導語：如何才能寫好一篇民法典的說法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

論文關鍵詞 商事通則 商法典 民法典 體系 基本法

我國商事立法一直采用頒布單行法的模式,但是實踐證明,僅僅具有個別領域特征的單行法并不能夠很好的實現(xiàn)對商事法律關系的調整,近年來,關于商事通則的制定的爭論日益激烈,它實際上是作為一種立法模式引起關注的。目前各單行法處于一種群龍無首的狀態(tài),一般性的商事基本法是我國立法的一個重大空白,因此,關于商事通則的制定在學界中引起廣泛的探討,一些民法學者主張通過一種“超級民法”來實現(xiàn)對民法和商法的統(tǒng)一調整,按照這種觀點,商法通則自然無制定的必要i;另一些學者主張實質的民商分離(區(qū)別于形式上的),不贊成制定商法典,但支持制定一個商法通則,對商事法律的一般性規(guī)定加以規(guī)范。ii筆者贊成制定商事通則,并在下文對商事通則的制度研究的理論與實踐意義進行分析。

一、商事通則的任務

所謂“商事通則”是指學界探討制定一部商事法律的普通法,它將對目前已經有的各個商事單行法中尚未規(guī)定的,基礎性的原則,制度進行規(guī)定。關于哪些是基礎性的原則制度,見仁見智。不過一個共識是,商事法律規(guī)范不能夠光有單行法而沒有共性的東西iii,江平教授在他的《關于制定民法典的幾點意見》一文中提到“認識民法與商法必須堅持兩點論:一是民商融合是趨勢,二是民商仍有必要劃分。就立法體系而言,形式上將已經頒布的諸如《公司法》《票據(jù)法》等在統(tǒng)一到一步商法典中并無必要,因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續(xù)存在自然是順理成章。就商法總論而言,有兩種模式,一種是民法典中規(guī)定,另一種是制定一部商事通則,我個人的意見是后者,如果把它們放在民法典中顯得累贅,不能突出商法的特征。”盡管在民商合一與民商分立的嚴重分歧下,大多數(shù)學者對于商事法律規(guī)范存在一般性的制度設計還是認同的。

關于商事通則的說法,很大程度上來自于商法學者受到民法通則的啟發(fā)所提出的,它的背景來自于我們多年的商事立法實踐,也和曠日持久的民商分離與民商合一的爭論有關,到底要不要制定商法典這個問題并不是像民商合一與民商分離的陣營那么分明,目前看來比較能夠為雙方接受的一個觀點是制定商事通則,在商事通則里面規(guī)定屬于商法的一些基礎性的,尚未在商法特別法中規(guī)定的制度和原則。許多學者贊成民商合一的,同樣贊同商事通則的制定iv,如果商事通則制定,那么它并不會與我們的民法典形成并駕齊驅的局面,商事通則將作為民法的特別法,在商事案件中作為特別法優(yōu)先于普通法而適用。商主體,商行為等概念,已經學者們在探討的商事法律原則,目前并未在各個商事特別法中規(guī)定,一個形象的比喻就好比,商事特別法的制定如同人的軀干,目前還差一個大腦把整個身體協(xié)調起來。

二、商事通則VS民法通則

商事通則的說法來自于我國民法通則的實踐,在民法通則制定之前我們并無民事基本法律可以適用,同時民法典制定的基礎遠未成熟,因此制定了一個民法通則這樣的小而全的民事基本法律。從現(xiàn)在的角度來看,民法通則的規(guī)定有很多不完善的地方,比如說很多關于法律行為的效力性的規(guī)定,本應當由民法通則規(guī)定的,最后是由合同法來承擔其職責;不過民法通則的制定,的確在很大程度上滿足了那個時代經濟發(fā)展的要求。如今我們提出制定商事通則的說法,商事通則比起民法通則制定的優(yōu)勢在于,民法通則制定的時候可以說是“受任于敗軍之際,奉命于危難之間”,在立法技術經驗缺失的情況下,民法通則制定存在很多技術上和經驗上的不足;而商法通則的制定要從容的多。另外一個區(qū)分民法通則制定的關鍵在于,二者承載的使命不一樣,在相當長的一段時間,民法通則承載著民法典的功能,而商事通則的制定,更多的是基于統(tǒng)帥已經制定完備的各商事特別法,總結出各商事特別法的公約數(shù),并將這些公約數(shù)提取出來,打通商事法律的內部體系。

三、商事通則VS傳統(tǒng)商法典

需要強調的一點是商事通則與商法典的區(qū)別,毋庸置疑的是商事通則篇幅,規(guī)定內容一定不如傳統(tǒng)商法典廣泛,更重要的區(qū)別在于二者所承載的使命是不同的,商事通則立足于從已經制定完的商事特別法中,抽象出共同的要素,加以統(tǒng)一規(guī)范,旨在構建商法內部的體系化,一定程度上消除現(xiàn)在法律適用,概念的矛盾與沖突。而商法典則是一個大而全的東西,除了包含商事通則構建體系化的一般規(guī)定外,還包括具體的商事單行法律法規(guī)。根據(jù)苗延波先生的觀點,商法典至少包含以下內容vi:商法對于民法的適用;各類商事組織的基本規(guī)范;不能為合同法所包含或者不同于合同法之規(guī)定的各種合同的規(guī)定;商事登記的機關、范圍和基本程序;各類商行為的基本規(guī)定;甚至一些已經頒布的商事單行法律、法規(guī),如有關運輸、倉儲的法規(guī)等等。因此,考察商事通則與商法典的不同,可以更加明晰商事通則所承載的任務,換言之,商事通則應當是一部價值中立的,旨在追求體系化的,普通的普通法。對于實體權利義務的調整,應當交給商事特別法,而不是在商法通則里面做出詳細規(guī)定,否則商事通則的制定就會變成制定商法典了。

四、商法通則VS松散式,邦聯(lián)式的商法典

筆者認為商事通則的制定比商法典更加符合時展的要求,一個比較有趣的想法來自于民法典制定思路的爭議啟發(fā)。民法典在制定過程中,有三種立法思路。其中有一種是由江平教授提出的,所謂的松散的,邦聯(lián)式的民法典。即由現(xiàn)有的民法通則以及各民法部門法組合在一起,形成開放式的民法典。vii這種觀點筆者認為大可以適用于商法學界對于商事通則以及商法典的討論之中。民法更加的追求形式理性,高度體系化是民法引以為豪的驕傲;而對比商法,商法 更多的是追求一種實踐以及經驗,商法的發(fā)展是隨著商事活動高速發(fā)展變化而日新月異的,考察以往民商分離國家制定商法典的歷史,可以清晰的看出商法典制定的歷史就是商法典內容衰敗的歷史,一個很重要的原因在于商法典把直接調整商事法律規(guī)范的具體規(guī)定,寫入商法典中,必然會隨著具體商事法律規(guī)范的變動而變得無所適從,這種變動范圍之廣,速度之快,是商法典衰敗的根本原因。如果我們引入松散式,邦聯(lián)式商法典的概念,那么意味著我們可以通過制定商事通則的方法,在各商事特別法之間構建有限的體系化,而把應對時代變化做出規(guī)范調整的任務交給商事特別法來承擔,而所有的商事法律規(guī)范加上商事通則,可否認為業(yè)已形成松散的,邦聯(lián)式的商法典?

這里說的有限的體系化,在于商法的體系化并不像民法那么明顯,這是由商事活動高度發(fā)展,導致商事法律關系也隨之快速發(fā)展變化的性質所決定的。但是這并不意味著我們不能夠在有限的空間追求商事法律的體系化,商事通則的制定,就是追求商事法律關系體系化的努力。目前學者已經大體總結了一些從各商事特別法中抽象出來的,以及各商事特別法尚未規(guī)定而又必須的制度?？傮w而言,深入研究商事通則的制定無論是在學理上還是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通則研究的制度意義

(一)統(tǒng)一協(xié)調現(xiàn)行單行商事法律

有利于統(tǒng)一協(xié)調中國現(xiàn)行的單行商事法律。在民商合一的大背景下,我國立法機關根據(jù)實際情況,制定了一系列的商事單行法規(guī),這些商事單行法規(guī)在制定時是回應了當時的要求,即當條件成熟了,通過頒布某一商事單行法規(guī),實現(xiàn)對商事活動某領域的調整。這種立法方式,因為它更多的是出于實用的角度,而犧牲體系化,這樣的立法技術要求不會太高,成本也低,但是隨著各商事單行法規(guī)的陸續(xù)出臺,這種立法成本就會不斷加大,因為犧牲體系化的結果,會導致商法的各個概念出現(xiàn)混亂,進而導致法律適用的困惑。各單行商事法律規(guī)范之間缺乏相應的協(xié)調性和統(tǒng)一性。通過制定《商法通則》,能夠有利于實現(xiàn)對商事關系的基本調整。

(二)補充現(xiàn)行商事法律規(guī)范的“公共領域缺口”

商事通則將是一部統(tǒng)攝各商事單行法規(guī)的基本法,它將對其他已有的商事單行法未曾規(guī)定而又非常必要的商事領域的一般原則和制度進行規(guī)定,但又不是各個商事單行法(如《公司法》、《保險法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》、《獨資企業(yè)法》)的“總匯編”;而且它將對目前商法領域已有法律規(guī)定不足的一些制度進行補充規(guī)定。學者總結了一些商事法律規(guī)范的公約數(shù),在此引述苗延波先生的商事通則立法設想以資參考。viii第一章總則,規(guī)定商法的適用范圍、基本原則和適用規(guī)則;第二章商主體,規(guī)定商主體的基本形式和種類;第三章商行為與商業(yè),包括商事行為與商事的構成、一般商事行為和特殊商事行為等;第四章商業(yè)登記,包括商事登記機關、登記范圍和登記程序等;第五章商業(yè)名稱,包括商業(yè)名稱的取得、種類、商號權等;第六章商業(yè)賬簿,包括商事賬簿的種類、內容和置備等;第七章商事訴訟時效,包括訴訟時效的適用范圍、訴訟時效期問的起算、中斷、終止和延長以及訴訟時效期間屆滿的法律后果等;第八章商事責任,包括商事責任的種類和承擔方式等;第九章附則,包括商事部門法的范圍及其制定、有關術語的含義、生效時間和解釋機關等。

(三)與民法典的分工配合

我國目前公布的民法典草案中,可以發(fā)現(xiàn)并沒有對商法的一般規(guī)定,這個正好回應了文章開頭江平教授的觀點。事實上,正如前面所說,把商法的一般規(guī)定從民法典中分離出來,規(guī)定于商事通則里面,更有利于民法典輕裝上陣,同時也突出了商法的特征。同時商法通則也可以對民法典沒有做出的規(guī)定進行補充,比如說關于合伙的規(guī)定,合伙在民法通則中并沒有被當做民事法律關系主體,而合伙作為商主體明確規(guī)定卻是毫無疑義的。ix商事通則的制定,也不會與民法典分庭抗禮,換言之,商法作為民法的特別法依然沒有改變。商法通則立足于統(tǒng)攝各個商事單行法律,致力于商法體系化的工作,與民法典相得益彰。

篇2

內容提要: 遺囑執(zhí)行人制度是近 現(xiàn)代 繼承法的重要內容，我國現(xiàn)行繼承法沒有建立完整的遺囑執(zhí)行人制度，系立法缺陷，應予彌補。遺囑執(zhí)行人制度應當包括的內容有：遺囑執(zhí)行人的資格、指定及其就職與拒絕，遺囑執(zhí)行人的權利、義務、責任與監(jiān)督，無遺囑執(zhí)行人的處理等。

      我國目前正在緊鑼密鼓地制定民法典，而《繼承法》也正在進行修改，以便被進一步完善后納入民法典之中。遺囑執(zhí)行人制度是繼承法上的重要內容，但我國1985年《繼承法》并沒有建立完整的遺囑執(zhí)行人制度。筆者借鑒國外立法經驗，結合我國實際，綜合近幾年學術界關于遺囑執(zhí)行制度的理論成果，試擬我國遺囑執(zhí)行人制度的立法建議稿，并對立法理由予以分析說明，以供我國立法機關 參考 。

      一、我國民法典中應當設立遺囑執(zhí)行人制度

      遺囑執(zhí)行，是指遺囑生效以后，為實現(xiàn)遺囑內容所進行的一系列必要的行為。遺囑執(zhí)行人則是指為了遺囑執(zhí)行而指定或選任的人。 為何在我國今后的民法典中應當規(guī)定遺囑執(zhí)行人制度？筆者認為，其必要性可從以下幾個方面予以說明：

      （一）遺囑執(zhí)行人制度是近現(xiàn)代繼承法的重要內容。在羅馬法上，遺囑原則上由繼承遺囑人人格的繼承人執(zhí)行；在例外的情形下，依死后委任的方法委托繼承人以外的人執(zhí)行，但當時并無遺囑執(zhí)行人制度。在歐洲中世紀遺囑執(zhí)行為人只是作為遺囑人的中介人或受托人。遺囑執(zhí)行人是近現(xiàn)代民法上規(guī)定的制度；是近現(xiàn)代繼承法中的重要制度，各國立法大都專章專節(jié)規(guī)定了遺囑執(zhí)行人制度。大陸法系國家對此都在民法典中作了規(guī)定，如《德國民法典》第2197-2228條、《瑞士民法典》第517-518條、《法國民法典》第1025-1034條、《日本民法典》第1006-1021條。 我國澳門地區(qū)民法典第2147-2161條 和 臺灣 地區(qū)“民法典”第1209-1218條也規(guī)定了遺囑執(zhí)行人制度。英國法關于遺囑執(zhí)行人制度的制定法是《1925年遺產管理法》(the administration of estates act 1925)、《1981年高等法院法》(the supremecourt act 1981)、《1925年司法法》(the judicature act 1925)等，另外加上一些判例確定的原則。我國大陸今天制定民法典，不能不考慮設置這一制度。

      （二）設置遺囑執(zhí)行人制度是遺囑本身基本屬性的要求。按照繼承法的基本原理，遺囑于遺囑人死亡后才能發(fā)生效力。因此，遺囑人自己不可能執(zhí)行自己的遺囑，而須由他人來執(zhí)行。而且，由他人執(zhí)行的“遺囑”，是否是遺囑人的真實意思，須首先依一定程序予以確定。所以，各國繼承法大都規(guī)定：繼承開始后，必須經過遺囑檢認和開啟程序，以確定遺囑的真實性；經過檢認的遺囑，只能由特定的人才能執(zhí)行。遺囑執(zhí)行人的重要意義在于：借助于遺囑執(zhí)行人，可以使遺囑人的意志得到真實的體現(xiàn)，使遺囑內容得以實現(xiàn)；借助于遺囑執(zhí)行人，可以使遺囑繼承人和受遺贈人的合法權利得到有利的維護；借助于遺囑執(zhí)行人，還可以使那些因某種原因而無法親自接受遺產的權利人的利益獲得保護。顯然，我國民法典也應當確立具有這些功能的遺囑執(zhí)行人規(guī)則。

      （三）我國現(xiàn)行繼承法沒有建立完整的遺囑執(zhí)行人制度，系立法缺陷，應予彌補。我國1985年制定的《繼承法》沒有建立遺囑執(zhí)行制度，但在第十六條又規(guī)定公民“可以指定遺囑執(zhí)行人”。在實踐中，這一規(guī)定留下了諸多疑問，諸如遺囑執(zhí)行人應符合什么條件，應按照何種程序確定，沒有遺囑執(zhí)行人又如何處理，遺囑執(zhí)行人有哪些權利、義務與責任等。這些問題既影響了繼承法的貫徹執(zhí)行，也不利于人民法院正確處理糾紛。故而，民法典中應當設置遺囑執(zhí)行人制度，彌補現(xiàn)有立法缺陷。

      二、我國民法典中遺囑執(zhí)行人之制度設計

      筆者主張在繼承法中設“遺囑”一章，并以“遺囑的執(zhí)行”作為其中的一節(jié)。遺囑執(zhí)行制度主要包括以下內容：（1）遺囑的檢認、開啟；（2）遺囑執(zhí)行人的資格、指定及其就職與拒絕；（3）遺囑執(zhí)行人的權利、義務、責任、監(jiān)督；（4）無遺囑執(zhí)行人的處理；（5）遺囑執(zhí)行的費用等。顯然，“遺囑執(zhí)行人”是遺囑執(zhí)行制度的核心內容，筆者為其設計的條文為：

      第一條  （遺囑執(zhí)行人的指定）

      遺囑人可以在遺囑中指定一名或數(shù)名遺囑執(zhí)行人，也可以以遺囑委托他人指定遺囑執(zhí)行人。

      受委托指定遺囑執(zhí)行人的人，應于遺囑開啟后五日內進行指定，并通知已知的繼承人、受遺贈人和其他利害關系人。

      受委托指定遺囑執(zhí)行人的人，可以辭去委托，但應于遺囑開啟后五日內通知已知的利害關系人。

      第二條  （遺囑執(zhí)行人的就職與拒絕）

      遺囑執(zhí)行人承諾就職后，應立即執(zhí)行其任務。

      繼承人及其他利害關系人，可以催告遺囑執(zhí)行人在合理期間內作出是否承諾就職的意思表示。遺囑執(zhí)行人未作表示的，視為拒絕。但法定繼承人被指定為遺囑執(zhí)行人的，不得拒絕。

      第三條  （無遺囑執(zhí)行人的處理）

      遺囑人未指定遺囑執(zhí)行人，也未委托他人指定，或被指定人不能就職時，可由繼承人、受遺贈人及其他利害關系人協(xié)商解決遺囑執(zhí)行事宜。

      繼承人、受遺贈人及其他利害關系人不能達成一致意見時，可以向人民法院申請指定遺囑執(zhí)行人。

      第四條  （遺囑執(zhí)行人的資格）

      無民事行為能力人、限制民事行為能力人不得為遺囑執(zhí)行人。

      第五條  （遺囑執(zhí)行人制作遺產清單的義務）

      遺囑執(zhí)行人就職后應迅速制作遺產清單，并交付于已知的利害關系人。

      遺囑執(zhí)行人制作遺產清單應當有公證員或兩個以上的見證人在場，并在清單上簽名證明。

      遺囑執(zhí)行人制作遺產清單時可以通知已知的利害關系人到場。

      遺囑執(zhí)行人在制作遺產清單時，有明顯的遺漏或者故意隱瞞財產的，因賠償繼承人、受遺贈人及其他利害關系人因此而遭受的損失。

      第六條  （遺囑執(zhí)行人的其他權利和義務）

      除遺囑中另有特別規(guī)定外，遺囑執(zhí)行人還有下列權利和義務：

      （一）管理遺產；

      （二）訴訟；

      （三）清償遺產債務；

      （四）按照遺囑的指示向遺囑繼承人分配遺產；

      （五）排除各種執(zhí)行遺囑的妨礙；

      第七條  （遺囑執(zhí)行人的責任）

      遺囑執(zhí)行人因故意或重大過失給繼承人、受遺贈人或其他利害關系人造成損失的，應承擔賠償責任。但遺囑執(zhí)行人系有償執(zhí)行遺囑的，應對自己的一切過失所造成的損失承擔賠償責任。

      兩個或兩個以上的遺囑執(zhí)行人，應對全部遺囑執(zhí)行事務共同承擔責任，但遺囑執(zhí)行人按照遺囑人的指示各自獨立執(zhí)行其職務的除外。

      第八條  （遺囑執(zhí)行人的監(jiān)督）

      繼承人、受遺贈人及其他利害關系人有權對遺囑執(zhí)行進行監(jiān)督，并有權請求人民法院撤換怠于履行職務的遺囑執(zhí)行人。

      第九條  （遺囑執(zhí)行人的報告義務）

      遺囑執(zhí)行完畢，遺囑執(zhí)行人應按照利害關系人的請求報告遺囑執(zhí)行的情況。

      遺囑執(zhí)行人由人民法院指定的，遺囑執(zhí)行人應當及時向人民法院提交書面報告。

      三、對遺囑執(zhí)行人制度設計構思的解釋與論證

      （一）遺囑執(zhí)行人的確定方法

      如前所述，遺囑人自己不能執(zhí)行遺囑，而須由他人來執(zhí)行。但并不是任何人都可以執(zhí)行遺囑，遺囑執(zhí)行人須按照特定規(guī)則確定。一般而言，遺囑執(zhí)行人由遺囑人在遺囑中指定，同時，遺囑由遺囑人在遺囑中指定的人執(zhí)行也最為適宜。因為遺囑人自己最了解誰能執(zhí)行其遺囑，所以由遺囑人在遺囑中指定的人執(zhí)行遺囑，最能夠充分尊重遺囑人的遺愿。所以，我國現(xiàn)行《繼承法》第十六條規(guī)定：“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個人財產，并可以指定遺囑執(zhí)行人?！蔽覈_灣地區(qū)“民法典”則在第1209條規(guī)定：“遺囑人得以遺囑指定遺囑執(zhí)行人或委托他人指定之。受前項委托者，應即指定遺囑執(zhí)行人，并通知繼承人?！钡聡穹ǖ涞?197－2199條、日本民法典第1006條、法國民法典1025條以及瑞士民法典第517條也有類似的規(guī)定。至于遺囑人如果不在遺囑中直接指定遺囑執(zhí)行人，而是在遺囑中委托他人指定遺囑執(zhí)行人的問題，我國繼承法未予規(guī)定，但依法理推論，也應當是可行的。因為遺囑人既然有權指定遺囑執(zhí)行人，當然也就有權委托他人指定遺囑執(zhí)行人。無論是由遺囑人自己指定，還是由遺囑人委托他人指定遺囑執(zhí)行人，都必須以遺囑的方式進行。遺囑人指定遺囑執(zhí)行人或委托他人代為指定，既可與作為執(zhí)行對象的遺囑采用同一遺囑進行，也可以另一遺囑單獨進行。需要注意的是，按照《德國民法典》的規(guī)定，“指定遺囑執(zhí)行人的意思表示，是需要受領的、要式的意思表示” 。

      （二）無遺囑執(zhí)行人的處理

      遺囑不能因為缺乏遺囑執(zhí)行人而不被執(zhí)行，因此， 法律 上規(guī)定遺囑執(zhí)行人缺乏時的處理辦法就很有必要。遺囑執(zhí)行人欠缺，包括三種情況：一是遺囑人未指定也未委托他人指定遺囑執(zhí)行人；二是被指定人不能擔任遺囑執(zhí)行人，如拒絕就任、死亡或欠缺擔任遺囑執(zhí)行人資格等；三是遺囑執(zhí)行人本身有侵吞遺產等行為，不適宜再擔任遺囑執(zhí)行人。此時應該怎樣解決？世界范圍內主要有以下兩種做法：（一）法定繼承人成為當然的遺囑執(zhí)行人。古羅馬即有此規(guī)定，當代也有一些國家，如韓國民法典第1095條明文規(guī)定無指定的遺囑執(zhí)行人時法定繼承人為遺囑執(zhí)行人 ；（二）由其他組織或法院選任遺囑執(zhí)行人。我國臺灣民法典第1211條規(guī)定，無遺囑執(zhí)行人時應首先由親屬會議選任遺囑執(zhí)行人，如果親屬會議不能選定，再由利害關系人申請法院選任；日本民法典第1010條規(guī)定，無遺囑執(zhí)行人或失去遺囑執(zhí)行人時，家庭法院因利害關系人請求，可以選任遺囑執(zhí)行人；類似地，德國民法典第2200條也規(guī)定由遺產法院選任遺囑執(zhí)行人。

      筆者在第三條中為我國提出了特殊的解決辦法，主要理由有：1．由利害關系人協(xié)商解決符合我國的法律原則和實踐中的習慣。遺囑執(zhí)行人并非遺囑執(zhí)行之必設機關，因此由利害關系人協(xié)商解決并無不妥；而且，意思自治是民法基本原則，我國原繼承法也確立了互諒互讓、和睦團結、協(xié)商處理遺產的具體原則；加之，我國素有“家事不外揚”的傳統(tǒng)，所以在欠缺遺囑執(zhí)行人時由利害關系人協(xié)商解決最好；2．不宜規(guī)定法定繼承人或有關組織為當然的遺囑執(zhí)行人。很多學者主張在遺囑執(zhí)行人欠缺時法定繼承人是當然的遺囑執(zhí)行人，沒有法定繼承人能執(zhí)行遺囑時，則遺囑人生前所在單位或最后居住地的基層組織（以下簡稱“有關組織”）為當然遺囑執(zhí)行人。筆者不同意這種意見。盡管繼承人、法人及其他組織可以被指定為遺囑執(zhí)行人，但他們是否實際成為遺囑執(zhí)行人，卻不是理所當然的事，而應該取決于遺囑人的指定及其自身的行為能力。法定繼承人若基于遺囑人的不信任或其他原因未被指定為遺囑執(zhí)行人，我們主張其不能成為遺囑執(zhí)行人。主要理由是為了避免法定繼承人侵害其他利害關系人的合法權益。一些學者主張有關組織可以成為當然遺囑執(zhí)行人，其理由主要是“這些組織平常對遺囑人最為關心，對其財產狀況最為了解，執(zhí)行起來也比較方便” ?，F(xiàn)在看來，隨著社會 經濟 生活的 發(fā)展 變遷，這一理由在大多數(shù)情況下未必成立；況且這一做法與世界各國立法均不吻合，所以我們不贊成“有關組織”成為當然的遺囑執(zhí)行人。當然，若有關利害關系從達成一致意見共同委托“有關組織”作為遺囑執(zhí)行人，法律也不必干預其意思自治。在無遺囑執(zhí)行人的情況下，有關利害關系人不能協(xié)商解決遺囑執(zhí)行事宜時，法律應該賦予利害關系人以申請人民法院進行指定的權利，作為保護其權益的最終保障。

      （三）遺囑執(zhí)行人的就職與拒絕

      遺囑人指定遺囑執(zhí)行人的行為，屬于遺囑人的單方法律行為。不管被指定的人承諾與否，都可按法律規(guī)定生效。不過，被指定的遺囑執(zhí)行人是否接受執(zhí)行遺囑的任務，同樣是他們的自由。大陸法和普通法都認為遺囑執(zhí)行人在就職以前有權拒絕遺囑的指定。只是在程序上略有差異?！兜聡穹ǖ洹返?202條、《瑞士民法典》第517條規(guī)定應在一定的期限內通知指定者，而日本民法則規(guī)定應通知繼承人。英國法則規(guī)定遺囑執(zhí)行人若放棄權力必須做成書面聲明，并在遺囑認定登記機關入檔之后生效。

      但為避免遺囑的執(zhí)行陷于停頓，倘若遺囑執(zhí)行人不愿承擔此任，則應當及時向繼承人、受遺贈人及其他利害關系人表明態(tài)度?！按肆x務既非基于契約，亦非基于身份關系，乃為一種社會服務義務，即基于應協(xié)力于遺囑執(zhí)行的促進義務” 。然而，我國繼承法對此并無明文規(guī)定。世界上有些國家的民法專門設有催告其是否承擔遺囑執(zhí)行人之職責的規(guī)定，并根據(jù)在催告期內遺囑執(zhí)行人仍不作出確實回答的后果不同，可以劃分為兩種立法體例：一種是視為拒絕，德國為此種立法例；另一種是視為接受，瑞士、日本為此種立法例 ，英國法亦認為，只要被指定人沒有按法定的程序作成拒絕，應視為承認。我國原繼承法對此無明文規(guī)定，依筆者所見，制定民法典時應采取前一種體例。因為對在催告期內不表明態(tài)度的遺囑執(zhí)行人或受托人視為接受后，如果他仍不承擔執(zhí)行遺囑的任務，也無濟于事，法律還得為此另行指定遺囑執(zhí)行人。

      （四）遺囑執(zhí)行人的資格問題

      遺囑執(zhí)行人的資格，是指遺囑執(zhí)行人所具備的與執(zhí)行遺囑相對應的能力。遺囑執(zhí)行人的資格直接關系到遺囑的順利進行，因此，世界各國關于遺囑執(zhí)行人的資格大多設有明文的規(guī)定。例如，《法國民法典》第1028條規(guī)定：“不能負擔債務的人不能為遺囑執(zhí)行人”；第1030條規(guī)定：“未成年人，即使經其監(jiān)護人或財產管理人的許可，亦不得為遺囑執(zhí)行人”。另外，大陸法系的德國、日本、意大利、瑞士以及我國 臺灣 地區(qū)民法典也都作了類似的規(guī)定?？梢哉f，“遺囑執(zhí)行人的資格未成年人不能成為遺囑執(zhí)行人，是大陸法國家的通例” 。但是,英國法則允許未成年人作為遺囑執(zhí)行人。根據(jù)《1981年高等法院法》第118條的規(guī)定，未成年人要等到成年后開始執(zhí)行職務，之前由其父母或監(jiān)護人代其行使權利。

