發(fā)展能夠有效解決訴訟固有弊端的非訴訟糾紛解決方式肯定也是必要的。

其次，改變當(dāng)事人的訴訟觀念和權(quán)利觀念，使得解決糾紛的方式變得多元化。法律是最具權(quán)威的，但不是解決所有的問題最合理可行的方法。若將所有的糾紛都訴諸于法律，通過訴訟的途徑去解決，將會(huì)出現(xiàn)高訴訟成本、訴訟遲延等問題，最終導(dǎo)致訴訟爆炸，甚至阻礙法治的發(fā)展。另外，我們不應(yīng)該只看到公民權(quán)利來自國家的賦予，要肯定權(quán)利大多時(shí)候是一種可選擇的任意性規(guī)范。我們應(yīng)該改變?cè)V訟觀念和權(quán)利觀念，自由地選擇糾紛解決方式，使得訴訟程序與非訴訟程序更加完美地結(jié)合。

三、構(gòu)建我國ADR機(jī)制的具體設(shè)想

在現(xiàn)代ADR蓬勃發(fā)展的形勢下，我們應(yīng)借鑒各國ADR運(yùn)用的經(jīng)驗(yàn)以及ADR最新的研究成果，積極探索構(gòu)建中國ADR機(jī)制的合理內(nèi)涵和運(yùn)作機(jī)制。據(jù)此，筆認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面構(gòu)建我國多元化糾紛解決機(jī)制：

（一）擴(kuò)大人民調(diào)解適用范圍，完善人民調(diào)解機(jī)制。

（二）仲裁制度的完善和普及。

（三）法院附設(shè)ADR模式的“逐步”引入。法院附設(shè)ADR是一種雖然以法院為主持機(jī)構(gòu)、但與訴訟程序截然不同的程序，同時(shí)與法院的訴訟程序又有一種制度上的聯(lián)系。

構(gòu)建有中國特色的ADR替代糾紛解決機(jī)制，應(yīng)以我國現(xiàn)有的人民調(diào)解機(jī)制為基礎(chǔ)，鼓勵(lì)建立地方性的行業(yè)性的糾紛解決機(jī)構(gòu)，普及我國已經(jīng)建立起來的仲裁制度，徹底改造現(xiàn)行法院調(diào)解模式，通過立法明確ADR的運(yùn)作程序和法律效果，并“逐步”將訴訟程序與ADR程序協(xié)調(diào)起來，形成立體的網(wǎng)絡(luò)的ADR糾紛解決機(jī)制。

參考文獻(xiàn)：

[1]范愉.以多元化糾紛解決機(jī)制保證社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展[J].法律適用，2005（2）.

[2]楊榮新.拓寬人民調(diào)解范圍，確定調(diào)解協(xié)議效力[N].人民法院報(bào)，2002.9.30.

篇2

一、法治視野下我國行政管理方式存在的問題

(一)傳統(tǒng)的行政管理方式已經(jīng)不能滿足現(xiàn)階段社會(huì)的發(fā)展需求。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革和行政事業(yè)體制改革進(jìn)程的不斷深入，我國的城市化發(fā)展進(jìn)程不斷加快，同時(shí)以人為本、依法治國等基本社會(huì)管理理念被不斷的推廣和深入，并加增加政府職能部門的服務(wù)意識(shí)落實(shí)到日常的工作中，傳統(tǒng)的行政管理方式存在的諸多弊端日益凸顯，滯后的管理方式已經(jīng)制約了政府社會(huì)職能的發(fā)揮，影響了其在現(xiàn)代社會(huì)的科學(xué)持續(xù)發(fā)展。傳統(tǒng)的行政管理方式中，方式較為單一，很多政府行政單位在進(jìn)行管理時(shí)普遍采用強(qiáng)制約束的工作方法，容易造成管理部門與社會(huì)公眾之間的矛盾，很多工作缺乏群眾的配合難以落實(shí)到位，難以實(shí)現(xiàn)良好的行政管理效果。同時(shí)單一的管理方式，使得工作人員在開展相關(guān)工作時(shí)沒有多樣的工作方法，潛在工作意識(shí)中的慣性心理和惰性心理普遍存在，行政管理的發(fā)展進(jìn)程受到阻礙。另外，在傳統(tǒng)的行政管理方式限制下，社會(huì)群眾的主觀想法難以有效表達(dá)，向政府進(jìn)行意見反饋之時(shí)會(huì)遇到很多的阻礙，及時(shí)反饋了相關(guān)的個(gè)人意見，而由于人微言輕，其個(gè)人意見也難以得到重視，使得相關(guān)的制度完善受到限制，行政管理部門的工作滿意度難以得到提升。(二)行政管理方式難以滿足法治化的社會(huì)發(fā)展需求。法治化社會(huì)的主要標(biāo)志為法律已經(jīng)成為社會(huì)制度中的重要組成部分，在對(duì)社會(huì)的管理中已經(jīng)體現(xiàn)了法律的管理職能，而且在其管制下的民眾能夠資源這種管理約束狀態(tài)，在法治化的社會(huì)背景下進(jìn)行行政管理，行政管理部門需要以法律最為工作開展的依據(jù)，相關(guān)工作人員的自身行為需要符合法律的要求，在工作形式、工作目的、工作內(nèi)容以及工作依據(jù)等多方面都必須為法律允許的行為，杜絕法律禁止的行為。而行政管理部門卻為了避免出現(xiàn)自身的違規(guī)行為，而采用規(guī)避行為，在行政管理方面便是不作為，難以發(fā)揮行政管理單位的管理職能，這些不合理的行政管理方式不能滿足法治化社會(huì)的需要?，F(xiàn)代的行政管理方式需要結(jié)合實(shí)際的社會(huì)需求對(duì)其管理方式進(jìn)行創(chuàng)新和改革，以滿足時(shí)代和社會(huì)發(fā)展的需要。[1]

二、法治視野下行政管理方式的創(chuàng)新方法

(一)行政管理方式中管制約束方式向服務(wù)方式的轉(zhuǎn)化。在法治視野下對(duì)行政管理方式進(jìn)行創(chuàng)新改革已經(jīng)成為必然的需求，而若要?jiǎng)?chuàng)新之后的管理方式能夠有效落實(shí)并行之有效，便必須對(duì)管理對(duì)象加以明確，對(duì)管理方式加以思考，保證管理方式能夠迎合管理對(duì)象的需求。傳統(tǒng)行政管理方式中以政府行政單位為主導(dǎo)思想、以權(quán)力為管理手段的方式已經(jīng)體現(xiàn)出諸多的弊端，政府職能單位已經(jīng)逐漸向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，而其行政管理方式向服務(wù)方式的轉(zhuǎn)化已經(jīng)成為必然趨勢，行政管理以“為人民服務(wù)”為開展工作的指導(dǎo)理念，在其行政管理進(jìn)程中以服務(wù)性為工作方式改革和創(chuàng)新的引導(dǎo)方向，以管理對(duì)象即服務(wù)對(duì)象的需求為工作開展的重點(diǎn)，拉近政府行政單位與社會(huì)公眾之間的距離，行政管理工作獲得更為廣泛的群眾基礎(chǔ)，便于相關(guān)管理工作的有序開展。(二)行政管理方式由單向管理途徑向管理雙方的協(xié)調(diào)管理方式轉(zhuǎn)化。傳統(tǒng)的行政管理方式中，管理對(duì)象處于被動(dòng)接受管理和約束的狀態(tài)，社會(huì)公眾的主觀意愿沒有被重視，公眾缺乏主動(dòng)參與行政管理的意愿。而在法治化的視野下，社會(huì)公眾享有知情權(quán)和參與權(quán)，行政管理過程的公開化和開放化管理模式逐漸得到推廣，社會(huì)公眾形成與行政管理單位之間溝通和協(xié)調(diào)的途徑，使得管理雙方在開展相關(guān)的工作時(shí)能夠形成良好的互動(dòng)溝通關(guān)系，社會(huì)公眾對(duì)行政管理工作的參與性逐漸增強(qiáng)，同時(shí)對(duì)于行政管理決策的理解能力和接受能力也逐漸提升，減少行政管理雙方因行政管理內(nèi)容而產(chǎn)生的矛盾。(三)行政管理方式由單一方式向多元管理方式轉(zhuǎn)化。以管理對(duì)象的需求為基本出發(fā)點(diǎn)的行政管理方式，會(huì)感受到社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步，社會(huì)公眾對(duì)管理方式的需求也逐漸呈現(xiàn)多元化的發(fā)展趨勢，因而行政管理方式的多元化工作方式也成為實(shí)際的需要。在法治化事業(yè)下將行政管理方式向多元化管理方式進(jìn)行轉(zhuǎn)化，使得行政管理活動(dòng)的主觀能動(dòng)性以及靈活可操作性都大幅提升，將多元化的行政管理方式融入到行政管理活動(dòng)中，形成了符合時(shí)代要求的行政管理手段，大幅提升行政管理工作的有效性。(四)行政管理方式的創(chuàng)新性體現(xiàn)。行政管理方式改變傳統(tǒng)的管理模式需要將其管理思想以及方式都進(jìn)行創(chuàng)新和改革，需要逐漸在實(shí)際的工作中，將原有的強(qiáng)制性管理約束模式進(jìn)行大膽突破，并創(chuàng)新發(fā)展?jié)M足法治化進(jìn)程需求的管理方式，使其管理方式的思路和內(nèi)容都能夠發(fā)生創(chuàng)新性的改變，并能夠保證在實(shí)際的工作中能夠有效的落實(shí)，實(shí)現(xiàn)行政管理方式的有效作用。[2]

三、法治視野下行政管理方式創(chuàng)新的作用體現(xiàn)

(一)行政管理方式的創(chuàng)新能夠有效推動(dòng)社會(huì)主義民主法治建設(shè)的進(jìn)程。社會(huì)主義社會(huì)是由民主和法治兩個(gè)部分構(gòu)成的，行政管理方式的創(chuàng)新發(fā)展能夠使傳統(tǒng)的行政管理方式進(jìn)行完善，實(shí)現(xiàn)法治視野下進(jìn)行行政管理工作可以有法可依，保證法律面前人人平等，同時(shí)將依法治國、為人民服務(wù)等基本的政府工作管理理念得到落實(shí)實(shí)際的政府管理工作中，強(qiáng)化了社會(huì)民眾的主體地位，同時(shí)避免了、等不良行政行為的發(fā)生，進(jìn)而影響政府行政單位在社會(huì)公眾心目中的黨政形象，行政管理方式的創(chuàng)新能夠使社會(huì)公眾的民力得到實(shí)現(xiàn)，有效推動(dòng)社會(huì)主義民主法治建設(shè)的進(jìn)程。(二)行政管理方式的創(chuàng)新能夠有效的完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)制度。社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)制度的建設(shè)直接關(guān)系到市場經(jīng)濟(jì)的科學(xué)發(fā)展，目前在我國的市場經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)中，企業(yè)是進(jìn)行市場經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)和經(jīng)營的主體，是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，對(duì)于推動(dòng)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)發(fā)揮至關(guān)重要的作用。行政管理方式的轉(zhuǎn)變能夠改變傳統(tǒng)的強(qiáng)制管理狀態(tài)，將行政單位的服務(wù)性質(zhì)發(fā)揮和體現(xiàn)出來，逐漸改變對(duì)市場機(jī)制和市場主體進(jìn)行市場經(jīng)濟(jì)經(jīng)營活動(dòng)的強(qiáng)制干預(yù)行為，行政管理方式創(chuàng)新理念下將行政管理方法進(jìn)行創(chuàng)新改變，使得企業(yè)在進(jìn)行市場經(jīng)濟(jì)下有較為寬松的經(jīng)營氛圍，有利于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，同時(shí)促進(jìn)其實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)制度的完善。(三)行政管理方式的創(chuàng)新有利于實(shí)現(xiàn)我國未來社會(huì)的宏偉建設(shè)目標(biāo)。全面實(shí)現(xiàn)小康社會(huì)以及構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，將成為未來階段我國進(jìn)行經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)建設(shè)的基本戰(zhàn)略目標(biāo)，行政管理方式的創(chuàng)新，民眾被動(dòng)的管理狀態(tài)被徹底改變，政府行政單位構(gòu)建多樣的溝通渠道實(shí)現(xiàn)與社會(huì)公眾之間形成良好的溝通和反饋，民眾對(duì)于行政管理工作中存在的意見和建議能夠有效的被相關(guān)部門及時(shí)采納，并在工作中對(duì)相關(guān)薄弱環(huán)節(jié)加以完善，能夠充分發(fā)揮社會(huì)公眾在行政管理工作中的民主意識(shí)和參與意識(shí)，避免管理工作雙方出現(xiàn)溝通障礙，能夠有效的提高相關(guān)工作部門的工作效率，完善黨政形象，提高其社會(huì)公信力，對(duì)于我國構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)宏偉建設(shè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。[3]

