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篇1

[關(guān)鍵詞]刑事附帶民事訴訟；精神損害賠償；刑民分訴

一、刑事附帶民事訴訟制度現(xiàn)狀

我國在處理被害人民事司法救濟(jì)問題上,采用是刑事附帶民事訴訟模式。不過我國刑事附帶民訴訟模式與大陸法系國家的民刑合一模式有很多不同之處。主要表現(xiàn)在運(yùn)行過程中至少暴露出以下幾項(xiàng)局限性：

(一)、刑事附帶民事訴訟制度局限性

1、案件受理范圍的局限性。從刑事附帶民事訴訟的特征可以看出，刑事附帶民事訴訟必須符合以下條件：一是刑事案件與民事案件的實(shí)體內(nèi)容具有因果關(guān)系；二是通過法院的一并審理能夠?qū)蓚€(gè)案件的實(shí)體問題做出確定的判決。照此理解，一切因犯罪行為引起的有關(guān)民事權(quán)益爭(zhēng)議的案件均可在刑事訴訟中“附帶”解決。但是，由于刑事訴訟法與民事訴訟法對(duì)案件管轄的規(guī)定不同，受理刑事案件的法院不一定具有該案所附帶的民事訴訟的管轄權(quán)。如刑事訴訟的被告人與民事訴訟的被告均不在一地，或該刑事案件由基層法院管轄，而該案引起的附帶民事訴訟的爭(zhēng)議金額巨大，依民事訴訟法的規(guī)定應(yīng)由上一級(jí)法院管轄等。這類情況使得刑事附帶民事訴訟的受理范圍受到局限。還有，非刑事被害人因犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失，能否提起附帶民事訴訟，也是一個(gè)懸而未決的問題。

2、請(qǐng)求賠償范圍的局限性。根據(jù)現(xiàn)行法律和司法解釋規(guī)定，附帶民事訴訟的賠償請(qǐng)求范圍僅限于被害人的人身權(quán)利因犯罪行為遭受損失或財(cái)物被毀而遭受的損失，被害人因財(cái)物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責(zé)令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補(bǔ)被害人損失時(shí)，由其向民庭另行獨(dú)立。根據(jù)2002年7月11日《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》規(guī)定，對(duì)于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。由于在賠償范圍上有上述不當(dāng)限制，既使得被害人的合法權(quán)益無法得到法律保護(hù)，又導(dǎo)致法律適用的不嚴(yán)肅、不統(tǒng)一。

3、合并審理的局限性。合并審理，是指法院將兩個(gè)以上獨(dú)立的有牽連的案件，合并在一起進(jìn)行法庭調(diào)查和法庭辯論，且同時(shí)做出裁判的訴訟活動(dòng)。其目的是簡(jiǎn)化訴訟過程，減少資源耗費(fèi)，提高辦案效益，防止做出自相矛盾的判決。但將刑事訴訟與民事訴訟合并審理，卻很難實(shí)現(xiàn)上述目的，因?yàn)檫@會(huì)導(dǎo)致以下不利后果：一是沖淡民事部分證據(jù)認(rèn)定的實(shí)際意義，使其變成刑事部分證據(jù)認(rèn)定的簡(jiǎn)單重復(fù)；二是由于附帶民事訴訟被告一般是刑事訴訟被告人，其對(duì)抗方除了被害人一方外，還有代表國家利益的檢察院，而訴訟各方頭腦中根深蒂固的“國家本位主義”將可能妨礙附帶民事訴訟當(dāng)事人不能充分進(jìn)行法庭調(diào)查和辯論，訴訟權(quán)利被變相剝奪；三是刑事案件在審理期間的要求上遠(yuǎn)比民事案件高，為避免刑事案件超審限，實(shí)踐中絕大多數(shù)附帶民事訴訟案件都是在刑事案件審結(jié)后，再由同一審判組織審理的。這種分開審理的做法，有違效益的價(jià)值目標(biāo)。

4、減輕訟累的局限性。刑事附帶民事訴訟減輕當(dāng)事人訟累的功能，在某些簡(jiǎn)單案件的訴訟中確實(shí)可以實(shí)現(xiàn)，但并不是百分之百的案件均能實(shí)現(xiàn)。在刑事附帶民事訴訟程序中，刑事案件的審理進(jìn)程，不能不受所附帶的民事案件進(jìn)展情況的影響，如民事案件當(dāng)事人申請(qǐng)法院調(diào)取證據(jù)、委托有關(guān)部門進(jìn)行技術(shù)鑒定、審計(jì)或資產(chǎn)評(píng)估等，都會(huì)使刑事案件不能及時(shí)審結(jié)。特別是當(dāng)民事爭(zhēng)議涉及面廣，案情復(fù)雜時(shí)，只能將其分離出去，與刑事部分分案審理，從而難以發(fā)揮刑事附帶民事訴訟快捷高效的優(yōu)勢(shì)，反而加重了當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)。

5、正確裁判的局限性。當(dāng)刑事訴訟與民事訴訟能同時(shí)審結(jié)，同時(shí)做出裁判時(shí)，無疑可以避免法院作出相互矛盾的判決。但是，當(dāng)所附帶的民事訴訟涉及面廣、案情復(fù)雜時(shí)，為了不過分延遲刑事部分的解決，往往需要對(duì)刑事案件提前做出裁判。當(dāng)該裁決因一方當(dāng)事人提出上訴或檢察院提出抗訴未能發(fā)生法律效力時(shí)，附帶的民事訴訟如不中止審理，一審法院所做出的民事部分的裁決就有可能與二審法院做出的刑事部分的裁決相抵觸。在二審法院撤銷或改變?cè)粚徯淌屡袥Q時(shí)，原生效的民事一審則不得不再通過審判監(jiān)督程序予以糾正；如果附帶民事部分待二審法院對(duì)刑事部分做出終審裁決后再繼續(xù)審理，則會(huì)造成訴訟的過于遲延?？梢?，刑事附帶民事訴訟在分別裁判的情況下，不僅不能顯示出附帶訴訟的優(yōu)勢(shì)，而且還難以避免法院做出相互矛盾的判決。

6、簡(jiǎn)化訴訟的局限性。刑事附帶民事訴訟有可能使庭審過程變得非常繁雜和瑣碎，反而達(dá)不到簡(jiǎn)化訴訟的目的。因?yàn)樵谛淌赂綆袷略V訟中，訴訟參加人往往具有雙重身份，從而享有不同的訴訟權(quán)利，承擔(dān)不同的訴訟義務(wù)；刑事案件的庭審程序、調(diào)點(diǎn)、認(rèn)證規(guī)則等與民事案件差異很大；加上當(dāng)事人在法律素質(zhì)、文化知識(shí)、語言理解能力和表達(dá)能力等方面的差異，所以極易使庭審過程變得頭緒紊亂、條理不清、重點(diǎn)模糊，甚至使庭審失控，增加了庭審的難度。刑事附帶民事訴訟在實(shí)踐中的局限性和案件處理上的復(fù)雜化，遠(yuǎn)比上述分析要復(fù)雜得多。既然絕大多數(shù)刑事附帶民事訴訟難以實(shí)現(xiàn)其所追求的公正和效率的價(jià)值目標(biāo)，是否有必要在刑事訴訟中專門設(shè)立附帶民事訴訟制度，則大可值得探討。

二、刑事附帶民事訴訟制度特點(diǎn)

1、當(dāng)事人不具有相應(yīng)的程序選擇權(quán)。當(dāng)刑事案件入公訴階段,被害人只能提起附帶民事訴訟,待事訴訟終結(jié)才解決附帶的民事部分,所期待的結(jié)也只是一個(gè)未知數(shù)。

2、被害人在刑事附帶民事訴訟中的賠償范圍與民事實(shí)體法不統(tǒng)一,從而使通過獨(dú)立的民事訴訟與附帶的民事訴訟的民事救濟(jì)途徑所得到的結(jié)果截然不同。

我國現(xiàn)行的刑事附帶民事訴訟制度的法律規(guī)定主要見之于《刑法》與《刑事訴訟法》。這兩部法律分別于1997年和1996年進(jìn)行了修改。但對(duì)刑事附帶民事訴訟制度未作大的改進(jìn),尤其是《刑事訴訟法》附帶民事訴訟一節(jié)中,未作一字修改。這不僅導(dǎo)致刑事附帶民事訴訟制度法律條款缺乏可操作性,而且民事訴訟法、民事實(shí)體法之間存在一定的沖突,導(dǎo)致法制不夠統(tǒng)一。主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面:

（1）、刑事司法解釋與刑事法律不統(tǒng)一

根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定,對(duì)被告人的犯罪行為造成物質(zhì)損失的,有權(quán)提起附帶民事訴訟。但在最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》中,卻將范圍縮小為“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失”,而對(duì)于因犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的,人民法院只作追繳或責(zé)令退賠的處理,而不作為附帶民事訴訟的受案范圍。

（2）、刑事附帶民事訴訟與民事訴訟的規(guī)定不統(tǒng)一

如附帶民事訴訟的當(dāng)事人難以確定,刑事附帶民事訴訟對(duì)當(dāng)事人的界定中無第三人,而在民事訴訟中第三人可以作為當(dāng)事人參加訴訟。對(duì)未被追究刑事責(zé)任但應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任的共同致害人審理的程序問題。刑事附帶民事訴訟其實(shí)體法律關(guān)系就是民事法律關(guān)系,一般應(yīng)按民事訴訟的規(guī)定來確定當(dāng)事人,民事訴訟法第一百零八條中規(guī)定的條件是原告必須是有利害關(guān)系的人。但刑事附帶民事訴訟中當(dāng)事人的確定應(yīng)有其特殊性,而在我國刑事訴訟法中規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)可以作為公共利益的代表提起附帶民事訴訟,其他機(jī)關(guān)和人員卻不能作為原告。

（3）、刑事附帶民事訴訟與民事實(shí)體法不統(tǒng)一

主要在于附帶民事訴訟中不允許被害人就精神損害提出請(qǐng)求,但我國民法通則卻規(guī)定了精神損害賠償制度。最高人民法院2001年3月8日頒布《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》進(jìn)一步的擴(kuò)大了民事訴訟的精神賠償范圍,該規(guī)定應(yīng)該適用于所有的情形,但刑事訴訟法規(guī)定被害人只能就物質(zhì)方面的損失提出民事訴訟請(qǐng)求,即2002年最高人民法院《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》,明確規(guī)定對(duì)提起精神損害賠償民事訴訟的,人民法院不予受理。這顯然與民事實(shí)體法不統(tǒng)一。

三、在司法實(shí)踐中存在的問題

1、證據(jù)規(guī)則不明確。2001年12月最高法院公布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》,明確了在民事訴訟中采用“優(yōu)勢(shì)證明規(guī)則”,即“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn),在證據(jù)對(duì)某一事實(shí)的證明無法達(dá)到事實(shí)清楚,證據(jù)確鑿的情況下,對(duì)蓋然性較高的事實(shí)予以確認(rèn)。而刑事訴訟對(duì)定案證據(jù)的要求是確實(shí)、充分,并能夠排除其他一切可能性。但對(duì)附帶民事訴訟中采用何種證明標(biāo)準(zhǔn),法律和司法解釋均未加以明確。如果附帶民事訴訟適用刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn),那必然導(dǎo)致刑事訴訟中不足以認(rèn)定有罪的行為,在附帶民事訴訟中也不能構(gòu)成侵權(quán),而在獨(dú)立的民事訴訟中卻能構(gòu)成侵權(quán);如果附帶民事訴訟適用民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn),這就有可能出現(xiàn)在刑事訴訟中不足以認(rèn)定有罪的行為,在民事訴訟中未必不能構(gòu)成侵權(quán)。由此可見,適用不同規(guī)則,必然會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)生不同的裁判結(jié)果,因此,對(duì)附帶民事訴訟采用何種證據(jù)規(guī)則急需明確。

2、違反審判職責(zé)的分工。隨著中國的法制的不斷健全,要求審判職責(zé)的分工明確。人民法院刑事、民事和行政審判中要合理分配司法資源,促進(jìn)法官的專業(yè)化、專家化,更好的實(shí)現(xiàn)司法公正。但刑事附帶民事訴訟將刑事訴訟和民事訴訟同時(shí)進(jìn)行,審判職責(zé)的分工不明確,影響法官合理適用法律和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正。

3、我國未建立刑事被害人的國家補(bǔ)償制度。《刑事訴訟法》規(guī)定附帶民事訴訟的賠償范圍為物質(zhì)損失,這種規(guī)定的賠償是相當(dāng)少。被害人未得到應(yīng)有的賠償,往往會(huì)引發(fā)新的社會(huì)矛盾,增加社會(huì)不安定的因素。

四、刑事附帶民事訴訟制度的改進(jìn)

針對(duì)我國刑事附帶民事訴訟在立法和司法實(shí)踐中存在的上述問題,有學(xué)者建議取消這一制度,采用英美法系的刑事訴訟和民事訴訟完全分離的模式。但也有學(xué)者持反對(duì)的觀點(diǎn),認(rèn)為基于我國的立法歷史及司法經(jīng)驗(yàn),保留該制度比較適宜。筆者認(rèn)為,近期我國可以借鑒其他國家的先進(jìn)做法和經(jīng)驗(yàn),對(duì)該制度加以完善。具體措施包括有以下幾個(gè)方面:

（一）擴(kuò)大請(qǐng)求賠償損失的范圍

當(dāng)事人不僅可以就人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失提起附帶民事訴訟,還可以就財(cái)物被犯罪分子非法占有、揮霍提起賠償請(qǐng)求,對(duì)犯罪行為所造成的精神損失也可一并提起。這樣,可以防止法官未責(zé)令被告人退賠時(shí)所帶來的不利影響,也可維護(hù)法制的統(tǒng)一。因?yàn)閷?duì)被害人的精神痛苦予以財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償,有利于緩和甚至消除被害人精神上的痛苦,符合人類精神文明的客觀要求,尤其是在現(xiàn)行民事法律已明確規(guī)定對(duì)精神損害應(yīng)予賠償,如仍不允許被害人對(duì)實(shí)施侵害的犯罪行為的被告人提起精神損害賠償,既有悖于情理,又會(huì)導(dǎo)致法律規(guī)范之間的沖突。不利于制度的整合功能的實(shí)現(xiàn),法國模式、日本的做法值得我們借鑒。

（二）明確附帶民事訴訟當(dāng)事人的范圍

原告人范圍應(yīng)該包括:（1）刑事被害人,即直接遭受物質(zhì)損失和精神損失的被害人。（2）已死亡被害人的近親屬及無行為能力或者限制行為能力被害人的法定人。（3）沒有和被害人發(fā)生直接的利害關(guān)系的主體,依照法律、司法解釋可以主張的附帶民事訴訟將刑事訴訟和民事訴訟同時(shí)進(jìn)行,對(duì)法官的素質(zhì)提出了更高的要求,作為主審刑事附帶民事訴訟的法官不但要有較強(qiáng)的刑事方面的知識(shí),而且還要具備相應(yīng)的民事方面的知識(shí)。筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下方面考慮:首先,在主審法官的選用上,必須是通過國家統(tǒng)一的司法考試和有豐富的經(jīng)驗(yàn)的刑庭的法官或民庭的法官。其次,實(shí)行崗位輪換制度,加強(qiáng)法官之間的經(jīng)驗(yàn)交流。最后,主審法官應(yīng)該定期進(jìn)行理論知識(shí)的學(xué)習(xí),加強(qiáng)其自由裁量的能力。新晨

（三）在附帶民事訴訟程序中合并解決國家補(bǔ)償問題

充分保護(hù)刑事被害人的人權(quán)被害人的國家補(bǔ)償制度是指在被告人或罪犯不能賠償因自己的犯罪行為給被害人造成的損失時(shí)國家所承擔(dān)的民事補(bǔ)償責(zé)任。筆者認(rèn)為,建立我國的刑事被害人補(bǔ)償制度要與國民的價(jià)值、觀念、心態(tài)、文化傳統(tǒng)及目前我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相吻合考慮到目前我國國力有限,給予每一個(gè)刑事被害人充分的國家補(bǔ)償顯然無法實(shí)現(xiàn)。因此在補(bǔ)償?shù)膶?duì)象、補(bǔ)償上、資金來源上、資金的管理上、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行限定和完善。總之,改革我國的刑事附帶民事訴訟制度,具有許多訴訟價(jià)值實(shí)現(xiàn)方面的便利性和法律上的科學(xué)性、合理性,可解決許多理論上和司法實(shí)踐中的爭(zhēng)議,理順刑民法律關(guān)系,做到刑民統(tǒng)一,更重要的是符合我國國情和法律文化傳統(tǒng),具有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)性、便利性和可操作性。

篇2

一、民訴法的條文數(shù)量應(yīng)有成倍的增長(zhǎng)

民訴法修改的幅度和規(guī)模如何，條文數(shù)量的變化是一個(gè)重要的指標(biāo)，也是民訴法修改首先需要考慮的問題之一。對(duì)此，學(xué)界尚缺乏專門的研究。論文百事通但從已有的研究成果看，主流的觀點(diǎn)是希望條文數(shù)量有較大幅度的增長(zhǎng)。筆者認(rèn)為，此次民訴法修改，條文數(shù)量不是一般的變化，而應(yīng)有成倍的增長(zhǎng)，起碼要達(dá)到900條。這一數(shù)字，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了我國現(xiàn)有基本法的立法規(guī)模，亦超出了不少人的預(yù)期。提出上述主張的理由是：

首先，民訴法條文數(shù)量的成倍增長(zhǎng)有助于消除我國長(zhǎng)期形成的立法規(guī)定過于粗簡(jiǎn)，司法解釋不斷膨脹的弊端。自1979年我國加強(qiáng)法制建設(shè)進(jìn)行大規(guī)模立法至今，我國的立法技術(shù)和能力都有了極大的提高。在立法工作取得重大成就的同時(shí)，也存在不少問題。其中立法規(guī)定過于粗簡(jiǎn)，司法解釋不斷膨脹已成為我國法律的一種特點(diǎn)或者說是一種不好的習(xí)慣。這一問題在民訴法中表現(xiàn)的更為突出。比如，1991年修改后的民訴法僅有270個(gè)條文，1992年頒布的最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法若干問題的意見》就達(dá)320個(gè)條文。此后，為適應(yīng)審判實(shí)踐的需要，最高法院以司法解釋的形式對(duì)民訴法的主要內(nèi)容幾乎進(jìn)行了全面的補(bǔ)充，以至于學(xué)界有人驚呼，民訴法已被肢解、架空。當(dāng)然，我們也不能過多的指責(zé)最高法院。在立法過于原則和立法解釋缺位的情況下，最高法院以司法解釋的形式對(duì)民訴法進(jìn)行補(bǔ)充，以滿足審判實(shí)踐的需要，這種做法也是有一定積極意義的。

