導語：如何才能寫好一篇民法典的物權(quán)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

[關鍵詞] 民法典，民事單行法律，物權(quán)法（草案）

民法典的內(nèi)容的規(guī)定，不是立法者的肆意，而是對民法典的本身的功能定位以及邏輯的組合。而且，在處理民法典與民事單行法的內(nèi)容的編排上，也涉及到了民法典的穩(wěn)定性與開放性問題。能夠在一部法典中容納所有內(nèi)容的狂妄理性時代已經(jīng)過去，在現(xiàn)代社會，民事單行法與民法典并存是私法法典化的一個現(xiàn)象。而民法典的社會功能更多的是通過民事單行法來實現(xiàn)的?！霸谥R經(jīng)濟時代，如果試圖在私人生活中依然保持一統(tǒng)天下的民法典的體系，無異于要去忍受‘骨趾增升’的痛苦?！?[1]既然，民事單行法必須在民法典之外存在，那么，民法典與民事單行法的關系以及它們之間的關系的處理是我國在不斷制定民事單行法最終走向法典化的過程中應該加以認真考慮的一個問題。

一、民法典的危機

為了避免法律適用的不統(tǒng)一和政出多令的現(xiàn)象，十九世紀法典編纂的一個目的就是要統(tǒng)一現(xiàn)有的所有法律，“一民族，一帝國，一法律”就是他們的追求。而法典也成為統(tǒng)一所有法律的產(chǎn)物。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，一些與民法典調(diào)整之外的新的社會現(xiàn)象形成了自己獨特的領域并且具有了自己獨特的調(diào)整手段與方法，為了適應這些領域調(diào)整的需要，無數(shù)的民事單行法被迫予以制定。如有關消費者權(quán)益保護法、勞動者權(quán)益保護法等。依據(jù)合同法一般的原理，只要是當事人訂立的合同在沒有受到外在欺詐、脅迫的情形下存在意思表示不真實的情況，該合同必須嚴守。但事實上，勢力單薄的消費者在勢力強大的產(chǎn)家面前，合同的條款主要是由廠家制定的，消費者只有訂立或者不訂立合同的自由，如果法律要求消費者也要嚴格按照合同的規(guī)定履行，無疑將會導致諸多不公平的結(jié)果。盡管法官可以基于契約自由的目的性擴張解釋即維護真正的契約自由來實現(xiàn)消費者權(quán)益的保護。但是，僅僅依靠法官的對法律的解釋來維護消費者的合法利益是遠遠不夠的。因為這種處理一方面具有一定個案的性質(zhì)，難以具有普遍的效果。即使能夠形成判例，可以為后來的法官遇到類似案件進行類似處理所遵循。但這并不能真正保護消費者的合法權(quán)益，特別在我國，并沒有形成英美法系國家那樣真正意義的判例法制度，這種個案的判決對類似案件的處理的影響就非常有限。另一方面，消費者權(quán)益的保護僅僅通過事后合同的效力的否認也很難得到真實的保護，因為這種救濟具有事后的特征，并不是所有的消費者在受到不公平對待面前主張自己的權(quán)利。同時事后救濟的成本遠遠大于對其進行防范的成本。作為行為規(guī)范指導的私法，更應該從規(guī)范的角度為這些勢力強大的經(jīng)營者或生產(chǎn)者提供強制性的行為規(guī)則來維護消費者的合法權(quán)益，如規(guī)定經(jīng)營者的告知、說明義務，維護消費者身體健康安全的義務等。但是規(guī)定這些義務的規(guī)定的法律只能制定為單行法律，而不宜納入到法典之中。

這是因為：

第一，民事單行法具有各自的特性。盡管民事單行法是私法中的重要內(nèi)容，但因為民事單行法是對特定領域的法律調(diào)整，在調(diào)整手段與調(diào)整方法上具有各自的特點。此外，如房地產(chǎn)法、知識產(chǎn)權(quán)法、勞動法、消費者權(quán)益保護法等這些法律具有較多的管理性內(nèi)容，特別是在勞動法、消費者權(quán)益保護法本身具有社會法的特點，如果容納在一部法典之中，將會損害私法的性質(zhì)，不利于私法的發(fā)展。

此外，如果將這些法律納入到法典之中，將會破壞體系的和諧性。因法典是針對所有的人抹消身份的差別而進行的平等立法，而有關消費者、勞動者保護的法律的規(guī)定是一種典型的“身份立法”。為了保護消費者與勞動者的利益，規(guī)定這些合同中生產(chǎn)者與經(jīng)營者負有較重的說明義務，這與一般合同的平等義務規(guī)定不相符合。而不規(guī)定這些合同中的較重的義務，則不能有效保護消費者、勞動者的合法權(quán)益。