四、結(jié)語

行政管理方式的改革和發(fā)展對(duì)于推進(jìn)社會(huì)主義建設(shè)進(jìn)程具有重要意義，將社會(huì)公眾的民主意識(shí)與切身利益置于政府行政單位開展工作的首位，樹立以人為本的根本服務(wù)宗旨，有助于相關(guān)行政管理工作的有序開展，同時(shí)相關(guān)工作人員服務(wù)意識(shí)的增強(qiáng)簡化了行政管理工作的操作流程，將政府職能有效的落實(shí)到實(shí)際的工作中，實(shí)現(xiàn)行政管理方式向服務(wù)方式、協(xié)調(diào)管理方式以及多元管理方式的轉(zhuǎn)化，促進(jìn)社會(huì)主義民主法治建設(shè)的進(jìn)程，同時(shí)促進(jìn)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度的完善，進(jìn)而有助于我國在未來階段宏偉發(fā)展目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

作者:黃晶 單位:西華師范大學(xué)

參考文獻(xiàn)：

[1]林莉紅.法治國家視野下多元化行政糾紛解決機(jī)制論綱[J].湖北社會(huì)科學(xué),2015(1):10-16,74.

篇3

論文關(guān)鍵詞：律師 堅(jiān)守誠信 執(zhí)業(yè)境界

“古今之成大事業(yè)、大學(xué)問者，必經(jīng)過三種之境界：‘昨夜西風(fēng)凋碧樹。獨(dú)上高樓，望盡天涯路’。此第一境也?！聨u寬終不悔，為伊消得人憔悴?！说诙骋?。‘眾里尋他千百度，驀然回首，那人卻在，燈火闌珊處’。此第三境也?！逼肺洞蠹颐钫Z，擊節(jié)感嘆之余，內(nèi)心忽有所悟：不僅治學(xué)如此，作為以法為業(yè)、以律為師的執(zhí)業(yè)律師，在當(dāng)前社會(huì)缺失誠信、法治有待完善的大環(huán)境下，追求自我發(fā)展的“人之道”操守、弘揚(yáng)法治“化育天下”的職責(zé)、服務(wù)大局行“天之道”的使命，決定該群體對(duì)此三種境界應(yīng)有執(zhí)著的追求。

一、“人之道”決定“思誠”應(yīng)成為律師執(zhí)業(yè)的第一境界

“昨夜西風(fēng)凋碧樹。獨(dú)上高樓，望盡天涯路”作為治學(xué)第一境界，語出晏殊的《蝶戀花》。依王國維之解，做學(xué)問成大事業(yè)者，首先要有執(zhí)著的追求，登高望遠(yuǎn)，明確目標(biāo)與方向。這自然是借題發(fā)揮，以小見大。

律師執(zhí)業(yè)有如做學(xué)問、成大事業(yè)。當(dāng)下社會(huì)誠信缺失是不爭的事實(shí)，面對(duì)“西風(fēng)凋碧樹”這樣缺失誠信的社會(huì)大環(huán)境，律師職業(yè)的特殊性及其生存發(fā)展的需要決定其在執(zhí)業(yè)過程中，不僅要考慮以其一言一行贏得被人的信任，同時(shí)，還要兼顧自身誠信形象吸引潛在服務(wù)對(duì)象的社會(huì)影響力，這客觀上決定了律師執(zhí)業(yè)應(yīng)有“治學(xué)第一境界”這樣基本的境界追求，從自身做起，努力踐行“思誠”的執(zhí)業(yè)操守。

從法理上來說，律師是以維護(hù)法律正義和法律權(quán)威為已任的特殊職業(yè)群體，律師職業(yè)本質(zhì)特質(zhì)要求其必須用法律思維思考法律問題、處理法律事務(wù)；必須遵循合乎職業(yè)身份、在大眾道德和職業(yè)利益之間保持良性張力的職業(yè)倫理；必須在多元化的哲學(xué)取向和宗教信仰基礎(chǔ)上，信奉誠信、法治和法律。從現(xiàn)實(shí)來說，社會(huì)對(duì)這個(gè)行業(yè)的素質(zhì)和誠信也有著特別的要求。從律師個(gè)體來說，盡管律師也是社會(huì)人，有自我發(fā)展和個(gè)人生存利益的追求，但是，“思誠者，人之道也”，無論是作為社會(huì)人，還是作為特殊的社會(huì)職業(yè)角色，都決定了律師必須“思誠”，遵循以誠為本的“人之道”原則，從而贏得被人的信任和社會(huì)的信任。

因?yàn)檎\信不僅是我們民族的傳統(tǒng)美德，更是市場經(jīng)濟(jì)的根本要求以及法治社會(huì)、和諧社會(huì)的基礎(chǔ)和核心。隨著法治社會(huì)、和諧社會(huì)理念的確立和推進(jìn)，誠信不斷被賦予日益豐富的時(shí)代內(nèi)容。應(yīng)該說，無論是在當(dāng)前還是在今后，誠信不僅是一種品行，更是一種責(zé)任；不僅是一種道義，更是一種準(zhǔn)則；不僅是一種榮譽(yù)，更是一種資源。作為律師個(gè)體，缺失講誠守信的品行，勢必難以擔(dān)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人的委托責(zé)任；缺失為人應(yīng)有的道義，勢必游離為人準(zhǔn)則；品行、道義的瑕疵，勢必喪失榮譽(yù)和人脈資源，使得案源的拓展成為水中月、鏡中花。從這一意義上來說，誠信是律師生存的根本和自我發(fā)展的關(guān)鍵?！罢湫?，誠其意”，追求執(zhí)業(yè)境界，在缺失誠信的社會(huì)大環(huán)境下，有所為有所不為，在“獨(dú)善其身”的前提下“兼善天下”，做“思誠”的表率，這是律師執(zhí)業(yè)過程中的必然要求。

二、特定的職業(yè)內(nèi)涵決定“化育天下”應(yīng)成為律師執(zhí)業(yè)的第二境界

“衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴”為治學(xué)第二境界，語出北宋柳永的《蝶戀花》。王國維以此兩句來比喻成大事業(yè)、大學(xué)問者，不是輕而易舉隨便可得的，必須堅(jiān)定不移，經(jīng)過一番辛勤勞動(dòng)，廢寢忘食，孜孜以求，直至人瘦帶寬也不后悔。

由于社會(huì)大環(huán)境缺失誠信，作為律師來說，僅做到自身“思誠”、獨(dú)善其身這一境界是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。律師承載著法治社會(huì)的特殊使命，其觀念和行為本身具有社會(huì)性和影響力，有形無形中有助于增進(jìn)全社會(huì)對(duì)誠信的認(rèn)同、對(duì)法治理念的政治認(rèn)同、理論認(rèn)同以及感情認(rèn)同，進(jìn)而增強(qiáng)全社會(huì)誠信信念和法治意識(shí)。從這一層面來說，治學(xué)第二境界所倡導(dǎo)的孜孜以求的精神顯然應(yīng)成為律師更高的執(zhí)業(yè)追求，以自身行為影響和教化天下。

德國法學(xué)家萊因斯坦曾這樣精辟論述：“法的形成和適用是一種藝術(shù)，表現(xiàn)為何種樣式，取決于藝術(shù)家?！迸餐乃枷爰?、文學(xué)家易卜生也曾有過這樣的名言：“每個(gè)人對(duì)于屬于他所屬的社會(huì)都負(fù)有責(zé)任，那個(gè)社會(huì)的弊端他也有一份?！碑?dāng)前，我國社會(huì)并沒有建立里起普遍的誠信體系，在這樣的社會(huì)環(huán)境下，作為律師在接受當(dāng)事人之托、依法維護(hù)當(dāng)事人合法利益的過程中，客觀上同時(shí)也肩負(fù)和發(fā)揮著宣傳、解釋和適用法律的職責(zé)，引導(dǎo)社會(huì)的誠信意識(shí)和法治意識(shí)。

因?yàn)榉ㄖ紊鐣?huì)的建立，需要法律人的人格和品德；同時(shí)，法治社會(huì)是一個(gè)系統(tǒng)工程，有賴于“靜止”的法律轉(zhuǎn)化成“動(dòng)態(tài)”的法律來實(shí)現(xiàn)其功能。從法律語言來講，法律的內(nèi)涵有三個(gè)方面：一是觀念和意識(shí)中的法律；二是文條中的法律；三是法官口中說的話，或曰法院判決書，法律是通過職業(yè)人員實(shí)現(xiàn)其功能的。律師事業(yè)從某種意義上講，屬于法律解釋學(xué)范疇，律師肩負(fù)著宣傳、解釋和適用法律的職責(zé)；同時(shí)，律師又是法律的翻譯工作者，負(fù)責(zé)將社會(huì)關(guān)系翻譯為特有的法律關(guān)系，使感性上升為理性，使社會(huì)任意行為轉(zhuǎn)化為規(guī)范行為，使矛盾沖動(dòng)進(jìn)入秩序狀態(tài)。因此，律師事業(yè)和職業(yè)本身潛移默化地影響著社會(huì)的行為規(guī)范。

縱觀西方法治社會(huì)的發(fā)展和完善，法律職業(yè)即人的因素是西方走上法治社會(huì)的決定性之一，而律師隊(duì)伍建設(shè)客觀上也是我國法治社會(huì)建設(shè)的一個(gè)基礎(chǔ)和起點(diǎn)。所謂法律職業(yè)，是指因在法律事務(wù)中具有某些特殊功能而在維護(hù)秩序方面具有特定職責(zé)的人，一般包括法官、律師、法律顧問、法學(xué)教師和學(xué)者等。中國人民大學(xué)法學(xué)博士、教授、博士研究生導(dǎo)師王利明認(rèn)為：法律職業(yè)是一群精通法律專門知識(shí)并實(shí)際操作和運(yùn)用的法律人。