其次，民訴法只有在條文數(shù)量成倍增長(zhǎng)后才能夠承載起現(xiàn)代民事訴訟制度的龐大體系和內(nèi)容。從大陸法系國家的情況來看，其民訴法典基本上都有1000個(gè)以上條文。[1]從實(shí)際需要來看，我國現(xiàn)行民訴法雖僅有270個(gè)條文，但相關(guān)司法解釋已逾千條。[2]三個(gè)方面的因素綜合考慮，[3]其條文總數(shù)不會(huì)少于900條，否則就無法擔(dān)當(dāng)起為當(dāng)事人有效行使訴權(quán)和法院行使審判權(quán)提供程序保障的任務(wù)。此外，我國臺(tái)灣地區(qū)民訴法的變化情況也從另一個(gè)方面為900條提出的合理性提供了佐證。臺(tái)灣民訴法是沿襲舊中國的民訴法。該法共九編12章640條，已近70年歷史，其間雖有多次大的修改，但條文總數(shù)沒有變化。臺(tái)灣雖保證了其民訴法基本框架的穩(wěn)定性，但有些條文由于承載過多的內(nèi)容，還是給人一種臃腫的感覺。例如，臺(tái)灣新增的小額訴訟規(guī)定在436中，該條文從436—1條一直延續(xù)到436—32條。

最后，民訴法只有在條文數(shù)量成倍增長(zhǎng)后才能保證其基本框架的長(zhǎng)期穩(wěn)定性。大陸法系國家的基本法雖大都有百年以上的歷史，其內(nèi)容也在不斷的更新，但由于制定時(shí)條文數(shù)量比較合理，其后的修訂基本上都能在原有框架內(nèi)進(jìn)行。而我國自上個(gè)世紀(jì)70年代末開始大規(guī)模立法以來，受“宜粗不宜細(xì)”指導(dǎo)思想的影響，每部基本法制定時(shí)條文數(shù)量都很少，[4]以致于每次修訂法律均面臨擴(kuò)充條文的問題，這就影響了法典基本框架的穩(wěn)定性。

二、民事訴訟的目的

應(yīng)確定為程序保障程序保障說是民事訴訟目的的主要學(xué)說之一。該說從“正當(dāng)程序”的觀念出發(fā)，認(rèn)為民事訴訟的正當(dāng)性來自其程序的正當(dāng)，而不是其結(jié)果的正當(dāng)；民事訴訟程序并不是為了達(dá)到正確判斷的手段，其過程本身就是民事訴訟的目的。因此，民事訴訟制度的目的，在于“為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人自律性的紛爭(zhēng)解決提供程序保障”。

在我國，至今仍存在著嚴(yán)重的“重實(shí)體，輕程序”的傾向。這固然與一定的歷史、文化傳統(tǒng)有關(guān)，有其存在的必然性，同時(shí)，與我國立法對(duì)程序保障的忽視有很大關(guān)系。但隨著我國社會(huì)生活各個(gè)方面的巨大變革，這種狀況已越來越不適應(yīng)新時(shí)期法制建設(shè)的需要而亟待改觀。近年來，法學(xué)界研究程序的熱潮不斷升溫，學(xué)者們從不同角度、不同層面論述了程序?qū)Ψㄖ蔚闹匾?，揭示了程序正義與實(shí)體正義的辯證關(guān)系，無論在研究的視角還是深度上，均較以往有很大突破。

目的論的研究在國外（尤其是大陸法系國家如德、日）已經(jīng)相當(dāng)深入，形成了諸如“私法權(quán)利保護(hù)說”、“私法秩序維持說”、“糾紛解決說”、“程序保障說”等代表性學(xué)說。但在我國民事訴訟法學(xué)界，它卻長(zhǎng)時(shí)間地被忽視，直到上個(gè)世紀(jì)90年代中期目的論的研究才受到關(guān)注并不斷升溫，其中的程序保障說也受到不少理論與實(shí)務(wù)界人士的推崇。如果在民訴法修改時(shí)，能以程序保障作為基本理念來設(shè)計(jì)我國的民事訴訟制度，肯定要比以其它幾種目的論觀點(diǎn)為基本理念設(shè)計(jì)的民事訴訟制度更注重訴訟的程序。這對(duì)實(shí)現(xiàn)民事訴訟目的從以實(shí)體為中心到以程序?yàn)橹行牡霓D(zhuǎn)移，扭轉(zhuǎn)長(zhǎng)期困擾我國的“重實(shí)體，輕程序”的傾向，提高我國的法治和民事訴訟制度的現(xiàn)代化水平都將具有重要的意義。[5]

三、民事訴訟的基本原則應(yīng)由空泛的宣示性條文走向精簡(jiǎn)的制約性條文

我國民訴法從第5條至第17條，用13個(gè)條文規(guī)定了18項(xiàng)基本原則?；驹瓌t在法條中所占比重之高，創(chuàng)世界民訴法立法之最，這也表明我國立法者對(duì)民訴法基本原則的重視程度。但數(shù)量龐大的基本原則體系發(fā)揮作用極其有限，原因在于，立法者主要將其定位于口號(hào)的宣示上，缺乏以訴訟權(quán)利制約審判權(quán)力的具體內(nèi)容。要充分發(fā)揮其作用，就必須以現(xiàn)代司法理念來重塑我國民訴法的基本原則，使其由空泛的宣示性條文走向精簡(jiǎn)的制約性條文。按照這一指導(dǎo)思想，排除那些不具有基本原則特質(zhì)的原則和已經(jīng)由憲法規(guī)定的原則，我國現(xiàn)行民訴法需要保留的基本原則只有辯論原則和處分原則兩項(xiàng)。這兩項(xiàng)基本原則在各國民訴法中都處于重要位置，在現(xiàn)代法治國家其內(nèi)涵亦比較一致，修訂時(shí)增加其對(duì)審判權(quán)的制約內(nèi)容即可。[6]此外，還應(yīng)增加直接言詞和集中審理兩項(xiàng)充分體現(xiàn)程序保障要求的基本原則。按照直接言詞原則的要求，法官必須在法庭上親自聽取當(dāng)事人及其他訴訟參與人的陳述；當(dāng)事人之間的辯論必須采取口頭方式，證人的證言原則上不能由他人代讀而由證人親自講述；裁判只能由親自看見并聽見案件全部情況的法官來作出，并以庭審中接觸的證據(jù)來認(rèn)定案件事實(shí)。按照集中審理原則的要求，民事案件的審判要保持連續(xù)性，即審理盡量不中斷，法官不更換，審理終結(jié)后隨即合議，作出判決。這兩項(xiàng)在法治國家早已存在的基本原則，可以說對(duì)解決我國審判實(shí)踐中許多黑箱操作和不規(guī)范？齜具有重要的現(xiàn)實(shí)意義H綣能夠規(guī)ú⒐岢怪蔥械幕埃？我國審判實(shí)踐中長(zhǎng)期存在的判者不審、審者不判和庭外不當(dāng)干擾等許多弊端都在很大程度上能被克服掉。[7]如果確立直接言詞原則，那么審判委員會(huì)決定案件的制度也就可以取消了。

四、民事訴訟的調(diào)解應(yīng)由審判制度變革為法院內(nèi)替代性糾紛解決制度

法院調(diào)解在我國司法實(shí)踐中具有悠久的歷史。早在時(shí)期，我國陜甘寧邊區(qū)等革命根據(jù)地的法院就立

足于調(diào)解處理民事糾紛。此后，調(diào)解一直是我國民事審判工作的基本方針和旋律，審判實(shí)務(wù)中絕大部分民事案件是通過調(diào)解解決的。調(diào)解成為我國民事訴訟中最有特色的制度之一。然而，當(dāng)法院調(diào)解在消彌紛爭(zhēng)、維護(hù)社會(huì)秩序等方面取得令人矚目成就的同時(shí)，它也產(chǎn)成了一些負(fù)面效應(yīng)。例如，調(diào)解與審判混同使法院本身隱含著強(qiáng)制的契機(jī)，調(diào)解與審判的混同還導(dǎo)致了法院調(diào)解中實(shí)體法和程序法對(duì)法官的約束均被軟化，從而助長(zhǎng)了司法不公、司法腐敗和地方保護(hù)主義等不正之風(fēng)。不少人認(rèn)為，區(qū)別于“判決型”的西方民事審判方式，我國傳統(tǒng)民事審判方式的特點(diǎn)是“調(diào)解型”的；這種追求調(diào)解的審判方式在新的社會(huì)條件下已經(jīng)不能適應(yīng)需要，并因此產(chǎn)生了一系列的矛盾和弊端。對(duì)調(diào)解制度進(jìn)行改革在學(xué)界基本已形成一種共識(shí)。筆者認(rèn)為，我國法院調(diào)解制度改革的主導(dǎo)方向應(yīng)是建立國際上通行的訴訟和解制度，以訴訟和解重塑現(xiàn)行的法院調(diào)解制度，從而推動(dòng)我國審判模式由“調(diào)解型”向“判決型”轉(zhuǎn)化。與此同時(shí)，設(shè)計(jì)附設(shè)于法院的非訟化調(diào)解，作為我國的法院內(nèi)替代性糾紛解決制度即司法ADR的一部分。

司法ADR是多元化糾紛解決機(jī)制中的一個(gè)重要組成部分，是近年來國際上興起的在司法程序內(nèi)迅速解決糾紛的一種新的方法和手段。它與簡(jiǎn)易、小額訴訟從不同的角度為法院解決積案問題發(fā)揮了重要作用，在降低當(dāng)事人訴訟成本，節(jié)約國家司法資源方面具有異曲同工之效。簡(jiǎn)易、小額訴訟程序主要適用快速的方法審理案件，而司法ADR則是將案件處理在法院正式審理前，屬于法院內(nèi)具有廣義上司法性質(zhì)的糾紛處理程序。我國目前還缺乏國際上廣泛流行的司法ADR制度，因此，增設(shè)司法ADR是非常重要的。從必要性來看，它是分流我國日益增多的案件的需要。從可行性來看，近年來，司法ADR在國外的迅速發(fā)展和取得的顯著效果在我國產(chǎn)生了較大的影響，引起了我國理論與實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注，并對(duì)引進(jìn)該制度達(dá)成了普遍的共識(shí)。司法ADR在我國的主要形式必然是調(diào)解，[8]而各種形式的調(diào)解人們大都是比較熟悉并容易接受的。盡管作為司法ADR的調(diào)解與現(xiàn)行的法院調(diào)解之間有一定的差異，但由于新的調(diào)解民主和合意程度均比較高，因此，這絲毫不會(huì)影響人們對(duì)其的接受度，并將成為人們

更愿意接受的一種調(diào)解形式。

五、民事訴訟的審級(jí)應(yīng)由二審終審更新為多元化審級(jí)制度

按照學(xué)界比較有代表性的解釋，民事訴訟采兩審終審制，且絕大多數(shù)案件由基層法院作為第一審，主要是考慮到我國地域遼闊，很多地方交通不方便，實(shí)行二審終審，絕大部分民事案件可在當(dāng)事人所在轄區(qū)解決，一方面可以方便訴訟，減少訟累；另一方面，也便于高級(jí)人民法院或最高法院，集中精力搞好審判業(yè)務(wù)的指導(dǎo)、監(jiān)督。以二審終審制為基礎(chǔ)，以再審制為補(bǔ)充的審判制度是我國審級(jí)制度的一個(gè)特點(diǎn)。[9]但是，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和案件類型和數(shù)量的劇增，這種審級(jí)制度所存在的各種矛盾就凸現(xiàn)出來，當(dāng)那些不滿二審判決的當(dāng)事人尋求正常上訴的渠道被兩審終審制堵塞的時(shí)候，大量復(fù)審案件便紛紛涌向再審程序這個(gè)特殊的復(fù)審程序，于是，再審程序不斷地膨脹，裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性因此受到嚴(yán)重破壞。面對(duì)如此嚴(yán)峻的“司法危機(jī)”，理論與實(shí)務(wù)界越來越多的人對(duì)我國審級(jí)制度存在的問題開始了理性的反思，并對(duì)民事訴訟的審級(jí)由二審終審走向多元化審級(jí)制度形成了共識(shí)。

審級(jí)制度的改革主要涉及以下三個(gè)方面的問題：[10]

首先，針對(duì)不同類型的案件，建構(gòu)多元化的審級(jí)制度。對(duì)此，不少學(xué)者已作了有益的探討。比如說，對(duì)一般民事案件仍實(shí)行兩審終審，對(duì)符合特定條件的案件（如有原則性意義的案件）實(shí)行三審終審，對(duì)小額訴訟案件實(shí)行一審終審或有限制的兩審終審?？梢越梃b外國法中的允許“當(dāng)事人訂立不上訴協(xié)議”和“越級(jí)上訴”等規(guī)定。還可以將第三審原則上確定為書面審，等等。

其次，重新界定四級(jí)法院的性質(zhì)和功能并據(jù)此對(duì)法院系統(tǒng)進(jìn)行調(diào)整。[11]我國法院各審級(jí)功能混淆并存有嚴(yán)重的非專業(yè)化傾向，因此，法院機(jī)構(gòu)的改革必須在打破現(xiàn)有框架的基礎(chǔ)上，按照現(xiàn)代審級(jí)制度和司法獨(dú)立的要求重新進(jìn)行設(shè)計(jì)：

1弊罡叻ㄔ骸W罡叻ㄔ菏槍家最高審判機(jī)關(guān)，作為普通案件的第二次復(fù)審法院，其功能主要是通過對(duì)第二次復(fù)審案件的法律審來保證國家法律的統(tǒng)一適用；

2備嘸斗ㄔ骸0湊帳瀾綹鞴的通例，高級(jí)法院被定位為上訴法院，主要受理第一次復(fù)審的案件；

3背跎蠓ㄔ骸9賾誄跎蠓ㄔ旱納柚茫我國也應(yīng)按照國際上通行的做法，將基層法院改造成專門處理簡(jiǎn)易、小額訴訟案件的初審法院，而將中級(jí)法院改造成普通案件的初審法院和簡(jiǎn)易小額案件的上訴審法院。[12]

最后，在改革審級(jí)制度的基礎(chǔ)上，嚴(yán)格控制再審。改革再審制度，應(yīng)將再審程序的發(fā)動(dòng)主要限于當(dāng)事人提起再審之訴。再審程序的條件應(yīng)特別嚴(yán)格，由制定法明確列舉。當(dāng)然，再審案件數(shù)量的大幅度減少是以正常復(fù)審制度的完善和案件質(zhì)量的提高為前提的，否則，僅從限制再審案件一個(gè)方面著手，問題也許會(huì)更加嚴(yán)重。所以，我們?cè)诟母镌賹徶贫葧r(shí)，必須將再審與上訴審兩種復(fù)審制度的改革結(jié)合起來進(jìn)行。此外，司法獨(dú)立與法官隊(duì)伍的改革等問題也應(yīng)一并予以考慮，才能收到更好的效果。新晨

除上述五個(gè)方面的問題外，民訴法的修改還涉及到主管和協(xié)議管轄范圍的擴(kuò)大，證據(jù)和簡(jiǎn)易程序制度的建構(gòu)，審前程序和特別程序的改革和完善等問題。限于篇幅，這里就不再一一討論。

注釋：

[1]如法國民訴法有1507個(gè)條文，德國民訴法有1066個(gè)條文，繼承葡萄牙法律的我國澳門地區(qū)民訴法也有1284個(gè)條文。

[2]最高法院頒布如此多的司法解釋，從另一個(gè)方面說明了民訴法的正常運(yùn)行，必須以相當(dāng)數(shù)量的法律條文為基礎(chǔ)。新增制度（如人事訴訟程序、小額訴訟程序等）加上完善后的證據(jù)制度也需200條以上。

篇3

訴訟和解制度對(duì)于分擔(dān)早已捉襟見肘的司法資源來說，意義重大。但是，由于我國在立法層面對(duì)訴訟和解制度未能做出詳實(shí)地、操作性強(qiáng)的法律規(guī)定，導(dǎo)致該制度的未能發(fā)揮出其應(yīng)有的功能。

二、訴訟和解的性質(zhì)

想要明確訴訟和解協(xié)議的效力不得不從訴訟和解行為的性質(zhì)的入手。理論界對(duì)于訴訟和解的性質(zhì)主要存在四種觀點(diǎn)：一、私法行為說。二、訴訟行為說。訴訟和解乃是當(dāng)事人就其訴訟標(biāo)的相互讓步達(dá)成一致，并向法院陳述的訴訟行為。三、一行為兩性質(zhì)說。該說認(rèn)為，訴訟和解只是一個(gè)訴訟行為，然而卻兼具實(shí)體法上法律行為的性質(zhì)和訴訟法上訴訟行為的性質(zhì)。缺乏訴訟法或?qū)嶓w法上任一要見，則訴訟和解歸屬無效。兩行為并存說。四、兩行為并存說。即訴訟和解是私法行為與訴訟行為的并存，其中一行為在效力上有瑕疵時(shí)，另一行為也將受到影響。筆者認(rèn)為，訴訟和解實(shí)質(zhì)是訴訟雙方當(dāng)事人對(duì)于原告提交到法院的雙方存在的糾紛達(dá)成解決的合意，從而消滅了繼續(xù)訴訟的意義的行為。和解達(dá)成后，既發(fā)生了實(shí)體法上，權(quán)利處分的法律行為，又發(fā)生訴訟上的效力，因而，筆者贊同一行為兩性質(zhì)說。當(dāng)事人基于處分權(quán)主義，對(duì)實(shí)體法上權(quán)利的處分乃為訴訟和解的肉體，而法院為了尊重當(dāng)事人的處分權(quán)、程序主體地位以及維護(hù)私法秩序的穩(wěn)定，對(duì)和解協(xié)議予以審查并認(rèn)為不具有無效或可撤銷事由后，賦予其訴訟法上的效力，從而終結(jié)訴訟程序。和解協(xié)議是當(dāng)事人對(duì)于自身合法利益自愿做出的處分，當(dāng)事人自由自己的考量，因而，和解協(xié)議的內(nèi)容并不必然與事實(shí)或法律規(guī)定的內(nèi)容一致。和解協(xié)議的正當(dāng)性即源于此，即雙方當(dāng)事人綜合各種考量之后，為實(shí)現(xiàn)利益的最大化，與對(duì)方就糾紛的解決達(dá)成合意，是在平等、自愿的基礎(chǔ)上自主做出的決定。依據(jù)誠實(shí)信用原則，每個(gè)人都應(yīng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，而不得任意反悔。