      從世界各國關于遺囑執(zhí)行人資格的規(guī)定來看，其內容主要有以下幾個方面：1．遺囑執(zhí)行人不限于 自然 人，法人也可被指定為遺囑執(zhí)行人；2．外國民法典大都規(guī)定禁治產人和未成年人不能作為遺囑執(zhí)行人 ；《日本民法典》第1009條還特別規(guī)定破產者不得為遺囑執(zhí)行人；3．受遺贈人、遺囑見證人、特留份權利人等，均可被指定為遺囑執(zhí)行人；4．在繼承人能否為遺囑執(zhí)行人的問題上，有三種不同的立法體例：（1）繼承人不能成為遺囑執(zhí)行人?！度毡久穹ǖ洹返?015條明文規(guī)定，遺囑執(zhí)行人視為繼承人的人。從的角度看，人和被人是截然分開的；同時，由繼承人擔任遺囑執(zhí)行人，也無法保障其他利害關系的人的利益。（2）繼承人可以為遺囑執(zhí)行人。蘇聯(lián)民法規(guī)定，遺囑執(zhí)行人通常由遺囑人在法定繼承人中指定，而對法定繼承人以外的人被指定為遺囑執(zhí)行人時，則要求在遺囑書上或附在遺囑書后的聲明書上簽字表示同意。（3）區(qū)分共同繼承人和單獨繼承人而定。德國和瑞士民法對此問題均未作明文規(guī)定，但解釋上認為，德國民法主張共同繼承人可以為遺囑執(zhí)行人，單獨繼承人不得為遺囑執(zhí)行人；瑞士民法則主張單獨繼承人或繼承人全體均不得為遺囑執(zhí)行人，當繼承人為數(shù)人時，應委托其中一人為遺囑執(zhí)行人。

      我國現(xiàn)行繼承法對遺囑執(zhí)行人的資格問題未作明確規(guī)定，構成立法漏洞，未來民法典應當予以補充。筆者認為，遺囑執(zhí)行人的資格涉及到兩個方面的理論問題：一是遺囑執(zhí)行行為本身的 法律 性質，這個問題決定遺囑執(zhí)行人所需的行為能力；二是遺囑執(zhí)行人的法律地位，這個問題決定自然人中的繼承人、法人及其他組織能否作為遺囑執(zhí)行人。當然，規(guī)范遺囑執(zhí)行人的資格還需考慮實踐中的做法或習慣，這是由繼承法的特殊性質所決定的。

      1．遺囑執(zhí)行的性質。遺囑執(zhí)行是一種重大而復雜的民事法律行為，這已是不爭的事實。既然如此，遺囑執(zhí)行人應當具有完全民事行為能力也就成為當然的要求，無民事行為能力人、限制民事的為能力人不具有擔當遺囑執(zhí)行人的資格。值得探討的是，按照我國法律規(guī)定，以自己勞動收入為主要生活來源的16周歲以上的未成年人，也是完全民事行為能力人，這種人能否作為遺囑執(zhí)行人呢？對此問題，學者存在不同看法。 筆者認為,這類未成年人雖具有行為能力（包括遺囑能力）,但不宜作遺囑執(zhí)行人。因為，遺囑執(zhí)行人不是對自己的財產作任何處分，而是根據(jù)法律要求，執(zhí)行他人所立的遺囑。因此要求遺囑執(zhí)行人應具有處理各項復雜事務的能力，才能保證遺囑的正確執(zhí)行。顯然，這類未成年人并不是都具備上述條件的。至于日本民法典現(xiàn)定破產人不得擔任遺囑執(zhí)行人，筆者認為這一規(guī)定很合理。因為破產人在 經濟 上無資力，其管理財產的能力通常要受到限制。由破產人充任遺囑執(zhí)行人，還可能損害繼承人、受遺贈人等利害關系人的利益。但是在我國，“破產人”在立法上尚無確切的界定，因此可暫時不予規(guī)定。

      2．遺囑執(zhí)行人的法律地位。關于遺囑執(zhí)行人的法律地位，在立法和學說上有不同的觀點，大體上可分為固有權說與權說兩大派別。固有權說又包括機關說、限制物權說、任務說等幾種主張。權說主要有被繼承人的說、繼承人的說和遺產的說等三種觀點。其中，只有被繼承人的說、繼承人的說及任務說三種主張，已有立法先例，其余均是學者的理論觀點。我國原繼承法對此并無明文規(guī)定，從法理上講，各種學說都有一定的理由，也都有其不足之處。比較起來，被繼承人的說更符合實際，易為大眾所接受。因為遺囑執(zhí)行人無非是執(zhí)行遺囑人的意思，實現(xiàn)遺囑人生前的遺愿，是代表遺囑人執(zhí)行遺囑的。因此，他應當成為遺囑人的人。雖然，被人的死亡原則應當成為終止的法定事由，但是從理論上講，基于法律的特別規(guī)定和當事人的特殊約定，這一原則也不是不可以有例外的。固然，遺囑執(zhí)行人也代表了繼承人的利益，但他所代表的這種利益歸根到底仍然是由遺囑人的意志所決定的，是遺囑人意志的派生物。因此不應當認為遺囑執(zhí)行人是繼承人的人。有人認為遺囑執(zhí)行人是保護被繼承人的債權人的利益的。因而，他應當是被繼承人的債權人的人。此種說法更為牽強，更難以說服人。因為遺囑執(zhí)行人保護債僅人的利益是法律為促進民事流轉所必需的，完全屬于另一種性質問題，與遺囑執(zhí)行人的性質沒有必然的聯(lián)系。

      以遺囑執(zhí)行人是被繼承人的人為基礎，我們認為繼承人可以作為遺囑執(zhí)行人，因為日本等國民法典否認繼承人作為遺囑執(zhí)行人的資格正是緣于繼承人的說。更何況，我國民間由法定繼承人執(zhí)行遺囑已形成通例，繼承法或民法典沒有必要否認這一習慣。而且，“法定繼承人是被繼承人近親屬，有義務執(zhí)行被繼承人的遺囑” ，所以當法定繼承人被指定為遺囑執(zhí)行人時，其不能拒絕就職。有學者以遺囑執(zhí)行與繼承人有著切身的利害關系，很難保證遺囑的公正執(zhí)行為由，反對繼承人擔任遺囑執(zhí)行人。筆者認為這種觀點并不可采，因為選擇任何人作為遺囑執(zhí)行人，都存在損害利害關系人利益和不能公正執(zhí)行遺囑的可能性，但我們顯然不能因此否認任何人擔任遺囑執(zhí)行人的資格。遺囑執(zhí)行人作為被繼承人的人，依法理既可以是自然人，也可以是法人或其他組織；而且實踐中，在無遺囑執(zhí)行人的情況下，由被繼承人生前所在單位或最后居住地的基層組織執(zhí)行遺囑也較為普遍。因此，筆者認為法人或其他組織也可以作為遺囑執(zhí)行人。

      （五）遺囑執(zhí)行人的權利、義務與責任

      一般認為，遺囑執(zhí)行人的職責有：制作遺產清單；管理遺產并為執(zhí)行上必要行為；繼承人妨礙的排除；為執(zhí)行的必要可為獨立的訴訟主體；管理遺產、履行職務，應以善良管理人的態(tài)度對待等。

      1．遺囑執(zhí)行人一般權利和義務

          遺囑執(zhí)行人有何職責，各國立法均有不同，但自遺囑執(zhí)行人制度產生以來，英國法中權限有擴大的趨勢，而大陸法中則有縮小的趨勢。 關于遺囑執(zhí)行人的任務，史尚寬先生的觀點頗為精當——“一般遺囑執(zhí)行人之任務，止于監(jiān)督遺囑人最終意思之執(zhí)行，保障其實現(xiàn)，然其任務非僅為繼承人之利益，并應顧及遺囑受益人之利益，關系此等受益人之權利義務所必要之一切行為，執(zhí)行人均有為之權利與義務” 。比如，在遺產分割以前遺囑執(zhí)行人有管理遺產的職責。遺產管理的目的是為了保存遺產，避免損失，為遺囑執(zhí)行準備條件。遺產管理包括事實上的管理和法律上的管理。事實上的管理行為是指對遺產進行占有、保管和維修等。法律上的管理行為包括訂立租賃合同、收取租金、收取債權、清償債務、為中斷時效所必須的行為（如提起訴訟、申請仲裁等）、進行產權登記、商標續(xù)展注冊、為維持專利權而交納專利年費等。遺囑執(zhí)行人所管理的遺產，以遺囑中所涉及到的有關財產為限；至于與遺囑內容無關的財產，遺囑執(zhí)行人當然沒有管理的必要。如果遺囑內容涉及到的財產已在他人手中，那么占有該遺產的人應當將遺產移交給遺囑執(zhí)行人管理。遺囑執(zhí)行人管理遺產是為了執(zhí)行上的方便，如果其他占有遺產的人不移交遺產，遺囑執(zhí)行人有權請求移交，直至訴請人民法院通過民事訴訟程序予以解決。遺囑執(zhí)行人的執(zhí)行行為受法律保護，任何人不得非法干涉，特別是占有遺產的繼承人應積極配合遺囑執(zhí)行人執(zhí)行遺囑，不得設置障礙，妨礙執(zhí)行人的執(zhí)行行為。否則，遺囑執(zhí)行人有權請求排除妨礙。

      2．遺囑執(zhí)行人制作遺產清單的問題

      制作遺產清單的目的是為了確定遺產狀況，為遺囑的執(zhí)行提供基礎。制作遺產清單是正確執(zhí)行遺囑，保護繼承人、受遺贈人和遺產債權人及其他利害關系人合法權益的重要程序。日本民法典第1011條、法國民法典第1031條、德國民法典第2215條以及我國臺灣地區(qū)民法典第1214條都規(guī)定了遺囑執(zhí)行人制作遺產清單的義務。雖然我國現(xiàn)行繼承對此并無規(guī)定，但無論從理論認識和司法實踐上看，還是從遺囑執(zhí)行人完成其任務的需要上看，制作遺產清單都應當是其首要的職責。有學者認為，“如果遺囑人在遺囑中對自己的有關財產，都有明確的處理意見，依照遺囑的規(guī)定完全可以順利執(zhí)行的，則可以不必編制遺產清單” 。我們不同意這種意見。遺囑執(zhí)行不僅要向遺囑指定的受遺贈人交付遺贈，向遺囑繼承人分配遺產，而且要考慮到遺產債務的清償和遺產稅的繳納，因此，查清遺產的全部情況是絕對必要的。遺產清單的制作如此重要，因此筆者主張應當將公證員的公證或見證人的見證作為其基本要求。當然，由于我國地源廣闊，一些地方與公證機關距離遙遠，還有一些地方經濟落后，遺產本身也不多，所以不能強制要求對遺產清單制作過程進行公證，見證人的見證可以取得同等之效果。另外，按我國繼承法的規(guī)定，繼承人或受遺贈人在其所得遺產范圍內有清償遺產債務的義務，而兼顧遺產債權人的利益也是繼承法的立法精神之一，因此遺囑執(zhí)行人應該向他們交付遺產清單。實際上，遺產清單是繼承人或受遺贈人放棄繼承或遺贈的必要依據(jù)，也是遺產債權人保護自己合法權益的重要依據(jù)。為充分實現(xiàn)遺囑人的意愿，切實保護各方關系人的利益，并盡量避免和妥善處理遺產糾紛，遺囑執(zhí)行人制作清單時還可以通知已知的利害關系人到場。

篇3

但這部民法典出臺伊始便遭到了激烈的反對,日本隨之爆發(fā)了著名的“法典論爭”。在反對派的強大壓力下,議會以壓倒多數(shù)通過了延期實施的議案,但最終這部法典的延期實施也未能實現(xiàn)。這部民法典史稱“舊民法”。其后,明治政府立即成立法典調查會,委任梅謙次郎、富井政章、穗積陳重三位帝國大學的法科教授為起草委員,開始在“舊民法”的基礎上編纂新的民法典。法典調查會歷時五年,于1898年完成新民法典的全部編纂,并經議會通過,于1898年7月16日投入正式實施。這部民法典被稱為明治民法,該民法典經多次修正,至今仍在使用?！芭f民法”和明治民法是日本民法近代化道路上兩塊最重要的里程碑。這兩部民法典既有著千絲萬縷的聯(lián)系,同時又存在著方方面面的差異。

一、“舊民法”對明治民法的影響

根據(jù)1893年4月制定的《法典調查規(guī)程》,民法典編纂的第一項方針是:“對既成法典的各條款進行查復,給予必要的修補和刪正?！雹俜ǖ湔{查被限定于對“舊民法”的條文進行檢討并給以必要的修正。可見,明治民法的編纂并非是拋開“舊民法”、重新制定一個全新的民法,而是以“舊民法”為基礎,通過對“舊民法”進行一定修正而創(chuàng)立新民法。明治民法的基本骨架來自“舊民法”,“舊民法”主要仿照法國民法而制定,而明治民法不過是參照德國民法典第一草案對“舊民法”進行修正而已,近期許多學者的研究成果都指明了這一點。②對明治民法和“舊民法”之間的承繼關系,許多日本法學者給予了充分的重視。民法典的起草者之一梅謙次郎就明白地說,明治民法從形式上看類似于德國民法典,因此“世間往往誤以為其獨仿德國民法典”,然而,估計至少有一半內容是模仿法國民法典制訂而來的。

同為法典起草者的富井政章也認為,明治民法以“舊民法”和法國民法典為母法,同時更多地參酌富有最新民法學成果的德國民法典草案。此外,富井政章的輔助員仁井田對明治民法的起草委員在對“舊民法”進行批評的基礎上在哪些地方沿用“舊民法”進行研究,并得出“‘舊民法’具有相當影響”的結論。實際上,查閱明治民法的條文,關于物權變動的意思主義、對抗要件主義、先取特權規(guī)定、抵當權的消除、關于危險負擔的債權者主義等等,是法德民法的分歧點,在這些問題上,明治民法均繼承法國民法而沿用了“舊民法”的規(guī)定,從“舊民法”保留下來的條文在明治民法中占據(jù)相當大的位置。①在充分肯定明治民法與“舊民法”之間繼承性和連續(xù)性的同時,還必須看到二者之間明顯的差異性。明治民法對“舊民法”的修正正如穗積陳重在其提出的方針意見書中所說的那樣,是“根本的修正”。②明治民法與“舊民法”在編制結構和內容上均存在一定的區(qū)別。明治民法對“舊民法”進行修正,最為突出的表現(xiàn)是條文數(shù)量從“舊民法”的1762條縮減至1146條。其中,家族法部分從443條修正到422條似乎變化不大,財產法部分則從1319條修正到724條,幾乎減了一半。這主要是因為將那些原屬公法的部分轉往行政法或其它特別法、將那些原屬程序法的部分轉往民事訴訟法或其它特別法,所以使實體私法更加純粹化而已。例如,“舊民法”中關于國民身份的規(guī)則、關于身份證書的規(guī)則、關于證據(jù)的規(guī)則、關于不動產登記的規(guī)則等都被明治民法棄而不用。同時,明治民法將“舊民法”中的定義、引例基本予以削除,大大提高了法典的概括性和抽象性,結構也更加緊湊嚴密。

在許多具體規(guī)定上,明治民法也作了根本性的修改。如在財產法方面,它否定了“自然義務”的觀念,代之以“法定義務”的規(guī)定;明確規(guī)定作為權利客體的物是有形物,不再包括無形物;增加了物權法定主義的規(guī)定,不承認民法及特別法令沒有規(guī)定的物權的效力;廢除了“舊民法”中的用益物權,使所有權的效力絕對化;把“舊民法”中作為物權的租賃權改為債權;明確承認了入會權的效力,把它作為物權的一種;在總則中對法人作了詳細的規(guī)定,而“舊民法”對法人的規(guī)定相當簡單;承認典當過期而喪失贖回權的法律效力,而“舊民法”中對于動產和不動產的典當都禁止此項規(guī)定;“舊民法”把估計能得到金錢收益作為債權的唯一目的,這被認為是違反倫理的規(guī)定,修改后的明治民法規(guī)定,債權的目的不只限于此;延長了雇用契約的最長期限,把“舊民法”中規(guī)定的1年延長為5年。③

明治民法對“舊民法”的“根本性修正”還突出體現(xiàn)在其親族編和繼承編中。從形式方面而言,潘德克頓編纂體系的基本特征便是財產法和人身法的明確分離,而日本的“舊民法”則將有關繼承的內容規(guī)定在財產取得編,使人身法內容混淆于人事編與財產取得編。明治民法依潘德克頓編制法,設立單獨的親族編和繼承編。從內容方面而言,“舊民法”第一草案從個人主義出發(fā),全面廢除戶主制度,明治民法則在親族編第二章專門規(guī)定“戶主及親族”,承認并保護戶主制度。在家督繼承問題上,明治民法與“舊民法”第一草案迥然不同。所謂家督繼承,指根據(jù)戶主的死亡、隱居、①喪失國籍或其他事由而對戶主的地位和財產進行一攬子繼承的制度。家督繼承是日本傳統(tǒng)的繼承制度,“舊民法”第一草案因未加以規(guī)定所以遭到嚴厲的批評,明治民法在繼承編第一章設立專章,從第964條至第991條對這項制度進行比較詳細的規(guī)定。此外,在婚姻方式、夫妻關系、離婚條件、扶養(yǎng)義務、遺產繼承等諸多方面,明治民法都對“舊民法”進行了一定的修正。

總之,明治民法是在“舊民法”基礎上制定出來的,對二者的承繼關系,既不能視而不見,也不能隨意夸大。

二、“舊民法”與明治民法的相似之處

(一)對資本主義民法基本原則的繼承和貫徹體現(xiàn)了法典的近代性質

人格平等、私有財產神圣不可侵犯、契約自由和過失責任是世界上第一部近代民法典《法國民法典》所確立的民法基本原則,此后相繼為各個近代國家所仿效?！芭f民法”和明治民法對這4項基本原則的吸收體現(xiàn)了法典的近代性質。

日本“舊民法”人事編第一章第1條規(guī)定,“除法律規(guī)定的無行為能力者外,任何人均享有并可獨立行使私權”。雖然日本“舊民法”在親屬編和繼承兩編對妻和子的權利進行了若干限制,但總地來說,仍以人格平等為基本原則。財產編物權部分第一章第30條規(guī)定,“所謂所有權是指對所有物自由使用、收益和處分的權利。非依法律規(guī)定、雙方合意或遺囑不得對該權利進行限制”,以此確立了近代保護私有財產的原則。財產編第327條規(guī)定,“當事人依法達成的合意與法律有同等效力;此合意非經當事人雙方同意不能解除”,體現(xiàn)了契約自由原則;第370條規(guī)定,“因過失或懈怠對他人權利造成侵害者,對因此而產生的損害要負賠償責任”,明確體現(xiàn)了民事責任的過失責任原則。明治民法對資本主義近代民法基本原則的繼承主要體現(xiàn)在:第1條規(guī)定,“私權的享有始于出生之時”,形式上確認了公民民事權利平等的原則;第206條規(guī)定,“所有人于法令限制的范圍內,有自由使用、收益、處分所有物的權利”,確立了近代民法的所有權制度;第91條規(guī)定,“法律行為的當事人,表示了與法令中與公共秩序無關的規(guī)定相異的意思時,則從其意思”,有條件地確認了意思自治原則;在債權編中按照德國民法典的表述方式肯定了契約自由的原則,具體體現(xiàn)在法典的第521、526、540條等條文并貫徹于本章各種具體契約的規(guī)定之中;第709條規(guī)定,“因故意或過失侵害他人權利者,對因此而產生的損害要負賠償責任”。

(二)親屬和繼承制度保留了相當?shù)姆饨ㄉ?/p>

“舊民法”和明治民法都規(guī)定了戶主及家族、婚姻、親子、親權、監(jiān)護、親族會、撫養(yǎng)義務等項內容,基本精神在于確認和維護以男性為中心的封建家族制度,規(guī)定“戶主是一家之長”,強調戶主在家族中的統(tǒng)治地位;輕視家族成員的個人人格和權利。在婚姻關系上規(guī)定了夫權,確認了夫妻間的不平等關系。妻從屬于夫,行為能力受到限制。在繼承制度上,兩部法典都將日本封建社會的家督繼承制度保留了下來,沿用封建時期固有的戶利和義務的繼承,由此使日本傳統(tǒng)的封建繼承制度得以延續(xù)。

(三)兩部法典都進行了相當廣泛的法律移植

“舊民法”在編別、體裁和內容方面主要以法國民法典為藍本,同時在具體的規(guī)定上參照了以法國民法典為母法的意大利民法、比利時民法、荷蘭民法等法典的內容。盡管后人指責“舊民法”對當時最進步、最科學的德意志民法典第一草案、第二草案無甚借鑒,事實上這種指責是不科學的。例如,法國民法典中沒有法人制度,可以說法人制度完全是德國民法典的獨創(chuàng),而“舊民法”在財產取得編第118條對法人制度進行了規(guī)定,“公司根據(jù)當事人的意思可以設立為法人”,在人事編第5條又規(guī)定,“法人無論是公法人還是私法人非經法律許可不得成立,非依法律規(guī)定不得享有私權”。此外,財產編的第1條、第13條、第21條、第22條、第23條、第101條、第190條,財產取得編的第143條和人事編的第6條等處均涉及對法人的有關規(guī)定。再如,在法國民法典中,不是一個獨立的制度,它與委任混淆不分?！芭f民法”在財產取得編專設“”一章(第十一章),分4節(jié)對的性質、人的義務、委托人的義務、的終了等分別進行了詳細規(guī)定,這與參考借鑒德意志民法典草案不無關系。所以,不可否認,“舊民法”也吸收了德意志民法典草案中的一些合理內容。只不過是,“舊民法”對德意志民法典草案以及對英美法系的借鑒和吸收,無論是從規(guī)模上,還是重視的程度上,都根本無法與對法國民法典的借鑒和吸收相比而已。

明治民法在編纂之時,參考、吸取了西方幾十個國家民事立法的經驗和成果,難怪起草人之一穗積陳重稱:“日本民法典是比較法的產物”,是一種混合的、選擇的繼受。①

(四)兩部法典都繼承和吸收了本國的法律傳統(tǒng)

“舊民法”在制定過程中既貫徹資本主義原則,又在一定程度上吸收了本國的法律傳統(tǒng),小作制度的保留即是一例。所謂小作制度,即佃耕制度。大化改新后的“乘田賃租制”是小作制度的最初形式,明治年間推行地稅改革,但仍保持封建小作制的傳統(tǒng),否認直接生產者的土地所有權?！芭f民法”在維護這種封建的土地關系的基礎上,加強了對小作人(即佃戶)利益的保護,同時對地主的土地所有權進行了一定的限制。明治民法將許多日本固有的民事傳統(tǒng)和法律習慣予以明文規(guī)定,加以維護。戶主制度和家督繼承制度即是最好的例子?！芭f民法”規(guī)定的小作制度,明治民法也保留了下來。同時,明治民法在進行習慣調查基礎上對日本傳統(tǒng)的“入會權”②進行規(guī)定,亦體現(xiàn)了明治民法對傳統(tǒng)習慣的重視。

此外,兩部法典都在一定程度上承認習慣的效力?！芭f民法”物權編明確規(guī)定“有異于本條之規(guī)定者,從其習慣”。明治民法第92條規(guī)定:“有與法令中無關公共秩序和規(guī)定相異的習慣,如果可以認定法律行為當事人有依該習慣的意思時,則從其習慣?！?/p>

三、“舊民法”與明治民法的差異之處

“舊民法”與明治民法的區(qū)別體現(xiàn)了日本民法近代化開端期與成熟期的區(qū)別,下面通過政治經濟狀況、法學發(fā)展水平、法律移植的深度和廣度、對本國法律傳統(tǒng)的態(tài)度、法典編制結構和法典用語等諸方面的比較來揭示日本民法近代化過程中兩個立法時期的不同特點。

(一)政治經濟狀況

近代民法是西方資本主義自由經濟下形成的文明成果,它以權利意識和平等觀念為主要內容。一個國家,如果沒有建立與近代民法相適應的民主政體,完成民法近代化只能是一句空談。日本從“舊民法”到明治民法,經歷了一個君主立體逐漸確立、資本主義工業(yè)化逐漸完成的過程。政治方面,明治維新以來,隨著西方民主自由思想的傳播,日本的自由民權運動蓬勃發(fā)展,要求政府開設議會的呼聲一直不絕于耳。1890年11月,《明治憲法》正式生效,規(guī)定設帝國議會,分貴族院和眾議院。不久,第一屆帝國議會召開,日本的君主立體得以確立。經濟方面,日本明治維新之時,“無論怎樣的說來,當時日本大部分的產業(yè)還是農業(yè)的,勸農自舊幕以來依然成為產業(yè)政策的根基”,①在明治政府大力發(fā)展資本主義的經濟政策下,19世紀90年代初,日本基本上完成了“第一次產業(yè)革命”,日本由農業(yè)國一變而成為初步的資本主義工業(yè)國。日本在由一個封建國家向資本主義國家過渡的過程中,政治經濟的發(fā)展為民法近代化的順利完成奠定了基礎。

(二)法學發(fā)展水平的比較

1.法學的發(fā)展。日本在“舊民法”制定之時,距離1870年箕作麟祥翻譯《法蘭西六法》也不過幾年時間而已。當時,司法省法學校和開成學校對法律人才的培養(yǎng)剛剛起步,日本完全處于對西方法學的全面引進和簡單模仿時期,談不上有自己的法學。然而,隨著日本派往法、英、美、德等國學習法律人員的陸續(xù)歸來,隨著國內培養(yǎng)的法學人才的日益增多,日本法學發(fā)展迅速,不僅出現(xiàn)了像英國法學派和法國法學派這樣不同的法學派別,而且還有法學家開始對盲目引進西方法律提出置疑,并對本國法律傳統(tǒng)和法律習慣進行積極反思。

“舊民法”公布后,以英國法學派為核心的“延期派”對“舊民法”的種種缺陷進行了批判,主張法典延期實施;以法國法學派為核心的“斷行派”則針對延期派的批判大力反擊,開展法典擁護運動,主張“舊民法”如期實施。“鶴蚌相爭,漁翁得利”,英國法學派和法國法學派斗爭的結果,使德國法學趁虛而入并后來者居上,從19世紀末開始逐漸成為日本的主流法學,統(tǒng)治德國法學界的注釋法學和概念法學也在日本法學界流行起來,德國法學在日本法學界占據(jù)獨一無二的統(tǒng)治地位。法學的發(fā)展,為日本民法近代化走向成熟創(chuàng)造了條件?！胺ǖ湔摖帯北l(fā)之廣泛、深入和激烈即是這一時期日本法學繁榮發(fā)展的最有力的證明。

2.法律人才的培養(yǎng)。“舊民法”制定之時,日本國內的法律人才極其匱乏,根本不具備獨立編纂民法典的能力,只能依靠外國法學家的幫助開展起草工作,所以就聘請了法國法學家波阿索那德,由其主持民法典編纂工作。日本“舊民法”的財產法部分,即財產編、財產取得編的大部分、債權擔保編、證據(jù)編等均是由波阿索那德起草;人身法部分中,人事編主要由法律調查報告委員熊野敏三起草,財產取得編的繼承、贈予、遺贈、夫婦財產合同等內容則以報告委員磯部四郎為中心進行起草。但值得注意的是,波阿索那德雖然主要負責民法典草案中財產法部分的起草,但其對法典的作用和影響力則顯然不只局限于財產法部分。例如,波阿索那德強烈反對日本傳統(tǒng)法中的單一繼承制度,正是在他的影響下,1888年7月完成的“舊民法”第一草案基本摒棄了日本傳統(tǒng)的親屬制度,不承認戶主的特權,長子的繼承份額也是稍優(yōu)越于其他子女。盡管第一草案在后來被大加刪改,但波氏對“舊民法”整部法典的影響力可見一斑。另據(jù)日本《內閣制度七十年史》記載,大木喬任在向內閣呈遞的人事編附書中說,“由于與我國民情相互影響,因此本編及第三編第二章等部分內容的起草徑由本國編纂委員進行,草案完成后在與波阿索那德討論商議的基礎上再行修改,訂正后全部完成”。①可見,波阿索那德在“舊民法”起草中起著舉足輕重的作用。

明治民法制定時,情況顯然與之不同。當時,法學已成為一門顯學。政府為了吸引人才,甚至規(guī)定帝國大學(現(xiàn)在的東京大學)法學院的畢業(yè)生可免試進政府機關做官,于是出現(xiàn)了“法科萬能”時代。日本派遣出國學習法律的學生遍布法、德、美、英等國,這批學生后來陸續(xù)回國,對日本法制的近代化起了重要的推動作用。日本國內,1872年在司法省設置明法寮(后稱司法部法學校),開始講授法國法;1874年東京的開成學校(東京大學前身)開始教授英國法;1887年法科大學設德國法科。留學歸來的學生和國內培養(yǎng)的法學人才成為日本法制改革中豐富的人才儲備,他們在明治民法制定時成為法學界的主力,對于消化歐洲法律文化具有重要意義。以日本明治民法的起草委員梅謙次郎、富井政章和穗積陳重這三位帝國大學的法科教授為例:穗積陳重于1874年入東京大學的前身開成學校學習法科,因成績優(yōu)秀由公費資助留學英國,1879年從倫敦大學畢業(yè)后又轉入德國柏林大學學習,1881年被召回母校東京大學任法學教授;福井政章起初在日本的外國語學校學習法語,后進入法國里昂大學法律系學習,獲得博士學位,1882年由穗積陳重推薦擔任東京大學教授;梅謙次郎于1880年進入司法省法學校學習,1884年獲得法學學士學位,1886年被選派法國里昂大學法學院學習,獲法學博士學位,1889年又轉入德國柏林大學學習,1890年回國任東京大學法科教授?？梢?三人都是日本法學界的佼佼者,代表了當時日本法學的最高水平,日本國內法學界已具有獨立編纂民法典的經驗與能力。