第二，由于某些民事單行法易于變動性。民事單行法是對生活定領域的調(diào)整，因為該領域的規(guī)則不成熟需要法律調(diào)整，以及盡管已經(jīng)成熟，隨著社會的發(fā)展，其本身具有較強的變動性，如果規(guī)定在法典之中，則會損害法典的穩(wěn)定性。

第三，法典調(diào)整的領域具有一定的局限性。民法典不可能把所有的內(nèi)容都進行規(guī)定，即使對所有的內(nèi)容進行規(guī)定，也不必要與現(xiàn)實。如果將這些內(nèi)容規(guī)定為法典的內(nèi)容，將會導致法典的該內(nèi)容的規(guī)定的條款過度膨脹。對消費者權(quán)益保護的具體規(guī)則僅僅依靠一至兩個條文并不能很好的解決問題，對消費者權(quán)利與經(jīng)營者的義務的詳細列舉的規(guī)定無疑將會導致該內(nèi)容的條文的急劇增加。歷史中，存在著1萬七千多條的《普魯士邦法》是“呆子模式”的代表作，但是這種大而全的法典并沒有發(fā)揮其應有的作用，也不能作為歷史的遺產(chǎn)而被人們所忘懷。

第四，對消費者等特殊群體的利益保護不具有民事單行法所彰顯的價值。民事單行立法對消費者等特殊弱勢群體的利益保護更為彰顯與有效。《德國民法典》放棄了在民法典之內(nèi)容納所有的的租賃法與勞務契約法的主張，而在民法典之外大力制定單行法與勞務契約法，以加強對勞動者的權(quán)益進行保護?！啊貏e法’作為一種最為合適的工具，從一方面講，提供民法典的統(tǒng)一體的外在的附屬品，從另外的方面來講，也可以對現(xiàn)實提出的緊迫要求給出答案?！盵2]這也形象說明了特別法的作用。

隨著在眾多的民法典之外的民事單行法的成長，民法典成為民事單行法的共同法，即“最為廣泛和一般事例的規(guī)范”。[3]而隨著眾多的民事單行法的成長，民法典的內(nèi)容也就逐漸為被民事單行法所吸空。這也是西方學者在評價民法典時所說的“法典化的危機”或者“法典的解構(gòu)”現(xiàn)象[4].

二、解構(gòu)下的民法典與民事單行法

既然在民法典之外，民事單行法必然存在是一種不可違背的客觀現(xiàn)實。那么，民法典的內(nèi)容應該怎樣加以規(guī)定才能實現(xiàn)民法典對民事生活的調(diào)整的統(tǒng)帥作用？而且，在現(xiàn)代社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展、社會經(jīng)濟的急劇轉(zhuǎn)型、民事生活的變動步伐與以前相比越來越快的時代，那么，法典又怎么能實現(xiàn)對民事生活的調(diào)整？同時，在眾多的民事單行法的調(diào)整下，民法典怎樣避免被民事單行法弱化甚至埋沒的結(jié)局？這為我們提出分析民法典與民事單行法的關系提出一個視角。筆者認為，如何規(guī)定民法典的內(nèi)容，這關系到民法典的作用的認識，也是關系到民法典的怎樣定位的問題。

筆者認為，民法典的作用主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.宣示權(quán)利

民法典作為私法的，作為私法的“憲法”，很大程度上，起著權(quán)利宣示的作用。其用鮮明的語言告知人們在私人生活中享有哪些權(quán)利，其起著權(quán)利的“圣經(jīng)”作用。私人捧著民法典這部“圣經(jīng)”，私人生活的權(quán)利畢現(xiàn)。民法典有人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)、親屬權(quán)等，在各種權(quán)利里面，包含了若干詳細的分權(quán)利。如債權(quán)的分支包含因合同取得的債權(quán)、因侵權(quán)形成的債權(quán)、因無因管理形成的債權(quán)及因不當?shù)美纬傻膫鶛?quán)等，而在這些債權(quán)里，又有若干細小的權(quán)利。這些脈絡分明、劃定詳細的權(quán)利，組成了一個有機的權(quán)利體系。

2.提供行為規(guī)則

民法典是私法規(guī)則的基本法律的總稱。其在宣示權(quán)利的同時也為行為人提供私人主體的行為規(guī)則。私人可以根據(jù)該規(guī)則為當事人提供行為借鑒與指導。這種規(guī)則一般表現(xiàn)為一種程式性規(guī)則。如要約與承諾的規(guī)則，物權(quán)權(quán)利變動的登記規(guī)則，合同的形式要件規(guī)則等。該規(guī)則的提供一方面可以為交易者降低交易成本，[5]另一方面也可以為裁判者提供裁斷依據(jù)。