三、訴訟和解的程序及效力

為了區(qū)別訴訟和解與訴訟外和解，法院對(duì)訴訟中達(dá)成的和解予以一定程度上的審查，但該審查應(yīng)當(dāng)主要偏重于形式審查。筆者認(rèn)為，為了配合訴訟和解的效力，主要是對(duì)訴訟標(biāo)的的確定力，訴訟和解協(xié)議還應(yīng)當(dāng)載明，雙方當(dāng)事人對(duì)該訴訟標(biāo)的的解決已自愿達(dá)成合意解決，并不得再對(duì)該訴訟標(biāo)的另行起訴。審查過程中，法官還應(yīng)主動(dòng)行使釋明權(quán)，詢問雙方當(dāng)事人，是否是明確訴訟和解的效力，即若無訴訟和解被認(rèn)為無效或者被撤銷等情形，當(dāng)事人不得再對(duì)本案糾紛提起訴訟。實(shí)踐中，訴訟和解達(dá)成后，當(dāng)事人通常通過撤訴的方式終結(jié)訴訟。此后對(duì)本訴訟標(biāo)的不得另行起訴的依據(jù)源自哪里呢?來自私法契約還是訴訟上的代替判決?筆者認(rèn)為，國家在民事訴訟法中規(guī)定當(dāng)事人在訴訟中有選擇和解以解決糾紛的權(quán)利，自應(yīng)由民事訴訟法承認(rèn)和保障訴訟和解協(xié)議的效力，否則，訴訟和解與訴訟外和解將一般無二，無法實(shí)現(xiàn)作為多元糾紛解決機(jī)制中的一種應(yīng)有的功能。和解協(xié)議經(jīng)法院審查后認(rèn)為不違反法律、法規(guī)的，和解協(xié)議生效，并產(chǎn)生與確定判決相同的確定力、執(zhí)行力、約束力。當(dāng)事人應(yīng)該根據(jù)自愿制定的和解協(xié)議的內(nèi)容履行自己的義務(wù)，行使自己的權(quán)利。當(dāng)義務(wù)人不履行或者不適當(dāng)履行自己的義務(wù)時(shí)，另一方有權(quán)向做出裁定的法院提出強(qiáng)制執(zhí)行的申請(qǐng)。誠實(shí)信用原則是和解協(xié)議確定力、執(zhí)行力以及約束力核心，即當(dāng)事人接受和解協(xié)議確定的義務(wù)乃是出于對(duì)自己行為的應(yīng)有之舉。誠實(shí)信用原則被譽(yù)為民法中的帝王條款，足可見該原則在社會(huì)生活、經(jīng)濟(jì)生活、法律生活當(dāng)中的統(tǒng)治性地位，人人均應(yīng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，不得任意反悔，擾亂各種民事關(guān)系中的預(yù)測(cè)性。而單單有內(nèi)核是不夠的，道德上的約束并不足以約束所有人適當(dāng)?shù)穆男凶约旱牧x務(wù)，因而，還必須由國家強(qiáng)制力來保障。為了充分發(fā)揮訴訟和解徹底解決紛爭(zhēng)，消滅訴訟標(biāo)的，節(jié)約司法資源，提高訴訟效率，維護(hù)社會(huì)秩序等功能，賦予訴訟和解以既判力，應(yīng)是題中應(yīng)有之意。盡管理論上，對(duì)于訴訟和解是否有既判力，眾說紛紜，但是應(yīng)當(dāng)看到，實(shí)踐中，基于處理實(shí)際問題之需要，法院往往采取一種務(wù)實(shí)的態(tài)度，原則上并不追求釋義學(xué)上的邏輯一貫性。因而，從結(jié)果意義上說，筆者支持訴訟和解具有既判力的觀點(diǎn)。以維護(hù)訴訟和解的既判力來實(shí)現(xiàn)訴訟和法律安定性的做法，在現(xiàn)代社會(huì)具有現(xiàn)實(shí)意義。

四、訴訟和解的救濟(jì)及建議

篇4

一、質(zhì)證的基本概念

質(zhì)證作為訴訟當(dāng)事人的一項(xiàng)重要訴訟權(quán)利和參與訴訟的方式，作為一項(xiàng)當(dāng)事人參與進(jìn)行認(rèn)識(shí)和審查判斷證據(jù)的重要方法，就是指當(dāng)事人雙方采用詢問、辯認(rèn)、說明、質(zhì)疑、辯駁等核實(shí)方式對(duì)各方所提出的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)辯的過程。

二、我國民事訴訟質(zhì)證制度的基本現(xiàn)狀

（一）質(zhì)證制度缺乏操作性

我國現(xiàn)行有關(guān)民事訴訟質(zhì)證的立法只有《民事訴訟法》第66條的規(guī)定，該規(guī)定只是解決了民事訴訟質(zhì)證的法律地位問題。最高人民法院《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第四章共用了16條(第47條-62條)規(guī)定有關(guān)質(zhì)證方面問題。這些補(bǔ)充規(guī)定，雖然有其積極意義的一面，但其也并沒有完全解決質(zhì)證過程的實(shí)際操作規(guī)程問題，特別是有關(guān)舉證、質(zhì)證和認(rèn)證的關(guān)系與銜接問題。因此，立法的根本欠缺，是導(dǎo)致庭審中“局部質(zhì)證、形式化質(zhì)證和無序化質(zhì)證”現(xiàn)象的主要原因所在。

（二）質(zhì)證模式不清

反映在證據(jù)制度的設(shè)置上，應(yīng)當(dāng)盡量減少國家干預(yù)，充分尊重當(dāng)事人的意思自治，充分貫徹處分權(quán)原則和辯論原則。我國民事訴訟庭審方式的改革，盡管引進(jìn)了“當(dāng)事人主義訴訟模式”的一些技術(shù)性規(guī)則，但在某些具體規(guī)則及其配套措施的設(shè)置上又模糊不清，在實(shí)踐中難以有效地運(yùn)作。引進(jìn)“當(dāng)事人主義模式”在實(shí)踐中集中表現(xiàn)在對(duì)質(zhì)證主體和質(zhì)證對(duì)象的范圍界定不明確：由于法官可依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證，那么，法官對(duì)其調(diào)查收集的證據(jù)應(yīng)否進(jìn)行質(zhì)證?當(dāng)事人對(duì)此情況下又如何行使質(zhì)證權(quán)?證人可以互相對(duì)質(zhì)，該“對(duì)質(zhì)”的性質(zhì)是什么?證人是否可以成為質(zhì)證主體?專家輔助人的角色應(yīng)當(dāng)如何定位?專家輔助人是否可以成為質(zhì)證主體?有關(guān)規(guī)定對(duì)此是含糊其辭，范圍不清。

（三）舉證時(shí)限與證據(jù)交換流于形式

在舉證時(shí)限問題上，最高人民法院《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》比較明確的規(guī)定了舉證時(shí)限制度。其中第三十二條、三十三條規(guī)定強(qiáng)調(diào)了逾期舉證將導(dǎo)致“證據(jù)失權(quán)”的法律后果。同時(shí)較為具體的規(guī)定了證據(jù)交換制度，并將證據(jù)交換與舉證時(shí)限聯(lián)系起來。但是，在實(shí)踐中，由于證據(jù)交換制度僅僅是作為舉證時(shí)限制度的一個(gè)組成部分，而非一項(xiàng)獨(dú)立的制度。所以，對(duì)于相對(duì)簡(jiǎn)單的案件，法官往往就指定一個(gè)提交證據(jù)的最后期限，然后通知雙方當(dāng)事人在舉證期限屆滿后到法院領(lǐng)取對(duì)方當(dāng)事人提交的證據(jù)，就算是證據(jù)交換了。而對(duì)于相對(duì)復(fù)雜的案件，法官又往往要求在證據(jù)交換時(shí)直接進(jìn)行質(zhì)證。這樣，都使舉證時(shí)限與證據(jù)開示往往流于形式，致使質(zhì)證根本無法深入進(jìn)行。

（四）誠信原則缺失

我國民事訴訟法并未規(guī)定誠信原則，更無作為該原則體現(xiàn)的真實(shí)陳述義務(wù)等制度。按照我國民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人在法庭上拒絕陳述，或者故意做虛偽陳述，并不影響人民法院依據(jù)其他證據(jù)做出裁判，當(dāng)事人的法律責(zé)任較難追究。誠信原則的根本缺失，導(dǎo)致當(dāng)事人及其訴訟代/！/理人在質(zhì)證過程中就是一味的否定對(duì)方的證據(jù)，對(duì)于證據(jù)的質(zhì)證往往就是一句“不認(rèn)可對(duì)方的證據(jù)”或者是“該證據(jù)不能證明對(duì)方的主張”等而無需說明任何理由。

（五）鑒定人不出庭作證的法律后果不明確。

在我國，雖然在《民事訴訟證據(jù)中規(guī)定》中規(guī)定了證人必須出庭及法律后果，即對(duì)依法應(yīng)當(dāng)出庭的證人不出庭的，對(duì)其證言可不予認(rèn)可。同時(shí)也規(guī)定了經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接質(zhì)詢。但對(duì)不出庭鑒定的的法律后果沒有規(guī)定，導(dǎo)致鑒定人出庭制度缺乏強(qiáng)制力。使這一制度形同虛設(shè)。

（六）缺乏具體的質(zhì)證規(guī)則

庭審方式改革前，法庭對(duì)證據(jù)的審查核實(shí)主要是由法官依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)并根據(jù)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行審查判斷。庭審方式改革后，如何規(guī)范、有序、高效地進(jìn)行質(zhì)證，就需要當(dāng)事人雙方在進(jìn)行質(zhì)證時(shí)共同遵守一些明確的行為規(guī)則——質(zhì)證規(guī)則。而現(xiàn)行法對(duì)必要的質(zhì)證規(guī)則又缺乏明確的規(guī)定，因而，在實(shí)踐中導(dǎo)致質(zhì)證的程序混亂，可操作性不強(qiáng)。這就有違法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性，并有可能最終導(dǎo)致民眾對(duì)司法信賴的減弱甚至喪失。

三、完善我國民事訴訟質(zhì)證制度的思考

（一）加強(qiáng)和完善證據(jù)立法

加強(qiáng)和完善有關(guān)證據(jù)立法，制定一部統(tǒng)一的證據(jù)法典或民事證據(jù)法典在我國已是當(dāng)務(wù)之急。就我國現(xiàn)行的證據(jù)制度而言，證據(jù)規(guī)則貧乏，內(nèi)容粗放，有關(guān)證據(jù)的規(guī)范散見于三大訴訟法典及其他的法律和司法解釋之中，根本沒有形成一個(gè)較完整的證據(jù)制度體系。由此導(dǎo)致了我國現(xiàn)行證據(jù)制度及質(zhì)證程序不能發(fā)揮應(yīng)有的功效。所以我認(rèn)為考慮到訴訟證明所具有的共同特性與證明方法以及從立法成本和技術(shù)的角度考慮，制定一部統(tǒng)一的證據(jù)法典應(yīng)該更具科學(xué)性和合理性。

（二）明確民事訴訟的當(dāng)事人主義原則

在處理訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系時(shí)，當(dāng)事人的訴權(quán)是基礎(chǔ)和前提，法院的審判權(quán)是為當(dāng)事人行使訴權(quán)的需要而配置、啟動(dòng)和運(yùn)行的，審判權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)以保障當(dāng)事人訴權(quán)的充分行使為宗旨，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)訴訟制度的必然要求。

首先應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)對(duì)自己的主張承擔(dān)完全意義上的舉證責(zé)任，法律應(yīng)明確規(guī)定哪些證據(jù)屬于“因客觀原因當(dāng)事人無法收集的證據(jù)”而由法院收集。

其次對(duì)于需要由法院收集調(diào)查的證據(jù)，應(yīng)建立當(dāng)事人申請(qǐng)、對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)提出異議、法院進(jìn)行審查并作出決定的制度。

（三）切實(shí)推進(jìn)證據(jù)交換制度。

證據(jù)交換制度的主要功能主要體現(xiàn)在對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)的整理和確定，使法庭質(zhì)證能夠圍繞證據(jù)的證明內(nèi)容和實(shí)質(zhì)特征深入地開展。在現(xiàn)行訴訟體制下，確立“法官助理”制度，并由其組織庭前的證據(jù)交換等事務(wù)性工作更切實(shí)際一點(diǎn)。目前，在我國，雖然法官助理的制度尚處于構(gòu)建探索階段，但是建立這樣的制度有利于實(shí)現(xiàn)證據(jù)的整理、歸納爭(zhēng)點(diǎn)和提高訴訟效率的目的。此外，還可以設(shè)立一個(gè)庭前程序，來進(jìn)行證據(jù)交換，并有利于促進(jìn)案件的調(diào)解與和解。

（四）確立民事訴訟的誠實(shí)信用原則，維護(hù)和保障民事訴訟活動(dòng)的規(guī)范、有序進(jìn)行

隨著訴訟觀念的變化，在現(xiàn)代訴訟中，溝通與合作在訴訟中的意義得到越來越多的認(rèn)同，“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”逐漸轉(zhuǎn)向“為權(quán)利而溝通”。一些國家開始在民事訴訟中引入真實(shí)義務(wù)和禁止權(quán)利濫用法理。誠實(shí)信用原則由此被引入民事訴訟法，成為評(píng)價(jià)訴訟行為的合法性和有效性的重要原則之一。我國民事訴訟也應(yīng)將誠實(shí)信用作為一項(xiàng)基本原則，誠信原則主要包括：訴訟欺詐的防范、權(quán)力或權(quán)利濫用的限度、遵守法庭規(guī)則、誠實(shí)陳述等，以維護(hù)和保障民事訴訟活動(dòng)的規(guī)范、有序進(jìn)行。

（五）全面規(guī)范和完善證人、鑒定人出庭作證制度。

1、規(guī)范證人傳喚制度。

2、完善證人、鑒定人出庭的權(quán)利保障機(jī)制。

3、確立鑒定人多元化體制，并規(guī)定完全由當(dāng)事人自愿聘請(qǐng)鑒

篇5

一、刑事附帶民事訴訟之存在問題

（一）、立法上存在的問題。

1、條文簡(jiǎn)單，原則模糊，指導(dǎo)思想偏差，職責(zé)分工不明。

刑事附帶民事訴訟的法律根據(jù)是《刑事訴訟法》和《刑法》，兩部法律關(guān)于刑事附帶民事訴訟規(guī)定非常簡(jiǎn)單。而且兩部基本法中均沒有提及刑事附帶民事訴訟的立法原則，法律性質(zhì)，也沒有規(guī)定相應(yīng)程序規(guī)則，在突破成文法局限性時(shí)無法可依。實(shí)踐中，也無法明確附帶民事訴訟案件中對(duì)當(dāng)事人的歸責(zé)原則，無法界定賠償責(zé)任的分配，民法領(lǐng)域中的許多理論不能恰當(dāng)?shù)靡赃\(yùn)用，最高人民法院以司法解釋的方式緩解刑事附帶民事訴訟中的沖突和混亂，但收效甚微。

刑事附帶民事訴訟體現(xiàn)出重刑輕民思想，人權(quán)保障不力。特別是在民法上沒有體現(xiàn)出法律面前人人平等。把保護(hù)被害人民事權(quán)利的民事訴訟，作為刑事訴訟的附屬品，沒有完全重視被害人的法益。這在“刑事優(yōu)于民事”，排除被害人精神損害請(qǐng)求權(quán)，被告人民事答辯權(quán)利被剝奪等方面表現(xiàn)得很清楚。

違反審判職責(zé)分工。形勢(shì)的發(fā)展要求審判職責(zé)分工明確。人民法院刑、民、行政的歸口審判，很好地配置了司法資源，有力促進(jìn)法官的專業(yè)化、專家化，這是實(shí)現(xiàn)司法公正的本質(zhì)要求，也是人民法院組織法確定的，但刑事附帶民事訴訟是刑事庭同時(shí)行使刑事審判和民事審判兩種功能，明顯違反審判職責(zé)分工。

2、立法上存在不適當(dāng)限制問題。

（1）未將侵財(cái)型犯罪造成的財(cái)產(chǎn)損失納入提起附帶民事訴訟范圍之內(nèi)。

最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第一條規(guī)定：“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟?！惫试趯?shí)務(wù)中，根據(jù)現(xiàn)行法律和司法解釋規(guī)定，附帶民事訴訟的賠償請(qǐng)求范圍僅限于被害人的人身權(quán)利因犯罪行為遭受損失或財(cái)物被毀而遭受的損失，如在盜竊、詐騙、搶劫、貪污等侵害財(cái)產(chǎn)犯罪中，被害人因財(cái)物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責(zé)令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補(bǔ)被害人損失時(shí)，由其另行獨(dú)立起訴。最高人民法院的解釋屬于限制解釋，違背了立法的本意，不利于保護(hù)被害人的損失得到有效救濟(jì)。在《刑法》和《刑事訴訟法》中，把刑事附帶民事訴訟的范圍規(guī)定為犯罪行為造成被害人的財(cái)產(chǎn)損失或者物質(zhì)損失的場(chǎng)合，也就是說，只要被害人遭受了財(cái)產(chǎn)或物質(zhì)損失的，就可以提起附帶民事訴訟，而最高法院的司法解釋卻縮小了該范圍，僅僅局限在因人身權(quán)利受到侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失。附帶民事訴訟制度設(shè)立的目的，就是要使被害人對(duì)犯罪行為給其造成的損失得到充分賠償，因此，解釋法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先考慮哪種規(guī)定更能有利于被害人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。使得當(dāng)事人不僅可以就人身傷害或財(cái)產(chǎn)被毀而遭受的經(jīng)濟(jì)損失提起附帶民事訴訟，還可以就財(cái)物被犯罪分子非法占有、揮霍而提起賠償請(qǐng)求。

（2）未將精神損失納入附帶民事訴訟范圍之內(nèi)

2000年12月最高人民法院的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》中指出：“對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。”根據(jù)2002年7月11日《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》規(guī)定，對(duì)于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。

這樣，我國刑事實(shí)體法和刑事程序法都將被害人的權(quán)利主張范圍限制在物質(zhì)損失方面，精神損害未予考慮。也使得被害人受到的損害得不到充分而全面的賠償，權(quán)利救濟(jì)落空。然而，隨著社會(huì)形勢(shì)的變化，“人們?cè)絹碓街匾暰駲?quán)利的價(jià)值，重視個(gè)人感情和感受對(duì)于人存在的價(jià)值，重視精神創(chuàng)傷和精神痛苦對(duì)人格利益的損害。在這樣觀念的指導(dǎo)下，人們要求法律對(duì)人的精神利益予以更高的重視和更嚴(yán)密的保護(hù)”①。因此物質(zhì)損害賠償不再是附帶民事訴訟的唯一內(nèi)容和目的，精神損害賠償也應(yīng)納入其中。“附帶民事訴訟的目的，物質(zhì)賠償是主要方面，但也不應(yīng)把追究其他民事責(zé)任排除在外”②。