3.立法經驗的積累。日本在“舊民法”制定之前,雖然已有民法決議七十九條、皇國民法暫行規(guī)則、民法暫行法則八十八條、左院民法草案、司法省民法草案等數(shù)個民法草案,但這些草案大多只是民法的部分或片斷,正如日本學者福島正夫所總結的那樣,明治初年制定的一系列私法都具有如下特點:一是過渡性,這些立法都是適應形勢發(fā)展的需要而以近代法律形式制定出來的,具有暫定性和過渡性的特點;二是法律形式不完備,立法中大量殘留了封建法制的內容,而且實體法與程序法、公法與私法混雜在一起;三是立法不完整,且缺乏統(tǒng)一性,單行法規(guī)較多,相互間缺乏協(xié)調和一致,前后矛盾的地方屢見不鮮;四是習慣法無法彌補私法廣大之空白;五是啟蒙性。②可以說,作為日本歷史上第一部系統(tǒng)而完整的近代民法典,“舊民法”的制定是一項開創(chuàng)性的事業(yè)。而明治民法則是在“舊民法”基礎上編纂起來的,所以說“舊民法”雖然最終未能實施,但其立法經驗為明治民法提供了寶貴的借鑒。

(三)法律移植的比較

明治民法在編纂時對世界各國民事制度的移植,是“舊民法”制定時期法律移植的繼續(xù)和延伸。與“舊民法”制定時期相比,這一時期法律移植的廣泛性和深入性更加突出?！芭f民法”主要以法國民法典為藍本,同時參照了以法國民法典為母法的意大利民法、比利時民法、荷蘭民法等,對德國民法典草案亦有所借鑒。而明治民法在“舊民法”基礎上,主要以德國民法典第一草案和第二草案為模仿對象,同時參照了普魯士州民法、薩克森州民法以及德意志的其他州法、奧地利民法、荷蘭民法、意大利民法、葡萄牙民法、瑞士債務法、蒙特尼哥羅財產法、西班牙民法、比利時民法、英國各單行法、印度的繼承法和契約法、紐約民法、加利福利亞民法、魁北克州和南美諸國的民法典等等。明治民法制定之時,立法者不僅參考了更多國家的民法典,而且,立法者克服了民法近代化開端時期簡單模仿、照搬照抄的不足,一方面注重多方比較、有選擇性地吸收和引進,另一方面更加注重與本國現(xiàn)實相適合,充分考慮移植法律的實施問題。例如,明治民法對“舊民法”的許多修正,如將租賃權歸入債權、取消用益物權、詳細規(guī)定法人制度、否定自然義務、將物的概念限定為有體物等等,均是在多方參照國外法律并充分考慮本國國情基礎上所作出的選擇。

(四)對本國法律傳統(tǒng)態(tài)度的比較

“舊民法”出臺伊始,便被指責只顧照搬照抄西方近代法典而不重視本國固有的法律傳統(tǒng)。如,財產法部分對日本固有的入會權制度、永小作制度等未加規(guī)定,人身法部分(第一草案)對日本傳統(tǒng)的家督繼承未加規(guī)定,對戶主制度亦規(guī)定得不夠詳盡等等。反對派的指責最終導致了“舊民法”破產的命運。相比之下,明治民法的立法者們對本國固有法律傳統(tǒng)的態(tài)度則顯得更為理智、成熟。明治民法雖然規(guī)定了以戶主為中心的家族制度,但這并非日本封建家族制度的翻版,而是對其內容進行了相當?shù)母母锱c發(fā)展,其進步性的一面不容否認。例如,明治民法在財產法部分貫徹個人所有權的原則,為了與之保持一致,在規(guī)定戶主制度時,戶主的權利主要限于對家族其他成員在身份上的控制權。家族的其他成員,仍享有獨立的財產權,戶主對家族成員的財產權亦不得限制。而且,即便是對家族成員的身份控制權,戶主也并非為所欲為。一方面,民法規(guī)定戶主對家族成員負有扶養(yǎng)義務(第747條);另一方面,當家族成員違反戶主的意思,不服從戶主的居住指定權時,戶主可以將其從戶籍中除名,并免除對該家族成員扶養(yǎng)的義務(第749條)。此項規(guī)定從另一角度理解,即家族成員可以自由決定居住場所,只要不惜被除名并愿意放棄戶主的扶養(yǎng)?？梢?戶主對家族成員的身份控制權與以往相比大為削弱。正是因為明治民法所規(guī)定的家族制度含有許多現(xiàn)代內容,所以在法典論爭中疾呼“民法出則忠孝無”的穗積八束在明治民法出臺不久就轉而對明治民法大加批判。學者奧田義人也在講演中聲稱:“家族制度雖在形式上存在下來,其實體至今已逐漸敗壞?！雹佟凹戎匾晜鹘y(tǒng),又不固守傳統(tǒng)”,這種對待本國法律傳統(tǒng)的正確態(tài)度,使明治民法與“舊民法”相比顯得更為進步和成熟。

(五)法典編制結構的比較

從羅馬法的《法學階梯》以來,傳統(tǒng)民法理論一直將民法劃分為人法和物法。法國民法典承繼了《法學階梯》的體系而稍加調整,分為人法、物法和債法,即第一編“人”,第二編“財產及對于所有權的諸限制”,第三編“取得所有權的諸方法”。日本“舊民法”的主要編纂者波阿索那德雖然在起草“舊民法”時根據(jù)自己的思考進行了大膽的創(chuàng)新,將民法典內容設定為財產編、財產取得編、債權擔保編、證據(jù)編和人事編五編,而究其本質,則仍未脫離《法學階梯》的窠臼。“舊民法”在結構上,將公法和私法、程序法和實體法、財產法和人格法混雜在一起,因此出臺后遭到嚴厲批判。針對這一弊端,明治民法在結構上采用潘德克頓編制法,法典分為總則、物權、債權、親族、繼承五個部分,由此使法典極具邏輯性;在內容上,將那些原屬公法的部分轉往行政法或其它特別法,將那些原屬程序法的部分轉往民事訴訟法或其它特別法,因而使實體私法更加純粹化。同時,在明治民法制定并頒布的同時和以后,日本政府相繼出臺了許多單行民事法律,以推進明治民法的施行,并對民法典的內容進行補充或修正,如《民法施行法》、《戶籍法》、《不動產登記法》、《失火責任法》、《遺失物法》、《地上權法》、《建筑物保護法》、《借地法》、《借家法》等,建立了一個以明治民法典為中心的比較完善的民事法律體系。

(六)法典用語的比較

“舊民法”是日本法制近代化初期制定的法典,處處帶有啟蒙特點,對法律概念的解釋說明較多,有些地方的規(guī)定簡直像教科書一樣詳細。例如,“舊民法”關于“合意”的規(guī)定。第296條首先規(guī)定了合意的概念:“所謂合意,是指不論物權或債權,二人或數(shù)人以權利的創(chuàng)設、轉移、變更或消滅為目的而達成的一致意見;當事人以創(chuàng)設債權為目的而達成的合意稱為契約”。緊接著,“舊民法”用了整整7條來規(guī)定“合意的種類”:將合意分為單務合意和雙務合意、有償合意和無償合意、諾成合意和實踐合意、要式合意和不要式合意、實定合意和射幸合意、主合意和從合意、有名合意和無名合意,并分別規(guī)定了這14種合意的概念。盡管每一條條文都相當精確和簡潔,但從整體來看,對法律概念規(guī)定得如此詳細未免有失繁瑣。

“舊民法”對法律概念規(guī)定得如此詳細,實在可以將其當作一本民法教科書來學習。

篇4

(一)公平責任

我認為,公平責任,指為達至公平之價值理念,由裁判者依據(jù)自己的良知在一般性規(guī)則之外自由裁量致害人是否承擔責任或者承擔多大責任的原則或者規(guī)則。根據(jù)這一界定,可以把公平責任分為兩類:作為歸責基礎的公平責任和依據(jù)公平理念確定賠償額的公平責任。第一種公平責任主要考慮責任是否成立,但也考慮賠償額確定的問題,而第二種公平責任則是責任已經成立,而僅僅考慮賠償額確定的問題。但是,兩種公平責任都是對法律的一般性原則的突破。對于前者,它是對過錯作為一般歸責基礎的突破。傳統(tǒng)法上,無過錯,即無責任,這是一個普遍性的原則,而對于公平責任,無過錯,也可能要承擔責任。對于后者,是對完全賠償原則突破。當然無論如何,兩種公平責任都以追求事實上的公平為目標。

(二)公平、衡平

公平和衡平都是多義而模糊的概念。公平(fairness),本義指處理事情合情合理,不偏袒哪一方[1]。此義顯然與衡平(epieikeia,equity)之義相混淆,不足采。本文所述的公平應為“平等、合理、公允和不偏袒?！盵2]衡平的本義則為公道,是優(yōu)越于僵硬的、簡單的公正,[3]這里引申為在一般性法律規(guī)則外以實現(xiàn)事實上的公平為目的而進行的自由裁量。前者是名詞,后者則為動詞?！肮绞欠勺非蠛腕w現(xiàn)的一種價值,衡平則是用以獲取和實現(xiàn)這種價值的手段;前者是目的,后者是方法。”[2]3

盡管衡平是用以獲取和實現(xiàn)公平價值的手段,但必須說明的是,公平價值的實現(xiàn)主要不是通過衡平這種手段來實現(xiàn)的。一般地,實體上的公平是由程序上的公平導出的。例如,在過錯責任中,要追究加害人的責任,就必須在程序上找出加害人是否有過錯,即過錯是承擔責任的基礎。如果找到這個基礎,我們會說,讓加害人承擔責任對于當事人雙方是公平的,盡管實質上也許不公平。但另一方面,當我們通過程序找不到這個基礎時,又覺得不讓加害人承擔又無法達至理想的公平時,可能我們就要以追求公平的名義,對加害人是否要承擔責任進行自由裁量,這就是衡平。衡平還有一種含義:在一般性法律規(guī)則內以實現(xiàn)事實上的公平為目的而進行的自由裁量。這種衡平權幾乎在任何國家的法律中都是存在的,也是必要的。盡管完全賠償是法律的規(guī)定,但如何才算完全賠償那就需要一定的自由裁量了。從這個意義上說,衡平就是裁判者出現(xiàn)的原因[4]。

二、比較法上的公平責任

(一)古代法上的淵源

公平責任起源于古代的衡平規(guī)則。在羅馬裁判官法中,有對“不法損害”(injuria)額的確認方式。該方式賦予一方當事人在其無其他法律救濟方式可以援用時,可以“脅迫所致之訴”請求救濟[2]4.此后,英美法更是將衡平原則發(fā)揚光大。衡平法本來就是為彌補普通法不足而出現(xiàn)的[5],它是一般性規(guī)則的例外。衡平法的適用使得那些原本依據(jù)一般性法律規(guī)則得不到救濟或者救濟顯然不足的受害人能夠得到司法上相對公平的救濟。應當指出的是,上述早期的衡平規(guī)則主要存在于司法裁判之中,并沒有反映在普遍適用的法律條文之中。

(二)近現(xiàn)代法上的公平責任

1.作為歸責基礎的公平責任

近代法上,作為歸責基礎的公平責任適用范圍基本上被限定于無行為能力人、限制行為能力人的侵權行為上。1794年《普魯士民法典》第41至44條基于公平或衡平的特別考慮,兒童和精神病人的侵權行為,可以讓其承擔責任。類似的規(guī)定還有1811年《奧地利民法典》第1310條,1900年《德國民法典》第829條,1911年《瑞士債務法》第54條,1942年《意大利民法典》第2047條,我國臺灣地區(qū)“民法典”第187條第3、4款的規(guī)定等[6]。這種規(guī)定是受到自然法理論所影響,認為“某個窮人不能承受由某個萬貫家財?shù)木癫∪藢ζ湓斐傻膰乐氐娜松韨Φ膿p失。”(注:參見中國人民大學法律系民法教研室編:《外國民法論文選》,校內資料,第328,329頁。)

《德國民法典》的起草者曾試圖將作為歸責基礎的公平責任作為普遍性規(guī)則納入法典。其第二稿第752條曾規(guī)定,對侵權行為造成損害,不是故意或者過失的,法官可以考慮到具體情況,責令賠償一定的數(shù)額。但是,該條文受到了廣泛的批評,因為嚴謹?shù)牡聡苏J為該條文在法律上的含糊性達到了使人不能忍受的程度[6],即作為責任成立標準的公平本身是極不明確的。最終,《德國民法典》第829條(注:第829條:具有第823條至第826條所列舉的情形之一,而根據(jù)第827條,第828條的規(guī)定對所引起的損害可以不負責任的人,在不能向有監(jiān)督義務的第三人要求賠償損害時,仍應當賠償損害,但以根據(jù)情況,特別是根據(jù)當事人之間的法律關系,合理要求損害賠償,而不剝奪其為維持適當生計或者履行其法定撫養(yǎng)義務所必需的資金為限。)規(guī)定的公平責任只適用于第827條和第828條所限定的加害人,包括處于無意識狀態(tài)中的人、處于精神錯亂的人、未成年人和聾啞人。然而,德國民法典的未竟目標在1922年《蘇俄民法典》中得到了實現(xiàn)。該法第406條(注:該條規(guī)定:“依本法第403條至405條所規(guī)定之情形,加害人不應負賠償責任時,法院得酌量加害人及受害人之財產狀況,令其賠償?！钡?03條至405條實際上包含了所有的加害人。)將可以適用公平責任的加害人的范圍擴展到了所有人。但該條款使得第403至405條(注:第403條規(guī)定的中一般侵權行為;第404條規(guī)定的危險責任;第405條是對未成年人監(jiān)護責任的規(guī)定。)的規(guī)定處于一種非常不確定的狀態(tài)[7]。該種嘗試到1964年《蘇俄民法典》沒有得到繼續(xù)。

2.確定賠償額的公平責任

近代法上,確定賠償額的公平責任是作為普遍性規(guī)則廣泛存在的。例如,1911年的《瑞士債務法》第44條第2款規(guī)定,債務人造成損害,既非故意,也非重大過失,如果由于支付金錢賠償將使債務人陷入困境,則法官可以減輕賠償[8]。1922年《蘇俄民法典》第411條,《埃塞俄比亞民法典》第2099條,《俄羅斯民法典》第1083條第3款,《蒙古民法典》第394條第1款都有類似的規(guī)定,法院可以考慮加害人的財產狀況減輕其承擔的責任[6]139。

(三)中外公平責任的比較

目前我國法律上的公平責任,源自《民法通則》第132條,指當加害人和受害人都沒有過錯時,法院為實現(xiàn)公平之價值,裁量由加害人根據(jù)公平原則合理地承擔賠償責任的原則。

比較而言,我國目前法律上的公平責任主要有三個特征:

其一,它有獨立的適用范圍。盡管受到德國和蘇聯(lián)法律的影響而帶有這些法律的特征,但我國的公平責任原則,不僅有嚴格限定條件,而且有其獨立的適用范圍,即它適用于當事人對造成損害都沒有過錯的情形。這決定了它與過錯原則和無過錯原則的適用均無重疊之處。從這點上說,它不是對一般性規(guī)則的突破,而是一個新的歸責原則。而傳統(tǒng)法上的公平責任,無論是《德國民法典》第829條,還是《蘇俄民法典》第406條都沒有對當事人的有無過錯做出規(guī)定。這說明,傳統(tǒng)法上的公平責任是附屬于一般性規(guī)則之下,是因為一般性規(guī)則無法實現(xiàn)真正的公平,而授予法官的超越普遍法則的衡平權。傳統(tǒng)的這種不限制公平責任的做法是不可取的,它導致了公平責任與過錯責任的交叉適用,最終導致了法律的不安定。

其二,它突破了傳統(tǒng)法上完全賠償原則。我國的公平責任之“公平”主要是體現(xiàn)在損害賠償額的確定上。法官可以依據(jù)法律授予的衡平權,公平合理地確定加害人的賠償責任,而不是由加害人負完全賠償責任(這從第132條使用“分擔責任”即可以看出)。當然,在責任成立上,法律也授予了法官一定的自由裁量權,這從第132條使用“可以”而不是“應當”二字可以推導出,但如前所述,該種衡平權是有嚴格限制的。公平責任都是以衡平為手段的,但這種手段無不以實現(xiàn)公平為考量標準。

其三,它既是一個損害賠償額的衡平規(guī)則,也是一個歸責原則。所謂的歸責原則是指“以確定侵權行為民事責任由行為人承擔的理由、標準或者說最終決定性的根本要素。”[9]歸責原則所解決的是侵權的民事責任之基礎問題。顯然,公平責任是歸責基礎,它解決了加害人為什么要承擔侵權責任的問題。

三、對公平責任的評論

(一)否定論及其評論

公平責任從一產生起,反對者就對其非議不斷。反對者的主要觀點有:其一,位置論,認為侵權行為法的歸責原則應當集中規(guī)定在一起?！睹穹ㄍ▌t》第106條就是集中規(guī)定歸責原則的條款(第106條第2款規(guī)定的是過錯責任,第3款規(guī)定的是無過錯責任),在該條之外去尋找歸責原則的法條依據(jù)是不妥當?shù)腫10]?！肮截熑巍钡姆l依據(jù)規(guī)定在第132條,表明立法者并不認同所謂的“公平責任”。其二,不合邏輯論,認為過錯責任和無過錯責任可以涵蓋適用各種情況的侵權行為,如果立法或者司法者在這一范圍內的規(guī)范上再設置公平責任,并強調其是公平的,那過錯責任和無過錯責任就是不公平的。此形成了思維邏輯上的悖論[2]3。張新寶教授也認為,“過錯責任和無過錯責任,從邏輯學上來看它是一種周延的列舉,不存在遺漏的情形?！盵10]46其三,非責任論,又稱損失分擔說,認為公平責任并非真正的責任,它要解決的不是責任依據(jù)問題,而是損害結果的合理分擔,不是賠償,而是補償[11]。這種說法可以消除人們對承擔損失的抵觸情緒。而承擔責任的說法,行為人往往不能接受,因為責任意味著道德和法律上的可譴責性。非責任論的理論基礎是民事責任制裁說。梁慧星先生認為,責任有三種含義,其中一種含義是“所謂的法律責任、民事責任等,意指不履行法律義務因而應受某種制裁?！盵12]佟柔先生雖認為,責任是“民事主體違反民事義務而應承擔的民事法律后果,”[13]但其所指的法律后果就是制裁[14];并且,“后果說不將責任限于制裁”[15],還認為民事責任包括對行為人的強制和否定性評價。這使得民事責任在法律和道德評價上是負面的。其四,不安全論,認為公平責任作為一般的歸責原則會導致法律不安全。因為公平責任的成立標準是極端不明確的,它僅憑法官良知來判斷是否公平,而法官的良知很難說是始終靠得住的。因此,公平責任的適用將可能最終摧毀過錯責任原則。公平責任的不明確性也沒能為人的行為確定一個標準,不利于保護人們行動自由[16]。毋庸置疑,法律安全是法律制度的重要價值。《德國民法典》沒有將公平責任作為一般條款,也正是因為公平責任缺少可操作性,其適用會對法律安全產生消極影響[2]4。

上述理由有些的確有一定道理,然而,以此否定公平責任則是不能成立的。

首先,對于位置論,必須承認,第132條的確是放錯了位置,但在當時的立法背景,我們不能苛求《民法通則》的立法者有很高的立法水平[9]。另外,立法者制定完法律,其就完成了使命,法條適用往往超出立法者意料。還需注意的是,有學者認為,《民法通則》第106條第3款既是無過錯責任的的法律依據(jù),也是公平責任的法律依據(jù)[1]。

其次,對于不合邏輯論,表面上看好像有道理,但實際上,這是受歸責基礎單一過錯化影響的結果。過錯能夠作為歸責基礎是因為其有理論基礎。至于無過錯責任,沒有責任基礎可言,因為無過錯也承擔責任是離經叛道,是對現(xiàn)實的妥協(xié),沒有道理可講,只能在特殊情況下適用。這樣看,作為正常的過錯責任和不正常的無過錯責任合在一起,自然十分合乎邏輯。但實際上,過錯僅僅承擔責任的基礎之一,而不是惟一,行為人很可能因為其他依據(jù)如危險、報償?shù)榷袚熑?。在德?無過錯責任更多被稱為危險責任[18]。因此,從這個角度說,公平責任就不是不合邏輯了。

再次,對于非責任論,上述對民事責任的認識實不可取。制裁說或者后果說混淆了公私法法律責任的區(qū)別,納懲罰性法律責任于私法之中,納強制性理念于私法之中,把刑罰、強制執(zhí)行等手段揉進民事責任之中。

最后,對于法律安全性的擔心從法律條文的角度上說是沒有必要的。其一,德國民法典草案規(guī)定的公平責任與過錯責任適用范圍是重疊的,而我國的過錯原則和公平責任是嚴格區(qū)分的,二者是不重疊的,我國的公平責任有獨立的適用范圍,并且范圍比較窄,因此,其適用不可能摧毀過錯責任。其二,導致法的不安全主要是衡平手段的運用,而我國公平責任的衡平手段的運用主要存在于損害賠償額的確定上,而不是在責任成立上。這就大大降低了衡平手段對于法律的安全的損傷。當然,我們也必須警惕司法實踐中對公平責任的濫用,那種“公平責任是個筐,什么案件都可以往里裝”的看法是嚴重錯誤的[17]292。

(二)肯定論

如前所述,公平責任起源于國外。德國海德曼(J.W.Hedemann)認為,公平責任是并列于過失責任和無過失責任的第三種獨立責任[6]139。在我國,主張公平責任的以王利明教授為代表?？隙ㄕ摰闹饕^點是:其一,公平責任是過錯原則的補充,也是公平原則的具體化。有些特殊案件如無行為能力致人損害,加害人與受害人均無過錯時,若根據(jù)過失原則免除加害人責任,未免有失公平[19]。其二,公平責任以當事人的經濟負擔能力為歸責基礎。溫格(Unger)認為公平責任就是“經濟負擔能力相當之責任”,并認為“財富產生債務?！盵20]其三,公平責任有獨立的適用范圍和對象,其與過錯責任和無過錯責任的適用范圍是相互獨立的[17]286。

我認為,上述說法有一定的道理。公平責任產生的內在原因是:任何法律規(guī)范的適用都不可能達到在所有情況下都公平合理,盡管它們都是以實現(xiàn)公平為目的。在侵權法中,過錯責任和完全賠償責任的適用,使加害人是否承擔責任走向極端化,加害人要么全賠,要么完全不賠,這對加害人來說是不公平的,對受害人來說同樣也是不公平的。此時,賦予法官以衡平權,允許其在例外情況下以實現(xiàn)公平價值為理由,在當事人之間公平合理地分擔損害就成為一個不得已的選擇。這說明了公平責任存在的必要性。

必須指出,公平責任不能依“公平”作為歸責基礎。首先,公平為法律的價值理念,是目的,是衡平的目標,不能作為歸責基礎。其次,直接以“公平”作為歸責基礎,那樣的話公平責任果真就變成了衡平責任。

但筆者并不認同以加害人的財產之有無多寡作為歸責基礎的做法[21]。所謂的“財富產生債務”[1]296應當是對私有財產神圣不可侵犯原則的踐踏,必將摧毀整個私法的基礎。小口彥太教授認為我國《民法通則》第132條不是體現(xiàn)市民法的原理而是體現(xiàn)社會法的原理的說法也是不無道理的[22]。

那么,公平責任的歸責基礎到底是什么呢?

四、公平責任的歸責基礎

(一)過錯和過錯責任

迄今為止,侵權法的核心歸責基礎依然為過錯。以過錯為依據(jù)要求加害人承擔責任的歸責原則是過錯責任(faultliability)。過錯責任充分反映了古典自由主義和理性主義的哲學思想,是自然法學派理論在侵權行為法中的體現(xiàn)[10]54。隨著科技、工業(yè)、商業(yè)的飛速發(fā)展,現(xiàn)代社會人與人之間關系越來越復雜,聯(lián)系越來越緊密,環(huán)境也越來越危險,過錯責任越來越暴露出其不能適應一些新情況的一面。這就是受害人有時根本無法證明加害人有過錯,并且有時加害人也根本無過錯,因為他盡到了注意義務。許多事故的產生往往并不取決于過錯而取決于概率[23]。但獲得了巨大利益的加害人不為自己造成的損害負任何責任顯然又是違反了社會正義、公平的理想的[16]14?，F(xiàn)實呼喚改變歸責基礎單一過錯化的局面。正如狄驥指出的,“主觀責任的范圍逐漸縮小,無須探討有無過失或疏忽?！盵24]最終,社會連帶等法學思潮要求法律必須均衡保護各方當事人的利益的法哲學思想催生了過錯之外其他歸責基礎,如危險等[10]56。如今,歸責基礎多元化已經成為不可阻擋的趨勢。

(二)危險、報償和危險責任

危險責任論認為,“自己制造危險的人對其結果應負責任”。[16]14讓開啟這種危險的人來承擔是比較合理的。

報償責任論主張“利益的歸屬之處即是損失的歸屬之處”[16]14,“獲取利益者,負擔危險,系公平正義之要求。

但通過行為獲取利益是人類生存、發(fā)展人格之需要,在這一過程中,危險往往是不可避免的。如果動輒以獲取利益并帶來危險作為承擔責任的依據(jù),必將極大地妨礙人們的自由。因此,各國法律在將危險和利益作為危險責任(無過錯責任)(注:無過錯責任的名稱并沒有揭示承擔責任的依據(jù),其稱危險責任等更為準確。)的真正歸責基礎[25]時通常都對其作了嚴格限制。首先,只有法定的高度危險,才能作為歸責基礎。其次,各國極少有單純的報償責任,其通常是作為增強加害人的可歸責基礎而和危險責任結合使用?！凹粗涠ㄐ偷呐c危險結合的活動或物(危險源),通過其獲得利益者,必須賠償因活動給他人造成的損害?！盵16]14最后,所有的無過錯責任,都有法律明確的規(guī)定,否則不適用?？梢?以危險和報償為歸責基礎的危險責任有自己的不足,其一是適用范圍非常窄,不能更大范圍地解決受害人的救濟問題,其二是仍然適用完全賠償原則,如果廣泛適用,對于那些真正沒有過錯的行為人來說,未免過于嚴苛。上述不足使原因責任重新煥發(fā)生命成為必然。

(三)加害行為與原因責任

原因責任又稱為結果責任,是以加害行為為歸責基礎的,認為只要行為造成損害結果,即應承擔的責任。原因責任產生于過錯責任以前,普遍存在于古代世界各個地區(qū)。甚至在阿奎利亞法確立了過錯責任之后,原因責任與過錯責任仍然長期并行,并且主要以原因責任為主。大陸法直到法國民法典,才基本廢除了原因責任,英美法的情況也大致相當。時至今日,原因責任也不能說完全消亡,在一些地方習慣中仍存在著原因責任形式。

原因責任的“事實裁判個人”規(guī)則,受到了大多數(shù)學者的詬病。有人以此認為結果責任是人類智力和判斷力低下的結果,是由于不知道事實背后還有更深層的歸責因素的結果[1]219。這種看法失之偏頗,未免有些低估古人的智慧。一個存在了幾千年了只是近200年才失去主導地位的制度必然有其合理的一面。其一,在古代社會,原因責任通常是建立在一種過錯假定基礎上的?？梢?/p>

假定在幾乎每個案件中,加害人對造成的損害都有過錯。因為“人有意圖是不能查明的,即使撒旦也不知道人的意圖?！盵26]顯然,那種認為早期的法學家們沒有意識到過錯的價值肯定是錯誤的。這種假定有其合理之處,從理性人角度上說,受害人一般不會主動制造損害;古代簡單的社會關系和低下的生產力也使得那種沒有過錯的損害是極為罕見的。更重要的是,原因責任體現(xiàn)了對加害人和受害人平等保護的思想。當然,這是犧牲極少數(shù)無辜者的利益為代價的。其二,原因責任的歸責基礎,即損害的“因”——加害行為?！案鶕?jù)普通法,一個人要對自己的行為負責?！盵27]如果損害可歸因于加害者,加害者自然應當承擔責任,誰引起損害誰應當承擔損害后果這是不證自明的道理。其三,從廣義上說,過錯責任、危險責任實際上也是一種原因責任[19]623。過錯作為歸責基礎的正當性在于,人要為其主觀意志(過錯)導致的損害負責,因為意志(過錯)才是導致?lián)p害的直接原因,而受意志(過錯)驅動的加害行為不過是間接原因。