律師是法律職業(yè)共同體中一員，承載著法治社會(huì)的特殊使命，律師觀念和行為的社會(huì)性和影響力具有不可替代的功能。作為“法律之師，文明之師，正義之師，律己之師”的律師隊(duì)伍，作為維護(hù)司法公正、促進(jìn)依法治國的律師自身，若淡薄維護(hù)正義的信念和服務(wù)誠信的意識(shí)，不能堅(jiān)守誠信，片面追求經(jīng)濟(jì)利益，不僅會(huì)造成自身職業(yè)道德缺失，損害律師職業(yè)形象，同時(shí)也勢必導(dǎo)致當(dāng)事人乃至社會(huì)公眾喪失對(duì)社會(huì)公正、法律權(quán)威的信任預(yù)期。從這一意義上來說，律師應(yīng)有“衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴”更高的執(zhí)業(yè)追求和境界，以自身行為影響和教化天下。

三、“天之道”決定服務(wù)大局應(yīng)成為律師執(zhí)業(yè)的第三境界

“眾里尋他千百度，驀然回首，那人卻在，燈火闌珊處”作為治學(xué)的第三境界，語出南宋辛棄疾《青玉案》一詞。王國維以此四句為“境界”之第三，即最終最高境界，意在闡明做學(xué)問、成大事業(yè)者，必須有堅(jiān)忍不拔、持之以恒的執(zhí)著精神。

“誠者，天之道也”。基于基本國情和法治傳統(tǒng)，在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)和法治國家的進(jìn)程中，作為我國的執(zhí)業(yè)律師，客觀上肩負(fù)著服務(wù)發(fā)展、維護(hù)穩(wěn)定、建設(shè)法治、弘揚(yáng)誠信的重任，這是建設(shè)我國社會(huì)主義和諧社會(huì)和法治國家題中應(yīng)有之義。所以，和做學(xué)問、成大事業(yè)者一樣，律師必須有專注的精神，洞明國情世情，服務(wù)大局，發(fā)揮好國之大器的作用，事實(shí)上，這也理應(yīng)成為律師執(zhí)業(yè)追求的最高境界。

毋庸諱言的是，在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中，存在律師不當(dāng)執(zhí)業(yè)，影響社會(huì)穩(wěn)定大局的不良現(xiàn)象。一些律師在生存壓力之下，為了招攬案源，不當(dāng)許諾，以致?lián)p害當(dāng)事人的利益；也有些律師違背職業(yè)道德和職業(yè)倫理，“拉關(guān)系”、辦“關(guān)系案”、“金錢案”；更有甚者缺乏大局意識(shí)，不適當(dāng)參與在敏感性事件、突發(fā)性事件、群體性事件，以致增加政府部門的調(diào)處難度，這些都導(dǎo)致了不應(yīng)有的社會(huì)負(fù)面影響。

篇4

由于社會(huì)的發(fā)展、新情況的出現(xiàn),碩士論文范文政府原有管理方式的局限性和不和時(shí)宜常常發(fā)生,這是很正常的事情。但隨之而來的事情就是要求行政法的調(diào)整以及行政法對(duì)這種改變的確認(rèn)和維護(hù)。這是依法行政的必然要求。如果說行政法能夠被稱為“動(dòng)態(tài)憲法”,那也只是從行政法的應(yīng)然狀態(tài)來說的。但行政法最重要的也許在于其實(shí)然狀態(tài),也就是法律與現(xiàn)實(shí)的切合程度。行政法是調(diào)整與規(guī)范政府與公民之間關(guān)系的法律,但行政法首先得尊重政府在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中應(yīng)該扮演的角色。社會(huì)的現(xiàn)實(shí)狀況和政府自身的能力決定了政府現(xiàn)實(shí)的角色問題,這個(gè)問題的另外一面也自然就是公民以及由公民組成的社會(huì)團(tuán)體的現(xiàn)實(shí)角色問題。對(duì)于符合社會(huì)實(shí)際情況的政府管理方式,行政法應(yīng)以法律的形式加以鞏固和維持,而對(duì)于不符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)、阻礙社會(huì)發(fā)展甚至導(dǎo)致嚴(yán)重社會(huì)問題的政府管理方式,行政法就必須以法律的形式加以改變,這也是法律的實(shí)然向應(yīng)然趨近所必須采取的行動(dòng)。

近代行政法的發(fā)展演變是伴隨著政府行政權(quán)的擴(kuò)張和收縮而演變的。政府行政權(quán)的擴(kuò)張和收縮導(dǎo)致了行政法對(duì)行政權(quán)的確認(rèn)、對(duì)行政權(quán)的控制、對(duì)公民權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)的過程。在這一過程中,公民個(gè)體的權(quán)利及其權(quán)利的集合也成為制約行政權(quán)的重要力量,這也就是通常所說的“以社會(huì)控制權(quán)力”。控制并不是目的,控制也只不過是使行政權(quán)處于一個(gè)合適的位置,同時(shí)也使公民權(quán)處于一個(gè)合適的位置。完善的行政法律制度應(yīng)當(dāng)促使行政權(quán)與公民權(quán)之間保持一種平衡的態(tài)勢。這里“平衡”的意思是行政權(quán)與公民權(quán)一種“完美的分工”和隨之而來的“專業(yè)化”,它們能共同促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步。這種平衡涉及行政權(quán)和公民權(quán)各自的“度”以及它們之間的相互關(guān)系,因而行政機(jī)關(guān)與公民關(guān)系的度既包括行政機(jī)關(guān)與公民在實(shí)體權(quán)利分配上的度,也包括行政程序關(guān)系上的度。通過以上的分析,我們可以把行政法定義為“調(diào)整行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并使之達(dá)到平衡的法律規(guī)范的總稱”。

二 行政法的基本原則是指貫徹于行政法之中,指導(dǎo)行政法的制定和實(shí)現(xiàn)的基本準(zhǔn)則。它可以是成文的,也可以是不成文的,在法律規(guī)范空白和出現(xiàn)漏洞的時(shí)候,作為共同理念可以彌補(bǔ)法律的不足;任何行政法律規(guī)范及其實(shí)施都不得與其相抵觸[1]。行政法的基本原則既要體現(xiàn)行政法的應(yīng)然狀態(tài),又要體現(xiàn)行政法的實(shí)然狀態(tài),而行政法的應(yīng)然和實(shí)然不過是政府與公民關(guān)系或者說是行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的關(guān)系的理想和現(xiàn)實(shí)的反映,同時(shí)行政法又要承擔(dān)規(guī)范和改造現(xiàn)實(shí)以一步步向理想趨近的責(zé)任。當(dāng)我們有了理想之后,重要的就在于認(rèn)清現(xiàn)實(shí)和找到通向理想之路的最佳途徑。因而,行政法的基本原則既包括行政法的實(shí)然狀態(tài)的原則,又包括行政法的應(yīng)然狀態(tài)的原則。它應(yīng)包括以下原則:

1.行政法治原則。首先它強(qiáng)調(diào)的是在行政法律規(guī)范中要貫徹法治的精神;其次它主要是從實(shí)體角度出發(fā),強(qiáng)調(diào)行政主體的所有行為必須符合法律規(guī)范的要求。行政法治原則是行政法所追求的理想目標(biāo),在其現(xiàn)實(shí)性上則起到規(guī)范行政主體的行為、改造其不符合法治原則和精神的行為習(xí)慣和辦事作風(fēng)的作用,它是法治原則和法治規(guī)律在行政法上的具體體現(xiàn)。法治的道路是艱難和漫長的,法治規(guī)律就是要確立法律的最高權(quán)威,使法治的普遍性準(zhǔn)則為全體人民所理解、接受、信仰和維護(hù)。在這種情況下,行政法治原則就顯得尤為重要。行政機(jī)關(guān)在社會(huì)生活中的重要性已經(jīng)為歷史和現(xiàn)實(shí)所不斷證明,行政機(jī)關(guān)的主體本來就是人,行政機(jī)關(guān)又是與公民關(guān)系最直接最緊密的國家機(jī)關(guān)。行政法治原則或者說行政機(jī)關(guān)的依法行政原則對(duì)于培養(yǎng)公民的法治意識(shí)顯然具有很重要的引導(dǎo)和促進(jìn)作用;而法治在很大程度上指的就是行政法治。這就要求行政機(jī)關(guān)能夠認(rèn)清自身在國家法治的道路上所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任,同時(shí)在行政法律規(guī)范中體現(xiàn)出這個(gè)原則來。合法性原則和越權(quán)無效原則可被認(rèn)為是行政法治原則的具體運(yùn)用和貫徹。

2.適度性原則。為了能使社會(huì)健康平穩(wěn)地發(fā)展,政府和公民都需要享有適當(dāng)?shù)臋?quán)利和承擔(dān)適當(dāng)?shù)牧x務(wù),雙方的權(quán)利義務(wù)既不能過寬也不能過窄,應(yīng)該保持適度。這種對(duì)現(xiàn)實(shí)的尊重是實(shí)現(xiàn)理想的必要條件。適度性原則是行政法的理論基礎(chǔ)即平衡論在行政法基本原則上的一個(gè)必然反映。職稱論文范文合理性原則可被認(rèn)為是行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時(shí)適度性原則的具體體現(xiàn)。

3.互動(dòng)性原則。不能認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人或者說行政權(quán)和公民權(quán)總是相互敵對(duì)的。在國家和社會(huì)的邊界越來越模糊的情況下,他們的利益具有一致性因而也能夠協(xié)調(diào)起來。從宏觀的角度說,行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系本身就是一種互動(dòng),目的在于使雙方都遵守法律所設(shè)定的權(quán)力界限,不越權(quán);但同時(shí)又能發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)的滯后,有利于行政法的不斷完善?；?dòng)性原則以適度性原則為基礎(chǔ),但又是適度性原則的必要的補(bǔ)充。

4.程序正當(dāng)原則。英美法系國家都非常重視程序正當(dāng)原則,在我國這樣一個(gè)行政人員的主觀隨意性很強(qiáng)的國家,歷來“重實(shí)體、輕程序”,因而更有必要借鑒先進(jìn)的發(fā)達(dá)法治國家的程序原則,將程序正當(dāng)原則作為行政法的基本原則,以規(guī)范行政主體的行政行為,特別是行政自由裁量行為。由于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的需要,行政主體的裁量范圍越來越大,行政自由裁量權(quán)是行政的自由領(lǐng)域,法律規(guī)范無法從實(shí)體上予以明確規(guī)定,因而程序的規(guī)范作用就顯得尤為重要。在程序正當(dāng)原則中,重要的是落實(shí)各項(xiàng)程序制度的建設(shè)。如果沒有必要的制度,程序正當(dāng)也就成了一句空話。

篇5

摘要：我國刑罰結(jié)構(gòu)偏重是個(gè)不爭的事實(shí)。這種刑罰結(jié)構(gòu)的形成，既有我國歷史上重刑傳統(tǒng)因素的影響，也有錯(cuò)綜復(fù)雜的各種現(xiàn)實(shí)因素的制約。隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，我國現(xiàn)行刑罰結(jié)構(gòu)所產(chǎn)生的弊端越發(fā)顯露。在重刑主義思想指導(dǎo)下，我國犯罪率不僅沒有下降，在一定時(shí)期內(nèi)還有反升的趨勢，因此刑罰輕緩化是我國刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整的方向。