3、沒有明確附帶民事訴訟的時(shí)效。附帶民事訴訟時(shí)效是依照刑法計(jì)算，還是應(yīng)當(dāng)依照民法計(jì)算。立法沒有規(guī)定，實(shí)踐中做法不一。我們認(rèn)為，從本質(zhì)上看，附帶民事訴訟屬于民事訴訟，不能因?yàn)樵撛V訟是在刑事訴訟過程中提起就否認(rèn)其本身的性質(zhì)，訴訟時(shí)效與當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利緊密相關(guān)，故在刑事附帶民事訴訟中，刑事部分應(yīng)適用刑事追訴時(shí)效，民事部分則應(yīng)適用《民法通則》規(guī)定的時(shí)效，在特殊情況下適用刑民結(jié)合的方法。具體而言，在刑事案件發(fā)生后，如果被害人當(dāng)時(shí)就知道侵害人是誰，具備行使民事請(qǐng)求權(quán)的條件，但在案發(fā)后兩年內(nèi)未行使請(qǐng)求權(quán)的，同時(shí)司法機(jī)關(guān)也未將該案立案查處的，應(yīng)認(rèn)為被害人請(qǐng)求保護(hù)其民事權(quán)利的時(shí)效已過；如果案發(fā)一年半后，當(dāng)事人因客觀原因未能提起損害賠償訴訟，則訴訟時(shí)效中止；如果在案發(fā)后兩年內(nèi)司法機(jī)關(guān)對(duì)該案立案查處的，則訴訟時(shí)效中斷。如果在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院螅颖軅刹榛蛘邔徟械?，因刑事部分不受追訴期限的限制，所以在民事權(quán)利的行使方面應(yīng)刑民結(jié)合，即也不受訴訟時(shí)效限制，但自其知道二年內(nèi)沒有行使權(quán)利的，則民事權(quán)利的訴訟時(shí)效終止。被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。故在民事權(quán)利的保護(hù)方面也應(yīng)當(dāng)刑民結(jié)合，如果當(dāng)事人選擇先民后刑則適用民事訴訟法的規(guī)定，如果當(dāng)事人選擇先刑后民則適用刑法的規(guī)定，即也不受訴訟時(shí)效的限制，但是自其控告成立結(jié)案后兩年內(nèi)沒有行使民事訴訟權(quán)利的，則訴訟時(shí)效終止。

4、關(guān)于刑事被害人補(bǔ)償制度沒有明確規(guī)定

雖然由犯罪行為引起的民事?lián)p害賠償可以附帶于刑事訴訟或者通過單獨(dú)提起民事訴訟予以解決，但由于犯罪行為實(shí)施者以及其他賠償主體在民事賠償能力上的不足，被害人的損失往往難以得到全面賠償?！爸挥匈r償與補(bǔ)償相互配合，才能使更多的犯罪被害人的人權(quán)得到保護(hù)?！雹蹫榱藦浹a(bǔ)被害人不能從加害人那里獲得賠償?shù)哪遣糠謸p失，自從1963年新西蘭通過了世界上第一部關(guān)于補(bǔ)償被害人損失的法律以來，目前已有數(shù)十個(gè)國家建立了犯罪被害人國家補(bǔ)償制度，這恰是我國保護(hù)被害人權(quán)益所缺少及必需的。它是解決我國刑事附帶民事訴訟制度諸多矛盾的有效途徑，是完善刑事附帶民事訴訟制度的必要措施。刑事被害人國家補(bǔ)償制度，是指國家對(duì)一定范圍內(nèi)因犯罪侵害而遭受損害的且又無法通過刑事附帶民事訴訟方式獲得損害賠償?shù)谋缓θ思捌浼覍?，通過法律程序給予一定物質(zhì)彌補(bǔ)的制度。目前，該制度的通說理論依據(jù)是國家責(zé)任說，即保護(hù)人民免受犯罪的侵害是國家的責(zé)任，雖然國家已盡可能地提供了安全與治安方面的保障，而犯罪仍無法避免，致使被害人遭受犯罪行為的侵害，以此推定國家未盡到責(zé)任，被害人無法從犯罪人處獲得賠償時(shí)，國家對(duì)其損失理當(dāng)賠償。

（二）、刑事附帶民事訴訟在司法實(shí)踐中存在的問題

1、刑事法官不重視民事賠償問題。我國每年發(fā)生的刑事附帶民事訴訟案件很多，然而刑事法官常常忙于刑事案件中的定罪量刑，對(duì)附帶民事訴訟本身存在厭煩心理。在證據(jù)的收集上，刑事法庭不愿收集許多與刑事訴訟無關(guān)，但對(duì)民事賠償問題的解決有意義的證據(jù)。在適用民事訴訟法律上，有關(guān)財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定，查封、扣押刑事被告人或刑事被告人以外的單位、個(gè)人財(cái)產(chǎn)，要花費(fèi)許多時(shí)間和精力，甚至比一般民事訴訟案件更為復(fù)雜，依法院現(xiàn)有的法官數(shù)量和辦案速度，顯然不可能充分實(shí)施。在程序的合法性審查上，往往只對(duì)影響定罪量刑的刑事程序合法性進(jìn)行審查，關(guān)于民事程序的合法性往往不考慮。另外刑事法官重視對(duì)刑事被告人定罪量刑，對(duì)附帶民事賠償并不重視，附帶民事訴訟在一些刑事法官眼里屬于“小兒科”，處理的好與壞無關(guān)痛癢。習(xí)慣上法院內(nèi)部計(jì)算法官工作量時(shí)也不會(huì)考慮投在附帶民事訴訟上的部分。

2、訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)不明確。2001年12月最高院公布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，確立了在民事訴訟中采用優(yōu)勢(shì)證明原則，即“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)，在證據(jù)對(duì)某一事實(shí)的證明無法達(dá)到事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿的情況下，對(duì)蓋然性較高的事實(shí)予以確認(rèn)。而刑事訴訟對(duì)定案證據(jù)的要求是確實(shí)、充分，并能夠排除其他一切可能性。但對(duì)附帶民事訴訟中采用何種證明標(biāo)準(zhǔn)，法律和司法解釋均未加以明確，如果附帶民事訴訟適用刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，那必然導(dǎo)致刑事訴訟中不足以認(rèn)定有罪的行為，在附帶民事訴訟中也不能構(gòu)成侵權(quán)，而在獨(dú)立的民事訴訟中卻能構(gòu)成侵權(quán)；如果附帶民事訴訟適用民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，這就有可能出現(xiàn)在刑事訴訟中不足以認(rèn)定有罪的行為，在民事訴訟中未必不能構(gòu)成侵權(quán)。此外，民事訴訟中還可以通過舉證責(zé)任的分配來確定由何方承擔(dān)敗訴的后果，對(duì)于自認(rèn)和自白，《刑事訴訟法》規(guī)定僅有被告人的口供而沒有其他證據(jù)的不能認(rèn)定有罪。而民事訴訟中卻把一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人所主張的事實(shí)予以承認(rèn)作為免予證明的事由，法院可以逕行判決；對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人主張的對(duì)己不利的事實(shí)不予反駁也可以視為默認(rèn)。由此可見，適用不同原則，必然會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)生不同的裁判結(jié)果，因此，對(duì)附帶民事訴訟采用何種證據(jù)規(guī)則急需解決。

3、司法實(shí)踐中，刑事責(zé)任與民事責(zé)任相互代替、相互吸收的問題。附帶民事訴訟只是為了簡(jiǎn)化程序，減少當(dāng)事人的訴累而與刑事訴訟一并審理，并規(guī)定可在刑事部分審理后再審民事部分。然而在司法實(shí)踐中，許多法院卻在刑事部分庭審前或庭中，主持當(dāng)事人對(duì)民事部分進(jìn)行調(diào)解，如能達(dá)到協(xié)議，則對(duì)刑事部分的判處予以從輕或適用緩刑。尤其是在可能判處被告人三年以下有期判徒的輕微刑事案件中表現(xiàn)尤甚，如被告人及其家屬積極賠償了附帶民事訴訟原告人的損失，則往往過多考慮被告人有悔罪表現(xiàn)，而忽視犯罪情節(jié)、犯罪手段、社會(huì)影響等其他因素。這種作法顯然曲解了刑事處罰與民法賠償?shù)年P(guān)系，是對(duì)法律的濫用。應(yīng)當(dāng)明確，刑罰與賠償并不存在相互制約、相互吸收的關(guān)系，而是兩種不同性質(zhì)的制裁手段，我們不能以民事賠償代替刑事處罰。

綜上所述，筆者認(rèn)為我國刑事附帶民事訴訟存在的問題，通過的法律和司法解釋的不斷完善，定會(huì)圓滿解決。

二、完善我國刑事附帶民事訴訟制度的思考

理念應(yīng)先于制度的設(shè)計(jì)，理念的改變帶來制度的革命和立法觀念的變革，司法的生命在于公平、公正，為實(shí)現(xiàn)這一目的我們應(yīng)當(dāng)突破原有的認(rèn)識(shí)上的障礙，形成一套成熟的理論和立法體系。對(duì)于附帶民事賠償出現(xiàn)的問題，筆者認(rèn)為要借鑒國外相關(guān)立法的有益成份，現(xiàn)建議在賠償制度上作如下設(shè)計(jì)：

1、關(guān)于刑事附帶民事訴訟國家立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)規(guī)定專門的程序規(guī)則，更好地解決刑事附帶民事訴訟的程序性問題，如：立案審查程序、庭前準(zhǔn)備程序、庭審程序等方面。同時(shí)在賠償責(zé)任的分配、審判職責(zé)分工方面也應(yīng)當(dāng)通過法律或司法解釋加以明確化、具體化，從而更好的保護(hù)被害人的法益。

2、將侵財(cái)型犯罪造成的財(cái)產(chǎn)損失納入提起附帶民事訴訟范圍之內(nèi)。法院判令追繳或者責(zé)令退賠的方式只適用于財(cái)物仍在被告人控制之下的情況；如果財(cái)物已不在被告人的控制之下，就應(yīng)當(dāng)由原告人自由行使其訴訟權(quán)利，可以就因被告人的犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失提起附帶民事訴訟。

3、取消精神損失的限制規(guī)定，擴(kuò)大精神損害賠償?shù)氖馨阜秶?從刑事附帶民事訴訟的法律本質(zhì)出發(fā)，在刑事附帶民事訴訟的賠償范圍、標(biāo)準(zhǔn)等實(shí)體問題上適用民事法律，同樣，民法確立的精神損害賠償案件范圍及標(biāo)準(zhǔn)確定等因素等，也必須納入到附帶民事訴訟賠償范圍和賠償標(biāo)準(zhǔn)之中。在立法中確立在賠償問題上適用民事法律的原則，取消賠償范圍中將精神損失排外的限制規(guī)定，并擴(kuò)大案件范圍，將其擴(kuò)大到侵犯公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一切犯罪。只要被告人的犯罪給被害人或其他附帶民事訴訟原告人造成了損失包括直接損失在內(nèi)的間接損失及精神損失，原則上都可以提起附帶民事訴訟。修改刑法第36條及刑事訴訟法第77條內(nèi)容，取消對(duì)精神損害賠償?shù)牟缓侠硐拗?，從?shí)體和程序上擴(kuò)大被害人民事權(quán)利的主張范圍。這樣，既有利于充分保護(hù)公民的人身權(quán)利，懲罰犯罪，也有利于解決當(dāng)前立法的矛盾，體現(xiàn)各部門法之間的協(xié)調(diào)與內(nèi)在的統(tǒng)一。

4、賦予刑事被害人選擇獨(dú)立的民事訴訟或附帶民事訴訟的權(quán)利，并保障其在兩種不同的程序中獲得同樣的利益。這有利于刑事法庭上控辯雙方力量的平衡，有利于民事訴訟的財(cái)產(chǎn)保全等程序可以及時(shí)適用，保障被害人的賠償請(qǐng)求的順利實(shí)現(xiàn)，也有利于克服刑事責(zé)任與民事責(zé)任相互吸收的不合法現(xiàn)象的產(chǎn)生。

5、建立國家補(bǔ)償制度。在我國尚沒有建立國家補(bǔ)償制度。實(shí)踐中，對(duì)遭受犯罪分子侵害的被害人因犯罪人無力賠償其損失而生活特別困難的，由當(dāng)?shù)孛裾块T給一些社會(huì)救濟(jì)。但因無章可循，被害人很難得到救濟(jì)。筆者認(rèn)為，雖然我國目前經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá)，由國家財(cái)政拿出一部分資金補(bǔ)償被害人還相當(dāng)困難，但為慰藉被害人，使其中生活特別困難的人能擺脫困境，還是應(yīng)該建立國家補(bǔ)償制度。當(dāng)然在剛起步時(shí)，補(bǔ)償?shù)姆秶?、?shù)額可量力而行。如（1）補(bǔ)償?shù)臈l件方面。借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的實(shí)際情況，確定的補(bǔ)償對(duì)象不應(yīng)問加害人的犯罪行為是故意還是過失，也不應(yīng)問被害人是身體損害還是財(cái)產(chǎn)損害，而應(yīng)以被害人及依靠其生活的人陷入生活困境為條件。 （2）補(bǔ)償?shù)男问椒矫?；?duì)被害人的補(bǔ)償，采用以金錢一次性補(bǔ)償為主，其它方式結(jié)合的制度。（3）補(bǔ)償?shù)臄?shù)量方面。 關(guān)于補(bǔ)償金的數(shù)額可規(guī)定最高限額由確定補(bǔ)償金額的機(jī)關(guān)視情況來決定。對(duì)被害人傷殘的補(bǔ)償可以《道路交通事故處理辦法》規(guī)定的傷殘補(bǔ)償費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為參考，但不能超過補(bǔ)償金最高限額規(guī)定的數(shù)額。（4）提出補(bǔ)償?shù)钠陂g。我國關(guān)于提起補(bǔ)償請(qǐng)求的期間，可與附帶民事訴訟的提起相一致，即在刑事訴訟過程中。這樣，可以結(jié)合附帶民事訴訟已給被害人及其家屬的賠償與否、賠償多少等情況，確定國家補(bǔ)償?shù)臄?shù)額。（5）補(bǔ)償?shù)牟枚C(jī)構(gòu)和程序方面。在我國，關(guān)于補(bǔ)償?shù)牟枚?quán)可由人民法院行使。被害人被侵害的犯罪案件在哪一個(gè)法院審理就由哪一個(gè)法院裁定，并且由審理該犯罪案件的審判組織裁定。裁判后，允許申請(qǐng)人提出上訴或檢察院抗訴。（6）補(bǔ)償金的來源及發(fā)放機(jī)關(guān)確定方面。補(bǔ)償金應(yīng)由國庫負(fù)擔(dān)。法律可規(guī)定每個(gè)法院每年裁定補(bǔ)償金的總額，明令不得超過該總額。補(bǔ)償金的發(fā)放可規(guī)定由最初裁定補(bǔ)償金的法院執(zhí)行。（7）補(bǔ)償金的返還問題。被害人在補(bǔ)償金給付后，又以任何名義獲得一筆具體的補(bǔ)償金或賠償金時(shí)，原裁定補(bǔ)償金的法院有權(quán)命令被害人或其他領(lǐng)取補(bǔ)償金的人返還全部或部分補(bǔ)償金。這樣可以避免被害人獲得雙重補(bǔ)償。

以上是筆者在學(xué)習(xí)和實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)的問題，并結(jié)合當(dāng)前的實(shí)際提出了幾點(diǎn)建議，不足之處望各位領(lǐng)導(dǎo)批抨指證。

[注釋]：

①王利明：《論人格權(quán)的新發(fā)展》

篇6

關(guān)鍵詞：應(yīng)訴管轄；應(yīng)訴答辯管轄；協(xié)議管轄；民事訴訟

中圖分類號(hào)：DF97

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2016.05.0025

一、應(yīng)訴管轄的立法現(xiàn)狀及其存在的問題

我國民事訴訟中的應(yīng)訴管轄主要體現(xiàn)在2013年1月1日實(shí)施的《民事訴訟法》第127條，該條規(guī)定：“人民法院受理案件后，當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。人民法院對(duì)當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院，異議不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人未提出管轄異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，但違反級(jí)別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外?！痹撘?guī)定體現(xiàn)了我國民事訴訟法不再區(qū)分涉外案件和國內(nèi)案件而一律承認(rèn)適用應(yīng)訴管轄制度。該制度的恰當(dāng)運(yùn)用關(guān)系到受訴法院是否有審判權(quán)，以及是否構(gòu)成上訴、申請(qǐng)?jiān)賹彽确ǘɡ碛桑瑢?duì)民事訴訟程序具有重要意義。但是，基于我國現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，我們難以界定應(yīng)訴管轄的構(gòu)成要件，即對(duì)“未提出管轄權(quán)異議”、“應(yīng)訴”各要素及其表現(xiàn)無法根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定有一個(gè)明確的預(yù)知。因此，我們必須對(duì)應(yīng)訴管轄的界定、構(gòu)成要件及其價(jià)值予以闡釋。

在世界上，其他許多國家或地區(qū)也都規(guī)定了應(yīng)訴管轄制度。如日本《民事訴訟法》第12條規(guī)定：“被告在第一審法院沒有提出違反管轄的抗辯并對(duì)本案進(jìn)行辯論，或者在辯論準(zhǔn)備程序中不提出管轄異議而進(jìn)行陳述時(shí)，該法院有管轄權(quán)。”[1]我國臺(tái)灣地區(qū)《民事訴訟法》第25條規(guī)定：“被告不抗辯法院無管轄權(quán)，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權(quán)之法院?！盵2]