總之,無論是那種歸責原則,都體現(xiàn)了人必須為可歸因于自己的損害負責。因此,原因責任和過錯責任、危險責任具有共同邏輯和價值起點,因此,其存在是具有合理性的。

當然,原因責任也存在不足。其一,其對加害人的過錯假定限制人們的行動自由,并阻礙了經濟的發(fā)展;其二,其采取的完全賠償原則對那些可能沒有過錯的加害人過于嚴苛。為了解決第一個不足,人們用過錯責任來替代結果責任,后來又發(fā)展出了危險責任;為了解決第二個問題,人們以衡平手段解決完全賠償原則帶來的問題。但是,過錯責任和危險責任未能完全覆蓋原因責任的全部適用范圍,例如對于非因雙方的過錯而產生的損害的歸責問題。法諺所云的“不幸總是落在被擊中者頭上”的情況并不總是合理的。而對于衡平責任,則把“公平”視為歸責基礎,并且不適當?shù)財U大其適用范圍,以至于和過錯責任的適用交叉重疊,最終將影響到法律的安定,因此,也不是十分可取的。

我認為,原因責任可以作為侵權責任的歸責原則,但不是過去的原因責任的簡單回復。本文的原因責任,指的是在不能以過錯責任和危險責任確定損害承擔者的情況下,由加害人承擔公平合理的責任的歸責原則。首先,原因責任適用范圍應當局限于不能適用過錯責任和危險責任的其他侵權行為。其一,當事人雙方如果一方有過錯就不能適用原因責任。僅受害人有過錯時,如不能適用危險責任(無過錯責任),應由受害人自己承擔損害。其二,如果能以法定的危險為依據(jù)要求加害人承擔危險責任的,也不適用原因責任。其三,如果因加害者與受害者引起的損害較大,但不能以過錯、危險確定損害承擔者,由加害人承擔公平合理的責任,受害人則承擔部分損害,即適用原因責任。只有上述三種情況以外的(主要是不存在加害人的情況),不幸才應該落在被擊中者頭上。如此嚴格限定原因責任的適用范圍,是為了避免對其妨害自由的擔憂。不過,原因責任是否真的妨害自由是有疑問的。所謂妨害自由可能僅僅妨害的是強勢主體的自由,而對于弱勢主體來說,原因責任的適用由于減少其防范成本往往反而能擴大其行動自由。利用原因責任去抑制強勢主體的行為有利于社會的均衡發(fā)展,這與資本主義初期鼓勵自由競爭是不同的。其次,新原因責任的歸責理論基礎與過去的原因責任是不同的。過去的原因責任隱含過錯因素,而新原因責任的理論基礎是“誰造成了損害,誰就應當承擔損害后果”的通俗道理,它完全摒棄了歸責基礎中的過錯因素。如果說過錯責任體現(xiàn)了矯正正義,而新原因責任則體現(xiàn)了分配正義[28]。最后,過錯、危險和加害行為等作為歸責基礎是有強弱之分的,是有先后順序的。過錯為人的主觀意志,是最強的、最常見、首要的歸責基礎,加害人為此應當負完全賠償責任;危險可以間接歸因于人的意志,因此是其次的歸責依據(jù),加害人為此負限定的完全賠償責任;加害行為雖受意志支配,但加害人通常不能預知也不欲危害發(fā)生,因此不能歸因于人的意志,是最弱的歸責基礎,因此依原因責任承擔損害責任的,應依公平原則而不是依完全賠償原則確定賠償額。責任承擔基礎的選擇應當遵循著先主后客的順序。根據(jù)理性原則,主觀歸責基礎比客觀歸責基礎肯定要更強一些,而且責任也應當更重一些。但是,各個歸責原則又有其獨立適用范圍的,不是簡單的一般和例外的關系。

按上述各點構建的原因責任已經被限制到很小的范圍,完全可以解除人們對于原因責任被濫用而妨害自由的擔心。

(四)公平責任原則的歸責基礎

究竟哪一種才是我國公平責任的真正歸責基礎呢?我認為,公平責任的歸責基礎應當是加害行為。(注:公平只是衡平的目標(衡平責任以目標來決定責任基礎),而不是責任基礎。衡平只能作為法律的例外手段,否則將導致法律的極端不安定。)至于危險和利益因素,則在一些情況下可以對加害行為作為歸責基礎有增強作用。

加害行為可以作為公平責任的歸責基礎的理由是:其一,公平責任就是原因責任,其以加害行為和損害之間密切聯(lián)系作為確定責任的依據(jù),顯然是和過去的原因責任沒有本質區(qū)別。其二,根據(jù)上面的論述,本文所稱的原因責任的歸責基礎顯然不是過錯。我國立法與學界一致共識是,公平責任僅僅適用于當事人雙方都沒有過錯的情況。這從根本上排除了過錯作為公平責任基礎的可能性。其三,危險和利益因素作為責任基礎雖然具有較強的說服力,有學者甚至認為危險責任本于公平原則[29],但并不是所有的適用公平責任情況下,加害人都是獲利者或者是危險制造者。以危險歸責還可能導致危險責任泛濫,并且,危險歸責還導致在賠償額確定上衡平手段的運用,從而對加害人過于苛刻。當然,如果加害人有上述情況,則可以增強加害人的可歸責性。

五、公平責任原則的構建及立法建議

(一)公平責任原則的構建

1.構建公平責任的指導原則

我認為,在構建公平責任時,應當以公平(維持加害人和受害人之間的平衡)為價值目標,以直接的加害行為作為歸責基礎,而以衡平作為最終確定加害人損害賠償額的手段。即所謂的“公平”是體現(xiàn)在損害賠償額的確定上,而不是體現(xiàn)在責任成立上。(注:實際上,這種公平責任從歸責的角度稱原因責任更合適。但公平責任名稱已經約定俗成,并有利于在損害賠償額的確定上運用衡平手段,因此還是以稱公平責任為宜。)這一點不同于實行完全賠償原則的過錯責任、危險責任(無過錯責任)。

2.公平責任的構成要件

公平責任的構成要件必須清晰明確,并劃清其與其他責任基礎的界限,只有這樣,才可以減少公平責任條款帶來的沖擊,保持整個侵權責任法的安定。首先,對于過錯要件,要求加害人和受害人必須都沒有過錯。這里的無過錯指的訴訟程序上的無過錯,而不是事實上的無過錯。如果加害人和受害人都不能證明對方有過錯,即可認為雙方無過錯,這樣,就把公平責任和過錯責任區(qū)分開來了。其次,對于損害要件,要求受害人的損害必須是權利受到的損害,受到損害要比較大,并且應當是直接損害。公平責任畢竟有妨害自由之嫌,非有必要不得適用。再次,存在加害行為,至于行為是否受加害人意思控制,則不用考慮。最后,對于因果關系,要求損害必須與加害行為二者之間有非常緊密的因果關系。加害行為應當是直接造成損害的原因。在此可以考慮適用近因說。當然,這些取決于司法實踐和學說的發(fā)展。

3.損害賠償額的確定——衡平

承擔公平責任的加害人的損害賠償額的確定,可由法官采用衡平的方法確定。法官可以運用利益衡量,并考慮到雙方的實際狀況如財產等情況。這種考慮到當事人財產狀況并運用衡平手段來確定損害賠償額已得到許多學者的肯定。

(二)公平責任的立法建議

目前,《侵權責任法》的二次審議稿中明確采用了公平責任。該建議稿的第22條規(guī)定:“當事人對造成損害都沒有過錯的,可以根據(jù)實際情況,由當事人分擔民事責任。”與《民法通則》第132條相比,僅僅把民事責任中的“民事”二字改成了“賠償”。應當說,這一改變沒有實際的意義,《民法通則》第132條所存在的不足依然沒有得到改善。首先,該條款所處的位置不對,公平責任是歸責原則,應當與過錯責任和無過錯責任(危險責任)規(guī)定在一起。其次,該條款在構成要件上依然不明確,不清晰。

我認為,應當把公平責任移到第9條,條文應當這樣規(guī)定:“直接侵害他人權利,造成較大損害,但當事人都沒有過錯的,加害人應當根據(jù)公平原則合理承擔賠償責任。”這里的“直接侵害”就是公平責任的責任基礎。而后面“公平原則”是指法官可以根據(jù)實際情況具體確定損害賠償額,是“衡平”的意思。ML

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KeyWords:equity;culpability;liability

篇5

摘要:公平責任作為歸責原則有自己獨立的適用范圍,能夠彌補過錯原則和無過錯原則的不足,有其存在的必要性。公平責任與其他歸責原則有共同的價值和邏輯起點。公平責任應當以公平為價值目標,以直接的加害行為作為歸責基礎,而以衡平作為最終確定加害人損害賠償額的手段。即所謂“公平”是體現(xiàn)在損害賠償額的確定上,而不是體現(xiàn)在責任成立上。

關鍵詞:公平;歸責;責任

作為一般條款的公平責任原則是我國民法的獨創(chuàng)。目前,我國正在進行侵權責任法的立法工作,公平責任原則的存廢成為立法難點之一。筆者通過研究認為,公平責任原則有其獨立適用范圍,并能夠同大陸法系傳統(tǒng)法律理論和價值理念相契合。當然,公平責任原則的價值基礎必須要重新得到闡釋,內涵與外延也亟須嚴格界定。這樣,公平責任原則才能成為一個理論根基牢固、邏輯嚴密的歸責原則。

一、公平、衡平和公平責任

(一)公平、衡平

公平和衡平都是多義而模糊的概念。公平(fairness),本義指處理事情合情合理,不偏袒哪一方[1]。此義顯然與衡平(epieikeia,equity)之義相混淆,不足采。本文所述的公平應為“平等、合理、公允和不偏袒?！盵2]衡平的本義則為公道,是優(yōu)越于僵硬的、簡單的公正,[3]這里引申為在一般性法律規(guī)則外以實現(xiàn)事實上的公平為目的而進行的自由裁量。前者是名詞,后者則為動詞。“公平是法律追求和體現(xiàn)的一種價值,衡平則是用以獲取和實現(xiàn)這種價值的手段;前者是目的,后者是方法?！盵2]3

盡管衡平是用以獲取和實現(xiàn)公平價值的手段,但必須說明的是,公平價值的實現(xiàn)主要不是通過衡平這種手段來實現(xiàn)的。一般地,實體上的公平是由程序上的公平導出的。例如,在過錯責任中,要追究加害人的責任,就必須在程序上找出加害人是否有過錯,即過錯是承擔責任的基礎。如果找到這個基礎,我們會說,讓加害人承擔責任對于當事人雙方是公平的,盡管實質上也許不公平。但另一方面,當我們通過程序找不到這個基礎時,又覺得不讓加害人承擔又無法達至理想的公平時,可能我們就要以追求公平的名義,對加害人是否要承擔責任進行自由裁量,這就是衡平。衡平還有一種含義:在一般性法律規(guī)則內以實現(xiàn)事實上的公平為目的而進行的自由裁量。這種衡平權幾乎在任何國家的法律中都是存在的,也是必要的。盡管完全賠償是法律的規(guī)定,但如何才算完全賠償那就需要一定的自由裁量了。從這個意義上說,衡平就是裁判者出現(xiàn)的原因[4]。

(二)公平責任

我認為,公平責任,指為達至公平之價值理念,由裁判者依據(jù)自己的良知在一般性規(guī)則之外自由裁量致害人是否承擔責任或者承擔多大責任的原則或者規(guī)則。根據(jù)這一界定,可以把公平責任分為兩類:作為歸責基礎的公平責任和依據(jù)公平理念確定賠償額的公平責任。第一種公平責任主要考慮責任是否成立,但也考慮賠償額確定的問題,而第二種公平責任則是責任已經成立,而僅僅考慮賠償額確定的問題。但是,兩種公平責任都是對法律的一般性原則的突破。對于前者,它是對過錯作為一般歸責基礎的突破。傳統(tǒng)法上,無過錯,即無責任,這是一個普遍性的原則,而對于公平責任,無過錯,也可能要承擔責任。對于后者,是對完全賠償原則突破。當然無論如何,兩種公平責任都以追求事實上的公平為目標。

二、比較法上的公平責任

(一)古代法上的淵源

公平責任起源于古代的衡平規(guī)則。在羅馬裁判官法中,有對“不法損害”(injuria)額的確認方式。該方式賦予一方當事人在其無其他法律救濟方式可以援用時,可以“脅迫所致之訴”請求救濟[2]4.此后,英美法更是將衡平原則發(fā)揚光大。衡平法本來就是為彌補普通法不足而出現(xiàn)的[5],它是一般性規(guī)則的例外。衡平法的適用使得那些原本依據(jù)一般性法律規(guī)則得不到救濟或者救濟顯然不足的受害人能夠得到司法上相對公平的救濟。應當指出的是,上述早期的衡平規(guī)則主要存在于司法裁判之中,并沒有反映在普遍適用的法律條文之中。

(二)近現(xiàn)代法上的公平責任

1.作為歸責基礎的公平責任

近代法上,作為歸責基礎的公平責任適用范圍基本上被限定于無行為能力人、限制行為能力人的侵權行為上。1794年《普魯士民法典》第41至44條基于公平或衡平的特別考慮,兒童和精神病人的侵權行為,可以讓其承擔責任。類似的規(guī)定還有1811年《奧地利民法典》第1310條,1900年《德國民法典》第829條,1911年《瑞士債務法》第54條,1942年《意大利民法典》第2047條,我國臺灣地區(qū)“民法典”第187條第3、4款的規(guī)定等[6]。這種規(guī)定是受到自然法理論所影響,認為“某個窮人不能承受由某個萬貫家財?shù)木癫∪藢ζ湓斐傻膰乐氐娜松韨Φ膿p失?！?注:參見中國人民大學法律系民法教研室編:《外國民法論文選》,校內資料,第328,329頁。)

《德國民法典》的起草者曾試圖將作為歸責基礎的公平責任作為普遍性規(guī)則納入法典。其第二稿第752條曾規(guī)定,對侵權行為造成損害,不是故意或者過失的,法官可以考慮到具體情況,責令賠償一定的數(shù)額。但是,該條文受到了廣泛的批評,因為嚴謹?shù)牡聡苏J為該條文在法律上的含糊性達到了使人不能忍受的程度[6],即作為責任成立標準的公平本身是極不明確的。最終,《德國民法典》第829條(注:第829條:具有第823條至第826條所列舉的情形之一,而根據(jù)第827條,第828條的規(guī)定對所引起的損害可以不負責任的人,在不能向有監(jiān)督義務的第三人要求賠償損害時,仍應當賠償損害,但以根據(jù)情況,特別是根據(jù)當事人之間的法律關系,合理要求損害賠償,而不剝奪其為維持適當生計或者履行其法定撫養(yǎng)義務所必需的資金為限。)規(guī)定的公平責任只適用于第827條和第828條所限定的加害人,包括處于無意識狀態(tài)中的人、處于精神錯亂的人、未成年人和聾啞人。然而,德國民法典的未竟目標在1922年《蘇俄民法典》中得到了實現(xiàn)。該法第406條(注:該條規(guī)定:“依本法第403條至405條所規(guī)定之情形,加害人不應負賠償責任時,法院得酌量加害人及受害人之財產狀況,令其賠償?！钡?03條至405條實際上包含了所有的加害人。)將可以適用公平責任的加害人的范圍擴展到了所有人。但該條款使得第403至405條(注:第403條規(guī)定的中一般侵權行為;第404條規(guī)定的危險責任;第405條是對未成年人監(jiān)護責任的規(guī)定。)的規(guī)定處于一種非常不確定的狀態(tài)[7]。該種嘗試到1964年《蘇俄民法典》沒有得到繼續(xù)。

2.確定賠償額的公平責任

近代法上,確定賠償額的公平責任是作為普遍性規(guī)則廣泛存在的。例如,1911年的《瑞士債務法》第44條第2款規(guī)定,債務人造成損害,既非故意,也非重大過失,如果由于支付金錢賠償將使債務人陷入困境,則法官可以減輕賠償[8]。1922年《蘇俄民法典》第411條,《埃塞俄比亞民法典》第2099條,《俄羅斯民法典》第1083條第3款,《蒙古民法典》第394條第1款都有類似的規(guī)定,法院可以考慮加害人的財產狀況減輕其承擔的責任[6]139。

(三)中外公平責任的比較

目前我國法律上的公平責任,源自《民法通則》第132條,指當加害人和受害人都沒有過錯時,法院為實現(xiàn)公平之價值,裁量由加害人根據(jù)公平原則合理地承擔賠償責任的原則。

比較而言,我國目前法律上的公平責任主要有三個特征:

其一,它有獨立的適用范圍。盡管受到德國和蘇聯(lián)法律的影響而帶有這些法律的特征,但我國的公平責任原則,不僅有嚴格限定條件,而且有其獨立的適用范圍,即它適用于當事人對造成損害都沒有過錯的情形。這決定了它與過錯原則和無過錯原則的適用均無重疊之處。從這點上說,它不是對一般性規(guī)則的突破,而是一個新的歸責原則。而傳統(tǒng)法上的公平責任,無論是《德國民法典》第829條,還是《蘇俄民法典》第406條都沒有對當事人的有無過錯做出規(guī)定。這說明,傳統(tǒng)法上的公平責任是附屬于一般性規(guī)則之下,是因為一般性規(guī)則無法實現(xiàn)真正的公平,而授予法官的超越普遍法則的衡平權。傳統(tǒng)的這種不限制公平責任的做法是不可取的,它導致了公平責任與過錯責任的交叉適用,最終導致了法律的不安定。

其二,它突破了傳統(tǒng)法上完全賠償原則。我國的公平責任之“公平”主要是體現(xiàn)在損害賠償額的確定上。法官可以依據(jù)法律授予的衡平權,公平合理地確定加害人的賠償責任,而不是由加害人負完全賠償責任(這從第132條使用“分擔責任”即可以看出)。當然,在責任成立上,法律也授予了法官一定的自由裁量權,這從第132條使用“可以”而不是“應當”二字可以推導出,但如前所述,該種衡平權是有嚴格限制的。公平責任都是以衡平為手段的,但這種手段無不以實現(xiàn)公平為考量標準。

其三,它既是一個損害賠償額的衡平規(guī)則,也是一個歸責原則。所謂的歸責原則是指“以確定侵權行為民事責任由行為人承擔的理由、標準或者說最終決定性的根本要素?！盵9]歸責原則所解決的是侵權的民事責任之基礎問題。顯然,公平責任是歸責基礎,它解決了加害人為什么要承擔侵權責任的問題。

三、對公平責任的評論

(一)否定論及其評論

公平責任從一產生起,反對者就對其非議不斷。反對者的主要觀點有:其一,位置論,認為侵權行為法的歸責原則應當集中規(guī)定在一起?！睹穹ㄍ▌t》第106條就是集中規(guī)定歸責原則的條款(第106條第2款規(guī)定的是過錯責任,第3款規(guī)定的是無過錯責任),在該條之外去尋找歸責原則的法條依據(jù)是不妥當?shù)腫10]?！肮截熑巍钡姆l依據(jù)規(guī)定在第132條,表明立法者并不認同所謂的“公平責任”。其二,不合邏輯論,認為過錯責任和無過錯責任可以涵蓋適用各種情況的侵權行為,如果立法或者司法者在這一范圍內的規(guī)范上再設置公平責任,并強調其是公平的,那過錯責任和無過錯責任就是不公平的。此形成了思維邏輯上的悖論[2]3。張新寶教授也認為,“過錯責任和無過錯責任,從邏輯學上來看它是一種周延的列舉,不存在遺漏的情形。”[10]46其三,非責任論,又稱損失分擔說,認為公平責任并非真正的責任,它要解決的不是責任依據(jù)問題,而是損害結果的合理分擔,不是賠償,而是補償[11]。這種說法可以消除人們對承擔損失的抵觸情緒。而承擔責任的說法,行為人往往不能接受,因為責任意味著道德和法律上的可譴責性。非責任論的理論基礎是民事責任制裁說。梁慧星先生認為,責任有三種含義,其中一種含義是“所謂的法律責任、民事責任等,意指不履行法律義務因而應受某種制裁?！盵12]佟柔先生雖認為,責任是“民事主體違反民事義務而應承擔的民事法律后果,”[13]但其所指的法律后果就是制裁[14];并且,“后果說不將責任限于制裁”[15],還認為民事責任包括對行為人的強制和否定性評價。這使得民事責任在法律和道德評價上是負面的。其四,不安全論,認為公平責任作為一般的歸責原則會導致法律不安全。因為公平責任的成立標準是極端不明確的,它僅憑法官良知來判斷是否公平,而法官的良知很難說是始終靠得住的。因此,公平責任的適用將可能最終摧毀過錯責任原則。公平責任的不明確性也沒能為人的行為確定一個標準,不利于保護人們行動自由[16]。毋庸置疑,法律安全是法律制度的重要價值?！兜聡穹ǖ洹窙]有將公平責任作為一般條款,也正是因為公平責任缺少可操作性,其適用會對法律安全產生消極影響[2]4。

上述理由有些的確有一定道理,然而,以此否定公平責任則是不能成立的。

首先,對于位置論,必須承認,第132條的確是放錯了位置,但在當時的立法背景,我們不能苛求《民法通則》的立法者有很高的立法水平[9]。另外,立法者制定完法律,其就完成了使命,法條適用往往超出立法者意料。還需注意的是,有學者認為,《民法通則》第106條第3款既是無過錯責任的的法律依據(jù),也是公平責任的法律依據(jù)[1]。

其次,對于不合邏輯論,表面上看好像有道理,但實際上,這是受歸責基礎單一過錯化影響的結果。過錯能夠作為歸責基礎是因為其有理論基礎。至于無過錯責任,沒有責任基礎可言,因為無過錯也承擔責任是離經叛道,是對現(xiàn)實的妥協(xié),沒有道理可講,只能在特殊情況下適用。這樣看,作為正常的過錯責任和不正常的無過錯責任合在一起,自然十分合乎邏輯。但實際上,過錯僅僅承擔責任的基礎之一,而不是惟一,行為人很可能因為其他依據(jù)如危險、報償?shù)榷袚熑巍Ｔ诘聡?無過錯責任更多被稱為危險責任[18]。因此,從這個角度說,公平責任就不是不合邏輯了。

再次,對于非責任論,上述對民事責任的認識實不可取。制裁說或者后果說混淆了公私法法律責任的區(qū)別,納懲罰性法律責任于私法之中,納強制性理念于私法之中,把刑罰、強制執(zhí)行等手段揉進民事責任之中。

最后,對于法律安全性的擔心從法律條文的角度上說是沒有必要的。其一,德國民法典草案規(guī)定的公平責任與過錯責任適用范圍是重疊的,而我國的過錯原則和公平責任是嚴格區(qū)分的,二者是不重疊的,我國的公平責任有獨立的適用范圍,并且范圍比較窄,因此,其適用不可能摧毀過錯責任。其二,導致法的不安全主要是衡平手段的運用,而我國公平責任的衡平手段的運用主要存在于損害賠償額的確定上,而不是在責任成立上。這就大大降低了衡平手段對于法律的安全的損傷。當然,我們也必須警惕司法實踐中對公平責任的濫用,那種“公平責任是個筐,什么案件都可以往里裝”的看法是嚴重錯誤的[17]292。

(二)肯定論

如前所述,公平責任起源于國外。德國海德曼(J.W.Hedemann)認為,公平責任是并列于過失責任和無過失責任的第三種獨立責任[6]139。在我國,主張公平責任的以王利明教授為代表?？隙ㄕ摰闹饕^點是:其一,公平責任是過錯原則的補充,也是公平原則的具體化。有些特殊案件如無行為能力致人損害,加害人與受害人均無過錯時,若根據(jù)過失原則免除加害人責任,未免有失公平[19]。其二,公平責任以當事人的經濟負擔能力為歸責基礎。溫格(Unger)認為公平責任就是“經濟負擔能力相當之責任”,并認為“財富產生債務?！盵20]其三,公平責任有獨立的適用范圍和對象,其與過錯責任和無過錯責任的適用范圍是相互獨立的[17]286。

我認為,上述說法有一定的道理。公平責任產生的內在原因是:任何法律規(guī)范的適用都不可能達到在所有情況下都公平合理,盡管它們都是以實現(xiàn)公平為目的。在侵權法中,過錯責任和完全賠償責任的適用,使加害人是否承擔責任走向極端化,加害人要么全賠,要么完全不賠,這對加害人來說是不公平的,對受害人來說同樣也是不公平的。此時,賦予法官以衡平權,允許其在例外情況下以實現(xiàn)公平價值為理由,在當事人之間公平合理地分擔損害就成為一個不得已的選擇。這說明了公平責任存在的必要性。

必須指出,公平責任不能依“公平”作為歸責基礎。首先,公平為法律的價值理念,是目的,是衡平的目標,不能作為歸責基礎。其次,直接以“公平”作為歸責基礎,那樣的話公平責任果真就變成了衡平責任。

但筆者并不認同以加害人的財產之有無多寡作為歸責基礎的做法[21]。所謂的“財富產生債務”[1]296應當是對私有財產神圣不可侵犯原則的踐踏,必將摧毀整個私法的基礎。小口彥太教授認為我國《民法通則》第132條不是體現(xiàn)市民法的原理而是體現(xiàn)社會法的原理的說法也是不無道理的[22]。

那么,公平責任的歸責基礎到底是什么呢?