關(guān)鍵詞：刑罰結(jié)構(gòu)；重刑結(jié)構(gòu)；刑罰輕緩化結(jié)構(gòu)；刑法謙抑價(jià)值

刑罰結(jié)構(gòu)是指各種刑罰種類的搭配與架構(gòu)，是刑罰實(shí)際運(yùn)作中歷史形成并且由法律明文規(guī)定的刑罰的規(guī)模與強(qiáng)度。刑罰的種類有生命刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑和資格刑。生命刑和自由刑共同在刑法中占主導(dǎo)地位的刑罰結(jié)構(gòu)是一種重刑的刑罰結(jié)構(gòu)，自由刑和財(cái)產(chǎn)刑占主導(dǎo)地位的刑罰結(jié)構(gòu)是一種輕刑的刑罰結(jié)構(gòu)。我國現(xiàn)今的刑罰結(jié)構(gòu)是生命刑和自由刑占主導(dǎo)地位的重刑結(jié)構(gòu)，在重刑主義思想的影響下，我國的司法審判工作受到多重壓力，不利于司法公正的實(shí)現(xiàn)。因此，輕刑結(jié)構(gòu)更符合現(xiàn)代刑事法治的特點(diǎn)，體現(xiàn)了刑法的價(jià)值，將懲罰與教育相結(jié)合，使罪刑較輕的罪犯通過接受教育改造重新回歸社會(huì)。

一、我國重刑結(jié)構(gòu)弊端的分析

我國的刑罰體系按刑罰科處的方式分類，可分為主刑和附加刑，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑；附加刑包括剝奪政治權(quán)利、罰金和沒收財(cái)產(chǎn)；按刑罰剝奪權(quán)益的性質(zhì)，可分為生命刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑、資格刑。我國刑罰結(jié)構(gòu)中生命刑和自由刑占主導(dǎo)地位，長期自由刑占較大比例；而限制自由刑、資格刑和財(cái)產(chǎn)刑處于刑罰結(jié)構(gòu)的邊緣，因此我國的刑罰結(jié)構(gòu)從整體上體現(xiàn)為重刑結(jié)構(gòu)。重刑結(jié)構(gòu)主要起著威懾作用，但多年的實(shí)踐證明，重刑結(jié)構(gòu)沒有使我國的犯罪率降下來，西方實(shí)行輕刑刑罰結(jié)構(gòu)國家的犯罪率也沒有升高，重刑結(jié)構(gòu)的弊端在我國越來越受人詬病，它的缺陷主要有以下幾個(gè)方面：

（一）死刑罪名偏多，大量的非暴力性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪規(guī)定了死刑。2007年，最高人民法院收回死刑核準(zhǔn)權(quán)后，死刑適用更加慎重，但是每年需要核準(zhǔn)死刑的案件仍然令最高人民法院不堪重負(fù)。我國堅(jiān)持“少殺、慎殺”刑事政策，但是每年被國家剝奪生命的罪犯仍然不在少數(shù)。

（二）長期自由刑在刑罰結(jié)構(gòu)中占有突出的地位，短期自由刑以及限制自由刑處于邊緣。刑法典對(duì)所有犯罪都規(guī)定了剝奪自由的有期徒刑，對(duì)相當(dāng)比例的犯罪規(guī)定了無期徒刑，而規(guī)定可以判處3年以下有期徒刑、拘役或者不剝奪自由的管制的條文和罪名則很少。實(shí)踐中，判處長期自由刑的罪犯在整體中占較大比例。長期自由刑罪犯不與社會(huì)接觸，在刑滿釋放后很難與社會(huì)融合，極易再次犯罪。

（三）資格刑和財(cái)產(chǎn)刑長期得不到重視，選處或單處資格刑和財(cái)產(chǎn)刑一般限于犯罪情節(jié)較輕的情況，而刑法中尚無單處資格刑和財(cái)產(chǎn)刑的罪名。除了適用于外國人的驅(qū)逐出境，我國的資格刑僅有剝奪政治權(quán)利，沒有關(guān)于公民社會(huì)生活中各種資格的刑罰。我國刑法應(yīng)擴(kuò)充資格刑的種類。財(cái)產(chǎn)刑卻面臨著不同的尷尬，法院判處財(cái)產(chǎn)刑的比率較高，但存在執(zhí)行難的問題，財(cái)產(chǎn)刑幾乎成為被虛設(shè)的刑罰。

二、刑罰輕緩化對(duì)我國刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整

刑罰輕緩化指在刑事立法上建立輕刑化的刑罰結(jié)構(gòu)，刑事司法上盡可能適用輕刑和非刑罰處理措施的刑罰改革趨勢，它已成為世界上許多國家刑事政策的重要組成部分，成為刑事立法的指導(dǎo)思想和刑事司法的理性選擇。針對(duì)我國現(xiàn)今刑罰結(jié)構(gòu)的弊端，實(shí)行輕緩化刑罰結(jié)構(gòu)符合我國刑罰未來的發(fā)展方向，其整體目標(biāo)是在刑罰體系中自由刑和罰金刑占主導(dǎo)地位，主要體現(xiàn)在以下方面：

1.更新刑罰觀念，重新審視重刑主義的危害，樹立科學(xué)的刑罰觀。推進(jìn)刑罰輕緩化必須對(duì)犯罪原因、刑罰功能、刑罰目的做深層次的分析。犯罪原因的多元性決定了懲治犯罪手段的多樣性，單靠刑罰是不能根治犯罪現(xiàn)象的。刑罰的功能是有限的，刑罰的目的在于預(yù)防而不在于報(bào)應(yīng)，要盡可能地少用刑法資源或采用刑罰的替代措施，獲取最佳的刑罰效益，為此必須大力倡導(dǎo)刑法的謙抑性和刑罰的節(jié)儉性、刑罰的最后手段性。

2.在立法上建立輕緩化的刑罰結(jié)構(gòu)。調(diào)整內(nèi)容包括：

（1）減少死刑的罪名，限制死刑的適用。我國刑法應(yīng)該逐步廢除非暴力犯罪和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域犯罪的死刑。在適用死刑時(shí)，堅(jiān)持“少殺、慎殺、可殺可不殺的堅(jiān)決不殺”的刑事政策，最高人民法院慎重適用死刑。

（2）修改部分罪的法定刑。法定刑配置與幅度的合理化，才能實(shí)施罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，為刑罰的輕緩化提供科學(xué)的依據(jù)。

（3）增設(shè)資格刑的刑種，如增設(shè)禁止駕駛、禁止從事某項(xiàng)職業(yè)的刑罰；增設(shè)勞役刑，對(duì)罪行不夠判處拘役而判處管制嫌輕的犯罪適用。

（4）司法上刑罰輕緩化，轉(zhuǎn)變司法理念。司法工作人員在量刑時(shí)盡可能減少關(guān)押人數(shù)或給予非刑罰的處理，在司法改革和行刑中，繼續(xù)推行社區(qū)矯正工作和嘗試恢復(fù)性司法。

三、刑罰輕緩化蘊(yùn)含的刑法價(jià)值

刑罰輕緩化有利于保障人權(quán)，體現(xiàn)刑法的自由價(jià)值。沒有自由，公民的生活就沒有保障，個(gè)人權(quán)益時(shí)時(shí)有被剝奪的危險(xiǎn)，個(gè)人的生存處于不穩(wěn)定狀態(tài)中。隨著罪刑法定原則和無罪推定原則在刑法和刑事訴訟法中的確立，我國對(duì)公民自由的保護(hù)提高到新的高度。在法治社會(huì)，人權(quán)保障是終極價(jià)值，打擊犯罪也要受到人權(quán)保障的限制，重刑主義應(yīng)當(dāng)絕對(duì)禁止。刑罰輕緩化尊重個(gè)體的自由和權(quán)利，是確立刑法認(rèn)同的前提和建立社會(huì)普遍法律信仰的需要，體現(xiàn)了人道主義。

刑罰輕緩化有利于實(shí)現(xiàn)刑法的公平與秩序價(jià)值。公平的刑罰可以緩解由于犯罪所造成的各方矛盾，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧目標(biāo)。刑罰公平的核心標(biāo)準(zhǔn)是罪刑均衡，刑罰輕緩化體現(xiàn)了這種公平。輕緩寬和的刑罰，不僅有利于特殊預(yù)防，而且有利于培養(yǎng)人們寬容的意識(shí)，形成良好的法治文化氛圍。刑罰過于趨重容易喪失社會(huì)的支持，使人們由對(duì)犯罪人的憎恨轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)行刑者的憎恨，增大罪犯親屬與國家的離心力，使受刑人產(chǎn)生對(duì)立情緒，釋放后繼續(xù)犯罪，危害社會(huì)穩(wěn)定。

刑罰的輕緩化有利于實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑價(jià)值。刑法的謙抑性要求能用其他法律手段調(diào)整的違法行為盡量不用刑法手段調(diào)整，能用較輕的刑罰手段調(diào)整的犯罪行為盡量不用較重的刑罰手段調(diào)整。刑法謙抑性的應(yīng)有之義是盡可能地縮小犯罪圈和減少刑罰適用量，保持刑罰的節(jié)制。輕刑化立足于刑罰矯正和特殊預(yù)防，主張刑罰應(yīng)創(chuàng)造寬松的社會(huì)環(huán)境，以最低的訴訟成本實(shí)現(xiàn)最佳的司法效益。

四、結(jié)語

我國處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，利用好刑罰手段，發(fā)揮刑罰的積極效用，盡可能避免消極影響尤為重要。縱觀中西方刑罰制度的發(fā)展歷史，呈現(xiàn)出由重到輕，由野蠻到文明，由低級(jí)文明到高級(jí)文明的歷史軌跡。刑罰的輕緩化已成為各國刑罰制度改革的主流。由于我國長期以來重刑主義觀念根深蒂固，司法中存有長時(shí)間的“嚴(yán)打”運(yùn)動(dòng)，這就可能使我國的刑罰結(jié)構(gòu)改革呈現(xiàn)艱難性、長期性。我們深信，只要立法機(jī)關(guān)、司法界和學(xué)界齊心協(xié)力，定會(huì)建構(gòu)出適合我國國情的、與時(shí)俱進(jìn)的、又趨向于國際社會(huì)刑罰輕緩化的刑罰結(jié)構(gòu)。

參考文獻(xiàn)：

[1]馮殿美：《刑罰輕緩化之理性思考》載《和諧社會(huì)的刑事法治（2006年度）》，中國人民公安大學(xué)出版社，2006年版.

[2]郝守才、劉洋：《論刑罰輕緩化的正當(dāng)性基礎(chǔ)》載《和諧社會(huì)的刑事法治（2006年度）》，中國人民公安大學(xué)出版社，2006年版.