由以上國內(nèi)外的相關(guān)規(guī)定可看出，雖然受訴法院對(duì)案件享有管轄權(quán)是一個(gè)合法的訴訟的必備條件，但隨著對(duì)訴訟經(jīng)濟(jì)目標(biāo)追求的國際化，各主要國家和地區(qū)開始適用應(yīng)訴管轄制度。它是因訴訟當(dāng)事人的行為而產(chǎn)生的法院管轄權(quán)的一種訴訟法律行為制度。法律行為必定有行為主體、行為時(shí)間、行為的內(nèi)容。只有確定了行為的構(gòu)成要素，才能判定當(dāng)事人的訴訟行為是否構(gòu)成應(yīng)訴管轄并使之受法律效果的約束。我國《民事訴訟法》第127條清晰地規(guī)定了應(yīng)訴管轄制度的前提條件。應(yīng)訴管轄制度規(guī)定于《民事訴訟法》第二編第十二章第二節(jié)的審理前的準(zhǔn)備中。由此可知，應(yīng)訴管轄產(chǎn)生的前提條件是受訴人民法院已經(jīng)受理了案件但該人民法院對(duì)案件實(shí)質(zhì)上并無管轄權(quán)，即“管轄錯(cuò)誤”。有無管轄權(quán)的判斷乃是根據(jù)民事訴訟法中有關(guān)管轄的規(guī)定予以判斷，其標(biāo)準(zhǔn)清晰明了不至發(fā)生歧義而難以運(yùn)用。再如，我國《民事訴訟法》第36條規(guī)定的“人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民法院，受移送的人民法院應(yīng)當(dāng)受理。受移送的人民法院認(rèn)為受移送的案件依照規(guī)定不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院指定管轄，不得再自行移送”，如果受理案件的人民法院在受理案件后已經(jīng)自行發(fā)現(xiàn)了其無管轄權(quán)的事由，則應(yīng)當(dāng)依法移送管轄。因此，根據(jù)我國現(xiàn)行立法的規(guī)定，人民法院對(duì)受理的案件沒有管轄權(quán)且沒有發(fā)現(xiàn)自己無管轄權(quán)或者雖然發(fā)現(xiàn)了自己無管轄權(quán)而未依法移送，且不違反級(jí)別管轄和專屬管轄是適用應(yīng)訴管轄制度的前提條件。但是，在行為主體、行為內(nèi)容等方面則缺乏明確規(guī)定，也沒有司法解釋對(duì)此闡明[3]。

因此，界定清楚何為應(yīng)訴管轄至關(guān)重要。

二、應(yīng)訴管轄的界定

如何界定應(yīng)訴管轄制度，首先應(yīng)明確它與應(yīng)訴答辯管轄的區(qū)別。對(duì)此，學(xué)者的看法也不一致。有人將之稱為默示協(xié)議管轄，是指雙方當(dāng)事人之間既無獨(dú)立的管轄協(xié)議，合同中也沒有選擇法院的條款，同時(shí)也沒有任何口頭承諾，原告向無管轄權(quán)的法院，基于被告的特定行為，推定該法院對(duì)案件享有管轄權(quán)的制度。各國民事訴訟法對(duì)其適用范圍基本不作限定。但是，如果應(yīng)訴管轄是一種協(xié)議管轄的話，其結(jié)果勢(shì)必導(dǎo)致協(xié)議管轄適用范圍的無限擴(kuò)大，從而違背其法定的限制范圍[4]。還有的認(rèn)為，它是指原告向無管轄權(quán)的法院，被告沒有抗辯受理訴訟的法院無管轄權(quán)而應(yīng)訴答辯的，則該法院視為有管轄權(quán)的法院。學(xué)說上通常認(rèn)為應(yīng)訴管轄是合意管轄的一種，又稱為默示的合意管轄、擬制的合意管轄，對(duì)應(yīng)訴管轄的這種性質(zhì)定位，筆者認(rèn)為似有不妥，并不符合法律規(guī)定的意旨[5]。

應(yīng)訴管轄與應(yīng)訴答辯管轄的不同，還體現(xiàn)在二者在當(dāng)事人未提管轄異議的基礎(chǔ)上，還需要當(dāng)事人進(jìn)行應(yīng)訴或應(yīng)訴答辯行為，才可成立，很顯然，二者比無異議管轄要求的條件更為嚴(yán)格。在我國，管轄權(quán)的法定異議期為提交答辯狀的期限，如果當(dāng)事人未在提交答辯狀期間內(nèi)提出管轄異議的，即為無管轄異議，即可成就無異議管轄，法院獲得案件的管轄權(quán)[6]。

筆者認(rèn)為，具體說來，我國所規(guī)定的應(yīng)訴答辯管轄與應(yīng)訴管轄并不相同，這主要體現(xiàn)在：第一，既然法律選用的詞語為“應(yīng)訴答辯”，而非“應(yīng)訴”，很顯然，應(yīng)訴與答辯是兩個(gè)具有不同意義的詞語，否則法律就沒有必要將二者并列規(guī)定，在此情況下，不能將“應(yīng)訴答辯”強(qiáng)行解釋為應(yīng)訴，否則，就有悖法律的文意。第二，雖然法律上對(duì)何為應(yīng)訴、何為答辯并無明確的界定，但二者的區(qū)別還是相當(dāng)明顯的。如前所述，在規(guī)定有應(yīng)訴管轄的國家和地區(qū)，通常將應(yīng)訴管轄中的“應(yīng)訴”界定為在開庭或開庭準(zhǔn)備程序中，對(duì)于訴訟標(biāo)的或法律關(guān)系存在與否而作的陳述或辯論。如果被告未在應(yīng)訴期日中出庭，而只是提出記載本案辯論的書面準(zhǔn)備，那么不構(gòu)成此處的應(yīng)訴。因?yàn)楸桓鎽?yīng)當(dāng)有不到無管轄權(quán)法院出庭的權(quán)利。如果將應(yīng)訴理解為被告對(duì)于訴訟的回應(yīng)，那么，應(yīng)訴既可以表現(xiàn)為提交答辯狀，亦可以表現(xiàn)為被告參與開庭審理。相比于應(yīng)訴，答辯的內(nèi)涵則相對(duì)清晰，主要是指被告對(duì)原告所提出的實(shí)體請(qǐng)求的答復(fù)及辯論意見，在時(shí)間階段上，既可是在提交答辯狀期間內(nèi)的書面答辯，亦可是被告在開庭時(shí)進(jìn)行的口頭答辯。因而，相比于應(yīng)訴管轄，應(yīng)訴答辯管轄加入了答辯的條件，很顯然，其更注重于被告對(duì)于原告實(shí)體請(qǐng)求的回應(yīng)，而非僅僅對(duì)訴訟的回應(yīng)，比如，在被告出庭之后不發(fā)表任何意見的情況下，是否構(gòu)成應(yīng)訴，則需要視法律的具體規(guī)定而定，但不構(gòu)成答辯則是確定無疑[6]。

如何解釋適用應(yīng)訴管轄的問題，有些情況下還不限于“送達(dá)-答辯期屆滿”這個(gè)階段。司法實(shí)踐常見到被告接受送達(dá)后并不進(jìn)行答辯，只是在答辯期屆滿之后甚至開庭時(shí)才對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求作出回應(yīng)?？紤]到應(yīng)當(dāng)把《民事訴訟法》第127條第2款規(guī)定的當(dāng)事人不提管轄權(quán)異議卻“應(yīng)訴答辯”理解為應(yīng)訴管轄成立的一項(xiàng)條件，關(guān)于被告對(duì)原告的在程序的什么階段以何種方式作出回應(yīng)，就有了若干需要解釋的問題。一般而言，只要過了答辯期，如果被告對(duì)原告的作出既有針對(duì)實(shí)體問題的答辯反駁也包括管轄權(quán)異議的回應(yīng)，無論其是以書面還是口頭形式、也不管是在庭前準(zhǔn)備還是在正式開庭的場(chǎng)合，都應(yīng)解釋為符合“未提出管轄權(quán)異議，并應(yīng)訴答辯”的條件，成立應(yīng)訴管轄[7]。

三、應(yīng)訴管轄的構(gòu)成要件

在討論我國應(yīng)訴管轄制度的優(yōu)劣之前，首先應(yīng)明確其構(gòu)成要件以及適用范圍，從而對(duì)該制度產(chǎn)生直觀的印象。

（一）應(yīng)訴管轄構(gòu)成的三個(gè)要件

關(guān)于構(gòu)成要件，通說認(rèn)為，應(yīng)訴管轄包括3個(gè)要件：（1）原告向無管轄權(quán)的一審法院提訟。（2）被告不抗辯法院無管轄權(quán)而應(yīng)訴答辯。（3）原告提起的訴訟不屬于專屬管轄的訴訟。從比較法的角度看，存有爭(zhēng)議的即是第二個(gè)要件。我國《民事訴訟法》第127條關(guān)于應(yīng)訴管轄的規(guī)定只提及“應(yīng)訴答辯”，并未明確規(guī)定應(yīng)訴答辯的內(nèi)容和形式。多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是對(duì)訴訟標(biāo)的的答辯，僅是對(duì)訴訟程序問題的答辯并不能構(gòu)成應(yīng)訴管轄[5]。

對(duì)此，筆者不同意上述的構(gòu)成要件，根據(jù)現(xiàn)行立法和理論觀點(diǎn)，應(yīng)訴管轄的構(gòu)成應(yīng)包括如下五個(gè)要件：

1.原告時(shí)所選擇的法院，原本對(duì)案件沒有管轄權(quán)依據(jù)。因?yàn)閼?yīng)訴管轄的效果是因?yàn)樵娴男袨楹捅桓娴膽?yīng)訴行為而使得原本沒有管轄權(quán)的法院獲得管轄權(quán)。如果原告向法律明文規(guī)定有法定管轄權(quán)的法院或者當(dāng)事人協(xié)議選擇的法院，那么不適用應(yīng)訴管轄制度，其管轄權(quán)參照其他管轄制度。

2.僅適用于第一審案件。應(yīng)訴管轄不適用于第二審民事案件、重審和再審的民事案件，因?yàn)閼?yīng)訴管轄制度要求根據(jù)當(dāng)事人的行為推定，而此三類案件只能依照法律的明文規(guī)定進(jìn)行管轄

3.其他法院不具有專屬管轄權(quán)和級(jí)別管轄權(quán)。首先，因?yàn)閷俟茌犐婕暗焦怖妫灰虍?dāng)事人的特定行為而變更管轄。就國內(nèi)案件，民事訴訟法第33條對(duì)不動(dòng)產(chǎn)糾紛、港口作業(yè)糾紛以及繼承遺產(chǎn)糾紛分別規(guī)定了受訴法院?！睹袷略V訟法》第266條特別規(guī)定了涉外案件的專屬管轄；其次，由于應(yīng)訴管轄解決的是地域管轄的問題，因此不得違背有關(guān)級(jí)別管轄的規(guī)定。即沒有相應(yīng)的級(jí)別管轄權(quán)的法院不得因?yàn)楸桓鎽?yīng)訴的特定行為而審理原告所的案件。

4.被告需要采取特定的訴訟行為。其包括兩個(gè)方面：一是消極行為，即被告沒有在舉證期限內(nèi)提出管轄權(quán)異議。如果被告在舉證期間內(nèi)對(duì)法院的管轄權(quán)提出了反對(duì)意見，那么該法院就不可以通過應(yīng)訴管轄制度而獲得管轄權(quán)。二是積極行為，即被告應(yīng)訴答辯，是指對(duì)案件實(shí)體問題而非程序問題的答辯。應(yīng)訴答辯的具體方式可以是提出書面答辯狀、提出反訴、出庭應(yīng)訴等[8]。被告的應(yīng)訴答辯行為，實(shí)際上是雙方通過自己的行為，承認(rèn)了法院對(duì)案件具有管轄權(quán)。從這個(gè)意義上講，應(yīng)訴答辯也應(yīng)被看作是通過雙方的行為推定為協(xié)議約定管轄的存在。另外，應(yīng)當(dāng)特別注意的是，被告就管轄權(quán)異議提交答辯狀的行為不能視為其認(rèn)同法院具有管轄權(quán)。

5.應(yīng)訴管轄必須遵守公共秩序，不得損害公共利益以及第三人的利益。如果訴訟雙方當(dāng)事人惡意串通，為了損害公共利益以及第三人的利益，則不符合應(yīng)訴管轄設(shè)置的目的。這5個(gè)條件必須同時(shí)具備才可以認(rèn)定為應(yīng)訴管轄。

由上述5個(gè)要件可看出，應(yīng)訴管轄與合意管轄也不同。我國合意管轄的規(guī)定在2012年《民事訴訟法》修改后，統(tǒng)一了涉外與非涉外案件的規(guī)定。通說認(rèn)為，我國合意管轄適用要件主要有以下幾個(gè)： （1）適用的案件范圍是合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛。（2）當(dāng)事人僅能就一審管轄法院進(jìn)行協(xié)議。（3）當(dāng)事人可以選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)的人民法院管轄。（4）當(dāng)事人選擇的管轄法院必須明確且只能選擇一個(gè)法院。（5）不得違反級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。（6）需采用書面形式[5]。

（二）應(yīng)訴管轄的適用范圍

在此，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，應(yīng)訴管轄制度只適用于財(cái)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議類案件。應(yīng)訴管轄制度的設(shè)計(jì)是基于提高訴訟效率、節(jié)約訴訟成本的目的使得對(duì)案件本無管轄權(quán)的人民法院取得對(duì)案件的管轄權(quán)，從而補(bǔ)足了訴訟要件不足的瑕疵。每個(gè)人都是自己權(quán)利和義務(wù)的主宰者，不能被他人任意支配和濫用。人既為權(quán)利主體，享有法律上的行為自由，自然應(yīng)當(dāng)為自己的行為負(fù)責(zé)[9]。管轄制度的設(shè)計(jì)理念是從保障當(dāng)事人的自由選擇權(quán)出發(fā)，集中體現(xiàn)了意思自治的原則。應(yīng)訴管轄制度是因?yàn)楫?dāng)事人采取的特定行為而產(chǎn)生民事訴訟上的效果，這充分體現(xiàn)了民事訴訟當(dāng)事人對(duì)自己享有的權(quán)利可以進(jìn)行處分和收益，而我國采用立法的形式加以尊重和保護(hù)。但是，當(dāng)事人的行為并非完全自由。財(cái)產(chǎn)權(quán)設(shè)立的目的是確保個(gè)人對(duì)自己的私有財(cái)產(chǎn)可以自由地使用、收益和處分，并避免遭受公權(quán)力或第三人的侵害，使其可以維護(hù)個(gè)人自由的實(shí)現(xiàn)、保護(hù)個(gè)體人格的發(fā)展。民事主體可以自由支配自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)利，但人身權(quán)則不僅是當(dāng)事人個(gè)人的權(quán)利，而是關(guān)乎整個(gè)社會(huì)的公序良俗，所以行為自由的形式必須要符合社會(huì)公共秩序和善良風(fēng)俗的有關(guān)要求。另外，許多國家和地區(qū)都對(duì)當(dāng)事人嚴(yán)格限制其對(duì)人身權(quán)的處分。因此，人身權(quán)爭(zhēng)議案件不適用應(yīng)訴管轄制度。我國的立法采取此種立法例，順應(yīng)了歷史發(fā)展的要求[3]。

四、應(yīng)訴管轄的價(jià)值

新《民事訴訟法》貫徹了提高訴訟效率和節(jié)約司法成本的價(jià)值取向，將科學(xué)、高效、自由、民主等價(jià)值取向融入其中，應(yīng)訴管轄設(shè)置的目的也是如此。所以，理解和適用新《民事訴訟法》的應(yīng)訴管轄制度要以這些價(jià)值取向?yàn)榛A(chǔ)。

（一）保持程序穩(wěn)定性的必然要求

程序是解決民事糾紛的一項(xiàng)規(guī)則，除非程序上的錯(cuò)誤或瑕疵嚴(yán)重侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)利和利益，會(huì)對(duì)案件的處理結(jié)果產(chǎn)生錯(cuò)誤的導(dǎo)向，否則一旦開始，就應(yīng)當(dāng)有條不紊、持續(xù)穩(wěn)定地運(yùn)行。因?yàn)楣茌犞贫鹊幕A(chǔ)是司法公正，理論上要求每一個(gè)法院審理案件都是公正的。因此，如果受訴法院僅僅因?yàn)槿收咭娙?、智者見智的問題或者疏忽審查等原因，而并非故意將不屬于本法院管轄的案件立案受理的，則對(duì)于當(dāng)事人的合法權(quán)益并無實(shí)際危害?；诖?，當(dāng)事人對(duì)于此類案件已被法院受理應(yīng)訴的，則應(yīng)當(dāng)維持并尊重已經(jīng)趨于穩(wěn)定的程序。

另外，保證程序的穩(wěn)定也就提高了訴訟的效率。因?yàn)閺姆ń?jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，如果把法律關(guān)于有管轄權(quán)法院的規(guī)定看作是權(quán)利的初始配置，那么只有在改變法律的這種初始配置的產(chǎn)值增長(zhǎng)多于它所帶來的成本時(shí)，改變現(xiàn)有法律規(guī)定的管轄法院的行為才有可能發(fā)生。如果是雙方當(dāng)事人基于真實(shí)的合意而選擇本無管轄權(quán)的法院來審理彼此之間的訴訟，對(duì)于作為理性經(jīng)濟(jì)人的雙方當(dāng)事人來講就是他們共同認(rèn)為，改變法律預(yù)先對(duì)管轄權(quán)的分配能夠帶來產(chǎn)值的增加或減少訴訟的成本，這種選擇就是有效率的[10]。美國著名法經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納認(rèn)為，盡管效率沒有被定義為只有自愿交易才能產(chǎn)生的東西，但有證據(jù)支持的一個(gè)觀點(diǎn)是，只有在實(shí)際上奉行自愿交易時(shí)，支付意愿才可能被很可信地得以確認(rèn)。在按照自愿交易轉(zhuǎn)移資源的地方，我們才可能有理由堅(jiān)信這種轉(zhuǎn)移包含著效率的增長(zhǎng)[11]。因此，如果改變法律對(duì)管轄權(quán)的初始配置是在其了解相關(guān)信息的情形下的自主選擇，此時(shí)成立應(yīng)訴管轄就是有效率的。在民事訴訟中，當(dāng)事人選擇法院訴訟一般是因?yàn)閷?duì)司法的信任，法院受理了當(dāng)事人的訴訟無疑是更進(jìn)一步增強(qiáng)了當(dāng)事人對(duì)訴訟利益的內(nèi)心確信和對(duì)司法權(quán)威的尊重[12]。這也體現(xiàn)了“程序法則毫無疑問將維護(hù)和貫徹判決的結(jié)果，順應(yīng)法的安定性要求作為一大特點(diǎn)”的原則[13]。

（二）意思自治原則的需要

應(yīng)訴管轄的設(shè)置由私權(quán)的本質(zhì)屬性――意思自治原則所決定的。民事權(quán)利屬于私法管轄的領(lǐng)域，在民事訴訟活動(dòng)中貫徹和執(zhí)行意思自治原則有利于維護(hù)司法秩序的穩(wěn)定和社會(huì)的安定。因此，如果原告以的方式或被告以應(yīng)訴的方式表明其愿意接受由該法院進(jìn)行管轄，那么，受訴法院也就應(yīng)該繼續(xù)審理該案件。但是，也需要平等地保護(hù)國內(nèi)外訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)利和利益。我國在涉外訴訟中規(guī)定了應(yīng)訴管轄制度，而2012年之前的民事訴訟法在國內(nèi)訴訟中并沒有關(guān)于應(yīng)訴管轄制度的相關(guān)規(guī)定，這樣的立法現(xiàn)狀使得同屬于私法自治領(lǐng)域的國內(nèi)案件當(dāng)事人與涉外案件當(dāng)事人在法院管轄問題上沒有享有平等的訴訟權(quán)利，這本身就與公平正義的法律價(jià)值理念相違背，也造成國內(nèi)訴訟與涉外訴訟在制度設(shè)計(jì)上出現(xiàn)明顯的步調(diào)不一致不協(xié)調(diào)、地位不平等的情況。但是，新的民事訴訟法彌補(bǔ)了這一方面的不足。