四、公平責任的歸責基礎

(一)過錯和過錯責任

迄今為止,侵權法的核心歸責基礎依然為過錯。以過錯為依據(jù)要求加害人承擔責任的歸責原則是過錯責任(faultliability)。過錯責任充分反映了古典自由主義和理性主義的哲學思想,是自然法學派理論在侵權行為法中的體現(xiàn)[10]54。隨著科技、工業(yè)、商業(yè)的飛速發(fā)展,現(xiàn)代社會人與人之間關系越來越復雜,聯(lián)系越來越緊密,環(huán)境也越來越危險,過錯責任越來越暴露出其不能適應一些新情況的一面。這就是受害人有時根本無法證明加害人有過錯,并且有時加害人也根本無過錯,因為他盡到了注意義務。許多事故的產生往往并不取決于過錯而取決于概率[23]。但獲得了巨大利益的加害人不為自己造成的損害負任何責任顯然又是違反了社會正義、公平的理想的[16]14?，F(xiàn)實呼喚改變歸責基礎單一過錯化的局面。正如狄驥指出的,“主觀責任的范圍逐漸縮小,無須探討有無過失或疏忽?！盵24]最終,社會連帶等法學思潮要求法律必須均衡保護各方當事人的利益的法哲學思想催生了過錯之外其他歸責基礎,如危險等[10]56。如今,歸責基礎多元化已經成為不可阻擋的趨勢。

(二)危險、報償和危險責任

危險責任論認為,“自己制造危險的人對其結果應負責任”。[16]14讓開啟這種危險的人來承擔是比較合理的。

報償責任論主張“利益的歸屬之處即是損失的歸屬之處”[16]14,“獲取利益者,負擔危險,系公平正義之要求。

但通過行為獲取利益是人類生存、發(fā)展人格之需要,在這一過程中,危險往往是不可避免的。如果動輒以獲取利益并帶來危險作為承擔責任的依據(jù),必將極大地妨礙人們的自由。因此,各國法律在將危險和利益作為危險責任(無過錯責任)(注:無過錯責任的名稱并沒有揭示承擔責任的依據(jù),其稱危險責任等更為準確。)的真正歸責基礎[25]時通常都對其作了嚴格限制。首先,只有法定的高度危險,才能作為歸責基礎。其次,各國極少有單純的報償責任,其通常是作為增強加害人的可歸責基礎而和危險責任結合使用?！凹粗涠ㄐ偷呐c危險結合的活動或物(危險源),通過其獲得利益者,必須賠償因活動給他人造成的損害?！盵16]14最后,所有的無過錯責任,都有法律明確的規(guī)定,否則不適用。可見,以危險和報償為歸責基礎的危險責任有自己的不足,其一是適用范圍非常窄,不能更大范圍地解決受害人的救濟問題,其二是仍然適用完全賠償原則,如果廣泛適用,對于那些真正沒有過錯的行為人來說,未免過于嚴苛。上述不足使原因責任重新煥發(fā)生命成為必然。

(三)加害行為與原因責任

原因責任又稱為結果責任,是以加害行為為歸責基礎的,認為只要行為造成損害結果,即應承擔的責任。原因責任產生于過錯責任以前,普遍存在于古代世界各個地區(qū)。甚至在阿奎利亞法確立了過錯責任之后,原因責任與過錯責任仍然長期并行,并且主要以原因責任為主。大陸法直到法國民法典,才基本廢除了原因責任,英美法的情況也大致相當。時至今日,原因責任也不能說完全消亡,在一些地方習慣中仍存在著原因責任形式。

原因責任的“事實裁判個人”規(guī)則,受到了大多數(shù)學者的詬病。有人以此認為結果責任是人類智力和判斷力低下的結果,是由于不知道事實背后還有更深層的歸責因素的結果[1]219。這種看法失之偏頗,未免有些低估古人的智慧。一個存在了幾千年了只是近200年才失去主導地位的制度必然有其合理的一面。其一,在古代社會,原因責任通常是建立在一種過錯假定基礎上的?？梢?/p>

假定在幾乎每個案件中,加害人對造成的損害都有過錯。因為“人有意圖是不能查明的,即使撒旦也不知道人的意圖?！盵26]顯然,那種認為早期的法學家們沒有意識到過錯的價值肯定是錯誤的。這種假定有其合理之處,從理性人角度上說,受害人一般不會主動制造損害;古代簡單的社會關系和低下的生產力也使得那種沒有過錯的損害是極為罕見的。更重要的是,原因責任體現(xiàn)了對加害人和受害人平等保護的思想。當然,這是犧牲極少數(shù)無辜者的利益為代價的。其二,原因責任的歸責基礎,即損害的“因”——加害行為?！案鶕?jù)普通法,一個人要對自己的行為負責?！盵27]如果損害可歸因于加害者,加害者自然應當承擔責任,誰引起損害誰應當承擔損害后果這是不證自明的道理。其三,從廣義上說,過錯責任、危險責任實際上也是一種原因責任[19]623。過錯作為歸責基礎的正當性在于,人要為其主觀意志(過錯)導致的損害負責,因為意志(過錯)才是導致?lián)p害的直接原因,而受意志(過錯)驅動的加害行為不過是間接原因。

總之,無論是那種歸責原則,都體現(xiàn)了人必須為可歸因于自己的損害負責。因此,原因責任和過錯責任、危險責任具有共同邏輯和價值起點,因此,其存在是具有合理性的。

當然,原因責任也存在不足。其一,其對加害人的過錯假定限制人們的行動自由,并阻礙了經濟的發(fā)展;其二,其采取的完全賠償原則對那些可能沒有過錯的加害人過于嚴苛。為了解決第一個不足,人們用過錯責任來替代結果責任,后來又發(fā)展出了危險責任;為了解決第二個問題,人們以衡平手段解決完全賠償原則帶來的問題。但是,過錯責任和危險責任未能完全覆蓋原因責任的全部適用范圍,例如對于非因雙方的過錯而產生的損害的歸責問題。法諺所云的“不幸總是落在被擊中者頭上”的情況并不總是合理的。而對于衡平責任,則把“公平”視為歸責基礎,并且不適當?shù)財U大其適用范圍,以至于和過錯責任的適用交叉重疊,最終將影響到法律的安定,因此,也不是十分可取的。

我認為,原因責任可以作為侵權責任的歸責原則,但不是過去的原因責任的簡單回復。本文的原因責任,指的是在不能以過錯責任和危險責任確定損害承擔者的情況下,由加害人承擔公平合理的責任的歸責原則。首先,原因責任適用范圍應當局限于不能適用過錯責任和危險責任的其他侵權行為。其一,當事人雙方如果一方有過錯就不能適用原因責任。僅受害人有過錯時,如不能適用危險責任(無過錯責任),應由受害人自己承擔損害。其二,如果能以法定的危險為依據(jù)要求加害人承擔危險責任的,也不適用原因責任。其三,如果因加害者與受害者引起的損害較大,但不能以過錯、危險確定損害承擔者,由加害人承擔公平合理的責任,受害人則承擔部分損害,即適用原因責任。只有上述三種情況以外的(主要是不存在加害人的情況),不幸才應該落在被擊中者頭上。如此嚴格限定原因責任的適用范圍,是為了避免對其妨害自由的擔憂。不過,原因責任是否真的妨害自由是有疑問的。所謂妨害自由可能僅僅妨害的是強勢主體的自由,而對于弱勢主體來說,原因責任的適用由于減少其防范成本往往反而能擴大其行動自由。利用原因責任去抑制強勢主體的行為有利于社會的均衡發(fā)展,這與資本主義初期鼓勵自由競爭是不同的。其次,新原因責任的歸責理論基礎與過去的原因責任是不同的。過去的原因責任隱含過錯因素,而新原因責任的理論基礎是“誰造成了損害,誰就應當承擔損害后果”的通俗道理,它完全摒棄了歸責基礎中的過錯因素。如果說過錯責任體現(xiàn)了矯正正義,而新原因責任則體現(xiàn)了分配正義[28]。最后,過錯、危險和加害行為等作為歸責基礎是有強弱之分的,是有先后順序的。過錯為人的主觀意志,是最強的、最常見、首要的歸責基礎,加害人為此應當負完全賠償責任;危險可以間接歸因于人的意志,因此是其次的歸責依據(jù),加害人為此負限定的完全賠償責任;加害行為雖受意志支配,但加害人通常不能預知也不欲危害發(fā)生,因此不能歸因于人的意志,是最弱的歸責基礎,因此依原因責任承擔損害責任的,應依公平原則而不是依完全賠償原則確定賠償額。責任承擔基礎的選擇應當遵循著先主后客的順序。根據(jù)理性原則,主觀歸責基礎比客觀歸責基礎肯定要更強一些,而且責任也應當更重一些。但是,各個歸責原則又有其獨立適用范圍的,不是簡單的一般和例外的關系。

按上述各點構建的原因責任已經被限制到很小的范圍,完全可以解除人們對于原因責任被濫用而妨害自由的擔心。

(四)公平責任原則的歸責基礎

究竟哪一種才是我國公平責任的真正歸責基礎呢?我認為,公平責任的歸責基礎應當是加害行為。(注:公平只是衡平的目標(衡平責任以目標來決定責任基礎),而不是責任基礎。衡平只能作為法律的例外手段,否則將導致法律的極端不安定。)至于危險和利益因素,則在一些情況下可以對加害行為作為歸責基礎有增強作用。

加害行為可以作為公平責任的歸責基礎的理由是:其一,公平責任就是原因責任,其以加害行為和損害之間密切聯(lián)系作為確定責任的依據(jù),顯然是和過去的原因責任沒有本質區(qū)別。其二,根據(jù)上面的論述,本文所稱的原因責任的歸責基礎顯然不是過錯。我國立法與學界一致共識是,公平責任僅僅適用于當事人雙方都沒有過錯的情況。這從根本上排除了過錯作為公平責任基礎的可能性。其三,危險和利益因素作為責任基礎雖然具有較強的說服力,有學者甚至認為危險責任本于公平原則[29],但并不是所有的適用公平責任情況下,加害人都是獲利者或者是危險制造者。以危險歸責還可能導致危險責任泛濫,并且,危險歸責還導致在賠償額確定上衡平手段的運用,從而對加害人過于苛刻。當然,如果加害人有上述情況,則可以增強加害人的可歸責性。

五、公平責任原則的構建及立法建議

(一)公平責任原則的構建

1.構建公平責任的指導原則

我認為,在構建公平責任時,應當以公平(維持加害人和受害人之間的平衡)為價值目標,以直接的加害行為作為歸責基礎,而以衡平作為最終確定加害人損害賠償額的手段。即所謂的“公平”是體現(xiàn)在損害賠償額的確定上,而不是體現(xiàn)在責任成立上。(注:實際上,這種公平責任從歸責的角度稱原因責任更合適。但公平責任名稱已經約定俗成,并有利于在損害賠償額的確定上運用衡平手段,因此還是以稱公平責任為宜。)這一點不同于實行完全賠償原則的過錯責任、危險責任(無過錯責任)。

2.公平責任的構成要件

公平責任的構成要件必須清晰明確,并劃清其與其他責任基礎的界限,只有這樣,才可以減少公平責任條款帶來的沖擊,保持整個侵權責任法的安定。首先,對于過錯要件,要求加害人和受害人必須都沒有過錯。這里的無過錯指的訴訟程序上的無過錯,而不是事實上的無過錯。如果加害人和受害人都不能證明對方有過錯,即可認為雙方無過錯,這樣,就把公平責任和過錯責任區(qū)分開來了。其次,對于損害要件,要求受害人的損害必須是權利受到的損害,受到損害要比較大,并且應當是直接損害。公平責任畢竟有妨害自由之嫌,非有必要不得適用。再次,存在加害行為,至于行為是否受加害人意思控制,則不用考慮。最后,對于因果關系,要求損害必須與加害行為二者之間有非常緊密的因果關系。加害行為應當是直接造成損害的原因。在此可以考慮適用近因說。當然,這些取決于司法實踐和學說的發(fā)展。

3.損害賠償額的確定——衡平

承擔公平責任的加害人的損害賠償額的確定,可由法官采用衡平的方法確定。法官可以運用利益衡量,并考慮到雙方的實際狀況如財產等情況。這種考慮到當事人財產狀況并運用衡平手段來確定損害賠償額已得到許多學者的肯定。

(二)公平責任的立法建議

目前,《侵權責任法》的二次審議稿中明確采用了公平責任。該建議稿的第22條規(guī)定:“當事人對造成損害都沒有過錯的,可以根據(jù)實際情況,由當事人分擔民事責任。”與《民法通則》第132條相比,僅僅把民事責任中的“民事”二字改成了“賠償”。應當說,這一改變沒有實際的意義,《民法通則》第132條所存在的不足依然沒有得到改善。首先,該條款所處的位置不對,公平責任是歸責原則,應當與過錯責任和無過錯責任(危險責任)規(guī)定在一起。其次,該條款在構成要件上依然不明確,不清晰。

我認為,應當把公平責任移到第9條,條文應當這樣規(guī)定:“直接侵害他人權利,造成較大損害,但當事人都沒有過錯的,加害人應當根據(jù)公平原則合理承擔賠償責任?！边@里的“直接侵害”就是公平責任的責任基礎。而后面“公平原則”是指法官可以根據(jù)實際情況具體確定損害賠償額,是“衡平”的意思。

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篇6

關鍵詞：德國；社會市場；市場經濟；法律制度

Abstract:Germany''''ssocietymarketeconomylegalregimehastheimportantreferencefunctionwithoutdoubttoourcountry''''ssocialistmarketeconomylegalregime.Myself1993-1995yearskeepGermanperiod,happentohaveexperiencedGermany1994superelectionandtheGermaneconomy1990to1994transformfromthedeclinetotherecoveryprocess,thereforehavetheownobservationtoGermanylegalregime''''seffectivenessandthedeepunderstanding.

keyword:Germany;Socialmarket;Marketeconomy;Legalregime

一社會市場經濟以及社會市場經濟法律制度的基本含義

根據(jù)德國"經濟奇跡之父"艾茵哈特的設想，社會市場經濟就是把市場競爭自由原則和社會利益均衡原則相結合，把個人進取心與社會進步相結合，以社會大眾福利制為目的的市場經濟體制〔1〕。因取得社會進步和貫徹福利制是國家的任務，所以國家必須建立對經濟生活的宏觀調控機制。因此社會市場經濟的特征可以概括為三點：一是市場經濟，二是國家宏觀調控機制、三是大眾福利制。社會市場經濟是第二次世界大戰(zhàn)之后在德國取得執(zhí)政地位的基督教民主聯(lián)盟和基督教社會聯(lián)盟提出的執(zhí)政綱領，在他們戰(zhàn)后長期的執(zhí)政中這一綱領得到了充分的實施，在社會市場經濟作為基本國策規(guī)定入憲法之后，也得到了曾經一度執(zhí)政的社會人的遵守。

所謂市場經濟，就是以商品生產與交換為目的，以自由競爭為手段的經濟體制。德國歷屆政府和學術界的一致看法是，市場經濟是和計劃經濟相對立的一種經濟體制，根據(jù)西方社會多年發(fā)展的經驗，因為市場經濟能夠保障個人自由并發(fā)揮個人積極性創(chuàng)造性，故只有它才能提供國民經濟發(fā)展的自覺的和永久的動力，而計劃經濟則不能做到這一點。因此德國實行的是全面的私有制基礎上的市場經濟體制。其實戰(zhàn)后德國也有實施計劃經濟的機會，1949年聯(lián)邦德國成立時參與競選的社會就是把計劃經濟作為他們的競選綱領的。但是隨著社民黨人這次競選失敗，計劃經濟的主張在德國似乎永遠失去了支持者，而社會市場經濟成為憲法規(guī)定的國策。

所謂國家宏觀調控機制，指的是國家利用各種經濟手段對國民經濟進行積極干預的各種制度的整體，這是相對于資本主義發(fā)展初期的自由放任式經濟體制提出的。德國人認為，自由放任式市場經濟并不能保證國民經濟的順利發(fā)展，正如1929-1933年的國際性經濟危機證明的那樣。為協(xié)調經濟發(fā)展，平衡社會利益分配，緩和階級沖突，國家必須采取積極的干預措施。這是實行國家宏觀調控機制的目的之一。實行國家宏觀調控機制的目的之二，是防止不正當競爭和限制競爭（壟斷），使企業(yè)始終處于競爭的狀態(tài)之中，使國民經濟始終具有發(fā)展的動力。國家宏觀調控機制，是社會市場經濟的本質特征。在市場經濟運轉正常的情況下，國家把經濟發(fā)展的一切決定權放手給企業(yè)和民間，但是一經顯示國民經濟發(fā)展有異常情形，國家則立即施行多種干預手段，對市場進行調整，使其歸于正常。德國人對此的概括是："平時國家不問不管，緊時國家多方出面"。

所謂大眾福利制，就是使德國公民享受全面的社會保障的制度。按德國基本法的規(guī)定，福利制是德國建立的四大原則之一，也是實行社會市場經濟的目的之一。所謂社會市場經濟中的"社會"一詞，在德語中本來就有大眾福利的意思。追求利潤當然是市場經濟的動力，但是國民經濟發(fā)展的目的卻是為社會公眾造福。因此在德國，有關國計民生的農業(yè)、交通、郵電等行業(yè)長期以來并不完全服從于市場經濟規(guī)則，也就是說這些行業(yè)并未全部進入競爭機制，因為它們不能完全著眼于利潤。在這些部門曾經保留著很大的國營經濟成分（但是從1995年1月1日起德國鐵路、航空公司、和郵政電訊實行了私有化改造，即按照私營公司的形式進行了重新組合，現(xiàn)在的德國國營企業(yè)僅僅只有魯爾區(qū)的幾個煤礦）。另外德國還對社會的高收入階層實行累進稅制，并以國家財政支持對雇員的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等實行全面的保險，并對職業(yè)教育、兒童教育、低收入房租、貧困者的社會救濟等方面進行補貼。

德國社會市場經濟的法律制度，就是德國為保證市場經濟協(xié)調發(fā)展、給國家提供宏觀調控的手段、實現(xiàn)福利制國家目的而建立的法律制度的總和。這些法律有，為商品生產和流通提供基本規(guī)則的民法和商法，為國家調控提供手段的競爭法，反不正當競爭法和穩(wěn)定法等，保護勞動者的勞動法，實現(xiàn)福利制的社會立法等。這些法律構成一個相互協(xié)調的整體。德國社會市場經濟是一種完全法律化的經濟體制。它的運轉機制是完全建立在法律的基礎之上的。"法治原則"也是現(xiàn)代德國基本法規(guī)定的立國四大基本原則之一。該國現(xiàn)行有效的調整經濟關系的法律大約3600多個，最大的法律如民法有2385條，小的有幾十條，它們基本上覆蓋了的經濟活動的各個方面。完善的法制提供了社會經濟所需要的穩(wěn)定政治環(huán)境。

二提供市場經濟基本規(guī)則的法律--德國民法和商法

提供市場經濟的基本規(guī)則的法律，亦即規(guī)范市場經濟的參加者及其行為的法律，在德國是民法和商法，這是毫無疑義的。民商法在市場經濟中的作用，是規(guī)范市場經濟參加者身份，賦予市場經濟參加者用于商品生產和商品交換所需要的基本的權利、提供商品交換基本的法律規(guī)則。民商法把商品生產者與商品交換者的基本需要，按照平等、自由、公正、公開、誠實信用、個人利益與公共利益協(xié)調一致等原則，規(guī)定為民事權利主體、物權、債權、公司、票據(jù)、保險等具體的制度，保障市場經濟按照這些法律制度健康正常地運轉。民法和商法所提供的規(guī)則，是社會市場經濟中最重要的規(guī)則，這在德國是不言而喻的，但在我國有關的探討中，對此似乎缺乏足夠的認識〔2〕。

（一）德國民法

民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系法律規(guī)范的總和，其法律規(guī)范涉及到全社會的每一個自然人和法人，大到涉及國計民生的財產支配關系和流通關系，小到個人、家庭與鄰里之間的關系，都是民法的調整范圍。所以它是市場經濟社會最基本的法律，其重要性只有憲法可以相比。德國現(xiàn)行民法是1886年頒布、1900年生效的《德國民法典》。明年該法典誕生就已經整整100年了。100年來，德國社會與經濟狀況已經發(fā)生了巨大的變化，但是德意志聯(lián)邦共和國1949成立時制定的《德國基本法》即德國憲法承認《德國民法典》仍然有效。當然該法典也曾經過不少的修改，但其基本結構和內容沒有大的改變。德國法律明確規(guī)定，任何企業(yè)的開辦者和經營者都必須有學習過《德國民法典》的經歷，每個大學生，無論是自然科學、人文科學、社會科學的，都必須有《德國民法典》的學分。一部法典能有如此之長如此之大的生命力，其主要的原因有：

（1）體系宏大，覆蓋面廣。民法因調整范圍廣泛，在一般國家也都是體系最寵大的法律?！兜聡穹ǖ洹烽_始制定時，正是分裂數(shù)百年的德國剛剛統(tǒng)一之時，立法者也想利用該法典把長期分裂割據(jù)而混亂不一的德國社會統(tǒng)一起來〔3〕，這就更加擴大了民法典的規(guī)模。因此，該法典在立法時基本上把當時能夠設想到的市民社會的民事法律關系統(tǒng)統(tǒng)都規(guī)定進去了。這就使得整個德國社會都建立在該法典之上，使得《德國民法典》實際上成了規(guī)范整個德國社會的最基本的社會關系的法典，也使得后來想廢止該法典的人常常自嘆乏力（比如希特勒就曾想廢止該法典〔4〕）。同時也由于立法的這種背景和德國人一貫辦事細致認真的傳統(tǒng)，該法典的條文達到2385條，成為當今世界最宏大的一部現(xiàn)行法典。

（2）采納科學，多有創(chuàng)新?！兜聡穹ǖ洹分贫〞r，立法者盡量采納了當時法律科學研究的成果，使得這部法典非常富有創(chuàng)新性。這一點比較突出的如：在立法模式的設置上，它放棄了在當時影響極大的1804年頒布的《法國民法典》把民法規(guī)范規(guī)定為"人"、"財產及對于所有權的各種變更"、"取得財產的各種方法"三篇結構，而根據(jù)本國法學家的研究成果，把民法典的內容劃分為"總則"、"債務關系法"、"物權法"、"親屬法"、"繼承法"這五編式的結構，這樣，民法的全部內容安排得清晰合理，人們從各編的題目就可以看出他們的相互區(qū)別和相互聯(lián)系。又如"權利能力"、"行為能力"、"法人"、"物權"等法律概念和制度，關于"有限所有權"理論、"權利濫用禁止"理論等，也是《德國民法典》吸收法學家的研究成果并在法典中首創(chuàng)使用的，目前這些概念及制度的科學性得到了全世界的承認并已經得到普遍使用。

（3）結構嚴謹，技術性強?！兜聡穹ǖ洹烦浞煮w現(xiàn)了德意志民族慣于抽象思維和講究專業(yè)化、技術化的特點。《德國民法典》中大量地應用了"事實的抽象-概括式表達"、"一般性條款"、"共同性規(guī)定（提取公因式）"等法學邏輯手段和技術，使得《德國民法典》的層次分明，而且結構嚴謹。為了節(jié)省文字和篇幅，該法典中還大量地使用了"援用"技術，很多條文直接引用其他條文的事實規(guī)定或者法律效力。在立法語言上，《德國民法典》的一個顯著特點是盡量使用法律規(guī)范語言而不是一般民眾的生活語言，這就使得法典條文的含義盡量地精確無誤。在《德國民法典》制定時，曾有人就它的立法技術和語言進行了尖銳的批評，指責它過于專業(yè)化，疏遠民眾，是"教授的法律"。不過正因為此，該法典才做到了"法律計算機"〔5〕般的精確，給法官執(zhí)法提供準確的應用規(guī)則，并限制了法官的任意性，從而使法律得到準確的貫徹，而大眾化的立法技術和立法語言是做不到準確執(zhí)法的。

（4）立足長遠，講究質量?！兜聡穹ǖ洹吠瑫r還體現(xiàn)了德意志民族認真、精確的特點。該法典從1873年起草，到1896頒布，先后三易其稿，共計24年方才制成。在整個法典之中，至今人們還很難發(fā)現(xiàn)冗言贅語，也很難發(fā)現(xiàn)沒有實用意義的條文，一些被后來實踐證明過時的或缺損的內容，立法者也都進行了廢止和補充。舉世公認的是，《德國民法典》不愧為講究立法質量的楷模。

當然，時代的發(fā)展是無止境的，任何法典，即使它制定時再完善，也得要不斷地進行修改。截止到1994年11月5日，《德國民法典》已經進行了122次修改，涉及的條文約500余條〔6〕。其中廢止的條文主要是封建色彩濃厚的家庭與婚姻制度方面的內容，增加的條文主要是禁止權利濫用、男女平權、侵權責任。消費者保護等方面的內容?？偟膩碚f，隨著時代的發(fā)展，民法的內容必須不斷增加。德國立法者也認識到，試圖用一部法典來概括和規(guī)范全部社會生活是不可能的。當增加個別條文無濟于事時，立法者干脆重新制定一部新法，作為《德國民法典》附從法。目前這些附從法有《地上權條例》、《住宅所有權法》、《通用交易條件法定規(guī)則法》、《婚姻法》、《消費者信用法》等。

（二）德國商法

商法是規(guī)定以營業(yè)為目的的人（包括法人）和行為的法律規(guī)范的總和。顧名思義，商法就是專門規(guī)定有關商品生產和商品交換的人（包括法人）和事實的法律。從法律邏輯上來說，商人是民事主體的特別形式，商行為是民事行為的特別形式，所以商法是民法的特別法，民法是商法的一般法。在法律適用規(guī)則上，應優(yōu)先適用商法，在商法無特別規(guī)定時，可以適用民法。1897年生效的《德國商法典》，對它和《德國民法典》之間的關系就是這樣規(guī)定的。

《德國商法典》和《德國民法典》是同時制定也是同時生效的，以后在德意志聯(lián)邦共和國成立時又同時得到《德國基本法》的承認。德國在民法典之外另外制定商法典的原因，是商人和商事行為雖然具有民事主體和民事行為的一般性質，但是在市場經濟運行中他們表現(xiàn)更多的是其獨特性，即具有以營業(yè)性商品生產和商品交換為目的，即以商業(yè)性盈利為目的的特點〔7〕。而且商行為比一般民事行為運轉更快，因而其風險更大，所以它有更高的安全性要求。為社會公益和社會經濟生活安全而言，必須有國家立法對商人和商行為制定明確的規(guī)范?！兜聡谭ǖ洹钒ㄋ木幑?05條，第一編：商人，內容有商人，商業(yè)注冊，商號，商業(yè)帳簿，商業(yè)代表等規(guī)定，第二編：商事公司及匿名合伙，是關于無限公司、兩合公司、股份兩合公司、股份有限公司的規(guī)定。第三編，商行為，內容有商行為的一般規(guī)定、買賣、批發(fā)、運輸、倉庫、運送等。第四編是海商法的規(guī)定。

《德國商法典》并沒有規(guī)定商法的全部內容。以后德國又單獨制定了《票據(jù)法》、《保險法》、《支票法》、《銀行法》等商事法律。由于商業(yè)的迅猛發(fā)展，商法典的內容的更新和變化要必民法典更快更大。比較突出的有：1937年有關股份的法律從商法典中抽出，制定為單獨的《股份法》；1986年通過《資產負債表規(guī)則法》用100多個條文使商法典第三編得到更新：1989年又根據(jù)歐共體法制定了新的商業(yè)法。

三給國家提供宏觀調控手段的法律制度

由于對自由放任式市場經濟產生的經濟危機的深刻認識，德國才改行國家宏觀調控式市場經濟，其目的一是為了均衡社會經濟利益，二是為了防止因為壟斷而導致限制甚至扼殺競爭的現(xiàn)象，防止不正當競爭行為。也就是說，國家不再把社會經濟的發(fā)展只當作私人事務，而要以社會的最高公共仲裁人的身份積極地干預社會經濟生活。如果說民商法提供給市場經濟參加者合法的身份和必要的權利，那么國家的積極的干預則是要給市場經濟提供和諧發(fā)展的秩序，保證它能順利發(fā)展。

在法治國家的原則下，國家的宏觀調控的范圍和方式必須嚴格依照法律的規(guī)定。德國在這一方面制定的法律主要有：

（一）關于保護競爭的法律。

市場經濟體制下國民經濟發(fā)展的根本動力是競爭。因此促進競爭并保護競爭順利進行就成了市場經濟條件下國家的一項重要任務。國家對競爭不能如自由放任時期那樣放任不管，因為放任競爭會產生如下兩種損害競爭的情況：一是競爭的濫用，即不正當競爭；二是企業(yè)之間達成協(xié)議限制甚至扼殺競爭。為此德國專門制定了如下立法：

⒈《反限制競爭法》又名《卡特爾法》。1957年制定，1980年和1990年兩次修改。之所以又稱之為《卡特爾法》，因為該法的主要立法目的就是要消除企業(yè)之間達成的限制競爭的卡特爾協(xié)議。有時卡特爾也指根據(jù)上述協(xié)議而產生的企業(yè)組織，如企業(yè)集團、企業(yè)組合等〔8〕。該法列舉的卡特爾形式有：交易條件卡特爾，它給一個行業(yè)的企業(yè)規(guī)定一個統(tǒng)一的合同條件：價格卡特爾，它規(guī)定一個統(tǒng)一的最低價格；顧客或者地區(qū)卡特爾，它為每個企業(yè)規(guī)定特定的顧客種類或者特定的營業(yè)地區(qū)等。卡特爾的極端形式是辛迪加，它是指將價格、交易條件、合同條款、有關產品的一般條件等全部統(tǒng)一規(guī)定從而形成壟斷的卡特爾形式?？ㄌ貭栃袨榭梢援a生于市場的各個行業(yè)，也可以發(fā)生在市場交易的各個階段?？傊ㄌ貭柕谋举|，就是使企業(yè)減少甚至是免于競爭壓力，保證他們在不改進其為顧客提供的商品或服務的質量的條件下而能夠獲得穩(wěn)定的甚至是不斷提高的收入。

在對卡特爾行為進行國家干預時，確定它對于國民經濟的發(fā)展是否真正造成損害是非常必要的，因為企業(yè)的聯(lián)合有時是好事，有時是壞事。按《卡特爾法》的規(guī)定，當企業(yè)之間的協(xié)議造成他們"支配市場"的地位（壟斷），并濫用此地位剝削合同相對人或者消費者時，即認為其是法律應該禁止的"限制競爭行為"即卡特爾行為。對交通、能源、以及自然資源開發(fā)型企業(yè)等自然壟斷行業(yè)，也要根據(jù)上述標準來判斷其是否具有限制競爭的行為。國家對卡特爾行為的干預方式是：對要成立卡特爾的企業(yè)實行準許制，即企業(yè)之間成立卡特爾時必須向聯(lián)邦經濟部申請準許，否則為非法。對已經成立的卡特爾組織，由設在柏林的聯(lián)邦卡特爾局或者各州的卡特爾局進行調查，以確認他們是否能夠造成他們"支配市場"的地位以及他們是否有"控制濫用"（即利用其地位操縱市場）的情形。由于對此情形的判斷在具體的事件中是很困難的，所以立法者賦予卡特爾局一種可以假設的權利：根據(jù)企業(yè)的某一行為（比如規(guī)定價格）確定，它在市場上是否具有限制競爭甚至取消競爭情況。在得到肯定的答案之后，卡特爾局將頒發(fā)一個"聯(lián)合禁止"命令，宣布企業(yè)之間的卡特爾行為無效，并將其予以解散。在德國，成立卡特爾必須得到聯(lián)邦經濟部的批準，而聯(lián)邦經濟部在這個問題上非常慎重，只有能夠創(chuàng)造或者擴大就業(yè)機會的卡特爾才能獲得批準，而卡特爾的本性一般來說是消減就業(yè)機會的，故新成立卡特爾幾乎是不可能的。目前在德國，只有環(huán)境保護企業(yè)不受《卡特爾法》的限制〔9〕；另外因受歐洲聯(lián)盟法（原來的歐共體法）制約的農業(yè)等行業(yè)，因不參與競爭，故也不受《卡特爾法》的限制。

⒉《反不正當競爭法》又名《競爭法》，1909年制定。該法的立法目的，是排除競爭中的不公正、不道德行為，建立并發(fā)展公開、公正的競爭秩序，保護市場經濟的順利運行?！斗床徽敻偁幏ā放c《卡特爾法》在具體調整范圍上雖有差別，但是他們的作用是互補的，目的是相同的。該法制定于第一次世界大戰(zhàn)之前，它是德國政府早就認識到國家應當積極干預市場經濟的意義并實施了干預的一個象征。當然此后德國對該法也曾進行過一些補充和修改，如1932和1933年頒布兩個附加條例等〔10〕。