篇6

關(guān)鍵詞：暫緩　法理精神　角色定位

暫緩，指的是檢察機(jī)關(guān)從刑罰特別預(yù)防的角度，綜合案件情況尤其是犯罪人的情況、犯罪人犯罪后的表現(xiàn)，認(rèn)為以暫不提起公訴為宜的，可以暫緩提起公訴，并為被暫緩人設(shè)定相應(yīng)的義務(wù)，如果被暫緩人在法定的考驗(yàn)期間內(nèi)，沒有違背法定義務(wù)，那么考驗(yàn)期限屆滿，檢察機(jī)關(guān)就作出不決定；如果違背義務(wù)，檢察機(jī)關(guān)則立即提起公訴。暫緩不制度，是近年來檢察機(jī)關(guān)公訴改革所推行的一項(xiàng)舉措。這一制度的推行，在法律界引起了一場較大的爭議。爭議的焦點(diǎn)主要在于對(duì)該項(xiàng)制度合理性的認(rèn)識(shí)。湖北監(jiān)利的鄭東平先生認(rèn)為“在一個(gè)法治的社會(huì)里，司法應(yīng)是社會(huì)的良心，理應(yīng)用理性公正、人性化的態(tài)度、冷靜而敏銳地處理社會(huì)共同面臨的法律爭議。這種做法是不是值得推之筆者觀點(diǎn)是否定的。

一、違反了法治的理性精神，其實(shí)質(zhì)為人治：

按照我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在審查階段只有兩種選擇，要么，要么不。“暫緩不”顯然是第三種選擇，沒有法律依據(jù)，其實(shí)質(zhì)為人治。人治是與法治相對(duì)立的概念，人治之法在法律上的表現(xiàn)主要有四方面：①在法律與人的關(guān)系上，行力大于法官權(quán)力，法律過多受司法人員主觀意志主宰。②在法律與道德的關(guān)系上，法律沒有獨(dú)立的自我準(zhǔn)則即內(nèi)部道德。③在法律與政治目標(biāo)的關(guān)系上，法律絕對(duì)服從政治目標(biāo)。④在法律與社會(huì)事實(shí)的關(guān)系上，法律因時(shí)勢變化而變化，因個(gè)案中的個(gè)別情形或需要而任意解釋法律。人治之法的弊端是不言而語的?，F(xiàn)代意義的法治是一種社會(huì)調(diào)控方式，是一種理性的辦事原則。它是民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序、效益與合法性的完善結(jié)合。其基本含義是：在制定法律之后，任何社會(huì)性活動(dòng)均受既定法律規(guī)則的約束。洛克指出：“任何人也不能憑自己的權(quán)威逃避法律的制裁”。法治是以法律為國王，就是由法律以其規(guī)范制約國家機(jī)關(guān)和整個(gè)社會(huì)。法律的適用也不承認(rèn)個(gè)別情況，只承認(rèn)普遍規(guī)則的效力實(shí)行人人平等的原則。人們都自覺把法律當(dāng)作自己的行為準(zhǔn)則，用法律來引導(dǎo)自身的行為，衡量他人的行為。

二、違反了司法人員中立的角色定位。

司法人員在訴訟中的角色定位不容他作過多的情感與道德的判斷。司法人員在訴訟中應(yīng)當(dāng)始終保持客觀、中立與冷靜的心態(tài)，而保持這種心態(tài)前提就是客觀的思維方式去進(jìn)行分析與判斷。上述案例就是這種后果的表現(xiàn)。其實(shí)從司法人員的角色定位來看其對(duì)被裁判者的行為是否違反法律只能作出冷靜的裁判，而不能添加任何感情道德因素，必須保持一種中立的態(tài)度，保持一種禮貌的緘默，司法人員只能在揭示所依據(jù)的法律，所厘定的權(quán)利和義務(wù)的道德內(nèi)涵的意義上講“情理”，不能背離，也不能超越。正義的基礎(chǔ)就在于嚴(yán)格規(guī)則，只有嚴(yán)格規(guī)則，才能避免司法人員不受任何限制的隨心所欲，才能避免公民的人權(quán)、人類社會(huì)的安全和正義不成為司法人員情緒、直覺的預(yù)感、偏見、脾氣以及其他非理性因素的犧牲品，這正如英國學(xué)者洛克所指出的，.處在政府之下的人們的自由，應(yīng)有長期有效的規(guī)則作為生活的準(zhǔn)繩，這種規(guī)則為社會(huì)一切成員所共同遵守，并為社會(huì)所建立的立法機(jī)關(guān)所制定。；因?yàn)?，只有“?dāng)法典中應(yīng)有應(yīng)逐字適用的法律條文，而法典加給法院的唯一的職責(zé)是查明公民的行為并確定它是否符合成文法韻時(shí)候，當(dāng)所有的公民—由最無知識(shí)的人一直到哲學(xué)家—都應(yīng)當(dāng)遵循的關(guān)于什么是正義的和不正義的規(guī)則是毫無疑義的時(shí)候，國民將免受許多人的微小的專制行為。如果司法人員在裁判時(shí)過多的強(qiáng)調(diào)人情味、道德主義，樣一來就會(huì)使司法人員越出法律所要求的限度和范圍，法外施情，進(jìn)入社會(huì)道德自主和自治的領(lǐng)域。就會(huì)扭曲裁判、裁判者與法律之間的基本關(guān)系，從而導(dǎo)致刑事司法不公。而法的精神要求在司法過程中將所有的人當(dāng)作擁有完全同等價(jià)值的個(gè)體來加以尊重。刑法第4條就明文規(guī)定“對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權(quán)”。刑事訴訟法第6條也規(guī)定了以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，一切公民在適用法律上一律平等的規(guī)定。而在這個(gè)例子中，一個(gè)擁有較大前程的階層中的個(gè)體在司法過程中顯然受到了較別的階層更多的同情和關(guān)切。這是不公正的。而關(guān)于司法不公的危害，最有名也是最恰當(dāng)?shù)恼f法當(dāng)數(shù)法國著名學(xué)者培根“弄臟水流”和“破壞水源”之間關(guān)系的比喻。在現(xiàn)代社會(huì)，司法應(yīng)當(dāng)以公正正義作為價(jià)值取向，公正、正義與現(xiàn)代司法有著內(nèi)在的聯(lián)系，不與公正，正義相聯(lián)系的司法就喪失了現(xiàn)代司法應(yīng)有之義。康德曾說過，德性的本質(zhì)特征就在于無情，對(duì)于執(zhí)法者來說，其德性體現(xiàn)于正義而非有情，因此遵循康德提出的這處道德原則就顯得尤為重要。

篇7

關(guān)鍵詞：婚姻締結(jié)；形式要件；實(shí)質(zhì)要件；傳統(tǒng)與現(xiàn)代

一、傳統(tǒng)文化的婚姻家庭觀念

中國的傳統(tǒng)文化是世界上獨(dú)一無二的文化遺產(chǎn)。特指在歷史上積淀并傳承至今，具有穩(wěn)定性中國文化，包括思想，行為，禮儀等不同層面的內(nèi)容。

家庭倫理是傳統(tǒng)文化的核心，由家到族，再到國，體現(xiàn)的便是家國一體的宗法關(guān)系。因此，家本思想才會(huì)有其存在的基礎(chǔ)和價(jià)值，也明確了家國的精神向往。

婚姻產(chǎn)生家庭，通過自然的倫理關(guān)系得以維系。中華民族歷來注重家庭的價(jià)值，形成了以和諧為中心的規(guī)范的婚姻家庭倫理體系。當(dāng)代法治社會(huì)，婚姻締結(jié)具備了法律色彩，男女兩性結(jié)成婚姻，其締結(jié)條件需要符合倫理理性。

二、婚姻締結(jié)制度的傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治

（一）形式要件

在人類社會(huì)出現(xiàn)了私有制以后，一夫一妻家庭結(jié)構(gòu)出現(xiàn)?；橐雠c傳宗接代，繁榮家業(yè)密切相關(guān)，是一項(xiàng)終身大事?；槎Y作為一種典禮形式，是對(duì)婚姻的一種確認(rèn)和宣告，歷來十分鄭重而又繁瑣。

中國傳統(tǒng)的婚禮儀式起源于西周，要經(jīng)過“六禮”，此后相傳一千多年，到宋代，朱熹改為“三禮”。在古代社會(huì)，不僅要有禮數(shù)，還要遵從“父母之命，媒妁之言”，嚴(yán)禁男女自由的相親婚嫁。《詩經(jīng)》中記載：“娶妻如之何，必告父母”。如果未經(jīng)父母同意自行許配婚姻，被稱為“奔”，為禮法教化所不容。同樣，如《禮記?坊記》所云：“男女無媒不交”。如果沒有媒妁作為中介和橋梁，婚姻是不能成立的。到清末法律館制訂法律時(shí)，又明確“婚姻須呈報(bào)于戶籍吏”這種類似登記的制度。

我國《婚姻法》實(shí)行婚姻自由，男女平等，禁止包辦、買賣婚姻，干涉婚姻自由。由此可見，在中國當(dāng)代社會(huì)，男女能否締結(jié)婚姻，完全是兩個(gè)當(dāng)事人的私事，社會(huì)或他人都無權(quán)干涉，婚姻自由受到法律的保護(hù)。“男女雙方完全自愿”意味著婚姻關(guān)系締結(jié)的基礎(chǔ)就是道德承諾，這種發(fā)自內(nèi)心的良心承諾構(gòu)成了婚姻最深處的倫理基礎(chǔ)?！痘橐龇ā芬惨?guī)定了婚姻登記制度，說明婚姻締結(jié)得形式要件為登記，未登記的事實(shí)婚姻應(yīng)及時(shí)補(bǔ)辦。這也體現(xiàn)了法律對(duì)婚姻的認(rèn)可與保護(hù)。

“父母之命”的立法的主要目的在于促進(jìn)家庭和睦，原因是子女成婚后一般不分家，與父母同住，如果事先得到父母的認(rèn)可和允許，有利于將來全家上下的共同生活，家庭和睦被認(rèn)為是祖上積下的蔭德，體現(xiàn)了“家本”思想。

（二）實(shí)質(zhì)要件

以清末法律館《大清民律草案》為例。

1、不得同宗室。“娶妻不娶同姓者，重人倫，防佚，恥與禽獸同也”。在此可窺見古代社會(huì)的森嚴(yán)的家族輩分。《唐律?戶婚》規(guī)定：“諸同姓為婚者，各徒二年，緦麻以上各以奸論。買妾而不知姓者，則卜之?！鼻迥┓绅^在“同宗”問題上做出了變通，以同宗為主，以同姓為輔，若同為一祖，無論支派遠(yuǎn)近，籍貫近同，雖百世而婚姻不通，若同姓而郡望不同，則可以通婚。

2、法定婚齡。男子十八歲，女子十六歲。法律館的該條規(guī)定也是有歷史淵源的。朱熹觀點(diǎn)：男子年十六至三十，女子年十四至二十乃可成婚。關(guān)于成婚年齡在法令中也有闡述?！锻ǖ洹诽铺谪懹^詔曰：男年二十女年十五以上，并須申以婚媾。明太祖洪武元年制曰男年滿十六女年滿十四以上并聽婚娶。

3、不得重婚。該條規(guī)定的目的在于防止停妻再娶。而且一夫多妾，與一妻多夫，都是法律所不允許的。傳統(tǒng)的一夫一妻源于儒家觀念，一夫一妻制是對(duì)于名分來講的，并非婚配人數(shù)。明清法律規(guī)定：“凡以妻為妾者，杖一百，妻在以妾為妻者，杖九十并更正”，妻妾名分與尊卑有序是法律的重點(diǎn)保護(hù)對(duì)象。對(duì)重婚的禁止和約束，是法律的進(jìn)步，亦是社會(huì)和文明的進(jìn)步。

4、區(qū)分近親界限。該條的主要規(guī)定了近親的界限。在法定親屬范圍內(nèi)，外親或妻親中的旁系親輩分相同者不屬于禁止結(jié)合的范圍。實(shí)際上對(duì)于禁止血緣近親結(jié)婚，已經(jīng)有同宗不得結(jié)婚的規(guī)定，而且不論支派遠(yuǎn)近，凡屬同宗都屬于嚴(yán)禁結(jié)婚的范圍。本條具體而言是指在本法所規(guī)定的親屬之外，與因離婚而解除親屬關(guān)系的人，仍不許其結(jié)為婚姻?！坝H屬妻妾，即使被出及已改嫁也不得為婚”，說的就是這樣一種情況。