（三） 國內(nèi)外訴訟當(dāng)事人的平等保護(hù)

我國在涉外訴訟中規(guī)定了應(yīng)訴管轄制度，而2012年之前的民事訴訟法在國內(nèi)訴訟中并沒有關(guān)于應(yīng)訴管轄制度的相關(guān)規(guī)定，這樣的立法現(xiàn)狀使得同屬于私法自治領(lǐng)域的國內(nèi)案件當(dāng)事人與涉外案件當(dāng)事人在法院管轄問題上沒有享有平等的訴訟權(quán)利，這本身與公平正義的法律價(jià)值理念相違背，也造成了國內(nèi)訴訟與涉外訴訟在制度設(shè)計(jì)上出現(xiàn)明顯的步調(diào)不一致、地位不平等的情況。新的民事訴訟法的及時(shí)更正，較好地彌補(bǔ)了這一方面的不足。

五、我國應(yīng)訴管轄制度的完善

在我國，應(yīng)訴管轄制度具體運(yùn)行機(jī)制體現(xiàn)為：第一，案件在立案后到宣判前，如果法院發(fā)現(xiàn)案件不屬于本院管轄，則應(yīng)及時(shí)告知原被告，只要雙方均明確表示愿意由受訴法院繼續(xù)審理的前提下，受訴法院就依法當(dāng)然地?fù)碛辛斯茌牂?quán)；第二，案件在立案前，如果法院發(fā)現(xiàn)案件不屬于本院管轄的，則不得立案，當(dāng)然，合同糾紛的雙方當(dāng)事人在訴前達(dá)成管轄協(xié)議的除外；第三，案件宣判后，如果法院發(fā)現(xiàn)案件不屬于本院管轄，由于法院未能對(duì)于管轄予以釋明，則依照現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)以管轄錯(cuò)誤為由申請(qǐng)?jiān)賹廩14]。司法解釋主要體現(xiàn)在2015年2月4日最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第35條規(guī)定：“當(dāng)事人在答辯期間屆滿后未應(yīng)訴答辯，人民法院在一審開庭前，發(fā)現(xiàn)案件不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)裁定移送有管轄權(quán)的人民法院?！钡?9條規(guī)定：“人民法院對(duì)管轄異議審查后確定有管轄權(quán)的，不因當(dāng)事人提起反訴、增加或者變更訴訟請(qǐng)求等改變管轄，但違反級(jí)別管轄、專屬管轄規(guī)定的除外。人民法院發(fā)回重審或者按第一審程序再審的案件，當(dāng)事人提出管轄異議的，人民法院不予審查?！?/p>

由上可知，雖然我國已經(jīng)建立比較完善的應(yīng)訴管轄制度，但如果在各種情況下發(fā)生的管轄錯(cuò)誤都會(huì)在立法中所承認(rèn)，沒有區(qū)別地通過應(yīng)訴管轄的方式來解決管轄錯(cuò)誤的問題，有可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)應(yīng)訴管轄機(jī)制的不當(dāng)利用，并在地方保護(hù)主義成為司法實(shí)踐中無法回避的現(xiàn)實(shí)時(shí)[15]，會(huì)誘發(fā)審判結(jié)果的不公平、不正義，使得其產(chǎn)生的后果無法獲得彌補(bǔ)和救濟(jì)。有的原告為了在特定法院獲得有利于自己的判決，而故意制造錯(cuò)誤管轄的事由，甚至故意選擇錯(cuò)誤的法院使該法院獲得錯(cuò)誤的管轄權(quán)。如果在規(guī)定應(yīng)訴管轄制度時(shí)候不考慮這些問題，完全有可能促使當(dāng)事人惡意制造管轄錯(cuò)誤的事由，惡意利用應(yīng)訴管轄制度來獲得自己不正當(dāng)?shù)睦?。故需要針?duì)該制度存在的問題，從如下幾個(gè)方面予以完善。

（一） 應(yīng)訴管轄制度的位置

法律條文的位置決定了其適用范圍以及其發(fā)生的訴訟階段。有關(guān)應(yīng)訴管轄的規(guī)定更應(yīng)該放在《民事訴訟法》地域管轄一節(jié)下的合同協(xié)議管轄之后。因?yàn)槲覈F(xiàn)行的《民事訴訟法》將應(yīng)訴管轄制度的規(guī)定條文放在審理前的準(zhǔn)備中，易讓人產(chǎn)生誤解，會(huì)以為應(yīng)訴管轄是發(fā)生在法院受理案件后到法院審理前的訴訟程序的一部分，而非管轄權(quán)的類型。對(duì)此，2000年由中國國際私法學(xué)會(huì)草擬的《中華人民共和國國際私法示范法》將第48條“被告自愿出庭”置于第二章“管轄權(quán)”第五節(jié)“關(guān)于管轄的其他規(guī)定”當(dāng)中，而且同樣位于第47條“協(xié)議管轄”之后?！氨桓孀栽赋鐾ァ敝糜诘诙隆肮茌牂?quán)”第五節(jié)“關(guān)于管轄的其他規(guī)定”當(dāng)中，而且同樣該規(guī)定位于第47條“協(xié)議管轄”之后。

（二） 應(yīng)訴管轄的案件類型

就該問題而言，目前有兩種不同的看法。有的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)訴管轄和協(xié)議管轄同屬于任意管轄的范疇，因此在立法上，兩種管轄制度所適用的案件類型必須一致?？梢酝ㄟ^應(yīng)訴管轄制度獲得管轄權(quán)的案件，必須也是可以通過協(xié)議管轄的方式獲得管轄權(quán)的案件。這種觀點(diǎn)的認(rèn)識(shí)多半是基于應(yīng)訴管轄是協(xié)議管轄的一種方式，可以通過默示協(xié)議管轄的方式實(shí)現(xiàn)應(yīng)訴管轄的目的。實(shí)際上，如果立法規(guī)定專屬管轄以外的案件都可以適用應(yīng)訴管轄，那么，只要在不違背公序良俗和社會(huì)公共利益的情況下，作為任意管轄的兩種管轄類型，應(yīng)訴管轄和協(xié)議管轄在客觀上適用的案件類型必然相同。另外，有學(xué)者認(rèn)為，可以通過應(yīng)訴管轄而獲得管轄權(quán)的法院的案件，與協(xié)議管轄的案件類型不一定相同。因?yàn)楣茌犲e(cuò)誤在任何法院都有可能發(fā)生，如果設(shè)置案件類型的限制，會(huì)導(dǎo)致管轄錯(cuò)誤不能得到及時(shí)的糾正，從而損害當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)利和合法利益。

事實(shí)上，應(yīng)訴管轄是發(fā)生在法院的管轄錯(cuò)誤之后，可以通過應(yīng)訴管轄的方式解決管轄錯(cuò)誤的問題，使得造成的不利后果可以得到及時(shí)的救濟(jì)和彌補(bǔ)，故不應(yīng)該人為地設(shè)置范圍限制。因此，在立法上，應(yīng)訴管轄的案件類型可以不需和協(xié)議管轄一致，協(xié)議管轄的案件范圍受到限制，不必運(yùn)用到應(yīng)訴管轄的案件范圍上。

（三） 應(yīng)訴管轄的闡明義務(wù)

1.傳統(tǒng)的態(tài)度。從比較法的角度來看，關(guān)于應(yīng)訴管轄法院是否需要履行闡明義務(wù)存在兩種立法情形。

其一，如前所述，日本《民事訴訟法》第12條：“被告在第一審沒有提出違反管轄的抗辯并對(duì)本案進(jìn)行辯論，或者在辯論準(zhǔn)備程序中不提出管轄異議進(jìn)行陳述時(shí)，該法院擁有管轄權(quán)?！庇秩?，臺(tái)灣地區(qū)《民事訴訟法》第25條：“被告不抗辯法院無管轄權(quán)，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權(quán)之法院。即無論被告是否知道受訴法院是否享有管轄權(quán)，只要不提出管轄異議而進(jìn)行應(yīng)訴答辯的，法院就應(yīng)該管轄此案件?！盵16]由此，我國部分學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)訴管轄?wèi)?yīng)當(dāng)以被告在一審當(dāng)中不提出違反管轄的抗辯而對(duì)本案進(jìn)行應(yīng)訴或答辯為前提。

其二，《德國民事訴訟法》第504條規(guī)定：“如果初級(jí)法院在事務(wù)管轄或土地管轄都沒有管轄權(quán)，應(yīng)在本案辯論前就此點(diǎn)向被告指出，并告以不責(zé)問而進(jìn)行本案答辯的結(jié)果。即在受訴法院明確告知被告其沒有管轄權(quán)的情況下，被告仍然堅(jiān)持應(yīng)訴、接受管轄的，則受訴法院依然應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理該案件?！惫什糠謱W(xué)者認(rèn)為，除了要求以被告在一審時(shí)不提出違反管轄的抗辯而對(duì)本案進(jìn)行應(yīng)訴或者答辯為前提之外，還要求法院在本案辯論之前應(yīng)當(dāng)向被告提出并告知他們應(yīng)訴答辯的后果。

因此，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，從上述兩種立法模式來看，第二種即德國民訴法設(shè)定法院告知義務(wù)的規(guī)定更加適應(yīng)我國國情，其有利于充分保障人權(quán)，并體現(xiàn)了意思自治原則，這能夠節(jié)省司法資源、降低訴訟成本、提高訴訟效率。另外，在《民事訴訟法》修改之前，有多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，我國公民法律意識(shí)水平普遍偏低，需要法院予以闡明。因此，雖然現(xiàn)有立法沒有明確的規(guī)定，我國法官在解釋和運(yùn)用應(yīng)訴管轄制度之時(shí)，應(yīng)當(dāng)借鑒德國的有關(guān)規(guī)定，將告知管轄錯(cuò)誤作為應(yīng)訴管轄的構(gòu)成要件，要求法院在本案辯論前就該問題向被告履行闡明義務(wù)[17]。

2.歐盟法相關(guān)規(guī)定對(duì)我國的啟示。2012年修訂、2015年生效的歐盟新《布魯塞爾條例I》第26條第1款規(guī)定：“除了通過本條例其他條款確立的管轄權(quán)之外，被告應(yīng)訴的成員國法院具有管轄權(quán)。當(dāng)被告應(yīng)訴是為了提出管轄權(quán)異議，或者另一法院根據(jù)本條例第24條擁有專屬管轄權(quán)時(shí)，則本款不再適用?！逼涞?款特別規(guī)定，就條例第3節(jié)（保險(xiǎn)合同糾紛的管轄權(quán)）、第4節(jié)（消費(fèi)者合同糾紛的管轄權(quán)）以及第5節(jié)（勞動(dòng)者合同糾紛的管轄權(quán)）所涉及的事項(xiàng)，當(dāng)投保人、被保險(xiǎn)人、保險(xiǎn)合同受益人、受損害的當(dāng)事人、消費(fèi)者或勞動(dòng)者為被告，法院在根據(jù)第1款確立管轄權(quán)時(shí)，應(yīng)確保告知被告有權(quán)就法院行使管轄權(quán)提出異議，以及其應(yīng)訴或不應(yīng)訴所能發(fā)生的后果。

該條最大的特點(diǎn)不是法院的履行釋明義務(wù)，而是其僅僅針對(duì)弱者，以體現(xiàn)特別保護(hù)弱者的理念。而在確立應(yīng)訴管轄時(shí)法院對(duì)弱者履行闡明義務(wù)的實(shí)質(zhì)是將實(shí)體法中的保護(hù)弱者原則引入到民事訴訟當(dāng)中，能夠有助于實(shí)現(xiàn)弱勢(shì)一方當(dāng)事人的公平與正義。故出于公平和效率之間平衡的考慮，可以效仿歐盟新《布魯塞爾條例I》的規(guī)定將應(yīng)訴管轄當(dāng)中的釋明的情形限于弱者作為被告所參與的訴訟。

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篇7

【關(guān)鍵詞】：管轄異議權(quán) 聽證程序

所謂管轄權(quán)異議，是指當(dāng)事人認(rèn)為人民法院依法不享有對(duì)案件進(jìn)行審理和裁決權(quán)，而提出自己的主張和意見。這是當(dāng)事人依法監(jiān)督人民法院行使民事審判權(quán)的一項(xiàng)制度。

在我國民事訴訟立法和實(shí)踐中，對(duì)管轄權(quán)異議的處理多有失當(dāng)之處。集中表現(xiàn)為當(dāng)事人在管轄權(quán)爭(zhēng)議的解決過程中訴訟權(quán)利的缺失，以及當(dāng)事人不能富有意義地參與這一程序問題的解決，突出表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

（一）民事訴訟法除規(guī)定當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的時(shí)間和對(duì)法院做出的管轄異議的裁定有上訴權(quán)外，沒有其他制度性規(guī)定。司法解釋對(duì)處理程序作了進(jìn)一步完善，規(guī)定“人民法院對(duì)當(dāng)事人在法定期限內(nèi)提出管轄權(quán)異議的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真進(jìn)行審查，并在十五日內(nèi)做出異議是否成立的書面裁定。當(dāng)事人對(duì)此裁定不服提出上訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法做出書面裁定。”對(duì)管轄異議裁定的上訴，自然可依照民訴法有關(guān)二審程序的規(guī)定進(jìn)行審理。但是，上述處理管轄權(quán)異議的程序卻無法歸于屬于現(xiàn)有的任何訴訟程序或者非訴程序中。依照最高人民法院的司法解釋意圖，似乎想把管轄異議的審理程序定位為一種特殊程序，僅僅強(qiáng)調(diào)法院快速審查做出裁定，而絲毫沒有規(guī)定當(dāng)事人參與處理的訴訟權(quán)利。僅僅在裁定作出后，才可以通過上訴的方式獲得救濟(jì)。這是一種行政化處理方式，本意是要快速便捷的解決管轄爭(zhēng)議，但是由于漠視了當(dāng)事人的選擇權(quán)和訴訟參與權(quán)，再加上其他一些制度性缺陷，要么嚴(yán)重侵犯當(dāng)事人權(quán)利，危及程序公正的實(shí)現(xiàn)；要么被濫用，從而淪為當(dāng)事人拖延訴訟的手段。而司法解釋在民法外另行創(chuàng)造了一種程序，其合憲性是值得商榷的。

（二）一方當(dāng)事人提起管轄權(quán)異議，上訴審法院在做出管轄權(quán)終審裁定后，當(dāng)事人一方仍然不服，繼而通過當(dāng)事人申請(qǐng)或通過法律規(guī)定的其他途徑提起再審。如何處理，頗有爭(zhēng)議。民事訴訟法“審判監(jiān)督程序”一章中沒有就管轄異議裁定提起再審的規(guī)定，《意見》第208條規(guī)定“對(duì)不予受理、駁回起訴的裁定，當(dāng)事人可以申請(qǐng)?jiān)賹??！币虼耍瑥奈牧x解釋和體系解釋的角度，可以認(rèn)定現(xiàn)行法律制度不允許再審；同時(shí)從法理上而言，允許對(duì)生效管轄權(quán)異議裁定啟動(dòng)再審程序，也有違于管轄權(quán)既定原則，導(dǎo)致再起紛爭(zhēng)，不利于案件經(jīng)濟(jì)、公正和有序的審理，筆者傾向于民訴法修改時(shí)明文規(guī)定該種裁定不得提起再審。

筆者對(duì)完善我國管轄權(quán)異議制度做如下初步構(gòu)想：

一、管轄權(quán)異議的審查范圍及相關(guān)對(duì)策。管轄權(quán)異議屬于程序性問題，因此對(duì)其審查當(dāng)然以形式審查為主，但就具體案件來講，形式與實(shí)體總是有機(jī)統(tǒng)一在一起的，是不可能完全分開的。沒有絕對(duì)的形式，也沒有純粹的實(shí)體。因此，法院對(duì)管轄的審查根本不可能把形式和實(shí)體分開，為了保證法院正確地行使管轄權(quán)和審判權(quán)，輔之以一定的實(shí)體審查是必要的。筆者同意最后一種觀點(diǎn)，即以形式審查為主、實(shí)體審查為輔。該觀點(diǎn)比較客觀，具有一定的實(shí)用價(jià)值，對(duì)于其在實(shí)踐中可能帶來的“法官在審理案件的過程中因進(jìn)行實(shí)體審查而先入為主的現(xiàn)象”則可以通過管轄權(quán)異議與實(shí)體審理分離來解決，即管轄權(quán)異議均由立案庭負(fù)責(zé)處理；并且可以嘗試引入聽證程序，使當(dāng)事人在法官面前有一個(gè)提供證據(jù)、陳述己方見解和反駁對(duì)方意見的機(jī)會(huì)和場(chǎng)所。如《美國聯(lián)邦訴訟規(guī)則》第12條第3款規(guī)定：“對(duì)管轄異議的申請(qǐng)進(jìn)行聽證并作出決定。”而法院可以通過聽證程序組織當(dāng)事人對(duì)其提交的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證認(rèn)證，這樣做可以增加司法透明度，保障程序公正，改變審理管轄異議案件隨意性很大的情形。這樣從程序和實(shí)體上最大限度的體現(xiàn)管轄權(quán)異議制度設(shè)立的初衷。 轉(zhuǎn)貼于

二、完善相關(guān)法律法規(guī)，更好的解決管轄權(quán)異議相關(guān)問題。在民事訴訟中對(duì)管轄權(quán)的爭(zhēng)議確實(shí)是比較廣泛和多見的，解決爭(zhēng)議就需要有章可循。如何規(guī)定審理程序問題，筆者認(rèn)為可以在《民事訴訟法》第二章、第三章中修改和增加一些條款，解決審判組織的組成、以何種方式審理、是否告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)、一審的審理期限、濫用管轄異議權(quán)的懲戒等問題。因?yàn)椤睹袷略V訟法》第二章專門規(guī)定案件管轄問題，第38條已經(jīng)有審理管轄異議案件的最基本規(guī)定，在該章中修改或補(bǔ)充一些條款，再在第三章第40條增加一款，明確審理管轄異議案件的審判人員組成，就可以基本解決問題，這無論是從內(nèi)容上，還是從立法體例看，都能相對(duì)應(yīng)和銜接。對(duì)一些需要通過司法解釋加以補(bǔ)充或明確的具體問題，可由最高人民法院對(duì)《民訴意見》和《執(zhí)行民事訴訟法的若干規(guī)定》等有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行修改和補(bǔ)充。