該法把不正當競爭的行為分為四大類：第一種是"顧客誤導"，指的是使得顧客自己作出決定而損害自己的種種不道德行為，如通過誘惑性廣告進行心理上的和道德上的強迫買賣等。第二種是"妨礙對手"，指通過毀滅性價格戰(zhàn)（即傾銷行為）、封鎖、貶低他人的廣告甚至違法犯罪等手段，降低競爭對手的競爭能力。第三種是"剝削性競爭"，指的是企業(yè)對他人勞動的剝削，如假冒他人的成就（如在自己的產品上使用與他人相同的包裝等）、模仿他人的廣告、盜用他人的聲譽、誘拐挖走他人的工作者等。第四種是"違法競爭"，指企業(yè)有意識地、有計劃地以違背稅法、工商法等謀取競爭優(yōu)勢，獲得不正當利益，如給回扣、行賄等。另外該法還具體地列舉了一系列有關的法律事實，并從中甄別出正當與不正當?shù)慕缦?。這些事實有：迷惑性廣告、清倉出售、甩賣和季節(jié)末大甩賣、購物券交易、行賄、誣陷、營業(yè)性誹謗、吐露商業(yè)秘密等。

雖然《競爭法》對種種不正當?shù)母偁幮袨樽鞒隽思氈碌囊?guī)定，但是它又規(guī)定，判斷某種行為是否屬于不正當競爭行為的權利，并不屬于企業(yè)和個人，而是屬于法院。受害人可以依據(jù)事實向法院，但只有法院有權判定某種競爭行為是否正當并決定是否給予相應的處罰。

（二）關于國家調節(jié)、穩(wěn)定社會經濟關系的法律

即使各種社會經濟力量完全按照合法的方式存在和競爭，有時國民經濟的發(fā)展也會出現(xiàn)一些異常情況，如通貨膨脹和失業(yè)等，這在市場經濟條件下是常見的。此時就必須有國家出面，對社會經濟的發(fā)展進行調節(jié)，把市場經濟導向健康發(fā)展的軌道。德國1967年制定的《穩(wěn)定法》就是給國家提供調節(jié)社會市場經濟的手段的法律。該法的全稱是《促進經濟穩(wěn)定與增長法》。它規(guī)定，在社會市場經濟條件下聯(lián)邦政府有權以間接的干預措施調節(jié)經濟發(fā)展（所謂"經濟干預"）；調節(jié)的目標是，在經濟持續(xù)增長的同時保持穩(wěn)定的物價、高的就業(yè)率和對外貿易平衡，保持各州、城鎮(zhèn)、鄉(xiāng)之間的經濟均衡發(fā)展：調節(jié)的主要手段是預算、稅收、社會福利措施等。它還規(guī)定，監(jiān)督、調節(jié)社會市場經濟，是聯(lián)邦政府的義務，聯(lián)邦政府必須對協(xié)調各地的經濟發(fā)展負責，對各地區(qū)的投資用稅收進行引導，并在每年初就過去年度的國民經濟的發(fā)展狀況向國會報告?！斗€(wěn)定法》的施行，其意義一是它給國家提供了經常的明確的調節(jié)控制經濟發(fā)展的權利義務、以及實施調節(jié)的手段；二是它擴大了聯(lián)邦政府參與經濟事務的權力，縮小了經濟的地方自決權，對聯(lián)邦制條件下的經濟地方自治原則進行了修正。

德國在穩(wěn)定社會經濟關系的方面，除利用《穩(wěn)定法》進行大膽的調節(jié)之外，還采取了如下措施：

為抑制、消滅通貨膨脹，規(guī)定德國中央銀行德意志銀行獨立，使其脫離聯(lián)邦中央政府機構系列，中央銀行董事會的組成不屬于聯(lián)邦總理的職權。這樣，政府就無法決定貨幣發(fā)行量，這就消除了政府為追求經濟高速發(fā)展而濫發(fā)鈔票導致的通貨膨脹。

設立經濟發(fā)展理事會，成員有聯(lián)邦經濟部長、財政部長、各州政府一名代表、鄉(xiāng)級政府的代表等。理事會的任務是：對德國境內全局性的經濟發(fā)展問題進行協(xié)商，尋找解決經濟發(fā)展中的方法并盡可能地采取一致行動。因德國是聯(lián)邦制國家，經濟事務的決策權屬于各州政府。成立經濟發(fā)展理事會后，聯(lián)邦政府便可以對各州之間的利益關系進行協(xié)調，并貫徹聯(lián)邦的經濟政策。

設立財政計劃理事會，其成員與經濟發(fā)展理事會組成方式一樣，其任務是協(xié)調國家、州和鄉(xiāng)的財政計劃，使公共收支與國民經濟的發(fā)展水平相適應。

設立社會力量監(jiān)督國民經濟運行的常設機構，于1963成立的一個由德國境內沒有黨派色彩的五個著名經濟學家組成的專家理事會，人稱"五賢士會"。該理事會的主要任務是：鑒定宏觀經濟的發(fā)展狀況，每年秋季撰寫一部關于宏觀經濟發(fā)展的優(yōu)劣的鑒定報告。這份報告要向社會公布，而且對政府實施政策有直接的作用。在每年1月份召開的聯(lián)邦議會上，聯(lián)邦政府要將他們對該鑒定的意見向議會提出專門的說明。

（三）關于市場準入的法律

對于允許公開競爭的行業(yè)，國家均規(guī)定嚴格的市場準入制度，不達到標準者不得開業(yè)進入市場。市場準入制度是企業(yè)開業(yè)登記制度之外的另一種考核制度，任何營業(yè)者當然都必須經過國家登記方可開業(yè)，但德國法律要求，營業(yè)者在申請登記之前，還必須具備一定的市場準入條件。這些條件是，對各種公司，依據(jù)商法的規(guī)定實行規(guī)范制和批準制；對個體商人，則要求其具備職業(yè)知識。對具有高級技術知識的個人營業(yè)者，如醫(yī)師、律師、會計師、經濟師和稅務顧問等，國家還要求他們必須經過特殊的培訓并達到一定的年齡。德國在市場準入方面的法律是非常嚴格而細致的。例如，即使是修鞋師傅、家庭用水管道修理師傅這樣的個體開業(yè)者，法律也要求他們必須具備實科中學畢業(yè)（六年制中學）畢業(yè)、學徒三年、幫工五年、最后通過政府專門考試的履歷。

四關于勞動者的法律

勞動是社會財富的根本來源，激發(fā)勞動者的積極性，保護他們的合法利益，理所當然地是立法的中心任務之一。由于德國是私有制國家，貫徹的是"勞動自由"的原則，故勞動關系的建立完全采用市場化方式即采用勞動契約形式，由雇主與雇員自己決定是否發(fā)生雇傭關系，并決定工資、工作時間、工作條件、休假、勞動保護等有關勞動的具體事宜。在這種條件下，勞動者總是處于較不利的地位，他們的權益常常難以得到保護，勞資沖突的產生是必然的。為緩和這種沖突，穩(wěn)定社會關系，德國法律在保護勞動者上采取了較大的舉措，其主要有：

⒈制定獨立于民法的勞動法。在《德國民法典》關于雇傭關系的規(guī)定顯然已經不足以保護勞動者的條件下，把勞動關系從雇傭的法律規(guī)范中分離出來，另外從19世紀末開始制定了一系列勞動法規(guī)，這些法規(guī)最初是針對個別行業(yè)制定的，尤其是針對礦工等勞動保護最為迫切的行業(yè)制定的，到第一次世界大戰(zhàn)后已經成為勞動法群體。1969年德國制定了專門的《勞動法統(tǒng)一法》，把所有的勞動法規(guī)統(tǒng)一為一個大法。該法以《德國民法典》和《德國商法典》為基礎，但又廣泛地引入行政法措施，確立了統(tǒng)一的勞動保護條件。該法的另一個顯著的成就是，把對勞動關系的司法管轄權從一般管轄權中分離出來，為成立獨立的勞動法院提供了法律依據(jù)。

⒉設立獨立的勞動法院，對勞動關系進行特別司法管轄。德國于1979年制定《勞動法院法》，規(guī)定設立縣、州、聯(lián)邦三級勞動法院系統(tǒng)，審理雇主與雇員之間的勞動關系爭議。該法規(guī)定，區(qū)別于一般的民事爭議的是，勞動爭議的審理貫徹程序捷便和費用節(jié)儉的原則。

3提倡"社會伙伴關系"。所謂"社會伙伴關系"指的是德國社會的一種說法，它認為德國的雇主與雇員之間的關系，以及他們的代表者雇主聯(lián)合會與工會之間的關系，不是你死我活的根本沖突，而是一種在客觀上既有矛盾但又誰也離不開誰的、要共同為經濟穩(wěn)定和繁榮發(fā)揮積極的社會作用的伙伴關系。德國法律對這種說法至少是采取了鼓勵的態(tài)度，法學家們在其著述中也大量采用并闡述這一說法。按照"社會伙伴關系"，只有雇主與雇員之間、雇主聯(lián)合會與工會之間在出現(xiàn)勞資沖突時即互相斗爭又互相協(xié)調才能解決問題。這一看法可以說在德國形成了共識。1993-1994年德國南部的鋼鐵工人長達10個月的罷工就是在工會與雇主聯(lián)合會頑強而又靈活的斗爭中得到解決的。

2建立"共決權"制度。所謂"共決權"制度，指的是德國法律規(guī)定的，在所有的企業(yè)中建立的由就業(yè)者享有參與和雇主共同決定企業(yè)事務的權利的制度。這一制度的主要內容有：⑴"企業(yè)委員會"制度。按照1952年頒布、1989年修訂的《企業(yè)法》，在一切企業(yè)中設立企業(yè)企業(yè)委員會，企業(yè)委員會由就業(yè)者或者就業(yè)者代表組成，它享有代表就業(yè)者講話以及決定部分企業(yè)內部關于就業(yè)者事務的權利。其權利主要包括：在集體事務方面如就業(yè)者的休假計劃、工作時間、職員宿舍的安排以及工作秩序、工人崗位勞動監(jiān)督、企業(yè)新技術引進等問題上企業(yè)委員會擁有決定權；在企業(yè)對就業(yè)者的個人處置事務如就業(yè)者的培訓、崗位調換、解雇等問題上，企業(yè)委員會擁有知情權和建議權；在企業(yè)變更損害到20名以上的就業(yè)者的利益時，企業(yè)委員會有為他們取得利益補償和申請社會救濟的建議權等。企業(yè)委員會不同于工會，因前者是法定組織，有法定權利；而后者是自愿成立的社團，其權利來源于組織章程；而且前者只可在企業(yè)內部活動，而后者可以是行業(yè)的、地區(qū)的甚至是全國的組織。⑵就業(yè)者參加企業(yè)監(jiān)事會制度。根據(jù)德國前述《企業(yè)法》、1951年的《產業(yè)企業(yè)共決權法》、1976年的《共決權法》等法律，就業(yè)者有權在一切股份公司、兩合公司、股份有限公司中擁有監(jiān)事會席位。法律對就業(yè)者席位的多少有明確規(guī)定，如在擁有500名以上就業(yè)者的礦山、鋼鐵企業(yè)中擁有1/3至半數(shù)的席位，在企業(yè)集團如康采恩的監(jiān)事會中擁有至少20％的席位。在監(jiān)事會中，就業(yè)者監(jiān)事行使與其他監(jiān)事同樣的權利。

⒌工會的統(tǒng)一化和獨立化。德國法律規(guī)定，某一行業(yè)只能組織統(tǒng)一的工會，其目的是避免該行業(yè)工人力量分散，保持工會的強大。所謂工會的獨立化，指的是德國法律規(guī)定，工會不能從屬于任何黨派或者教派，而只能保持其獨立。該規(guī)定的目的，是要防止把工會作為黨派的競選的工具或者教派斗爭的工具，使工會保持其只為工人利益活動的特性。

⒍建立完善的勞動保護和勞動保險制度。德國對勞動保護的法律制度見于民法、商法、行政法的一系列法律之中。其內容包括兩方面，一種是針對勞動中的危險對就業(yè)者的保護，如勞動秩序、就業(yè)者健康、勞動技術條件、危險品作業(yè)的保護等規(guī)定；另一種是勞動時間保護、勞動報酬保護、解約保護等。另外，對特殊勞動者如婦女、青年、重殘疾人、以及家庭勞動者等，由法律針對其特性作出規(guī)定。雖然德國法把勞動關系的締結仍然當作民法上的一種合同，承認其成立依據(jù)雙方當事人意思表示一致成立，但是它把勞動保護條款規(guī)定為強制性條款，雇主只能接受，而不能改變和拋棄。同時，德國對一切就業(yè)者建立以企業(yè)資金和國家資金為基礎的強制性保險制度，它規(guī)定所有的雇員都必須參加醫(yī)療、養(yǎng)老、事故、失業(yè)等項保險，保險費由雇主與雇員各半分擔。如就業(yè)者失業(yè)，除其可以領取失業(yè)保險賠償外，還可免費接受由國家財政支持的職業(yè)培訓和轉崗培訓。

總之，一方面由于就業(yè)者技能的提高和勞動市場的一百多年的"磨合"，另一方面由于法律對就業(yè)者的完備的保護，德國的就業(yè)者的法律地位和勞動條件已顯著提高，據(jù)1991年的統(tǒng)計資料，其勞動力價格已經成為世界之冠，個人的消費達到全國社會凈產值的56.1％，遠遠大于同期國家的各項支出〔11〕。

五關于社會福利制的法律

如上所述，所謂福利制，就是使德國公民享受全面的社會保障的制度，這是德國基本法規(guī)定的四大原則之一，也是實行社會市場經濟的目的，為實行福利制國家的目標，德國長期把農業(yè)、交通、郵電等行業(yè)置于市場之外，使之未進入競爭機制。同時，德國還制定了一系列法律，以國家的財政為基礎在該國建立起了全面的福利制制度。這些制度除上文談到的就業(yè)者的福利措施外，還主要有如下方面：

⒈住房。德國依據(jù)國家財政支持建立起了西方國家唯一的"福利制住房制度"。第二次世界大戰(zhàn)之后住房十分緊張，大量的無房居住者使得住房市場對居住者非常不利。因此德國政府開始實行住房市場的國家控制，使其基本上不再依市場調節(jié)。控制的手段之一，是國家強制投資住房市場，并獲得對住房的部分支配權，然后把住房低價出租給社會低收入者階層不定期居住，這就是所謂的"福利制住房"?？刂频氖侄沃且馈蹲≌x務法》（1948年）強制規(guī)定對房主解約的限制，后來該規(guī)定導致對《德國民法典》的修改，而建立起了"承租人保護"的法律制度。依靠這些制度，德國的住房市場曾有過長期的對居住者寬松的局面。但是自從德國統(tǒng)一后，住房市場目前仍然比較緊張。

⒉養(yǎng)老。德國對全社會實行法定養(yǎng)老保險制度。養(yǎng)老保險是由國家財政支持的。通常男子年滿65歲，婦女年滿60歲即可領取到養(yǎng)老金、退休金。

⒊教育。德國對全體居民實行十年制義務教育制和一切教育免費制度。對受教育有困難的居民，國家給予特殊的幫助，比如對殘疾人國家建立特別的學校予以教育。對經濟困難的大學生，國家給予未來可以減免的貸款。對失業(yè)者，國家舉辦專門的學校使他們免費學習新的技能。

⒋貧困者的社會救濟。德國對低收入者實行國家補助。補助的方式有發(fā)生活補助費、提供福利制住房等。

六德國社會市場經濟法律制度對我國的參考價值

關于德國社會市場經濟的效果的分析，例如原西德如何依靠這種制度而取得舉世注目的建設成就的情況，在我國已經有不少學者進行了介紹。此處當不再贅言。所應補充的是，在德國統(tǒng)一后原東德地區(qū)的經濟重建過程中，德國式市場經濟又一次發(fā)揮了積極的作用。因東西德經濟發(fā)展水平相差巨大，統(tǒng)一后為發(fā)展東部經濟而耗費了大量資金，從而導致德國經濟從1990年到1993年沒有正增長率，但是德國馬克的幣值與匯率基本保持未變，通貨膨脹率沒有超過3％，人民的生活水平基本沒有下降，未出現(xiàn)大的社會動蕩。1994年德國東部的經濟改建已經基本完成，德國經濟開始走出低谷，出現(xiàn)2％的增長率，1995年經濟可望持續(xù)增長。正因為此，執(zhí)政已經三屆的基督教民主聯(lián)盟黨在多數(shù)人預期競選失敗的情況下，在1994年的超級大選中又一次取得了競選勝利。這一切與前蘇聯(lián)地區(qū)及東歐地區(qū)某些引進英美自由市場經濟模式的國家的政治動蕩、經濟難以發(fā)展、人民怨聲載道的情況形成鮮明的對照。

當然，德國社會市場經濟的法律制度從法律政治學的角度來看并非是無可指責的。但是，對它的批判不是本文的目的。我國的市場經濟的法制建設尚處于初級階段，我們需要廣泛地吸收和借鑒市場經濟發(fā)達國家的法制經驗，尤其是德國社會市場經濟法制的成功經驗。實事求是地說，德國的社會市場經濟的法律制度對我國在許多方面都有借鑒作用，最突出的方面應該是以下幾點：

⒈依靠民法來建立我國市場經濟社會的行為規(guī)范基礎。民商法是市場經濟法制建設的基礎。正如德國社會市場經濟的法律制度--其實也是其他市場經濟國家法律制度所表明的那樣，市場經濟的最基本的立法是民法以及作為民法特別法的商法，因為他們提供了市場經濟條件下的整個社會的最基本的法律規(guī)則。但是實事求是地說，我國的立法者對此并無清楚的認識。目前我國民法立法非常薄弱，根本無法適應市場經濟條件下作為整個社會的基本規(guī)范的需要?，F(xiàn)行民法最基本的法律"民法通則"過于簡單，只有156條，在其實質內容方面，不但物權財產權（最突出的是不動產財產權）、債權這些民法中最基本的內容，也是市場經濟的基本的法律規(guī)范，在我國可以說是缺乏有實質意義的規(guī)定，而且已經被改革實踐和其他法律所否定的內容，如關于不許土地出租的規(guī)定等，到目前為止仍然是民法的有效條文，所有這些給我國目前的改革確實帶來不少困難。但同時這也給改革帶來良好的契機。因為大家都能看到的是，舊的古老傳統(tǒng)很難適應當代的情勢，在產品經濟體制下制定的行為規(guī)則又被改革和人民群眾所拋棄，所以我國目前最缺乏的就是民間的基本的行為規(guī)范。而民法依其本源就是市場經濟條件下的民間社會的行為規(guī)范的總和。因此，如果現(xiàn)在我國能夠制定出一部詳備而得當?shù)拿穹?，不但會彌補我國目前的民間社會行為規(guī)范缺乏的漏洞，而且會極大地促進改革的發(fā)展。這也是我們從《德國民法典》的制定和施行百年時理應得到的經驗。

⒉依靠法治方法實現(xiàn)法治經濟。對我國社會主義市場經濟是法治經濟這一點，目前從上到下已經沒有疑義。但是對怎樣才能實現(xiàn)法治經濟這一問題，理論界無人提及，實踐上可以說并不明確。因為，目前我們所使用的改革方法可以說是與法治目標相違背的。其主要的表現(xiàn)是，新的改革措施的出臺常常不依靠法律的手段和方法，沒有遵循"先立法、后行動"這一法治國家普遍的原則，而是繞過現(xiàn)行法律、甚至違背現(xiàn)行法律的規(guī)定，依靠非法律的種種手段推進改革的進行。比如，改革中大量存在的"先試驗、后立法"方法就是如此。這樣，幾乎每一次改革措施出臺都會帶來法律威信下降的副作用，它違背了法治國家的目的。這一點無疑也是我國目前法制威信不高的原因之一。對此問題的解決可以參考德國等法治國家的作法。在德國，對政府的行為實行的是"法律之外一切行為均為非法"的原則，政府施政如有新的舉措，首先考慮的是把自己的綱領制定為法律，然后才付之于行動，如不然，政府的行為就是非法行為。這一原則雖有僵硬之嫌，但它卻維護了法律的尊嚴，遵循了法治的原則，收到了長遠的政治效益和經濟效益。我國對改革也應貫徹"先立法、后行動"的改革策略，也就是依靠法治手段達到法治目的的策略，把一切改革活動納入法治軌道。要做到這一點在我國并不難，因為目前所推行的改革制度，常常是在理論上和實踐上已經為我國臺港地區(qū)或者其他國家證明是市場經濟的成功經驗，甚至有些改革措施就是直接從這些地區(qū)和國家引進的。那么在吸收這些地區(qū)和國家的經驗時同時引進他們的有關的法律制度、同時把這些法律制度通過立法轉化為我國的法律制度，應該說是比較容易做到的。

〔1〕A.Hofmann.TatsachenueberDeutschland,Societaets.Verlag1992,Seite185.

〔2〕參見張賢鈺：《德國社會市場經濟與法制的評價》，《中國法學》1993年第6期等。

〔3〕HelmutKoehler:EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,SeiteIX

〔4〕HelmutKoehler;EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,1993,SeiteXIX

〔5〕KonradZweigert&HeinKoetz,EinfuehrungindieRechtsvergleichung,Tuebingen1971,Seife268.

〔6〕Schoenfelder:DeutscheGesetze,VerlagC.H.Beck,1994,11.

〔7〕WolfgangHefermehl:EinfuehrungzumHGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,Seite7.

〔8〕Creifelds;Rechtswoeterbuch.VerlagC.H.Beck.Neuauflage1994,Seite645

〔9〕Sternusw.:EinfuehrungindasdeutscheRecht.DeutscherTaschenbuch.Verlag,1990,Seite123-124

篇7

關鍵詞 買賣不破租賃 法定概括轉移 登記公示

作者簡介：張賢軍，西北政法大學民商法學專業(yè)碩士研究生。

一、買賣不破租賃的含義及其由來

買賣不破租賃在學理上一般是指在租賃關系存續(xù)期間，出租人轉讓出租物的所有權，買受人不能以其已成為租賃物的所有人為由否認原租賃關系的存在，原租賃合同對受讓人和承租人繼續(xù)有效。我國《合同法》第229條明確規(guī)定“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”

傳統(tǒng)的民法理論認為債權是相對權，其效力只能及于債務人而不能對抗債務人以外的其他人。而物權是絕對權其效力是完全優(yōu)于債權的，租賃權是基于租賃合同而產生的，其在本質上是債權。這也便是羅馬法早期在民法中奉行的“買賣破除租賃”的原則。但在遵循此原則的條件下若出租人出賣租賃物，承租人處在完全被動的地位其利益是得不到任何保護。也容易導致交易的不安全和社會經濟秩序的不穩(wěn)定?！八缘搅肆_馬帝政時期對此原則作了限制，規(guī)定如契約中有維持租約效力的條款的則條款優(yōu)先。但此僅是契約義務而非法定義務。”

近現(xiàn)代各國為了加強對承租人的保護，促進對租賃物的利用。民法的理論研究開始改變以往重權屬的方法，逐漸走到物盡其能以達到社會最大效益的研究道路上來，并開始注重和加強對社會弱勢群體權利保護的研究。從而在一定程度上賦予了租賃權一些物權屬性，使其開始具有了對抗第三人的效力，進而確定了買賣不破租賃的規(guī)則。

一般認為買賣不破租賃的規(guī)則以法典化確定下來的做法是始于德國。但在《德國民法典》制定的初期，第一草案采取的是“買賣破除租賃”的規(guī)則，反對者認為此規(guī)定完全忽視了對承租人利益的保護， 正是由于德國法學家基爾克對此規(guī)則提出了嚴厲的批評，后來改變了草案采取了“買賣不破租賃”的做法，于最終生效的《德國民法典》第566條確定了該規(guī)則。在后來的《意大利民法典》，《日本民法典》以及我國臺灣地區(qū)的“民法典”都相繼確定了買賣不破租賃的規(guī)則。

二、買賣不破租賃是否只適用于買賣

一些觀點認為買賣不破租賃只能適用于以買賣形式轉移租賃物所有權的情形。筆者認為買賣不破租賃的適用范圍并不限于買賣?！百I賣不破租賃”只不過是一種形象的說法，因為在現(xiàn)實生活中所有權的轉移主要是以買賣的形式進行，所以在習慣上我們稱之為“買賣不破租賃”。對此規(guī)則的正確理解應當是所有基于法律行為而發(fā)生的物權變動，都不應影響原租賃合同的效力。從我國《合同法》第229條的規(guī)定來看立法并沒有表明買賣不破租賃只適用于買賣。其立法宗旨在于表明租賃物在租賃期間，不管以何種形式發(fā)生所有權的變動都不得影響原租賃合同的效力。在現(xiàn)實生活中所有權發(fā)生變動的形式是多樣的如互易、贈與、確權、繼承等。所以買賣不破租賃的規(guī)則不僅適用于買賣，更適應于一切租賃物所有權發(fā)生變動的情形。

三、買賣不破租賃的適用對象――不動產或動產

買賣不破租賃適用對象是不動產還是動產或者二者兼有？不同的學者卻有不同的主張，有學者主張只能適用于不動產，有的主張二者兼適用。主張只適用于不動產者認為買賣不破租賃的立法目的是為了保障承租人的居住權，切實維護那些在經濟上處于弱者的利益。誠如王澤鑒教授認為：“居住為人生之基本需要，屋價高昂，購買不易，承租人多為經濟上弱者，實有特殊保護之必要?！?他們之所以將動產排除在適用范圍之外，是因為在他們看來動產和不動產相比價格較低而且容易找到替代物，不適用此規(guī)則不會對承租人造成多大影響。

筆者認為這種看法是狹隘的，首先從立法的表述上來看我國《合同法》第229條采用的是“租賃物”一詞。從字面上看立法是沒有把動產排除在外的。我們不能想當然的從個人角度出發(fā)去做縮小解釋。從立法宗旨上講此規(guī)則是為了保護承租人的利益，不動產尤其是房屋租賃對承租人的重要性自不待言。但有些動產租賃也會對承租人產生重大影響，動產是否適用此規(guī)則要就具體情況而定，不能一概否決。如《歐洲民法典草案》第42-7：101條規(guī)定：買賣不破租賃規(guī)則的適用對象為“租賃物”，其起草者認為該規(guī)則首先適用于所有的不動產租賃，在某種程度上也適用于動產租賃。

四、原租賃合同買受人承受時若干問題的提出

買賣不破租賃追求的效果是不影響租賃合同的效力。但如何實現(xiàn)這一效果？目前我國理論研究通說認為買賣不破租賃是法定的概括轉移。該觀點認為租賃物的所有權發(fā)生變動以后原出租人退出租賃關系，買受人和承租人成為新的合同當事人，原出租人的權利義務關系概括的轉移給買受人。 這種法定概括轉移導致的結果便是買受人只能同意，進而承受原租賃合同的權利義務關系。按合同法原理來講，合同的概括轉移除合同雙方當事人達成轉讓的協(xié)議以外，還需經對方當事人的同意，然而在買賣不破租賃中卻打破了這一法理。合同法中的“合意”在這里體現(xiàn)為“法定同意”。

“法定同意”有時并不能代表買受人的真實意思，如果出賣人故意隱瞞原租賃合同的事實，在這種受讓人都不知道的情況下何來真實的意思表示呢？買賣不破租賃的這種“法定同意”是與《合同法》中“意思一致”是沖突的，是嚴重違反合同法的精神。

（一）關于房租的問題

以一案例加以分析：甲與乙關系甚好，甲把市值2000元每月的房子以1000元每月的價格出租給了乙，后甲又把該房出賣給不知情的丙。根據(jù)買賣不破租賃的規(guī)則，丙只能“法定承受”原租賃合同的義務。這對買受人來說顯然是不公平的，此是其一；其二如果出賣人提前收取了房租，那么便會出現(xiàn)買受人無房租可收的局面。如果出賣人轉讓房屋以后不知去向，那么此時丙該如何救濟自己的權利？買賣不破租賃的目的固然是為了保護承租人的利益，但絕不能在損害買受人的基礎上保護承租人的利益。 （二）關于商人承租的問題

現(xiàn)實中的房屋租賃并不一定都是為了居住，有很多的租賃是為了從事商業(yè)活動。買賣不破租賃的目的是為了保護弱者的利益，根據(jù)法理自然人中哪些人是可以成為商人？是那些在社會生活中有閑置資產的人。也就是說只有那些手頭上富裕的人才有從事商事營業(yè)的資本，可見商人顯非弱者。所以在商人承租房屋進行營利的情況下，出租人轉移房屋所有權的，個人認為是不能適用買賣不破租賃的規(guī)則。當承租人承租房屋是為了居住時，生存權和所有權相比生存權的價值位階顯然是高于所有權。但在租賃是為了營利的情況下，承租人的商事維持利益顯然是不能對抗買受人的所有權。