5、排除者婚姻。法律館對(duì)于該項(xiàng)規(guī)定的說法是：女子通奸后又離婚的，不得再次結(jié)婚，是為了警戒女子應(yīng)當(dāng)重貞潔，知廉恥，并要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，防止邪之風(fēng)的滋生。但該條規(guī)定并未逃出男女不同的窠臼，仍是對(duì)于男性寬宥，對(duì)于女性嚴(yán)苛，體現(xiàn)的是對(duì)男女同一行為的不同結(jié)果和不同的法律責(zé)任。

我國《婚姻法》規(guī)定了結(jié)婚年齡，鼓勵(lì)晚婚晚育，禁止結(jié)婚以及婚姻無效的情形。這些規(guī)定是表述了我國當(dāng)今法律的婚姻締結(jié)實(shí)質(zhì)條件，凸顯了更多的理性和人道主義色彩，更加注重人性和自由的解放。

我國人道主義的主要思想是以社會(huì)為本，強(qiáng)調(diào)整個(gè)社會(huì)的利益、秩序、尊嚴(yán)和全體社會(huì)成員的幸福，注重人作為人的特點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)人道與禽獸之道的區(qū)別，因此自我約束重于個(gè)人的放縱。人道主義是源遠(yuǎn)流長而又永遠(yuǎn)常新的道德原則，在當(dāng)今社會(huì)，乃至整個(gè)世界范圍依然有其存在的重要意義，婚姻制度作為人類社會(huì)生活的一項(xiàng)制度，當(dāng)然要遵守人道主義的思想，追求自由和平等。

三、正確看待傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治

為了保證社會(huì)的和諧和統(tǒng)一，儒家的思想家們不斷豐富著我們的傳統(tǒng)文化，孔孟之道，在漢展成為“三綱五常”，用倫理綱常原則教化百姓，來達(dá)到整個(gè)社會(huì)的和諧和統(tǒng)一。

但傳統(tǒng)的婚姻締結(jié)制度也存在其弊端，父母之命的約束，成就了梁祝的凄美故事。類似的，《紅樓夢(mèng)》中前世的“木石前盟”終究抵不過約束下的“金玉良緣”，一個(gè)在對(duì)方的洞房花燭夜時(shí)含淚而逝；一個(gè)最終選擇了青燈古寺，不再糾纏人世的紅塵紛擾。任何原則一旦被絕對(duì)化，勢必違背他的初衷。在當(dāng)代法治社會(huì)，婚姻自由是我國《憲法》和《婚姻法》確認(rèn)公民享有的一項(xiàng)基本權(quán)利，最大限度地?cái)U(kuò)大人們按照自己意愿行事的環(huán)境制約自由是公正的法律賦予人類真正偉大的善事。馬克思說，法律不是與自由相背離的東西，更不是壓制自由的手段。《詩經(jīng)》中“關(guān)關(guān)雎鳩，在河之洲。窈窕淑女，君子好逑”的唯美畫面，才應(yīng)該是婚姻結(jié)合最適合最完美的意境。

《后漢書》記：“龐公居峴山之南，未嘗入城府，夫妻相敬如賓。”形容夫妻互相尊敬，象對(duì)待賓客一樣。這便是平等在生活中的體現(xiàn)。只有婚姻締結(jié)是存在平等，婚后的生活中夫妻兩人更有可能平等相待，家庭才會(huì)和睦，家和萬事興。平等的權(quán)利是個(gè)人權(quán)利中最重要的權(quán)利。我國《婚姻法》中的各項(xiàng)具體制度都是以平等原則為立法宗旨的。男方女方在結(jié)婚離婚問題上平等，姓名權(quán)，社會(huì)權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)，繼承權(quán)，扶養(yǎng)義務(wù)，教育義務(wù)，計(jì)劃生育義務(wù)等，都是平等的。法條中的平等是形式上的，要實(shí)現(xiàn)真正的平等是一項(xiàng)長期的工程，離不開社會(huì)全體成員的共同努力。

從民族利益出發(fā)，在21世紀(jì)重建中國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，是中華民族偉大復(fù)興的基礎(chǔ)性工作?！叭∑渚A，去其糟粕”一直都是我們傳承文化所秉承的理念。傳統(tǒng)文化是我們民族的精神力量，現(xiàn)代法治是我們民族的重大飛躍，傳統(tǒng)文化為現(xiàn)代法治提供了源源不盡的動(dòng)力和支持，現(xiàn)代法治的實(shí)現(xiàn)將會(huì)更廣的傳播我們的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，讓每一個(gè)國人在生活中的方方面面，都能感受到傳統(tǒng)文化和現(xiàn)代法治的存在。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1] 曹賢信著，《親屬法的倫理性及其限度研究》[M].群眾出版社，2012年版；

篇8

 

一、經(jīng)濟(jì)法理念與全會(huì)精神不謀而合

 

經(jīng)濟(jì)法所倡導(dǎo)公平正義、平衡協(xié)調(diào)、以人為本的價(jià)值理念與依法治國在全面深化改革中所發(fā)揮的作用相契合，即統(tǒng)籌社會(huì)力量、平衡社會(huì)利益、調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系、規(guī)范社會(huì)行為。經(jīng)濟(jì)法中的公平正義,是指社會(huì)整體的公平正義，這種公平觀念包括了競爭環(huán)境的公平、社會(huì)分配的公平和社會(huì)結(jié)果的公平,即經(jīng)濟(jì)法確保各市場主體有一個(gè)公平的市場競爭環(huán)境展開競爭,保障社會(huì)的公平分配以期達(dá)到結(jié)果的公平。經(jīng)濟(jì)法的平衡協(xié)調(diào)，是指經(jīng)濟(jì)法的立法和執(zhí)法是從整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展和社會(huì)整體利益出發(fā)，來協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，以促進(jìn)實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體目標(biāo)與個(gè)體目標(biāo)的統(tǒng)一，即其主張個(gè)人利益與社會(huì)整體利益的協(xié)調(diào)。經(jīng)濟(jì)法的以人為本，是指經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展必須以提髙人們的生活水平、促進(jìn)人們的全面發(fā)展為目標(biāo)，公平正義、平衡協(xié)調(diào)理念歸根結(jié)底還是要回歸人自身，只有這些理念與人的發(fā)展結(jié)合起來，才能有其存在價(jià)值。具體到稅收法律制度，其公平正義體現(xiàn)在置能課稅、稅負(fù)公平合理，通過稅收實(shí)現(xiàn)社會(huì)收人的再分配功能，追求結(jié)果上的實(shí)質(zhì)正義;其平衡協(xié)調(diào)體現(xiàn)在通過稅收這一宏觀調(diào)控手段實(shí)現(xiàn)納稅主體之間、地域之間的平衡協(xié)調(diào)，兼顧短期利益與長期利益、局部利益與整體利益、個(gè)人利益與社會(huì)利益的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，讓稅收“取之于民，用之于民”的理念貫穿于稅收法律制度的始終。

 

二、深化改革稅收法律制度發(fā)展

 

(一)稅收基本法的制定

 

稅收基本法是稅收的一般性規(guī)范，是稅法領(lǐng)域內(nèi)的“憲法性法律”，它用以統(tǒng)領(lǐng)、約束、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)各單行稅法、法規(guī)，具有僅次于憲法的法律地位和法律效力。它通常對(duì)稅收的基本制度做出規(guī)定，對(duì)稅收的共同問題進(jìn)行規(guī)范，主要規(guī)定稅收的立法原則、稅務(wù)管理機(jī)構(gòu)及其權(quán)利與義務(wù)、稅收立法及管理權(quán)限、納稅人的權(quán)利與義務(wù)等。稅收基本法是稅法體系的重要法律，稅收基本法處于主導(dǎo)統(tǒng)領(lǐng)地位，是稅法體系的核心和靈魂。稅收基本法堅(jiān)持公平原則、權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一原則和概括性與可操作性相結(jié)合原則。具體來說，稅收基本法作為稅收法律制度的統(tǒng)領(lǐng)性規(guī)范，其必應(yīng)彰顯稅收法律的稅負(fù)公平原則，同等條件同等對(duì)待，不同條件區(qū)別對(duì)待;納稅人權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一,既要規(guī)定納稅人在納稅過程中所享有的誠實(shí)推定權(quán)、信息保密權(quán)等各種權(quán)利，同時(shí)負(fù)有依法納稅的義務(wù)。

 

現(xiàn)階段，稅收基本法的制定對(duì)深化財(cái)稅體制改革，全面推進(jìn)依法治國具有重要意義。首先，制定稅收基本法是稅收法治的需要。從稅收法治的內(nèi)涵來看，必須要有法可依，無法可依也就無從談及法治。要做到有法可依，必須要建立稅收法律體系，其中稅收基本法又處于核心地位，畏其他稅收法律的“母法”。依法治國，推進(jìn)稅收法治，必然需要完善我國的稅法體系。其次，制定稅收基本法是構(gòu)筑現(xiàn)代稅法體系的內(nèi)在要求。雖然我國已制定《稅收征收管理法》，各單行稅種也以法律或行政法規(guī)的形式分別加以規(guī)定，但完整的稅收法律體系仍未形成。另外,為了彌補(bǔ)單行稅法的不穩(wěn)定、不完整，完善稅收法律體系，更好的維護(hù)稅法的系統(tǒng)性、穩(wěn)定性和規(guī)范性，充分發(fā)揮稅法的功能，實(shí)現(xiàn)依法治稅，需要制定一部稅收基本法，對(duì)其他各單行稅收法律、法規(guī)發(fā)揮統(tǒng)領(lǐng)、指導(dǎo)和制約作用，最終建立一個(gè)以稅收基本法為統(tǒng)帥、稅收實(shí)體法和稅收程序法并駕齊驅(qū)的稅收體系。

 

(二)進(jìn)一步完善《稅收征收管理法》

 

《稅收征收管理法》作為稅收程序法，它以規(guī)范稅收征納程序、保障納稅人權(quán)利為立法宗旨，并通過稅收法定和正當(dāng)程序兩項(xiàng)法律原則的支撐來促進(jìn)立法宗旨的實(shí)現(xiàn)。稅收法定主要包括課稅要素法定、課稅要素明確和征稅程序合法三個(gè)層面的內(nèi)容,《稅收征收管理法》所指向的主要是征稅程序合法?！抖愂照魇展芾矸ā纷鳛槌绦蚍?正當(dāng)程序理念價(jià)值維度的充分表達(dá)是其實(shí)現(xiàn)稅收正義無法替代的方式。稅收征管的制度化表達(dá)應(yīng)遵循正當(dāng)程序理念，這種導(dǎo)向性的作用不僅為稅務(wù)機(jī)關(guān)行使征管權(quán)設(shè)定了基本界限，而且為納稅人提供了權(quán)益表達(dá)渠道。在對(duì)將使某一稅收程序主體的權(quán)益受到影響的稅收程序活動(dòng)進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，我們不能僅僅關(guān)注其結(jié)果的有效性和正當(dāng)性,而且應(yīng)當(dāng)考慮征稅決定的作出過程，考察程序本身是否符合程序正義的最基本要求。

 