三、設(shè)置當(dāng)事人濫用管轄異議權(quán)懲戒制度。以提出管轄權(quán)異議是否有充足理由及相應(yīng)證據(jù)作為判斷是否濫用管轄權(quán)異議的主要標(biāo)準(zhǔn)。

由于我國民事訴訟制度管轄權(quán)異議及上訴審理程序的缺失，因此管轄問題的解決往往頗費(fèi)時(shí)日，往往成為好訟的、惡意的當(dāng)事人拖延訴訟的手段。所以在充分保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的同時(shí)，也要警惕當(dāng)事人對(duì)訴訟權(quán)利濫用的可能。管轄權(quán)異議及其上訴制度的濫用，客觀上會(huì)造成訴訟遲延。而遲延訴訟實(shí)際上等于拒絕審判。目前就管轄權(quán)異議制度而言，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利沒有得到切實(shí)地保障，這不僅有法律法規(guī)相對(duì)不完善的問題，還包含了一定的非法律因素在內(nèi)，這就要依賴于整個(gè)社會(huì)制度的完善和公眾整體素質(zhì)的提高。希望在不久的將來管轄權(quán)異議制度能夠真正成為構(gòu)筑司法公正的一道防線。

參考文獻(xiàn) :

[1]李先波 《國際民事管轄權(quán)的協(xié)調(diào)》，《法學(xué)研究》2000年第2期

[2]藍(lán)潮永 《民事訴訟管轄制度的缺陷及完善》，《漳州師范學(xué)院學(xué)報(bào)》哲社版2000年第4期

[3]江偉．中國民事訴訟法專論[C]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1998

篇8

關(guān)鍵詞：民事訴訟調(diào)解制度，弊端，完善

民事訴訟調(diào)解制度是在人民法院的主持下，雙方當(dāng)事人通過自愿協(xié)商就民事糾紛達(dá)成協(xié)議，以解決糾紛的訴訟活動(dòng)。近年來，隨著法制建設(shè)的不斷發(fā)展和社會(huì)矛盾的劇增，傳統(tǒng)的民事訴訟調(diào)解制度日益暴露出諸多的問題。為了使民事訴訟調(diào)解制度在解決糾紛、化解社會(huì)矛盾方面發(fā)揮更大的作用，我們有必要對(duì)現(xiàn)行的民事訴訟調(diào)解制度予以發(fā)展和完善。

一、我國民事訴訟調(diào)解制度存在的弊端

民事訴訟調(diào)解制度是我國民事訴訟中最具有中國特色的一項(xiàng)制度，他能夠及時(shí)徹底地解決民事權(quán)益爭(zhēng)議，提高辦案效率，減少訴訟成本。訴訟調(diào)解也是目前我國法院運(yùn)用的比較多的一種處理民事訴訟的結(jié)案方式。隨著審判方式改革的進(jìn)行，訴訟調(diào)解制度日益暴露出它的局限性和諸多弊端。

（一）“查明事實(shí)，分清是非”原則，限制了民事訴訟調(diào)解制度功能的發(fā)揮

根據(jù)我國民事訴訟法，“查明事實(shí)，分清是非”原則是指法官在給當(dāng)事人居中調(diào)解時(shí)，當(dāng)事人所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議必須是建立在查明事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上。首先，查明事實(shí)、分清是非，容易造成當(dāng)事人之間的對(duì)立情緒，從而不利于調(diào)解協(xié)議的達(dá)成，因?yàn)橛泻枚嗉m紛是無法或難以查明案件事實(shí)的。其次，該原則與民事訴訟中的處分原則相違背，也不符合現(xiàn)代契約自由的精神。調(diào)解是當(dāng)事人合意解決糾紛的一種方式，在沒有查明事實(shí)，分清是非的情況下，如果雙方當(dāng)事人經(jīng)過平等協(xié)商，在充分權(quán)衡各自利弊的基礎(chǔ)上達(dá)成一項(xiàng)解決糾紛、化解矛盾的方案，這時(shí)法律就應(yīng)該給以尊重，這也是當(dāng)事人依法行使處分權(quán)的體現(xiàn)，是符合契約自由精神的，如若此時(shí)再要求查明事實(shí)、分清是非并無多少實(shí)益，反倒是對(duì)訴訟資源的一種浪費(fèi)，是對(duì)當(dāng)事人真意的一種違背。

（二）將調(diào)解規(guī)定為我國民事訴訟法的一項(xiàng)基本原則缺乏科學(xué)性、合理性

我國民事訴訟法直接將調(diào)解確立為民事訴訟的一個(gè)基本原則，這是我國民事訴訟法所特有的，堪稱中國特色。依照民事訴訟法學(xué)界通常的認(rèn)識(shí)，民事訴訟法的基本原則就是在處理民事案件或者經(jīng)濟(jì)糾紛案件過程中和在民事訴訟的主要階段上起著指導(dǎo)作用的準(zhǔn)則。[1]基本原則是對(duì)整個(gè)民事訴訟過程具有普遍指導(dǎo)意義的，應(yīng)具有高度概括性和涵蓋力。而調(diào)解原則并不能反映民事訴訟的本質(zhì)特點(diǎn)和規(guī)律，也不能體現(xiàn)其精神實(shí)質(zhì)。實(shí)質(zhì)上，調(diào)解只是雙方當(dāng)事人在法院（法官）主持下自愿協(xié)商解決爭(zhēng)議的一種具體的訴訟活動(dòng)，其適用具有極限性。正如何文燕教授所指出的，民事訴訟中的調(diào)解只不過是一項(xiàng)訴訟制度，放在基本原則的位置上是不科學(xué)、不恰當(dāng)?shù)?。調(diào)解不具備基本原則的概括性、涵蓋力和指導(dǎo)性等主要特征。從學(xué)理上分析，調(diào)解是訴訟民主原則的體現(xiàn)，是處分原則的具體運(yùn)用。所以，調(diào)解沒有單列為基本原則的必要，其應(yīng)有的位置只能是一項(xiàng)訴訟制度?？梢妼⒄{(diào)解作為一項(xiàng)基本原則是不夠科學(xué)、合理的。

（三）賦予當(dāng)事人在調(diào)解書簽收前享有反悔權(quán)與調(diào)解本身的價(jià)值功能不協(xié)調(diào)

據(jù)我國民訴法規(guī)定，調(diào)解協(xié)議達(dá)成后，并不當(dāng)然生效，當(dāng)事人還可通過在調(diào)解書送達(dá)前以拒簽調(diào)解書的方式而使已成立的調(diào)解協(xié)議對(duì)當(dāng)事人不產(chǎn)生約束力。這種制度設(shè)計(jì)，從表面上看似乎賦予當(dāng)事人更多的訴訟權(quán)利，給予其反悔權(quán)，讓其有機(jī)會(huì)考慮，以彌補(bǔ)其上訴權(quán)的喪失，而實(shí)際上則是對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的一種“放縱”，與現(xiàn)代契約精神不符?！罢{(diào)解協(xié)議這種不符合契約的性質(zhì)，滋生了被一方當(dāng)事人用來拖延訴訟的毛病，同時(shí)也助長(zhǎng)了隨意毀約的風(fēng)氣”[2]不僅對(duì)當(dāng)事人調(diào)解過程中的草率隨意行為起到鼓勵(lì)作用，違背了訴訟效率和效益原則，而且使雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系長(zhǎng)期處于一種不確定的狀態(tài)，客觀上損害了對(duì)方當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人的利益，不利于調(diào)解價(jià)值功能的發(fā)揮。

當(dāng)然，除上述主要缺陷外，調(diào)解制度還存在一些缺陷，如對(duì)自愿、合法原則的規(guī)定過于原則，缺乏嚴(yán)格的界定；缺乏法官與訴訟參與人必須遵循的程序性規(guī)定，調(diào)解過程中的程序公正很難體現(xiàn)等等。[3]在此不再一一贅述。

二、對(duì)民事訴訟制度完善的建議

為了更好地解決糾紛、化解社會(huì)矛盾，促進(jìn)社會(huì)的和諧穩(wěn)定，針對(duì)民事訴訟調(diào)解中所存在的問題，可從以下諸方面對(duì)民事訴訟調(diào)解制度予以完善，使其發(fā)揮更大的制度功能。

（一）合理運(yùn)用“查明事實(shí)、分清是非”的原則

關(guān)于“查明事實(shí)、分清是非”原則，應(yīng)根據(jù)不同情況區(qū)別對(duì)待，而不能籠統(tǒng)地予以肯定或否定。法院在庭審前進(jìn)行的調(diào)解，當(dāng)事人自行和解達(dá)成的協(xié)議以及無法查明事實(shí)、分清是非而當(dāng)事人也不要求查明事實(shí)分清是非的案件，可以不要求必須在“查明事實(shí)、分清是非”的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解，只要在堅(jiān)持自愿與合法的原則下，可不必以“查明事實(shí)、分清是非”為前提。而在其他當(dāng)事人要求查明事實(shí)、分清是非或不查明事實(shí)、分清是非就無法客觀公正地進(jìn)行調(diào)解的案件中，則必須堅(jiān)持“查明事實(shí)、分清是非”的原則，否則就是違背當(dāng)事人意思或者“和稀泥”式的調(diào)解，是法官自由裁量權(quán)的濫用，是違背司法正義目的的行為。

（二）從立法上將調(diào)解確立為一項(xiàng)訴訟制度，而非民事訴訟的基本原則。

調(diào)解同判決一樣，都是法院的一種訴訟活動(dòng)，是法院解決民商事糾紛的一種方式，也是法院的一種結(jié)案方式。調(diào)解與判決只是法院處理糾紛的兩種不同方式，二者之間在法律地位上是并駕齊驅(qū)的。若把調(diào)解作為一項(xiàng)基本原則確立下來，似乎給人一種調(diào)解也能統(tǒng)帥判決之嫌，調(diào)解地位重于判決之感，在司法實(shí)踐中易產(chǎn)生重調(diào)輕判的現(xiàn)象。而把調(diào)解作為一項(xiàng)訴訟制度來確立，其適用的范圍相應(yīng)就會(huì)受到限制，有利于緩解和平衡調(diào)解與判決之間的沖突和矛盾，做到調(diào)審并重，充分發(fā)揮調(diào)解和判決各自的功能。因此，應(yīng)將我國民訴法第9條關(guān)于調(diào)解的規(guī)定移至第八章調(diào)解專章里面，這樣才能更好地實(shí)現(xiàn)調(diào)解的立法價(jià)值和立法任務(wù)。

（三）重構(gòu)調(diào)解生效的時(shí)間，取消當(dāng)事人對(duì)調(diào)解協(xié)議的反悔權(quán)

雙方當(dāng)事人在調(diào)解過程中自愿達(dá)成的協(xié)議，就相當(dāng)于一個(gè)新的契約，達(dá)成之后就應(yīng)對(duì)雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。而我國民事訴訟法卻賦予當(dāng)事人在調(diào)解書簽收前的反悔權(quán)，而且不附任何理由，這一規(guī)定不僅違反了契約的一般原理，而且損害了自愿原則，使調(diào)解協(xié)議長(zhǎng)期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，不利于糾紛的迅速解決和社會(huì)的穩(wěn)定。筆者建議將民訴法中調(diào)解生效的時(shí)間進(jìn)行修改，確立以雙方當(dāng)事人、審判人員、書記員在調(diào)解協(xié)議筆錄上簽字或蓋章的時(shí)間為調(diào)解生效的時(shí)間，當(dāng)事人是否簽收調(diào)解書不影響調(diào)解協(xié)議的效力。當(dāng)事人一方不按協(xié)議履行的，另一方可申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

訴訟調(diào)解制度是我國一項(xiàng)十分重要的制度，其獨(dú)特的訴訟價(jià)值是其他任何訴訟制度所無法替代的。我們要關(guān)注調(diào)解制度，完善調(diào)解制度。從源頭上解決矛盾、減少紛爭(zhēng)，為建設(shè)和維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序服務(wù)，從而促進(jìn)和諧社會(huì)的建設(shè)。（作者單位：蘭州大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1] 參見何文燕著《調(diào)解和支持兩項(xiàng)民訴法基本原則應(yīng)否定》，載《法學(xué)》1997年第4期。

篇9

論文關(guān)鍵詞 專家輔助人 鑒定人 輔佐人

在我國職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)下，以審判權(quán)為重心，雖然鑒定制度的修改起到了限制法官強(qiáng)大職權(quán)的作用，但職權(quán)主義訴訟傳統(tǒng)的改變不是一蹴而就的。雖然新修訂的民訴法中，當(dāng)事人擁有了主動(dòng)開啟鑒定程序的權(quán)利，并得對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，但這只是賦予了當(dāng)事人從程序上、形式上保障鑒定的公平公正，對(duì)專門知識(shí)一無所知的當(dāng)事人縱使享有提出疑問的質(zhì)詢權(quán)，但真正要發(fā)現(xiàn)其中的瑕疵幾乎是不可能的 。所以，要想保障當(dāng)事人的主體地位，需要專家輔助人制度予以配合。

2013年1月1日開始實(shí)行的《民事訴訟法》，于鑒定后面增加了專家輔助人，該制度一定程度上是對(duì)鑒定制度的補(bǔ)充和完善，是保障鑒定意見客觀真實(shí)的手段，因此專家輔助人制度在我國現(xiàn)行的法治環(huán)境下是有存在的必要性。但筆者認(rèn)為法律對(duì)于該制度規(guī)定的過于原則，存在下面幾個(gè)疑問：一是誰有資格成為專家輔助人；二是輔助人的權(quán)限如何；三是專家輔助人意見的性質(zhì)定位如何等。我國可以借鑒日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)民訴法中規(guī)定的輔佐人制度，分析兩者的差異，對(duì)其合理的成分予以吸收，以解決專家輔助人制度存在的問題，實(shí)現(xiàn)其與鑒定制度的完美結(jié)合。

一、 專家輔助人的資格問題

我國《民事訴訟法》中，專家輔助人必須是有專門知識(shí)的人。日本《民事訴訟法》并沒有強(qiáng)調(diào)必須是具有專業(yè)知識(shí)的人，只是強(qiáng)調(diào)了輔佐人對(duì)當(dāng)事人有輔助作用即可。但有日本學(xué)者認(rèn)為，所以認(rèn)為輔佐人應(yīng)該是具有某一領(lǐng)域?qū)ｉT知識(shí)的人。 根據(jù)我國臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第七十六條，輔佐人到場(chǎng)必須經(jīng)法院許可，只要是有意思能力，無論何人都可以成為輔佐人。

日本的民訴法中雖然沒有規(guī)定輔佐人是具有專門知識(shí)的人，但在實(shí)踐中大多是特殊領(lǐng)域的專家、技術(shù)人員。我國法律則明確規(guī)定了作為專家輔助人須具有專門知識(shí)，并且放置于在鑒定制度之后，這體現(xiàn)了立法者希望當(dāng)事人能夠借助專業(yè)人員的協(xié)助實(shí)現(xiàn)對(duì)鑒定人鑒定意見的充分質(zhì)證的立法意圖。該處的輔助人也只有是專業(yè)人士才有能力對(duì)專業(yè)性、技術(shù)性的鑒定意見提出異議或意見，才能夠協(xié)助當(dāng)事人更清楚地了解案件事實(shí)。如果允許一般的任何人都可以成為輔助人的話，如果是不具有任何的專門知識(shí)的人，即使是委托其成為輔助人，對(duì)鑒定人的鑒定意見也無法提出任何具有實(shí)際意義的意見，對(duì)當(dāng)事人也不可能提供任何實(shí)質(zhì)性的幫助。如果當(dāng)事人委托的輔助人不是針對(duì)鑒定人的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)詢，而是簡(jiǎn)單地幫助自己進(jìn)行訴訟活動(dòng)中的其他事項(xiàng)，那么現(xiàn)行民訴法中的訴訟人制度就完全可以實(shí)現(xiàn)這一功能，就沒有必要再予以重復(fù)地規(guī)定輔助人制度了，從這個(gè)角度分析，當(dāng)事人的輔助人應(yīng)當(dāng)是具有專門知識(shí)的人。至于該專家輔助人是不是可以由具備鑒定資格的鑒定人擔(dān)任，法律并未予以詳定。既然該專家輔助人必須擁有專門知識(shí)，當(dāng)然可以由具備鑒定資格的鑒定人擔(dān)任，但不可能是本案的鑒定人，具備鑒定資格的鑒定人可以受托出庭，就案件的專業(yè)性問題協(xié)助當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，該專家輔助人此時(shí)不具有鑒定人身份，其對(duì)鑒定意見提出的意見也不具有鑒定意見的性質(zhì)，其對(duì)當(dāng)事人的輔助也不是鑒定，所以，具備鑒定資格的鑒定人接受當(dāng)事人的委托對(duì)其進(jìn)行輔助并沒有違背“鑒定人由鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一管理，鑒定人私下不能接受鑒定”的法律規(guī)定。

我國臺(tái)灣地區(qū)是將輔佐人是與人制度規(guī)定在同一章，即使是具有律師身份的人也存在不具備某種專業(yè)知識(shí)的情況，需要專家予以協(xié)助，即輔佐人的輔佐， 因此，在臺(tái)灣民事訴訟過程中輔佐人應(yīng)當(dāng)在大多數(shù)情況下也是由具有專門知識(shí)的人擔(dān)任。

二、專家輔助人的地位和性質(zhì)問題

我國專家輔助人的權(quán)限是針對(duì)鑒定鑒定意見進(jìn)行質(zhì)詢。而我國臺(tái)灣地區(qū)民訴法中輔佐人的權(quán)限不限于此，輔佐人是輔佐當(dāng)事人行使權(quán)利的人，凡是當(dāng)事人或訴訟人在期日內(nèi)可以為的訴訟行為，輔佐人都可以進(jìn)行。日本《民事訴訟法》第六十條第三款規(guī)定，如果當(dāng)事人或訴訟人沒有立即撤銷或更正輔佐人的陳述，則視為其自己所作的陳述， 從中可以看出，在期日中，當(dāng)事人或訴訟人的所有陳述同樣都可以由輔佐人代為做出，只要未被撤銷或更正，就被視為當(dāng)事人本人作出的陳述。我國能否借鑒日本、我國臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)規(guī)定擴(kuò)大專家輔助人的權(quán)限呢？筆者不贊同，不同的制度具有不同的法治背景，我們不能盲目地引進(jìn)外國的體制，需要結(jié)合我國司法實(shí)踐的具體情況進(jìn)行法治建設(shè)。我國專家輔助人制度的設(shè)立是專門針對(duì)鑒定制度的配套制度，其目的是為了最大程度地實(shí)現(xiàn)鑒定意見的客觀真實(shí)，促進(jìn)鑒定程序的完善。而日本和我國臺(tái)灣地區(qū)的輔佐人制度的設(shè)置則應(yīng)該是訴訟人制度的配套制度，是為了完善人制度。如果擴(kuò)大專家輔助人的權(quán)限賦予其可以代為當(dāng)事人或訴訟人所為的任何行為，那么專家輔助人就異化成了訴訟人，就會(huì)出現(xiàn)與訴訟人的交叉重疊，這樣會(huì)導(dǎo)致法律體系內(nèi)部的混亂。