（三）關于出租人欺詐的問題

承接上接的案例，如果出賣人甲故意不把房屋出租的事實告訴丙，并和丙辦理了所有房屋轉讓手續(xù)。等丙行使房屋所有權時卻發(fā)現(xiàn)乙對此房還有五年的租賃權。買房屋就是為了居住，面對房屋還有如此長的租賃期限，此時的丙又該如何救濟？如果出賣人甲健在，買受人丙可以以意思表示不真實為由請求法院或者仲裁機構撤銷合同。如果甲下落不明或者死亡，丙豈不是無處可以救濟？

五、關于買賣不破租賃的幾點建議

根據(jù)我國《合同法》第229條的規(guī)定，在原租賃合同的承受上國內大部分學者主張的是法定的概括轉移說，但從上文提出的幾個相關問題來看，堅持法定的概括轉移在一些情況下是嚴重有損買受人的利益。是否有種兩全其美的辦法呢？筆者認為是可以探討的，在買賣不破租賃的規(guī)則下，原租賃合同的承受應采取一種折中的辦法――在采取法定概括轉移的同時賦予買受人一定的意志自由，即在買受人承認原租賃合同繼續(xù)有效的前提下，買受人可以與承租人進行合理協(xié)商，改變一些明顯違反公平正義的條款。這樣既能保護承租人的利益，也能很好兼顧買受人的利益。

對于上文提到的關于承租人是生活居住還是商事營業(yè)的問題，筆者認為應該區(qū)別對待，既然買賣不破租賃的立法目的是為了保護弱者的利益。然而商人在經濟上顯非弱者，對其而言是不能適用此項規(guī)則。再者隨著近年來國內經濟的迅速發(fā)展，尤其是房地產事業(yè)的興起和繁榮，房屋租賃市場較好。商人不適用此條規(guī)則對他們的經營不會造成多大影響。

上文關于出賣人欺詐是一個重要的問題。在房屋的買賣中有時出賣人出于各種利益的考慮會故意隱瞞房屋出租的事實，嚴重損失了買受人的利益。又因現(xiàn)代生活復雜、社會信息量大，在交易的過程中信息往往是不對稱的。為了能更好的保護買受人的利益，筆者認為在適用買賣不破租賃時一個重要前提是看原租賃合同是否經過登記公示。因為租賃權作為一種物權化了債權，必須經過登記公示才能具有公信力，才能對抗第三人。

篇8

    關鍵詞：有體物；有形物；無形物；虛擬財產；動產；不動產

    物權的客體為物，此乃采用物權概念的大陸法系國家和地區(qū)的普遍看法。然而，在考慮物權變動的規(guī)則以及物權公示的方式選擇時，“物”本身的理論問題又常常困擾著學者和立法專家。因此，在我國《物權法》正在起草之際，筆者擬對此陳一己之見，以期有益于我國物權法的理論與實踐。

    一、物是否僅指有體物以及有體物如何界定

    民法上的物，從古到今都處于不斷發(fā)展當中，但有體物和無體物的劃分都一直是被廣泛肯定的。羅馬法學家蓋尤士認為，有體物（nescorporales）是具有客體存在并且可以憑借人的感官而觸覺的物，如土地、房屋、牛、馬等；無體物（incorporales）系“法律上擬制之關系” （quaeconsistentinjure），是指沒有實體，而僅由法律所擬制的物（即權利），如地役權、用益權等?！?〕有體物僅指可以感覺的有形物。實體性即是物的要件，客體物的有體意味著有形。在羅馬社會，物權標的物確實都是可感知的、可觸覺的?！拔?，在具體的和特定的意義上（即與物權相聯(lián)系），是指外部世界的某一有限部分，它在社會意識中是孤立的并被視為一個自在的經濟客體。羅馬法物權的標的只能是這種意義上的物，即實體的物，羅馬法上也稱它為‘物體’（corpus）”?！?〕無體物有以下主要特征：第一，系抽象物，為人們主觀所擬制的某種利益，因此被視為區(qū)別于有體物的無體物；第二， 以能用金錢來衡量為條件，家長權、夫權、自由權等沒有財產內容所以不能視為無體物；第三，所有權雖然較主觀抽象，但羅馬人認為該項權利與物同在，并且是最完整的物權，應區(qū)別于其他一般財產權利。因此，所有權被劃歸有體物的范圍?；诖?，在羅馬法上，物之有體即為有形，權利屬于制度產物，無體物實際上是所有權之外的財產權利?？梢哉f，由于社會生產力和人的認識能力的局限，有體物之“體”拘泥于外在之“形”?！?〕英國法學家梅因在分析羅馬法的要式移轉物即土地、奴隸及負重牲畜時，猜想出該類商品最初即稱為“物件”（res）或“財產”（proprietas）?！?〕法國學者在述及權利客體時，往往將財產分為動產、不動產和知識財產，并將其統(tǒng)一概括到“物”的概念之中。法國《拉魯斯大百科全書》認為，凡能構成財產的一部分并可占為己有的財富即為物。這種物既可以是有體物，即具有實體存在，可以被人們感知的物，包括一切動產與不動產；也可以是無體物，即沒有實體存在，而由人們主觀擬制的物，包括與物有關的各種權利（如用益權、債權）和與物無關的其他權利（如著作權、工業(yè)產權）。德國民法否認羅馬法以來的物的分類方法，提出了“物必有體”的觀念，在學理上，物權法中的物（德文sache），即為狹義的具體的可見物品。德國民法不僅不承認以特定財產權利為指向的無體物，而且沒有像法國民法那樣在客體類別中采取財產與物通用的說法。所謂“不動產”與“動產”，依德文原意只能稱為“不可動之物”（unbeweglichsache）與“可動之物” （beweglichesache）。按照德國學者的解釋，財產與物的意義是不能等同的。在英美法中，由于法律傳統(tǒng)的差異，極少使用客體物的概念，而普遍采用財產的說法。當代英國學者編纂的《牛律法律大辭典》在表述權利客體的物（things）與財產（property）時，作出了實產（realproperty）或不動產與屬人財產（personalproperty）或動產的相同分類，前者即是可請求返還特定物的財產，后者則是可請求給予損害賠償?shù)呢敭a。這表明物與財產兩者的概念、內涵是一樣的。在我國的法律用語中，一般認為物是指占有一定空間，能夠為人力所支配并能滿足人們需要的物體。這一觀點同于德國民法關于物的含義。我國民法也在不同意義上使用財產這一概念，例如，我國《民法通則》第5章第1節(jié)題為 “財產所有權和與財產所有權有關的財產權”，此處的“財產”顯然指的是有體物；我國《繼承法》第3條規(guī)定“遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產”，其“財產”則泛指有體物和財產權利（無體物）?！?〕

    由上述分析可以認為，以下三點是可以肯定的：（1）關于物的外延問題，在大陸法系國家形成了“狹義物主義”和“廣義物主義”兩種立法例。前者認為物即有體物，如德國民法典第90條規(guī)定：“本法所稱的物僅指有體物?！焙笳哒J為物包括有體物和無體物，如法國、意大利、奧地利、荷蘭等國的民法。如法國民法典第526條規(guī)定，不動產的用益權、地役權或土地使用權和旨在請求返還不動產的訴權按其所附著的客體均為不動產。意大利民法典第810條規(guī)定，所有能夠成為權利客體的物品都是財產。奧地利民法第285條規(guī)定，任何在人以外的并且用做人的使用的物被稱作法律意義上的財產；第292條規(guī)定，根據(jù)其性質的不同，財產可以分為有體的與無體的，動產和不動產的，消耗的與不可消耗的，可估價的與不可估價的。荷蘭民法典第三編第2條規(guī)定，物是可由人力控制的有體客體。這兩種學說和立法例各有利弊，以德國民法為代表的“狹義物主義”對于物權客體的范圍規(guī)定得過于狹小，從而使權利上的物權不能納入物權的范疇。而“廣義物主義”將許多財產權利作為物看待，沒有區(qū)分權利和權利客體，也不完全妥當?！?〕實際上，即使是主張“物必有體”的德、日等國，亦在立法文件中有靈活規(guī)定。他們雖明文規(guī)認物僅為有體物，但在擔保物權制度中則規(guī)定權利可以為其客體。日本有些學者甚至主張，通過對民法關于物的概念的擴張解釋，使無體物能夠被承認為所有權的客體。（2）從羅馬法時代直至現(xiàn)代，所謂物即指有體物，物權的客體主要是有體物，但隨著市場經濟的發(fā)展，許多財產權利進入交易領域，從而成為他物權的客體。財富證券化、權利化的發(fā)展趨勢，促使物的概念不斷為財產的概念所取代，而財產的概念中既包括了物又包括了權利。正如英國學者Vinding所說，無論動產或是不動產，無論有體物還是無體物（證券），無論是所有權還是其他權利，都可以包括在這個概念之中?！?〕其實，從西方語言中的“財產”概念分析，goods（英文）、bien（法文）、hene（意文）、bienes（西文）、bem（葡文）都同時有“好的”的意思。將作為一種主觀價值評價的“好”，與“財產”相勾連，表明了某物只有在與人發(fā)生關系，并且能夠為人所利用，得到積極評價時才具有“財產”的屬性。西方主要語言中，表明“物”的詞，除了有一組單獨的指稱：res（拉文）、thing（英文）、chose（法文）、cosa（意文）、cosa（西文）、coisa（葡文）之外，同時還有一組另外的詞：objiectus（拉丁文），object（英文）、objet （法文）、oggetto（意文）、objto（西文）、objecto（葡文）。它們都同時具有“物”、“對象”、“客體”的內涵，同時，以 “objiect”為詞根的詞，在作動詞使用的時候，同時還有“針對”，“反對”，“對立”的意思。這些語義上的關聯(lián)，表明了“物”的概念與“客體”概念聯(lián)系密切，在特定的情況下甚至可以互換?！?〕（3）有體物為與無體物相對應的法律概念，有體物為具有一定的物質形態(tài)且能夠為人們感覺到的物，無體物僅指除所有權以外的財產權利。古代羅馬法的無體物，特指以有體物為對象的財產權利；而現(xiàn)代法國法的無體物，除上述權利外，還包括不以物為指向的知識產權。英國法上沒有物的概念，不存在有體物與無體物的分類，其無形財產的歸類標準，一是須為區(qū)別于實物動產的無體物，二是須為象征財產利益的抽象物。〔9〕

    如此一來，有體物即有形物的觀點就應當在民法理論與民事立法中被摒棄。誠如鄭玉波先生所言：“時至今日，科學發(fā)達，物之范圍擴張，如自然力（水力、電力）， 亦應列入物之范疇，因而吾人對于‘有體’二字之解釋，固不必再斤斤于‘有形’矣”?！?0〕在立法例上，瑞士民法、韓國民法有類似規(guī)定。德國民法雖未明確規(guī)定，但對物作了擴張解釋，將自然力作為物權客體，根據(jù)其“物必有體”的原則，自然力也應視為有體物。將無外在之形的自然力歸類于有體物，其理由有兩點： 第一，有體物之“體”，表現(xiàn)為物的客觀實在性。有體物獨立于民事主體之外，是民事主體以外的客觀事物，是不依賴于人們感覺而存在的客觀實在。第二，有體物之“體”既為人所感知又能為人所控制。諸如光線、電力、熱能、頻道、磁場等自然力，雖不能為人們感官所感知，但可以采用現(xiàn)代技術手段對其進行度、量、衡。此外，自然力必須能夠為人所控制，天空中無拘束存在之大氣、火山口散射之熱能等，由于人類不能控制，則不能視為民法上的物。因此，筆者認為傳統(tǒng)民法上的有體物可以再細分為二類：（1）有形物；（2）無形物。傳統(tǒng)民法所說的有體物實際就僅是有形物，無形的有體物則為現(xiàn)代民法的功績。在德國1887年的一個案例中，某人因盜竊他人電被提起訴訟，法院認為，電既不是氣體，也不是液體，而只是一種狀態(tài)，從物理狀態(tài)來看，它并不是一種物，不能作為所有權的客體。但從公平正義的觀念來看，盜竊他人電力會對他人造成損害，因此也應當受到懲罰。至1901年4月9日德國專門頒布了一個法律規(guī)定，規(guī)定竊電應視為盜竊?！?1〕對于電、熱、聲、光以及空陽物理上表現(xiàn)為無形狀態(tài)的物，本質上為有體財產的延伸，仍然屬于有體物的范疇，因為它盡管是以一種無形的狀態(tài)表現(xiàn)的，但它仍然是一種不依賴人們意志的客觀存在，而且能夠為人們所支配。實際上，許多國家民法典也明確規(guī)定電力等自然力為可以支配的物?！?2〕

    無形物除如光線、電力、熱能、頻道、磁場等自然力外，在現(xiàn)代社會還有一種十分重要的類型。即網(wǎng)絡空間中的虛擬財產究竟是不是物？有沒有真正價值？這是極值得研究的問題。按照習慣性思維和傳統(tǒng)的財產權觀點，游戲參與者在網(wǎng)絡游戲中獲得的財物、身份等完全是虛擬的，只是特定游戲中的內容信息，如同在比賽中取得的分數(shù)，本身不具有價值。但是，我們必須認識到，在網(wǎng)絡已經廣泛滲透到社會各方面的今天，人們通過網(wǎng)絡進行商務、消費、創(chuàng)作等多種活動，其中產生的數(shù)據(jù)普遍被認為是有價值的，網(wǎng)絡游戲參與者在游戲規(guī)則范圍內通過特定的行為獲取的虛擬財物，也當然具有價值。〔13〕更具體來說，虛擬空間中的財產如果是物，也應當屬于民法上的物的范疇。其理由主要有：〔14〕第一，虛擬財產主要是游戲參與者通過個人的勞動而獲得的，同時客觀存在著伴隨性財產投入。獲得虛擬財產的最主要方式，是網(wǎng)絡游戲的參與者在游戲中可以通過攻關和解決游戲難題的方式，不斷升級虛擬角色的身份，并同時根據(jù)自己的努力而獲得虛擬財物，并以此作為參與游戲的主要目的。在這一過程中，游戲參與者獲得的虛擬財產，往往是通過數(shù)百小時乃至數(shù)千小時的時間和精力投入，以及個人智力投入來獲取的，有的人技巧性較差的，甚至花費了數(shù)百小時而一無所得。這種長時間的游戲參與，實際上是以上網(wǎng)費用為代價的。因此，網(wǎng)絡游戲參與者通過勞動和金錢投入，苦心經營而得到的虛擬財產，其價值以及重要性，絕對不亞于實體世界里的真實財產。第二，虛擬財產的獲得，可以通過實際購買點數(shù)的方式獲得，游戲勞動不是惟一的方式。應當認識到，計算機空間存在的虛擬財產，包括虛擬的游戲工具，并不全部屬于無價格的，并不全部是當事人通過自己的游戲過程而未付對等金錢價格得來的，同時，還不可否認地存在實際購買上述虛擬財產的情況，包括以支付金錢為前提購買游戲工具的情況。網(wǎng)絡游戲開發(fā)商提供在線的網(wǎng)絡游戲的目的，在于獲取現(xiàn)實的經濟收益。因此，除了銷售游戲產品本身以外，銷售虛擬財產目前是一項重要的收入。從目前網(wǎng)絡游戲的現(xiàn)狀來看，銷售網(wǎng)絡游戲產品本身已經在開發(fā)商的整體收益中居于次位，而銷售游戲中虛擬財產的收益所占整體收益的比例已經越來越大。網(wǎng)絡游戲開發(fā)商的普遍的做法是，網(wǎng)絡游戲參與者在下載游戲的客戶端程序后，即可登錄到運營商的服務器，用購買的點數(shù)卡換成游戲時間，方可進行游戲，而運營商以出售點數(shù)卡的收入為利潤來源。同時，游戲中使用的虛擬“寶物”、“武器”、“工具”、“經驗值”等，也可以直接加以購買。因此，對于這一部分通過直接購買方式獲得的虛擬財產，其真實價值是不言而喻的。第三，現(xiàn)實存在著換算機制：虛擬財產與真實財產之間存在著市場交易。目前客觀存在的現(xiàn)實情況是，虛擬財產和真實財產在網(wǎng)絡上存在一整套固有的、自發(fā)的換算與交易機制。其主要形態(tài)包括離線交易和網(wǎng)上交易。客觀地講，網(wǎng)絡游戲參與者群體之間目前不可否認地流行著以現(xiàn)實金錢來交易“網(wǎng)絡貨幣”、“寶物”、“武器”等虛擬財產的機制。由此而導致玩家的虛擬財產不僅在網(wǎng)絡游戲中具有使用價值，而且由于形成了現(xiàn)實需求，已經成為可以交易的一種現(xiàn)實化的商品。不少游戲社群網(wǎng)站就另辟“討論區(qū)”讓玩家自由詢價交易。比如臺灣游戲社群網(wǎng)站游戲基地的熱門線上游戲討論區(qū)中，就有“虛擬寶物參考價格”，玩家可依此買進賣出。目前，在各大拍賣網(wǎng)站上經常會發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡游戲中的虛擬道具、財物等進行拍賣。〔15〕第四，虛擬財產與真實貨幣的固定兌換方式已經存在。伴隨著網(wǎng)絡游戲多樣性的發(fā)展，虛擬財產與真實貨幣之間的固定轉換體系逐漸開始出現(xiàn)。某些網(wǎng)絡游戲已經開始嘗試確立一種新的機制：游戲程序與參與者之間形成財產由虛擬向真實性之間過渡的機制。這種游戲是傳統(tǒng)的投幣參與游戲但可以獲取獎勵的賭博游戲的一種延續(xù)，但是其潛在的賭博因素大為下降。在中國大陸，上海威迪圖像數(shù)據(jù)通信工程有限公司聯(lián)合上海奕騰信息科技有限公司設立的“游戲之家”網(wǎng)站，游戲之家點數(shù)與實際人民幣之間換算關系為1點對應1分人民幣?！?6〕基于此，我國臺灣地區(qū)有學者明確指出，虛擬世界與真實世界的距離越來越近，虛擬世界的交易模式也與現(xiàn)實社會的交易模式相當，甚至于虛擬世界的交易，不但包括“虛擬貨幣”，甚至于也涉及真實世界的新臺幣交易。〔17〕所以，筆者贊同物權的客體主要是有體物的觀點，〔18〕同時認為，有體物有有形物和無形物之分，物權的次要客體為所有權之外的財產權利。二、如何區(qū)分動產和不動產在傳統(tǒng)民法上，區(qū)分動產和不動產的標準是物是否能夠移動以及移動后是否改變其性質、損害其價值。〔19〕羅馬法中，動產則稱為可動物，是指能夠自行移動或者用外力移動而不改變其性質或價值的有體物；不動產稱為不動物，是指不能自行移動也不能用外力移動，否則就會改變其性質或者減損其價值的有體物?！?0〕即以能否實現(xiàn)物理意義上的“移動”作為標準對物進行分類。依此標準，不動產在羅馬法上可以分為三類：土地（建筑物在當時被視為土地，因而此處的土地事實上包括土地和建筑物）；動產附著于不動產而成為不動產；因標的的性質而成為不動產的他物權。在羅馬人的頭腦中存在這樣一種常識性的認識，土地、房屋等物對人很重要，于是就有了把這些物集中起來加以管理和保護的必要，而這些物又都具有不能移動這一個統(tǒng)一的物理特性，且此標準能為具有一般理智之人所掌握，在實務中簡便易行。法國民法繼承了羅馬法關于物的這種劃分方法?！斗▏穹ǖ洹穼τ趧赢a和不動產的確定方法作了明確的表述：第527條規(guī)定， “財產之為動產，或按其性質，或按法律的規(guī)定”；第517條規(guī)定，“財產之為不動產，或依其性質，或按其用途，或按其所附著的客體”。在德國民法中，“動產和不動產的劃分對整個《德國民法典》，尤其是對德國民法物權體系有著根本性的意義”?！?1〕該法典整個物權編完全建立在對不動產和動產的區(qū)別對待上面，不動產和動產的法律規(guī)范也有著明顯的區(qū)分。〔22〕

    在法國，不動產和動產的分類始自13世紀。不動產的特點即在于其不可移動性，這一概念借用了羅馬法的基本觀念，同時又保留了日耳曼法分類的某些特點，形成了雙重影響，從而也導致了某些含混之處的出現(xiàn)?！俺承├獾那樾危斗▏穹ǖ洹穼赢a與不動產的分類標準基本上是物理性的?！薄?3〕但“某些例外情形”是指什么呢？“除物理標準外，動產與不動產的分類的基本思想是：不動產是貴重的長期存在的和能夠產生收益的財產；動產則是具有較低的價值且不能長久存在的財產。動產的這種屬性通過下列格言予以表述：動產的價值是脆弱的 （resmobilisresvilis）?！?4〕由此可知，法國民法在將財產進行分類時，除物理標準之外，又融入了價值標準。實際上，法國對動產和不動產區(qū)分的物理標準，包括純粹的物理標準和不完全的物理標準。依純粹的物理標準，土地及其附著物為不動產，亦即不動產包括土地及其一切定著于土地的建筑物、植物等或”滲入“的物；〔25〕動產則為可以自行移動或被移動的財產?！?6〕不完全的物理標準即是對純粹物理標準進行修正，基于財產的用途，法律有時賦予其與其物理屬性不同的法律屬性。主要有三種情形：一是依照財產在未來的狀態(tài)，”提前“賦予不動產以動產的法律地位，即所謂”預置動產“；二是在動產因”附屬“于不動產而與不動產居于”同一體系“時，依財產”現(xiàn)在“的用途，將動產稱為”不動產附著物“；三是當財產的用途發(fā)生變化從而導致動產代替不動產時，讓動產在某些情況下發(fā)生原不動產的同樣效果?！?7〕法國民法典給不動產定義采取了所謂”純粹的物理標準“，但不動產的法律體系卻建立于不動產是一些重要價值的財產的思想基礎上，這一方面表現(xiàn)在不動產在確定方法上有極強的物理性，另一方面，為了強調不動產的重要性，將之限于一些價值極大的財產，對不動產的確定標準因之不能不有所改變。這種改變具有對應性：根據(jù)純粹的物理標準，一些財產因附著于土地本應成為不動產，但因其價值不太大，卻被歸入動產行列； 同理，一些財產并未附著于土地本應歸入動產范圍，但卻被視為不動產。

篇9

[關鍵詞]《繼承法》;遺囑;保留份額

【案件基本情況】

2014年5月中旬的一天，一位老人來到公證處要求申請辦理遺囑公證。經審查核實，遺囑人的父母均已死亡。遺囑人的妻子也已經去世，遺囑人目前未再婚。遺囑人與其妻子生前共育有三個子女，其中長子因病已先于其母親去世，長子留有一個兒子，是先天性的智障。遺囑人立遺囑要處分的財產是其與妻子共有的一處房產，其妻子去世后上述房產未曾分割，遺囑人立遺囑要將屬于自己的那一半財產及其應當繼承的其妻的部分留給小兒子繼承。

【意見與分歧】

在辦理此公證遺囑的過程中，公證處得知，遺囑人的智障的孫子在其兒子死亡后被其母親送到了福利院，在福利院中因生病被他的爺爺即遺囑人接到身邊一起生活，目前靠遺囑人撫養(yǎng)。此時，我處內部有兩種意見：一種意見認為，《中華人民共和國繼承法》（以后簡稱《繼承法》）中規(guī)定遺囑中應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額。智障的孫子是代位繼承人，又符合屬于《繼承法》第十九條規(guī)定的情形，應為其保留必要的遺產份額;另一種意見認為《繼承法》第十九條中的“繼承人”的范圍不應包括代位繼承人，且該代位繼承人的法定監(jiān)護人應為其母親，并非沒有生活來源，立遺囑人之所以將財產留給小兒子也是希望在自己百年之后由小兒子照顧智障的孫子，并非對他的生活沒有安排，因此公證處應充分尊重立遺囑人的意愿，將財產留給小兒子。

【評析】

辦理此案時能夠產生兩種意見，焦點在于對《繼承法》第十九條中“繼承人”范圍的理解。《繼承法》第十九條規(guī)定：“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》（以下簡稱《繼承法意見》）第三十七條對此又作了進一步的補充：“遺囑人未保留缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的遺產份額，遺產處理時，應當為該繼承人留下必要的遺產，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理。繼承人是否缺乏勞動能力又沒有生活來源，應按遺囑生效時該繼承人的具體情況確定。”上述規(guī)定構成了我國繼承法“保留份額”制度的核心內容。但是，由于其過于簡要，并未明確代位繼承人是否屬于應“保留份額”范圍，以至于給司法實踐中的具體運用帶來了若干較為突出的問題。

【筆者觀點】

經查閱相關資料進行綜合分析，筆者更贊同第二種觀點，理由如下：

一、在法學上，對于代位繼承的性質，有兩種說法。一種是代表權說，即代位繼承人代表被代位繼承人的權利而繼承。如法國民法典所規(guī)定的代位繼承是使代位繼承人取代被代位繼承人的地位、親等和權利，如同被代位繼承人未死而繼承。也就是說，被代位繼承人的直系卑親屬可以繼承被代位繼承人的繼承順序而取得其應繼份額。因此，當其父或母拒絕繼承或喪失繼承權時，其直系血親卑親屬應當沒有代位繼承的權利。另一種說法是固有權說，即代位繼承人以自己所固有的權利直接地繼承被繼承人的財產。德國、意大利等國民法典采取此觀點。我國臺灣民法典也采此觀點，認為代位繼承者，應理解為代位繼承人本其固有的繼承地位，被代位繼承人之應繼承份的地位而繼承。我國《繼承法》第十一條規(guī)定：被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權繼承的遺產份額。《繼承法》司法解釋第二十八條規(guī)定：繼承人喪失繼承權的，其晚輩直系血親不得代位繼承。從這些立法規(guī)定，我們可以看出，我國對于代位繼承所采用的是代表說。通俗的說也就是只有在法定繼承人享有繼承權的前提下，其晚輩直系血親才會享有代位繼承權，也就是說代位繼承適用于法定繼承，而遺囑對于法定繼承具有排他性。

二、遺囑是遺囑人生前處分其財產的單方法律行為，充分體現(xiàn)了遺囑人的真實意志。他所指定的遺囑繼承人是他所信賴的理想繼承人。遺囑人通過立遺囑的行為排除了其他法定繼承人的繼承權，也就不會產生法定繼承，進而不存在代位繼承的問題，也就不存在為代位繼承人保留遺囑份額的問題。

篇10

我國《擔保法》第20條基于保證債務的從屬性，規(guī)定“一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯的，保證人仍有權抗辯”。據(jù)此，當主債務上附有抗辯權時，保證人就可以向債權人主張抗辯權。然而該條未提及當債務人享有的不是抗辯權，而是事實抗辯或是形成權時，保證人能否向債權人行使這一權利，導致適用范圍上的爭議。對此作一認真探討實為必要。

設甲向乙訂貨，丙作為甲的保證人承擔連帶保證責任。在丙履行保證債務之前，丙得知甲乙之間的買賣合同系乙脅迫所為，依法可予撤銷，則：(1)乙向甲要求履行合同，而甲(向法院)訴請撤銷合同，后來乙就向丙要求履行保證責任，丙是否可以拒絕履行？(2)若乙在甲行使撤銷權之前請求丙履行保證債務，丙能否拒絕履行？(3)若丙得知甲對乙有到期債權可供抵銷，在甲未行使抵銷權之前，丙能否在相應范圍內拒絕向乙履行保證債務？

在上例中，問題(1)涉及的是事實抗辯(甲向乙主張撤銷其意思表示導致合同歸于不存在，從而取得給付義務不存在的抗辯)，問題(2)和(3)涉及的是形成權(甲擁有的撤銷權和抵銷權均為形成權)。而依傳統(tǒng)民法之通說，抗辯權和形成權并不相同，前者指的是妨礙請求權行使的權利，后者則是指能夠消滅請求權的權利；抗辯權和事實抗辯也是不同的概念，前者指的是權利被妨礙的抗辯，后者指的是權利不存在或者已經消滅的抗辯。如此看來，若嚴格依據(jù)語義解釋，只規(guī)定了抗辯權的《擔保法》第20條第1句對于上述情形似乎并無適用之余地，除非運用某種法律解釋方法對其進行解釋——“舉輕明重”。

二、舉輕明重——源自《唐律》的法律解釋方法

《唐律》規(guī)定：“諸斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕；其應入罪者，則舉輕以明重。”所謂舉重明輕，指的是如果律文中更重的情節(jié)都未入罪，那么情節(jié)輕的行為更不應入罪。所謂舉輕明重，則指如果律文中規(guī)定的更輕的情節(jié)都已入罪，情節(jié)重的行為就更應入罪。[1]舉重明輕和舉輕明重的運用可以彌補法律規(guī)定的不足，對需要規(guī)范調整卻法無明文的社會關系進行調整。不過在刑事領域，因其分寸難以掌握，在罪刑法定和保障人權等原則的要求下，現(xiàn)代刑法一般禁止不利于被告人的類推，而允許有利于被告人的類推。唐律中“出罪時舉重明輕”的方法也就常在為被告人辯護時得以運用，相反，“入罪時舉輕明重”的方法則極少被運用。[2]