我國《稅收征收管理法》仍存在許多問題，例如，整個(gè)條文修改幅度過小，忽視了稅收征管理念的提升，保留了許多保守與落后的成分。當(dāng)前形勢下，為深化改革、促進(jìn)發(fā)展，我們應(yīng)該摒棄傳統(tǒng)“管理法”之定位，而導(dǎo)向以納稅人為中心的“治理法”、”服務(wù)法”的基本定位。雖然民主與法治首先表現(xiàn)在形式上，但彤式也是走向?qū)嵸|(zhì)的必然之路。在形式的制約下，普通民眾的權(quán)利越來越豐富，在社會(huì)中的地位也越來越高。因此，在具體制度的設(shè)計(jì)上，對(duì)納稅人權(quán)利應(yīng)該妥加考量，特別是要增設(shè)納稅人誠實(shí)推定權(quán)、納稅信息保密權(quán)等具體權(quán)利。當(dāng)然，基于稅收征納平衡之考量，在立法宗旨中強(qiáng)調(diào)“維護(hù)納稅人合法權(quán)益”的同時(shí)，也要倡導(dǎo)納稅人的“納稅遵從”。通過國家征管權(quán)與納稅人基本權(quán)的合理配置，協(xié)調(diào)國家稅收利益與納稅人基本利益之間的沖突，最終實(shí)現(xiàn)國家征管權(quán)與納稅人基本權(quán)之間的相互制約與平衡。

 

(三)營業(yè)稅弊端需要加快推進(jìn)“營改增”步伐

 

我國營業(yè)稅這一稅種產(chǎn)生于上世紀(jì)的分稅制改革，是中央與地方之間財(cái)權(quán)妥協(xié)的產(chǎn)物。在當(dāng)時(shí)的歷史背景下，它的產(chǎn)生有力地推進(jìn)了我國分稅制改革的進(jìn)程，同時(shí)也增加了地方政府的財(cái)政收人，極大促進(jìn)了我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展。然而，營業(yè)稅的全額征稅模式這一弊端已經(jīng)越來越不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，一定程度上打擊我國企業(yè)發(fā)展的積極性，阻礙了企業(yè)發(fā)展與進(jìn)步。肇始于2012年的“營改增”正在如火如荼地進(jìn)行，正逐步地?cái)U(kuò)展到各個(gè)服務(wù)行業(yè)營改增”打破了我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展瓶頸，順應(yīng)了經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展規(guī)律，“營改增”的順利實(shí)施必將迎來我國經(jīng)濟(jì)的再次騰飛?！盃I改增”也絕非一般意義上的稅制調(diào)整或稅制改革舉措。它所產(chǎn)生的效應(yīng),不僅可以跨越稅制改革領(lǐng)域而延伸至宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行層面，而且可以跨越宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行層面而延伸至財(cái)稅體制改革領(lǐng)域，并通過財(cái)稅體制改革牽動(dòng)包括經(jīng)濟(jì)建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會(huì)建設(shè)、生態(tài)文明建設(shè)和黨的建設(shè)在內(nèi)的全面改革。因此，在我國深化稅收體制改革的背景下，加快推進(jìn)“營改增”步伐正是迎合了我國深化改革、推動(dòng)發(fā)展的大勢。

 

(四)稅制結(jié)構(gòu)亟需調(diào)整

 

社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)要求市場在資源配置中起決定性作用。如果存在完全競爭市場，那么市場配置資源便能達(dá)到最佳狀態(tài)。然而，由于“市場失靈”的存在，導(dǎo)致市場配置資源不可能達(dá)到最佳狀態(tài)，這就要求政府配置資源。具體來說，就是政府綜合運(yùn)用經(jīng)濟(jì)、法律等手段以實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。而政府配置資源在很大程度上就是財(cái)政配置。其中一個(gè)童要方面就是通過稅收手段調(diào)節(jié)收入分配，即通過科學(xué)的稅制模式、稅收優(yōu)惠等方式調(diào)節(jié)級(jí)差收人，促進(jìn)收人的公平分配。然而，)我國現(xiàn)階段以商品稅為主、所得稅為輔的稅制模式卻約束了稅收的公平調(diào)節(jié)功能，從而不利于社會(huì)公平的實(shí)現(xiàn)。商品稅因其具有累退性,違背公平原則，調(diào)節(jié)收入分配的功能十分有限。具體來說，它包括增值稅、消費(fèi)稅和營業(yè)稅:營業(yè)稅的全額征稅本來就存在著不公平的問題，并且，現(xiàn)階段如火如荼進(jìn)行的“營改增”也充分說明了營業(yè)稅全額征稅的弊端;消費(fèi)稅形式上消費(fèi)數(shù)量越大、稅負(fù)越重，消費(fèi)數(shù)量越小、稅負(fù)越輕，符合公平課稅原則，但個(gè)人收人的髙低與消費(fèi)品的數(shù)量多寡并不是成比例的，因此，實(shí)質(zhì)上也是不公平的。而所得稅對(duì)于促進(jìn)公平的作用較大，尤其是個(gè)人所得稅，實(shí)行超額累進(jìn)稅率，真正符合“量能負(fù)擔(dān)、公平稅負(fù)”的原則，因此它也成為調(diào)節(jié)收人分配，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平的主要稅種。但是，我國當(dāng)前的稅制結(jié)構(gòu)中個(gè)人所得稅所占比重較低，這極大限制了個(gè)人所得稅發(fā)揮其調(diào)節(jié)收入分配、促進(jìn)社會(huì)公平的功能。因此，應(yīng)當(dāng)調(diào)整稅制結(jié)構(gòu),提髙所得稅在稅收中的比重，特別是個(gè)稅的比重，以強(qiáng)化稅收對(duì)我國收人分配的調(diào)節(jié)力度。社會(huì)公平正義的實(shí)現(xiàn),不僅契合三中、四中全會(huì)精神,而且有利于我國改革的進(jìn)一步深化，經(jīng)濟(jì)社會(huì)的進(jìn)一步發(fā)展。因此，稅制結(jié)構(gòu)的調(diào)整對(duì)我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展有著不可估量的作用。

 

(五)推進(jìn)個(gè)人所得稅稅制模式改革

 

我國現(xiàn)階段個(gè)人所得稅分類征收制的稅制模式阻礙了對(duì)收人進(jìn)行公平調(diào)節(jié)的目的。從世界范圍來看，個(gè)人所得稅的稅制模式包括三種:分類征收制、綜合征收制和混合征收制。分類征收制，即我國所采取的模式，是指將納稅人不同來源、性質(zhì)的所得項(xiàng)目，分別規(guī)定不同的稅率進(jìn)行征稅。這種方式能夠充分體現(xiàn)國家的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)政策，但是,對(duì)納稅人整體所得把握的不一定全面，容易導(dǎo)致實(shí)際稅負(fù)的不公平。綜合征收制，是指對(duì)納稅人全年的各項(xiàng)所得加以匯總，就其總額進(jìn)行征稅。這種方式從收人角度體現(xiàn)了稅收公平的原則，但不能針對(duì)不同收人進(jìn)行調(diào)節(jié)，并且不能充分體現(xiàn)國家的經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)政策。混合征收制綜合了上述兩種稅制模式，是指對(duì)納稅人不同來源、性質(zhì)的所得先分別按照不同的稅率征稅，然后將全年的各項(xiàng)所得進(jìn)行忙總征稅。這樣一來,既可以實(shí)現(xiàn)稅收的政策性調(diào)節(jié)功能，又可以體現(xiàn)稅收公平原則，發(fā)揮稅收對(duì)收入分配的調(diào)節(jié)功能。因此，在我國深化財(cái)稅體制改革的背景下，應(yīng)當(dāng)推進(jìn)我國個(gè)稅的稅制模式改革，由分類征收制逐步過渡到混合征收制，以充分發(fā)揮個(gè)稅在收人分配中的調(diào)節(jié)作用，促進(jìn)社會(huì)實(shí)質(zhì)公平的實(shí)現(xiàn)，為我國深化改革創(chuàng)造良好的社會(huì)環(huán)境。

 

三、經(jīng)濟(jì)法發(fā)展之展望

篇9

其一，法治缺乏應(yīng)有權(quán)威，一些法律形同虛設(shè)，法律實(shí)施效果差。全社會(huì)的法律意識(shí)特別是領(lǐng)導(dǎo)干部的法治觀念有待加強(qiáng)，一些領(lǐng)導(dǎo)干部的素質(zhì)、能力和作風(fēng)與新形勢新任務(wù)的要求還不適應(yīng)。法律實(shí)施與立法發(fā)展不協(xié)調(diào)，在提高立法質(zhì)量的同時(shí)如何進(jìn)一步解決法律實(shí)施實(shí)效問題已成為我國法治建設(shè)的主要矛盾。

其二，立法的公正性、民主性、科學(xué)性還有欠缺，立法結(jié)構(gòu)不夠合理。部門利益、地方利益影響甚至主導(dǎo)立法過程，“行政權(quán)力部門化、部門權(quán)力利益化、部門利益合法化”的現(xiàn)象仍未消除，一些明顯帶有部門或集團(tuán)利益痕跡的立法，把畸形的利益格局或權(quán)力關(guān)系合法化，“立法擴(kuò)權(quán)卸責(zé)”、“立法不公”影響了法治的權(quán)威和公眾對(duì)法律的信心。

立法決策與改革發(fā)展重大決策還沒有實(shí)現(xiàn)有機(jī)統(tǒng)一，立法進(jìn)程與改革發(fā)展進(jìn)程還不完全適應(yīng)，片面強(qiáng)調(diào)用立法鞏固改革發(fā)展成果，不注意在法治的軌道內(nèi)進(jìn)行改革、推進(jìn)發(fā)展，用政策取代法律、違法改革等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，既影響改革方案的民主性、科學(xué)性，也影響法治的權(quán)威。

立法的修改和廢止工作不及時(shí)，一些立法落后于經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化發(fā)展。我國現(xiàn)行的法律法規(guī)大多制定于我國市場經(jīng)濟(jì)體制發(fā)育初期，囿于各種主客觀條件，立法者對(duì)于市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律要求的認(rèn)識(shí)尚不深刻，對(duì)于建設(shè)和諧社會(huì)的重要性認(rèn)識(shí)不夠，這就導(dǎo)致一些立法帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的痕跡，或者不符合建設(shè)和諧社會(huì)的要求。

立法結(jié)構(gòu)不夠合理。我國的經(jīng)濟(jì)立法速度很快，但在公民基本權(quán)利保護(hù)、市場監(jiān)管、社會(huì)管理、社會(huì)保障、公共服務(wù)、環(huán)境資源保護(hù)和財(cái)政稅收等方面的立法明顯滯后。法律部門之間、每個(gè)法律部門內(nèi)部不同立法之間的科學(xué)性、協(xié)調(diào)性不足， 存在法律沖突現(xiàn)象。

其三， 司法權(quán)的地方化、功利化、行政化問題較為突出， 外部干預(yù)司法的現(xiàn)象不同程度地存在。司法不公， 司法領(lǐng)域中存在的腐敗問題， 打官司難、執(zhí)行難、地方保護(hù)主義、部門保護(hù)主義等問題仍然存在， 影響了法律權(quán)威和司法公信力，制約了司法在維護(hù)公平正義、促進(jìn)社會(huì)和諧方面作用的充分發(fā)揮。