在日本關(guān)于輔佐人的性質(zhì)學(xué)說上也存在著分歧，一種觀點(diǎn)認(rèn)為輔佐人是人的一種，另一種觀點(diǎn)將輔佐人的陳述視為當(dāng)事人本人的陳述。但通說認(rèn)為輔佐人是訴訟人的一種，不是簡(jiǎn)單的當(dāng)事人的陳述，而且其發(fā)言效果歸屬于本人。從輔佐人作為訴訟人的角度看，當(dāng)然可以代為當(dāng)事人的一切訴訟行為。 在日本及我國臺(tái)灣地區(qū)通說認(rèn)為輔佐人是訴訟人的一種，那么輔佐人偕同當(dāng)事人或訴訟人于期日出庭可以代為當(dāng)事人的一切訴訟行為，包括承認(rèn)、放棄訴訟請(qǐng)求，但在輔佐人時(shí)，不得超越人的權(quán)限實(shí)施其無權(quán)實(shí)施的訴訟行為，而輔佐人于期日在法庭上所為之行為，凡沒有被立即予以撤銷或變更，即視為當(dāng)事人、訴訟人自己實(shí)施的訴訟行為，這種行為的效力是法律上的擬制，其效力與訴訟人實(shí)施的訴訟行為的效力后果及于當(dāng)事人本人是不同的。

根據(jù)我國《民事訴訟法》第七十九條的簡(jiǎn)單規(guī)定，沒有具體明確專家輔助人的性質(zhì)以及其行為效力如何，綜合民事訴訟法的整個(gè)結(jié)構(gòu)體系可以明白，首先，專家輔助人不可能像日本、臺(tái)灣地區(qū)的民訴法中規(guī)定的輔佐人為訴訟人的一種，我國的專家輔助人不應(yīng)該是訴訟人，訴訟人是基于當(dāng)事人的意思自治產(chǎn)生的，無需經(jīng)過法院的特別許可，而且訴訟人的委任一般是為當(dāng)事人（當(dāng)然不包括訴訟人）提供法律方面的幫助，訴訟人通常情況下是由律師擔(dān)任的。專家輔助人的產(chǎn)生雖然也是以當(dāng)事人的意思自治為前提，但必須經(jīng)過法院的許可后才能出庭。一般情況下，訴訟人在當(dāng)事人不在場(chǎng)的情況下可以單獨(dú)出庭實(shí)施訴訟行為，而專家輔助人則在當(dāng)事人不到庭時(shí)就不能參與訴訟活動(dòng)，專家輔助人也只有在當(dāng)事人在場(chǎng)時(shí)才能對(duì)當(dāng)事人起到輔助的作用。從立法的目的和意圖角度分析，我國設(shè)立專家輔助人制度并不是為了從法律知識(shí)領(lǐng)域?yàn)楫?dāng)事人提供幫助，而是在涉及到案件中的專業(yè)性問題方面為當(dāng)事人予以協(xié)助。

專家輔助人在法庭上對(duì)鑒定意見提出的意見在證據(jù)法中應(yīng)如何定位是一個(gè)值得探討的問題。第一，專家輔助人對(duì)于專業(yè)問題的意見不同于鑒定人出具的鑒定意見，其不是法定的證據(jù)種類，只是可以幫助當(dāng)事人對(duì)專業(yè)性很強(qiáng)的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，發(fā)現(xiàn)其中存在的錯(cuò)誤以動(dòng)搖法官對(duì)鑒定意見的信賴，以免法官將錯(cuò)誤的鑒定意見作為裁判的基礎(chǔ)予以采納。第二，該專家輔助人的意見也不同于證人證言，證人證言是證人就過去其所經(jīng)歷的案件事實(shí)向法官所作的陳述，只能是有關(guān)案件事實(shí)的陳述而不能摻雜任何個(gè)人的觀點(diǎn)和看法。專家輔助人對(duì)于專業(yè)問題提出的建議是針對(duì)案件發(fā)生后其中涉及到的專業(yè)性問題作出的建議，是利用自己的專業(yè)知識(shí)就某一問題闡述自己的意見，當(dāng)然帶有該輔助人的主觀性認(rèn)識(shí)。證人因其本身與案件之間存在著特定的邏輯關(guān)系而具有不可替代性，而專家輔助人關(guān)鍵在于是否具有專門知識(shí)，是與鑒定人一樣具有可替代性。綜上分析，專家輔助人對(duì)鑒定意見提出的意見是作為言詞性證據(jù)存在的，可以作為當(dāng)事人陳述的一部分進(jìn)行定位，既然專家輔助人的陳述視為當(dāng)事人本人的陳述，那么該專家輔助人就是當(dāng)事人能力的延伸，其提出的意見應(yīng)當(dāng)是作為主張的當(dāng)事人陳述的延伸，即該輔助人提出的意見作為當(dāng)事人“意”的表示， 需要該輔助人通過邏輯推理、證明該意見的真實(shí)性、可靠性，而不是作為證據(jù)方法的當(dāng)事人陳述的“知”的表示能夠直接用于證明案件事實(shí)。

三、專家輔助人的權(quán)限問題

我國《民事訴訟法》第七十九條對(duì)專家輔助人制度進(jìn)行了規(guī)定，而沒有規(guī)定其應(yīng)在訴訟中負(fù)擔(dān)的義務(wù)。根據(jù)日本、我國臺(tái)灣地區(qū)民訴法關(guān)于輔佐人規(guī)定，專家輔助人應(yīng)負(fù)有以下義務(wù)：一是專家輔助人應(yīng)于期日在當(dāng)事人偕同下出庭；二是專家輔助人對(duì)于專業(yè)問題的意見應(yīng)以口頭的方式向法官進(jìn)行陳述；三是專家輔助人應(yīng)針對(duì)鑒定意見或案件的專業(yè)問題運(yùn)用自身的專業(yè)知識(shí)發(fā)現(xiàn)其中的缺陷、錯(cuò)誤或提出自己的意見；四是專家輔助人應(yīng)當(dāng)尊重訴訟期日的規(guī)定，于法定期日履行義務(wù)。

專家輔助人負(fù)有上述義務(wù)應(yīng)當(dāng)以享有相應(yīng)的權(quán)利為前提，我國民事訴訟法可以參考以下幾項(xiàng)權(quán)利作為專家輔助人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利：一是了解案件事實(shí)的權(quán)利。在鑒定人對(duì)相關(guān)案件的專門問題進(jìn)行鑒定之前，必須以了解案件事實(shí)為前提，專家輔助人也應(yīng)當(dāng)享有了解案件事實(shí)的權(quán)利，專家輔助人只有在了解案件事實(shí)的前提下才能對(duì)案件中的專門問題作出分析判斷。二是獲得報(bào)酬權(quán)。鑒定人運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)為法院提供服務(wù)，訴訟人為當(dāng)事人提供服務(wù)享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，專家輔助人作為一方當(dāng)事人在專門知識(shí)領(lǐng)域的助手為當(dāng)事人提供幫助，也應(yīng)當(dāng)享有相應(yīng)的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。但不同于鑒定人是向法院所負(fù)的公法上的義務(wù)，鑒定費(fèi)用是由法院向鑒定人支付；專家輔助人是對(duì)當(dāng)事人所負(fù)的私法上的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接支付給專家輔助人，與鑒定費(fèi)用一樣也屬于訴訟費(fèi)用的一部分。三是拒絕提供專家輔助權(quán)。德國、日本及我國臺(tái)灣地區(qū)都規(guī)定了在證人有證言拒絕權(quán)相同情況下鑒定人可以拒絕進(jìn)行鑒定，我國也應(yīng)當(dāng)予以借鑒。四是法庭辯論權(quán)。專家輔助人的職責(zé)就是幫助當(dāng)事人對(duì)鑒定意見或?qū)ｉT問題進(jìn)行質(zhì)證，所以專家輔助人應(yīng)有權(quán)參與法庭辯論。從專家輔助人的意見是作為主張的當(dāng)事人陳述存在時(shí)，當(dāng)事人主張的陳述也是存在于法庭辯論階段的。

篇10

[關(guān)鍵詞]民事訴訟訴訟和解制度構(gòu)建

訴訟和解的性質(zhì)

對(duì)訴訟和解法律性質(zhì)的認(rèn)定是立法時(shí)其他一些問題的基礎(chǔ)，直接關(guān)系到如何制定具體的和解制度。我國現(xiàn)行民事訴訟法中并未明確規(guī)定訴訟和解的法律性質(zhì)，從相關(guān)立法涉及訴訟和解的條文中也無法直接推知。目前各國有關(guān)訴訟和解法律性質(zhì)的理論有四種：一是私法行為說，認(rèn)為訴訟和解本質(zhì)上是民法上的和解，只不過是在法官而前達(dá)成的，以訴訟和解的方式解決糾紛，訴訟因當(dāng)事人的撤訴或訴訟標(biāo)的的消滅而終結(jié)。二是訴訟行為說，認(rèn)為訴訟和解是一種純粹的訴訟行為，完全不同于民法上的和解，與法院生效判決具有相同的既判力與執(zhí)行力；三是兩行為并存說，認(rèn)為訴訟和解在現(xiàn)象上雖是一個(gè)行為，但在法律上卻是私法行為性質(zhì)的和解與作為訴訟行為的合意的兩個(gè)行為并存，且二者相互獨(dú)立地發(fā)生作用；四是“一行為兩性質(zhì)”說，認(rèn)為訴訟和解在形式上是訴訟行為，在內(nèi)容上是民法上的和解，二者是相互依存關(guān)系：如果和解契約無效或被撤銷，則訴訟和解也無效或失去效力。

筆者贊同“一行為兩性質(zhì)說”，第一，訴訟和解屬于處分權(quán)，是民事訴訟法賦予當(dāng)事人的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，在訴訟過程中，是一種糾紛解決的方式，以終結(jié)訴訟為，目的。達(dá)成和解協(xié)議意味著糾紛的解決，訴訟已不必繼續(xù)，訴訟終結(jié)。且僅從訴訟行為的定義看(訴訟法上規(guī)定，能引起一定訴訟法律關(guān)系發(fā)生的行為)，訴訟和解即是訴訟行為，所以訴訟和解具有訴訟行為性質(zhì)。第二，訴訟和解是當(dāng)事人自主協(xié)商、自由處分其實(shí)體權(quán)利的行為，訴訟和解以民法上的自愿原則和民事訴訟法上的處分原則為立法基礎(chǔ)，而且訴訟和解協(xié)議內(nèi)容是否合法，審查依據(jù)是民事實(shí)體法，所以訴訟和解具有私法行為性質(zhì)。

我國建立民事訴訟和解制度的必要性

首先，訴訟和解制度是當(dāng)事人行使處分權(quán)的要求。處分權(quán)是民事訴訟中當(dāng)事人的一項(xiàng)基本權(quán)利，而訴訟和解是當(dāng)事人行使處分權(quán)的表現(xiàn)，若沒有法律對(duì)其加以確認(rèn)，即使當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議也無法確保得到執(zhí)行，那么當(dāng)事人的處分權(quán)也只是停留在法律條文上，則訴訟和解在實(shí)踐中就沒有任何意義。所以建立訴訟和解制度，就是為當(dāng)事人行使處分權(quán)提供法律保障。因?yàn)樵V訟和解是當(dāng)事人自由處分其實(shí)體權(quán)利的行為，也更容易使當(dāng)事人選擇對(duì)自己有利的方式，實(shí)現(xiàn)利益的最大化。

其次，訴訟和解是一種解決社會(huì)沖突震蕩最小的方式。以訴訟和解的方式解決糾紛是雙方當(dāng)事人坐在一起，平心靜氣地進(jìn)行協(xié)商，互相做出讓步，達(dá)成和解協(xié)議。訴訟和解是當(dāng)事人追求利益最大化的選擇，所以和解方式更有利于糾紛的徹底解決，從而能夠達(dá)到“化干戈為玉帛”的作用，減少了社會(huì)震蕩，更為當(dāng)事人今后的繼續(xù)合作提供了較好的前提。而審判的方式是一刀切的，非黑即白。雙方當(dāng)事人在審理結(jié)束以后關(guān)系一般都趨于緊張，甚至有決裂的可能，這就不利于當(dāng)事人的團(tuán)結(jié)和睦，不利于社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)。

第三，訴訟和解能夠避免法院調(diào)解的弊端，完善訴訟內(nèi)合意解決糾紛機(jī)制。法院調(diào)解與訴訟和解同為訴訟內(nèi)當(dāng)事人合意解決糾紛的制度，二者在功能上具有相同性，而法院調(diào)解制度存在諸多弊端。我國的法院調(diào)解制度是以法院為基點(diǎn)構(gòu)建的，調(diào)審結(jié)合是我國法院調(diào)解制度的基本特色，調(diào)解和審判可以很方便地進(jìn)行轉(zhuǎn)換，并且調(diào)解法官和審判法官是同一人，這就給當(dāng)事人造成很大的壓力，調(diào)解自愿原則就很難實(shí)現(xiàn)了。而訴訟和解則是以當(dāng)事人為訴訟的主導(dǎo)，和解協(xié)議的達(dá)成、糾紛的解決都由雙方當(dāng)事人的意志決定，法官不必過多介入，只是起到控制程序的進(jìn)行、促進(jìn)和引導(dǎo)作用。因此訴訟和解避免了上述法院調(diào)解的弊端，真正使訴訟E的合意成為可能。

最后，以訴訟和解方式結(jié)案有利于案件的執(zhí)行。因訴訟和解協(xié)議是雙方當(dāng)事人互相讓步、自主協(xié)商達(dá)成的，雙方對(duì)于協(xié)議內(nèi)容都是能夠接受的。在這種情形下，負(fù)有義務(wù)一方當(dāng)事人更能夠積極主動(dòng)地執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容，從而減輕了人民法院的執(zhí)行負(fù)擔(dān)，有利于解決當(dāng)前普遍存在的執(zhí)行難問題。因而建立我國訴訟和解制度有著重要的意義，是非常有必要的。

我國建立訴訟和解制度的具體構(gòu)想

我國現(xiàn)行民事訴訟和解制度的主要法律依據(jù)是2007年修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》，該法在第五十一條規(guī)定：“當(dāng)事人可以自行和解?！钡覈袷略V訟法的規(guī)定非常簡(jiǎn)單，并未對(duì)和解的效力、和解的方式、和解的時(shí)間以及訴訟和解的瑕疵范同和救濟(jì)方式作具體的規(guī)定?；诖?，筆者對(duì)在我國建立訴訟和解制度提出如下構(gòu)想：

立法模式選擇。國外各國的訴訟和解制度的立法有所不同，歸納來說有兩種模式：一種是英美國家的將“和解協(xié)議”做成“合意判決”的模式，另一種是以德國和日本為代表的將和解協(xié)議記入筆錄即產(chǎn)生與判決相同的效力的模式。所以受民事訴訟法的管轄，和解雖非裁決，但具有強(qiáng)制執(zhí)行力。日本民事訴訟法也有類似的規(guī)定。筆者認(rèn)為我國訴訟和解制度立法應(yīng)選擇第二種模式，即借鑒德國、日本的做法：當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后，應(yīng)經(jīng)人民法院審查確認(rèn)，記入法庭筆錄后即產(chǎn)生與判決相同的效力。理由有三：第一，鑒于上述筆者認(rèn)為我國立法上應(yīng)將訴訟和解確定為“一行為兩性質(zhì)”，所以與德國、日本相同。訴訟和解本身也是一種訴訟行為，不再需要用一個(gè)判決來加以確認(rèn)。第二，訴訟和解是當(dāng)事人自主協(xié)商、相互讓步達(dá)成的，當(dāng)事人占主導(dǎo)地位，法官只起到促進(jìn)、引導(dǎo)作用，和解協(xié)議的內(nèi)容只要不違反法律的規(guī)定即可。第三，在我國，將和解協(xié)議記入筆錄比做成判決更易為當(dāng)事人接受。幾千年來我國受儒家思想的熏陶，“以和為貴”的思想根深蒂固，不到萬不得已很多人不會(huì)選擇到法院解決糾紛。選擇以訴訟和解的方式解決糾紛就是在于“求和”，若再將協(xié)議做成判決很難讓當(dāng)事人接受，訴訟和解也就發(fā)揮不了其應(yīng)有的功能。

訴訟和解的時(shí)間。國外的訴訟法中，訴訟和解的時(shí)間一般為訴訟開始以后，法院判決做出前的任何時(shí)候。如美國民事訴訟法規(guī)定，訴訟和解可以發(fā)生在訴訟的各個(gè)階段。這樣規(guī)定能夠保障當(dāng)事人充分行使處分權(quán)，也符合民事訴訟解決私權(quán)糾紛的本質(zhì)?；诖?，我國應(yīng)規(guī)定從時(shí)起到判決做出前的訴訟期間為可以實(shí)行和解的時(shí)間。在一審和二審期間均可以實(shí)行訴訟和解，但在一審上訴期間，當(dāng)事人進(jìn)行的和解不屬于訴訟和解而是訴訟外的和解，因其既不在一審訴訟期間也不在二審訴訟期間。

訴訟和解的效力。如上所述，鑒于我國的訴訟和解應(yīng)采“一行為兩性質(zhì)說”，并借鑒德、日的立法模式：當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議，一旦記人案卷即產(chǎn)生與判決相同的效力，即具有既判力、執(zhí)行力。所以我國民事訴訟法應(yīng)明確規(guī)定訴訟和解協(xié)議具有終結(jié)訴訟的效力，達(dá)成和解協(xié)議后，當(dāng)事人不可以以同一事由同一訴因再行。和解協(xié)議對(duì)雙方當(dāng)事人具有法律上的拘束力，雙方應(yīng)按照和解協(xié)議內(nèi)容自覺履行協(xié)議，如果一方不自覺履行，另一方當(dāng)事人有權(quán)向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

建立完備的審前程序。我國目前的審前程序的主要任務(wù)停留在送達(dá)訴訟文書、告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利等形式工作上。建立我國的審前程序，首先要建立審前法官制度，在審前程序中主持和解的法官要不同于審判的法官，這樣能夠克服法官以地位和身份上的優(yōu)勢(shì)強(qiáng)迫當(dāng)事人和解的弊端，保證當(dāng)事人的意思自治。還要完善證據(jù)交換制度，對(duì)證據(jù)交換的具體規(guī)則進(jìn)行立法規(guī)定，使其真正起到整理爭(zhēng)點(diǎn)、固定證據(jù)的作用。