舉輕明重和舉重明輕的方法，本質上是邏輯學在法律領域的運用，因而在私法上也不乏其蹤影。在法律解釋理論中，這種“理所當然”的解釋，被冠之以當然解釋或者當然論證(argumentum a fortiori)，在論證中體現(xiàn)為“尚且……當然”或近似句式。[3]如果“某事實較之法律所定者，更有適用該法規(guī)之理由”，就可以根據(jù)法律所定的情節(jié)，當然地推定該更應適用之情節(jié)的性質?！叭绶梢?guī)定因過失不法侵害他人權利者，愿負擔損害賠償責任時，則行為人具有故意者，當然更應負損害賠償責任?！盵4]羅馬法上“四足動物”作為一個經典的法律解釋學案例，[5]放到中國的語境下，也是“舉輕明重”之理。

關于舉重明輕，德國民法實務上早有運用：例如在BGHZ6．290一案，德國聯(lián)邦法院認為，合法征收尚且(sogar)應予補償(德國基本法第14條第三項)，在客觀違法征收的情形當然(ers recht)更予以補償。又如，在拍賣場舉手給朋友打招呼的行為是否應理解為應買的意思表示，拉倫茨教授認為“非誠意之意思表示，如預期其誠意之欠缺，不致為人所誤解者，其意思表示無效”之規(guī)定，可作為否定此項舉手為有效意思表示的依據(jù)。既然尚欠缺意思表示的非誠意表示尚且無效，在不具表示意識之情形，當然更屬無效。[6]

關于舉輕明重，我國民事審判實務中有這樣一則案例：在“上海日立電器有限公司訴常熟市阪本大金電器有限公司商標專用權侵權案”的終審判決書中，安徽省高級人民法院認為：“最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定‘復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，導致該馳名商標所有人的利益可能受到損害的’屬于給他人的注冊商標專用權造成其他損害的行為。根據(jù)舉輕明重的法律邏輯，阪本大金公司復制、翻譯、摹仿上海日立公司的‘海立’和‘HIGHLY’馳名商標在類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使上海日立公司的利益可能受到損害的，理應屬于給他人的注冊商標專用權造成其他損害的行為?！盵7]

三、請求權效力受阻的層次化現(xiàn)象與舉輕明重原則

(一)舉輕明重的適用前提是適用對象與參照物之間存在要件與效力上的遞進關系

由于當然解釋包括舉重明輕和舉輕明重兩種截然相反的解釋方向，因此在適用時，應首先確定解釋的方向，這方向就是法律規(guī)定的目的?！叭粌H就外部份量觀察，不得即為當然解釋，應就法規(guī)目的以決定之?！盵8]如果法律規(guī)定“禁止牛馬通行”的目的是為了防止運力過重損壞路面，那么基于保護路面不被重物損害的目的，比牛馬更重的大象自然不能通行。相反，三輪車載著高如山堆的塑料泡沫意圖通行，盡管其體積遠大于牛馬，但在對路面的影響上并不會比牛馬嚴重，因此可以通行。因此在運用當然解釋時，必須嚴格限定參照法條的目的；限定了參照法條的目的，也就可以保證“舉輕明重”不至于造成對法條的曲解和濫用。

在此，不妨稱法律所舉之“輕”為參照物，法律意欲明之“重”為適用對象。關于何者為輕，何者為重，王澤鑒先生指出，所謂“重”者，指其法律要件較寬或法律效果較廣，而所謂“輕”者，指其法律要件較嚴，法律效果較狹。[9]既然是舉輕以明重，那么就要求適用對象在法律要件上較參照物更寬，在法律效果上較參照物更廣。

《擔保法》第20條第1句的目的在于維護保證人的權益，使其避免承擔超過主債務人債務的負擔，并以抗辯權這種自力救濟的方式在相應范圍內有拒絕履行的權利?；谶@一目的，當債權人的請求權上附有抗辯權(參照物)時，保證人尚且可以據(jù)該抗辯權以拒絕履行，那么當債權人的請求權根本不存在，或者已經消滅，或者附有比抗辯權更強的消極權利(適用對象)時，保證人就更可以拒絕履行。當然，上述推理的邏輯前提在于主債務人的形成權或事實抗辯對于債權人請求權的效力比主債務人的抗辯權對債權人請求權的效力更強；換句話說，一項附有形成權或事實抗辯的請求權的“瑕疵”，要比一項附有抗辯權的請求權的“瑕疵”更嚴重。下面的分析將證明這一前提的存在。

(二)請求權效力受阻的層次化現(xiàn)象

對于請求權而言，抗辯、抗辯權和形成權都是能夠減損其效力的概念。這些概念之間的關系，盡管在學說上可謂錯綜復雜——抗辯和抗辯權時常處于被混用的狀態(tài)，抗辯權和形成權的關系也不能說有定論——但就本文而言，重要的是三者對于請求權效力輕重的遞進關系。

1．抗辯權對于請求權的效力

首先是關于抗辯權對于請求權的效力。通說認為，抗辯權是請求權的反對權，其效力在于妨礙請求權的實現(xiàn)，這既是抗辯權的定義，也是對抗辯權效力的描述。[10]盡管學界還有部分觀點認為抗辯權中的永久性抗辯權(譬如消滅時效抗辯權)具有消滅請求權的效力，但這一觀點經不住邏輯推敲，已被當代主流所拋棄。[11]主流觀點認為，抗辯權并不具有消滅請求權的效力，而僅僅具有永久或暫時妨礙請求權的作用。

關于抗辯權的效力，必須明確的一點是分清抗辯權主張之前與主張之后的效力，即區(qū)分“附抗辯權的債權”和“已被抗辯權阻礙的債權”。本來按照抗辯權的效力邏輯，抗辯權必須待抗辯權人主張方產生效力，在主張抗辯權之前，單純附有一項抗辯權的請求權在效力上是沒有任何減損的。舉時效為例，按照法律規(guī)定，消滅時效的經過使債務人享有一項抗辯權，因此已過消滅時效的債權可以說是“附抗辯權的債權”，直到債務人主張時效抗辯時，該債務方才成為“已被抗辯權阻礙的債權”。如果借用法國法系仍常用的術語“自然債務”和英美法系傾向于使用的術語“可強制執(zhí)行性”的話，那么上述推論則相應成為：已過時效的債務在債務人主張時效抗辯之前尚為法定債務，直到債務人主張時效抗辯之后方為自然債務；已經完成時效的債務在債務人主張時效抗辯之前尚為可強制執(zhí)行的債務(完全債務)，直到債務人主張時效抗辯之后方喪失可強制執(zhí)行性(淪為不完全債務)。然而這個簡單和明顯的推論并沒有被《德國民法典》的立法者所貫徹，這由后來的民法教科書就可看出。無論是德國法系其他國家、法國法系還是英美法系，抑或我國臺灣、大陸的大量教科書，在講到不完全債務、自然債務、可強制執(zhí)行性時，均直接以“已完成消滅時效的債務”作為典型，從未將術語精確到“因超過時效期間而被主張時效抗辯的債務”。[12]對于這種將附抗辯權的債權直接歸入自然債務或者不得強制執(zhí)行之債權的觀點，除了德國民法學者雅爾曾于1964年著文提出反對外，[13]意大利法官愷撒米拉拜利、包括德國當代法學家萊茵哈德齊默曼在內的歐洲合同法委員會也都提出了批評。他們正確地指出，超過消滅時效的債權界定為一項自然債務是不正確的。畢竟，只要債務人不提出時效抗辯權主張，債權人的債權仍然具有可強制執(zhí)行性。[14]

2．抗辯對于請求權的效力

這里講的抗辯指的是狹義上的抗辯，即事實抗辯，不包括抗辯權在內。在狹義上，抗辯專指兩種情形，即請求權不存在的抗辯和請求權已消滅的抗辯。例如，被告在訂約時無行為能力，且該被告之法定人不予追認該合同的效力，因此當原告訴請被告按約履行時，被告可以合同無效為由主張權利未發(fā)生的抗辯；又如，被告對某個有爭議的債權業(yè)已清償，在原告訴請償還債務之時，被告可以債務業(yè)已清償為由主張權利消滅的抗辯。

抗辯一旦被主張，作為其效力對象的請求權就即刻被“揭穿真面目”：根本不存在或者已經消滅。因此當一項請求權已經存在對方可據(jù)以抗辯的瑕疵時，這項請求權的正當性是有問題的，如果義務人沒有注意到該抗辯事實而為給付，事后也可以請求依不當?shù)美颠€，因為請求權人的權利根本不存在!從這一點上看，抗辯對于請求權的效力無疑要比抗辯權要大得多。抗辯權對于請求權僅有妨礙其實現(xiàn)的作用，就像是木樁一樣，能夠阻擋飛來的箭，但并不使箭消失；抗辯則是金盾，請求權這支箭遇之則斷。

3．形成權對于請求權的效力

第三個需要甄別的是形成權對請求權的效力。在以權利效力構建的權利譜系中，與抗辯權最為相似的莫過于形成權。1903年即《德國民法典》生效三年之際，澤克爾(Seck-el)發(fā)表了關于形成權(Gestaltungsrecht)的學說。他認為，形成權是一個新的權利類型，是一項獨立的主觀私法權利。[15]澤克爾的這一發(fā)現(xiàn)被學界認為是解決了既有權利范疇所不能包含的權利形態(tài)之歸屬問題，擴張了權利的范疇，進一步完善了權利的譜系，是一項“法學上的發(fā)現(xiàn)”。[16]形成權概念被提出后，迅速被當時的法學界所接受。發(fā)展至今，學說上一致認為，它是指依單方意思表示而使法律關系得以產生、變更或消滅的權利。[17]

既然形成權的效力能夠確立、變更或者消滅法律關系，自然就能夠消滅構成法律關系之要素的請求權。所以，盡管它和抗辯權有些相類似，但是二者之間仍然有區(qū)別，一項形成權的行使具有消滅權利的效力，而一項抗辯權的行使僅僅產生阻礙請求權的效力。[18]總而言之，形成權對請求權的威懾力也大于抗辯權對請求權的威懾力。

那么形成權與抗辯相比如何呢？顯然，形成權雖然具有能夠消滅請求權的效力，但其前提在于形成權人主張形成權。和抗辯權一樣，在研究形成權對請求權的效力時，必須區(qū)分“附有形成權的請求權”和“已被主張了形成權的請求權”兩組概念。形成權既為權利，就有被放棄的可能，當事人可能主張也可能不主張，如抵銷權、撤銷權，在當事人主張之前，形成權對請求權的效力是“隱而不發(fā)”，盡管有減損請求權效力的擔憂，但只要義務人一日不主張形成權，權利人的請求權效力就一日不減損。[19]如果義務人不主張其享有的形成權而為給付的話，事后不得依不當?shù)美蠓颠€。從這一點上看，形成權對于請求權的威懾力自然也比不過抗辯。

由上觀之，抗辯權、形成權和抗辯這三個對抗武器對于請求權的效力存在遞進關系。抗辯權對請求權的影響最弱，形成權次之，抗辯最強。換句話說，當一個請求權上附有抗辯權、或形成權、或抗辯時，其瑕疵程度是由輕到重而變化的。

四、舉輕明重原則對《擔保法》第20條的具體應用

《擔保法》第20條規(guī)定：“一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯的，保證人仍有權抗辯?！?/p>

由于保證債務的從屬性，如果主債務人對債權人主張抗辯權，其效力自應及于保證人，否則，勢必使保證債務的強度超出主債務，違背保證之從屬性。故自羅馬法以來，各國立法例均有明確規(guī)定。[20]同時，保證人不因主債務人放棄(無論明示或默示)抗辯權而喪失抗辯權，對此德國、我國臺灣地區(qū)和我國擔保法也都有明確規(guī)定。[21]我國司法實務亦貫徹這一規(guī)定。如果主債務人缺席訴訟而且也沒有證據(jù)表明主債務人于訴訟前曾主張過抗辯權，那么就表示主債務人放棄對債權人的抗辯權。但是這種放棄并不影響保證人依法享有主債務人的抗辯權。例如在“香港新建業(yè)有限公司等訴上海新建業(yè)有限公司等欠款擔保糾紛案”中，最高法院經審理認為偉成公司(主債務人)雖然提起了上訴，但由于其無故不到庭參加訴訟，按其撤回上訴處理。根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第20條第1款即“一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯”的規(guī)定，上海新建業(yè)公司(保證人)對于偉成公司是否有欠款、欠款多少依然享有抗辯權。[22]由此，我們可以得出一個結論：只要債權人的請求權附有抗辯權(而不必是主債務人已經向債權人主張了抗辯權)，保證人就有抗辯權，從而有權拒絕給付。

回到文首的案例。于問題(1)，關于保證人是否可就一項已經被主債務人撤銷了的債務拒絕給付。甲既已向乙提出了撤銷合同的主張，其債務就因此而消滅，乙對甲的請求權就成為了一項附有抗辯的請求權?；诒ＷC債務的從屬性，盡管《擔保法》第20條只對“因主債務人的抗辯權而享有的抗辯權”作了規(guī)定，而不涉及因主債務人的抗辯而享有的其他抗辯，但依據(jù)舉輕明重的原理，毫無疑問可以得出“因主債務人的抗辯權尚且享有抗辯權，因主債務人的抗辯就更享有抗辯權”的結論。何況，債權人之所以能夠向保證人提出請求，依據(jù)的是保證債權，確切地說，是保證債權中的請求權。而保證債權以主債權的范圍為準，[23]如果主債權本身并不存在或者已經消滅，保證債權自然也就不存在或者已經消滅。在這種情況下，法律不需要規(guī)定“主債務人所有之抗辯，保證人得主張之”，一樣能得出保證人享有主債務人之抗辯的結論。保證人能夠據(jù)以拒絕給付的抗辯事由，包括主債務上存在權利不發(fā)生的抗辯，諸如主債務因違法、無行為能力等；也包括權利消滅的抗辯，即主債務雖曾有效發(fā)生，但因清償、抵銷、解除或其他原因已消滅時，保證人亦有權據(jù)以主張抗辯權。值得說明的是，瑞士、法國和我國臺灣地區(qū)民法上對保證人行使從屬性抗辯權還增加了善意的要求，即在保證人明知主債務因錯誤或行為能力欠缺而有瑕疵仍為保證的情況下，否定保證人的從屬性抗辯權，保證人仍應獨立承擔責任。[24]我國《擔保法》沒有這樣的規(guī)定。

于問題(2)，關于保證人是否可就主債務人享有的形成權而拒絕給付。同樣，依據(jù)舉輕明重的原理，我們可以得出“因主債務人的抗辯權尚且享有抗辯權，因主債務人的形成權就更享有抗辯權”的結論。主債務人甲盡管尚未向債權人乙主張撤銷權，但是乙的這項請求權已經是附有撤銷權的請求權，其瑕疵比一項附有抗辯權的請求權要嚴重，作為從屬債務人的保證人丙當然有權拒絕履行保證債務。不過，因撤銷權有除斥期間的限制，所以保證人的這項抗辯權僅僅只是暫時性抗辯權，當甲的撤銷權除斥期間經過，丙的抗辯權也就隨即消滅。實際上，德國民法以及我國臺灣地區(qū)民法對此是有明文規(guī)定的。《德國民法典》第770條第1款規(guī)定：“只要主債務人享有撤銷作為其債務的基礎的法律行為的權利，保證人即可以拒絕向債權人清償。”我國臺灣地區(qū)民法第742條規(guī)定：“主債務人就其債之發(fā)生原因之法律行為有撤銷權者，保證人對于債權人，得拒絕清償。”通過舉輕明重原理的運用，我們看到，即便沒有像臺灣地區(qū)民法第742條這樣的規(guī)定，《擔保法》第20條同樣也能解決問題。

最后分析一下問題(3)，關于主債務人有對債權人到期債權可供抵銷時，保證人是否能夠拒絕給付。德國和我國臺灣地區(qū)民法學界都曾對“當主債務人對債權人有債權可供抵銷時，保證人可否據(jù)以向債權人主張抵銷”這一問題進行過激烈討論。針對保證人得否主張主債務人的抵銷權，有“肯定說”、“否定說”和“抗辯權說”三種觀點?！翱隙ㄕf”認為，既然主債務人有到期債權可抵銷，保證人就有先訴抗辯權，為免訴訟上的循環(huán)，應當認可保證人的抵銷權；同時，從“抗辯”的廣義解釋，也能推導出任何主債務人的抗辯均可由保證人行使之，包括抵銷在內。[25]日本和我國臺灣地區(qū)民法采之。[26]“否定說”認為，賦予保證人有權直接行使主債務人的抵銷權，無異于對主債務人行使權利之自由的侵害。[27]“抗辯權說”作為前兩種意見的折衷，認為在不能確定主債務人是否行使抵銷權時，賦予保證人暫時性拒絕給付的權利(即抗辯權)，既可避免保證人無終局給付義務而仍須先為給付的不利后果，也可以避免“越俎代庖”，對主債務人的權利自由構成侵害。[28]德國民法典采之。[29]

筆者認為，“抗辯權說”較為合理。盡管拉倫茨教授等學者所持的“否定說”有一定道理：主債務人有形成權的，若要類推適用德國民法第770條第1款的規(guī)定，必須具備與撤銷權相同的特性，亦即，第一，其行使受短期除斥期間限制；第二，其發(fā)生源自于債務本身的瑕疵事由；而抵銷權不滿足這兩個條件，并不具有類推適用的基礎，故主債務人有抵銷權的情形，保證人不能享有抗辯權。[30]但是，這一反對理由并不適用于我國《擔保法》第20條。首先，我國《擔保法》并沒有像德國民法那樣在“保證人享有主債務人的抗辯權”之一般規(guī)則之外，還特別設置一條“主債務有可撤銷的事由時，保證人亦享有抗辯權”，這就意味著抵銷權并不需要比照撤銷權來決定其是否獲得適用資格，只需要比照抗辯權即可。抗辯權也同樣沒有短期除斥期間的限制，而撤銷權、抵銷權對于請求權效力的影響，都比抗辯權重，主債務人的抗辯權尚且可以作為保證人抗辯權的依據(jù)，主債務人的形成權當然也可以，這完全符合舉輕明重的原理；其次，以“抵銷權之發(fā)生并非源自債務本身的瑕疵事由”從而否定保證人在主債務可抵銷情形下的抗辯權的說法，并不能自圓其說。理由在于，即便是作為參照物的抗辯權，其發(fā)生也不一定是源自于債務本身的瑕疵。以同時履行抗辯權為例，為了維持同時履行抗辯權的權利屬性，德國的主流學說反對“統(tǒng)一的交換請求權說為同時履行抗辯權的理論基礎”，而強調“雙務合同的牽連性并非絕對，而是相對的”。這種相對性表現(xiàn)在雙務合同當事人各自的請求權相互獨立，一方的請求權并不以另一方的請求權為發(fā)生前提。否則，若采“統(tǒng)一的交換請求說”，即強調絕對的牽連性，以一方的請求權得以履行作為另一方請求權被實現(xiàn)的前提的話，“同時履行抗辯權”就不再是抗辯權，而被曲解為一項事實抗辯了。[31]既然債權人的同時履行抗辯權并不妨礙對方請求權的發(fā)生，也就不能說對方請求權自身有什么瑕疵。實際上，同時履行抗辯權不過是化解債務人履約風險的立法技術的產物。既然抗辯權的發(fā)生也并非一定源自于債務本身的瑕疵，那么質疑《德國民法典》第770條和我國《擔保法》第20條對抵銷權的適用，就形同于質疑這些規(guī)范本身，但顯然，“否定說”論者是支持上述規(guī)范的。

綜上，盡管是否行使形成權以結束債權系債務人意思自由，保證人無權擅自行使債務人享有的形成權，但是按照舉輕明重的原理，保證人卻可以在債務人就是否行使其形成權之前暫時拒絕履行保證債務，即享有抗辯權。

結語

法律不可能對所有社會現(xiàn)象都作出具體規(guī)定，故在立法時必然要對具體行為模式進行抽象，在適用法律時再對抽象的條文規(guī)定按照一定的規(guī)則進行解釋。舉重明輕和舉輕明重既是立法技術，也是法律解釋方法。運用這一技術和方法，使既有的法律規(guī)定滿足社會生活的需要，也可以達到彌補所謂“法律漏洞”的效果。賦予保證人以主債務人的抗辯權，無非是基于保證債務的從屬性，避免保證人承擔超過主債務負擔的債務。在主債務人享有抗辯權的情況下，保證人尚且能向債權人主張抗辯權，那么在主債務人享有形成權、事實抗辯等比抗辯權更具“威懾力”的事由時，保證人當然有權向債權人主張抗辯權。在這個問題上，《德國民法典》第770條以及我國臺灣地區(qū)民法第744條、第742－1條的規(guī)定百密一疏，我國《擔保法》第20條的規(guī)定卻因粗放型的立法技術意外地更具優(yōu)越性，從而更適應復雜社會關系的需要。 注釋:

[1]見《名律例斷罪無正條》(總第50條)。其中關于舉重明輕，唐律疏文舉例曰：“依賊盜律，夜無故入人家，主人登時殺者，勿論。假有折傷，灼然不坐?！标P于舉輕明重，疏文也有舉例：“按賊盜律，謀殺期親尊長，皆斬。無已殺、已傷之文，如有殺、傷者，舉始謀是輕，尚得死罪；殺及謀而已傷是重，明從皆斬之坐?！眲⒖∥模骸短坡墒枳h箋解》，中華書局1996年版，第486頁；錢大群：《唐律研究》，法律出版社2000年版，第219頁。

[2]“在唐時，就有人呼吁改革”，但“終唐一世，此原則一直在用”。李廣成：“《唐律疏議》的法律解釋方法論析”，載《求索》2006年第4期，第117頁。

[3]［德］羅伯特阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第343－344頁。

[4]王澤鑒：《民法學說與判例研究》(八)，中國政法大學出版社2005年版，第8頁。

[5]羅馬法規(guī)定動物飼養(yǎng)人要為四足動物造成的損失承擔嚴格責任，那么從非洲引進的兩腳的鴕鳥造成的損害，是否同樣適用？羅馬法學家給予的答案是肯定的。參見［德］卡爾恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第181頁。

[6]王澤鑒：《民法學說與判例研究》(八)，中國政法大學出版社2005年版，第7頁。

[7]見“上海日立電器有限公司訴常熟市阪本大金電器有限公司商標專用權侵權案”，(2004)皖民三終字第19號。

[8]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學2000年版，第51頁。

[9]同注[4]引書，第7頁。

[10]伯納德溫德沙伊德、西奧多基坡：《潘德克吞教科書》(Bernhard．Windscheid＆Theodor．Kipp．Lehrbuch desPandektenrechts．9 Aufl．，F(xiàn)rankfurt：Rütten＆Loening，1906，S．207)；梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第38頁；鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第69頁；李功國：《民法本論》，蘭州大學出版社1998年版，第118頁；江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，第84頁；張俊浩主編：《民法學原理》(上冊)，中國政法大學出版社2000年版，第78頁。

[11]以典型的永久性抗辯權——消滅時效抗辯權為例，盡管在20世紀60年代，以德國學者施洛瑟為代表的一些學者極力主張消滅時效具有消滅請求權的效力，但這一觀點抹煞了抗辯權與形成權的界限，埋沒了消滅時效應有的價值訴求，被諸多學者所批駁，例如羅特赫伯特：《民法上的抗辯權》［Roth．Herbert：Die Einrede desbürgerlicher Rechts，München：Beck，1988．11－12，p．38－40；OLE，LANDO，etc：Principles of European Contract Law(Part III)，Kluwer Law International，2003．p．202］。施洛瑟的觀點參見彼得施洛瑟：《永久抗辯及補償關系》［Perer．Schlosser：Peremptorische Einrede und Ausgleichszusammenhnge，JZ，1966(13)，p．428－429］。

[12]［德］迪特爾梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第21－22頁；鄭玉波：《民法債編總論》，陳榮隆修訂，中國政法大學出版社2004年版，第7－8頁。

[13]剛瑟雅爾：《民法的抗辯》［Günther．Jahr，Die Einrede des bürgerlicher Rechts，Juristische Schulung，1964，(3)，S．296］。

[14]［意］愷撒米拉拜利：“自然之債”，載楊振山、桑德羅斯奇巴尼主編：《羅馬法中國法與民法法典化》，中國政法大學出版社2001年版，第85頁；奧勒蘭多：《歐洲合同法原則》(第三部分)［Ole．Lando，etc：Principles of European Contract Law(Part III)，Hague/London/New York：Kluwer Law International，2003，p．204］；萊茵哈德齊默曼：《債法》(Reinhard Zimmermann．The Law of Obligation，Oxford University Press，1996，p．769)。

[15]同注[12]引書，第10頁。

[16]汪淵智：“形成權理論初探”，載《中國法學》2003年第3期，第94頁；王澤鑒：《民法學說與判例研究》(第4冊)，中國政法大學出版社2005年版，第11頁。

[17]［德］卡爾拉倫茨、曼弗瑞德沃爾夫：“德國民法中的形成權”，孫憲忠譯，載《環(huán)球法律評論》2006年第4期，第491頁；汪淵智：《民法總論問題新探》，人民法院出版社2005年版，第75－76頁。

[18]同注[13]引書，第193頁；［德］拉倫茨：《德國民法通論》，徐建國、謝懷栻譯，法律出版社2001年版，第298頁。

[19]形成權雖然足以消滅權利，但必行使之后始生消滅之效果，因此與權利不發(fā)生之抗辯和權利消滅之抗辯(二者合稱事實抗辯)有別；形成權之行使能夠消滅債權人的權利，因此與僅有拒絕給付效力的抗辯權不同。戴修瓚：《民法債編各論》，何佳馨、楊艷點校，中國方正出版社2008年版，第331頁注2。相同的觀點見尹臘梅：《民事抗辯權研究》，知識產權出版社2008年版，第80頁、第195頁。

[20]參見《普魯士邦法》第一部第十四章第310條、《德國民法典》第768條、《瑞士債法》第506條、《法國民法典》第2036條、《意大利民法》第1927條、《蘇俄民法》第245條，等等。

[21]例如，《德國民法典》第768條第2款規(guī)定：“保證人不因主債務人放棄抗辯權而喪失抗辯權”；臺灣地區(qū)“民法”第742條第2項規(guī)定：“即使主債務人拋棄其抗辯權，保證人仍得主張之?！?/p>

[22]見“香港新建業(yè)有限公司等訴上海新建業(yè)有限公司等欠款擔保糾紛案”，最高人民法院民事判決書(2001)民四終字第13號。

[23]《德國民法典》第767條第1款第1句明確規(guī)定：“保證人的義務以主債務人的現(xiàn)狀為標準?！?/p>

[24]見《瑞士債法》第23條、《法國民法典》第2012條第2項以及我國臺灣地區(qū)“民法”第743條。

[25]持此見解者主要有史尚寬、鄭玉波和王澤鑒等學者。見史尚寬：《民法債編各論》，中國政法大學2000年版，第908頁；鄭玉波：《民法債編各論》，三民書局1981年版，第841頁。

[26]日本民法和我國臺灣地區(qū)民法在立法上采之?！度毡久穹ā返?57條第2項規(guī)定：“保證人可以通過主債務人的債權，以抵銷對抗債權人?！迸_灣地區(qū)民法第742－1條規(guī)定：“保證人得以主債務人對于債權人之債權，主張抵銷?！痹摋l系臺灣立法機關為了杜絕爭議而于1999年債法修訂時增設。

[27]拉倫茨、戴修瓚等學者采此見解。例如戴修瓚先生認為，與抗辯不同的是，所有的形成權，包括撤銷權、抵銷權和解除權，是否行使乃主債務人本人的權利，若保證人亦得行使，未免干涉主債務之權利自由；須有法律明確規(guī)定，保證人方能行使主債務人的形成權，或方能據(jù)以抗辯。戴修瓚：《民法債編各論》，何佳馨、楊艷點校，中國方正出版社2008年版，第331頁。此外，關于對臺灣地區(qū)民法第742－1條的批判，還可以參見楊淑文：“論連帶保證與連帶債務——‘最高法院’八十八年度臺上字第一八一五號民事判決評釋”，載中國臺灣《法學雜志》第25期，第23頁。

[28]德國學者持“抗辯權說”意見者眾多。阮芳：《民法上抗辯權之研究》，中國臺灣政治大學2004年碩士學位論文，第115頁。此外，《德國民法典》第770條第2款(“只要債權人可因抵銷債務人的到期債權而受清償，保證人即有同樣的權能”)、《瑞士債法典》第121條(“主債務人有權對債權人的債權進行抵銷的，擔保人可以拒絕向債權人履行”)也都采用的是抗辯權主義。

[29]《德國民法典》第770條第2款規(guī)定：“只要債權人可因抵銷債務人的到期債權而受清償，保證人即有同樣的權能?！痹摽钏Q“同樣的權能”是指與第770條第1款之“可以拒絕向債權人清償”同樣的權利，即抗辯權?！P者注