其四，在行政執(zhí)法方面，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的現(xiàn)象在一些地方、一些部門依然存在。法律生效后往往還要靠上級(jí)機(jī)關(guān)層層動(dòng)員、發(fā)文件才能實(shí)施，沒有行政指令即便有法定職責(zé)也不執(zhí)法，有了行政指令就大搞“集中整治”、突擊執(zhí)法、運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法，不該管的要管，不該罰的也要罰，執(zhí)法活動(dòng)缺乏應(yīng)有的一致性和公正性?！?自費(fèi)”執(zhí)法現(xiàn)象仍然存在，由于根據(jù)罰沒款確定撥款數(shù)額導(dǎo)致“收支兩條線”的規(guī)定流于形式，一些部門受利益驅(qū)動(dòng)，以違法養(yǎng)執(zhí)法、以執(zhí)法護(hù)違法，加劇了社會(huì)上的違法和失序現(xiàn)象。在行政執(zhí)法后果方面，不論執(zhí)法是否到位，執(zhí)法部門都不承擔(dān)責(zé)任，干多干少一個(gè)樣，干好干壞一個(gè)樣，甚至執(zhí)法狀況越差，導(dǎo)致問題越多，反而更有可能得到升格、增編、擴(kuò)權(quán)的機(jī)會(huì)。

其五，法律監(jiān)督的體制、機(jī)制不健全，監(jiān)督手段和措施不完善，監(jiān)督效力不強(qiáng)。監(jiān)督渠道很多，但效果不盡如人意。糾紛解決渠道不夠通暢，現(xiàn)有的糾紛解決機(jī)制實(shí)效性不足。中國社會(huì)正在進(jìn)入一個(gè)崇尚法治和實(shí)行法治的時(shí)代。

社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，社會(huì)主義民主政治是民主，社會(huì)主義和諧社會(huì)是民主法治社會(huì)。這充分表明，中國的改革開放已進(jìn)入一個(gè)全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展的階段，中國的依法治國已進(jìn)入一個(gè)“全面落實(shí)”和“加快建設(shè)”的階段，中國社會(huì)正在進(jìn)入一個(gè)崇尚法治和實(shí)行法治的時(shí)代。未來中國法治建設(shè)，應(yīng)當(dāng)順應(yīng)法治時(shí)代到來這個(gè)大趨勢，著重從以下幾個(gè)方面展開：

首先，如果說在改革開放頭十年，“法學(xué)幼稚”、法學(xué)界基本上交了一張白卷的話，那么今天，法治時(shí)代呼喚法學(xué)家、法律人必須對(duì)中國現(xiàn)代化建設(shè)、全面小康社會(huì)建設(shè)以及法治國家建設(shè)交出一張合格的答卷，法治時(shí)代要求法律和制度在未來中國改革開放和科學(xué)發(fā)展過程中發(fā)揮更大的引導(dǎo)和保障作用。法學(xué)界、法律界應(yīng)當(dāng)全面總結(jié)改革開放30年來、尤其是依法治國基本方略實(shí)施以來的基本經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步解放思想，轉(zhuǎn)變觀念，把握機(jī)遇，立足國情，充分發(fā)揮法學(xué)界在我國民主法治建設(shè)中不可或缺的“思想庫”作用，為開創(chuàng)中國特色社會(huì)主義法治建設(shè)新局面做出新貢獻(xiàn)。

其次，在中國特色社會(huì)主義法律體系已基本形成以后，我們要切實(shí)堅(jiān)持科學(xué)立法、民主立法，努力從制度上消除部門立法的弊端，穩(wěn)定立法數(shù)量，提高立法質(zhì)量，完善立法程序，改進(jìn)立法技術(shù)，優(yōu)化立法結(jié)構(gòu)，進(jìn)一步完善中國特色社會(huì)主義法律體系。首先，應(yīng)當(dāng)完善公民基本權(quán)利和自由、國家組織機(jī)構(gòu)設(shè)置和中央與地方關(guān)系等方面的法律制度；完善維護(hù)社會(huì)公平，加強(qiáng)社會(huì)管理、社會(huì)保障和公共事業(yè)方面的法律制度；完善生態(tài)環(huán)境保護(hù)、稅收調(diào)節(jié)、公共財(cái)政等方面的法律制度，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展；完善各個(gè)法律部門、起支架作用的法律、實(shí)施性法規(guī)規(guī)章、立法技術(shù)。其次，應(yīng)當(dāng)提高立法透明度，擴(kuò)大公眾的立法參與，建立立法機(jī)關(guān)評(píng)估、執(zhí)法機(jī)關(guān)評(píng)估、專家學(xué)者評(píng)估、社會(huì)公眾評(píng)估相結(jié)合的立法評(píng)估機(jī)制，適時(shí)完善、修改相關(guān)法律法規(guī)，確保立法的適應(yīng)性。

第三，在改革和完善立法的同時(shí)，進(jìn)一步加強(qiáng)憲法法律實(shí)施，把解決憲法法律有效實(shí)施問題作為下一步中國法治建設(shè)的重點(diǎn)，使憲法法律實(shí)施與法律制定協(xié)調(diào)發(fā)展，維護(hù)社會(huì)主義法治的統(tǒng)一尊嚴(yán)和權(quán)威。

第四，深化行政體制改革，全面推進(jìn)依法行政，使行政機(jī)關(guān)真正成為對(duì)人大負(fù)責(zé)、受人大監(jiān)督、廉潔高效為民服務(wù)的“人民政府”。

篇10

國家法在任何社會(huì)都不是法律的唯一或全部,而只是整個(gè)法律秩序中的一部分,在國家法之外,還有各種各樣其他類型的法律,它們不但填補(bǔ)了國家法遺留的空隙,甚至構(gòu)成國家法的基礎(chǔ)。特別是在廣大農(nóng)村地區(qū),除國家法之外,還存在著大量地方習(xí)慣法。

一、地方習(xí)慣法的存在及社會(huì)作用

習(xí)慣法,“是指經(jīng)國家承認(rèn),具有法律效力的社會(huì)習(xí)慣”。這是傳統(tǒng)法學(xué)理論對(duì)習(xí)慣法的闡釋。對(duì)習(xí)慣法進(jìn)行深入的考察時(shí),我們會(huì)發(fā)現(xiàn),習(xí)慣法包含了許多人們通常所說的習(xí)俗和慣例。根據(jù)法社會(huì)學(xué)的一般立場,仁先生認(rèn)為,所謂習(xí)慣法是國家和社會(huì)認(rèn)可的,對(duì)他人有影響力,并由公共權(quán)利保證實(shí)施和實(shí)現(xiàn)的習(xí)慣。習(xí)慣法和習(xí)慣的區(qū)別并不一定是國家的認(rèn)可,而主要體現(xiàn)在于習(xí)慣法是在一定范圍內(nèi)為眾多的社會(huì)群體所認(rèn)可與遵循,是一種一般性調(diào)整,在發(fā)生糾紛時(shí)由中立的第三者裁斷,并有權(quán)威化的物質(zhì)強(qiáng)制力。調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的主要工具,是國家的法律。但是法律調(diào)節(jié)的范圍畢竟有限,它更重宏觀,而不可能事無巨細(xì),處處都做出規(guī)定。村規(guī)民約或家法族規(guī)是家族或其他群體約定俗成的行為準(zhǔn)則,在各自范圍內(nèi)調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系,一般由族長或德高望重的老者處理糾紛,并由各種被默認(rèn)的處罰方式作為強(qiáng)制本文由收集整理基礎(chǔ);依據(jù)上述區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)可知其是法社會(huì)學(xué)里所理解的習(xí)慣法。另外,在《論明清的家法族規(guī)》一章中,劉廣安教授也認(rèn)為,“家族關(guān)系是傳統(tǒng)中國的基本社會(huì)關(guān)系。家法族規(guī)相對(duì)國家制定法來說,屬于民間習(xí)慣法的范疇。”至于習(xí)慣法的實(shí)施情況。“在國家產(chǎn)生以前,主要是由社會(huì)輿論、氏族首領(lǐng)的威望等社會(huì)強(qiáng)制力來保障其實(shí)施。在氏族社會(huì)末期,法庭與訴訟已經(jīng)成為保證原始習(xí)慣法實(shí)施的手段。”②“從整體看,隨著國家法的產(chǎn)生,習(xí)慣法逐漸向成文法過渡,國家強(qiáng)制力也逐漸成為保障法律施行的重要工具,但民間習(xí)慣法依然主要靠社會(huì)輿論、民間組織等社會(huì)強(qiáng)制力保障其實(shí)施。”③

在清代,從中央政府到地方官府都要利用家法族規(guī)來作為對(duì)國法的補(bǔ)充,對(duì)家法族規(guī)中與國法不符的內(nèi)容多取寬容的態(tài)度。“在一千多年間,相符與互補(bǔ)是家法族規(guī)與國法關(guān)系的主要方面,而差異與沖突是兩者關(guān)系的次要方面。”④從整體看,國家制定法和地方習(xí)慣法的互補(bǔ)互用,對(duì)于調(diào)整民事法律糾紛也起了重要的作用。中國自古以來就是一個(gè)多民族的、幅員遼闊的、政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的大國,各地區(qū)、各民族、各行業(yè)之間都流行著各自的習(xí)慣。這些習(xí)慣與國家制定法共同構(gòu)成了多樣性的民事法律淵源,供司法官在判決民事糾紛時(shí)選用。有法律者依法律,無法律者依習(xí)慣。但所選用的習(xí)慣不得與制定法的原則、精神相違背.中國古代雖然沒有制定出一部集中的民法典,但都有效地調(diào)整了民事法律關(guān)系,是和國家法與地方習(xí)慣法的互補(bǔ)互用分不開的。

二、地方習(xí)慣法與國家法的整合

伯爾曼先生曾說:“法律既是從整個(gè)社會(huì)的結(jié)構(gòu)和習(xí)慣自下而上發(fā)展而來,又是從社會(huì)的統(tǒng)治者們的政策和價(jià)值中自上而下移動(dòng)。法律有助于以上兩者的整合。”⑤依此觀點(diǎn),筆者認(rèn)為在鄉(xiāng)土農(nóng)村,國家法與地方習(xí)慣法的矛盾不是一個(gè)簡單吞并、改造和擠壓、平均的過程,即國家法與地方習(xí)慣法的存在與限定,不能理解為把國家法簡單地向鄉(xiāng)土農(nóng)村進(jìn)行無限擴(kuò)展與單項(xiàng)控制。也不能理解為把國家法簡單地拋離鄉(xiāng)土社會(huì),無情消滅與壓制地方習(xí)慣法,當(dāng)然更不能將國家法與地方習(xí)慣法進(jìn)行地理上的疆界劃分,強(qiáng)調(diào)兩者在價(jià)值上和功能上的平起平坐。因?yàn)檫@樣做有可能造成國家法治資源與農(nóng)村法治資源,特別是本土法治資源之間的對(duì)抗與緊張,正確的方法是要對(duì)國家法與地方習(xí)慣法進(jìn)行必要的互動(dòng)與整合。從整個(gè)的趨勢和宏觀角度講,地方習(xí)慣法向國家法的轉(zhuǎn)換應(yīng)是必然的事。因?yàn)橐环矫?依法治國已成為中國的治國方略,統(tǒng)一市場的沖擊和國家集權(quán)主義的要求都會(huì)擠壓著地方習(xí)慣法的生存空間;另一方面,地方習(xí)慣法的非正式性和分散性造成了人們遵守與不遵守的隨意,增加了實(shí)施的混亂和交易成本增加的難度,因而民間法也有正規(guī)化的必要,建立理性化、制度化、統(tǒng)一化的制度安排,才真正有利于社會(huì)的進(jìn)步,地方習(xí)慣法無法與國家法抗衡,只能作為它的配合和輔助。