3.保護權(quán)利

民法典作為私法的憲法，權(quán)利的“圣經(jīng)”。其不僅僅只對權(quán)利進行宣告，而且是身體力行的在具體的制度設計方面起著保護權(quán)利的作用。“正因為民法典是一部權(quán)利法，它為市民社會抵抗公權(quán)利的不當侵入提供了有力的武器。……民法為市民社會和政治國家之間劃了一條畛域分明的界限（至少在法律中是如此），限制了國家權(quán)利活動的范圍?！盵6]

4.提供裁判規(guī)則

民法典的規(guī)則不僅僅為當事人提供行為指導，而且也為司法官裁判行為提供一種可裁判的標準。法官可以根據(jù)法典中司法的規(guī)則進行直接或者間接的裁判。前者如有名合同中的權(quán)利與義務的規(guī)定。如果當事人在合同中沒有明確規(guī)定雙方的權(quán)利與義務，或者規(guī)定有遺漏，則法官在司法時可以根據(jù)法典中的有名合同的規(guī)定直接進行裁判。后者如法典中一般條款、法律淵源等的規(guī)定，盡管這些規(guī)定不能為法官提供直接裁判的憑借，但是這些規(guī)定為法官對法的續(xù)造即發(fā)揮自由裁量權(quán)提供基礎。法官可以根據(jù)這些規(guī)定，發(fā)揮法官的主觀能動性，對法典中不能直接涵攝的案件進行裁判。

作為權(quán)利宣示、提供行為規(guī)則與權(quán)利保護與裁判規(guī)則的民法典，這幾者的關系是統(tǒng)一的。作為權(quán)利宣示的民法典本身，也起著權(quán)利的保護作用。離開了權(quán)利的宣示，權(quán)利的保護也無從說起；離開了權(quán)利的保護，權(quán)利的宣示也就失去了其應有的價值。不過，值得我們注意的是，民法典單純的作為權(quán)利保護的制度設計方面，其功能是有限的，在很大程度上，這種權(quán)利保護功能的制度設計很大程度上是通過民事單行法來實現(xiàn)的。但是，民法典如果缺少其應有的權(quán)利宣示作用，抑或是說，如果民法典在權(quán)利設計不合理或者權(quán)利設計失誤，如果民法典對應該予以規(guī)定的權(quán)利沒有規(guī)定，或者民法典對民事權(quán)利規(guī)定不能為不斷出現(xiàn)的市民生活權(quán)利的需要，那么，民法典就不能為民事單行法的制定起著合理的指導作用，其最終會被民事單行法的規(guī)定所吸空。也正如學者所說：“這種失去了包容性的民法典也就失去對社會的普遍關懷，也就失去了作為私法一般法的意義。”[7]民法典要為私法主體從事的私法行為盡可能提供行為規(guī)則，提高私法主體從事私法行為的預見性與有效性。但是行為規(guī)則的提供更多的只能是為當事人提供一種指導作用，更多的是依靠當事人的意思自治的規(guī)則進行活動。如果法律過多地為當事人提供一種強制性規(guī)則，反而不利于當事人的私法自治，而且還會損害當事人的利益。而且，由于立法者的可預見性的限制，也不可能為私法主體從事任何行為提供有利規(guī)則。

同時，民法典的制定需要認真分清民法典與民事單行法的關系，是我們指導民法典內(nèi)容制定的原則。筆者認為，應該從以下幾個方面對待民法典與民事單行法的關系：

1.指導與被指導的關系

民法典是市民社會的大，在私法體系中發(fā)揮中類似憲法的功能。民事單行法一般為調(diào)整某種特殊法律關系而制定的?？梢哉f，民法典與民事單行法的關系一般是普通法與特別法的關系。既然，民事單行法是針對民事特別法律關系而制定的，其內(nèi)容不能違反民法典的規(guī)定。民事單行法的規(guī)定在很大程度上是由民法典的基本原則與一般條款發(fā)展而來的。民事單行法的基本原則、基本制度甚至立法的基調(diào)等要接受民法典的指導，與民法典的規(guī)定相一致而不能相沖突。

2.補充關系

民法典的內(nèi)容不能全面的涵蓋所有的民事法律關系，在千變?nèi)f化的社會關系中，民法典只是對其中普通的、一般的民事法律關系進行調(diào)整。由此，其僅僅只能在具體、紛繁復雜的民事法律關系中，抽出具有一般的、原則性規(guī)定，在一般原則性的規(guī)定指導下，對民法典難以概括的、或者由于民法典本身的體系限制不能包含的內(nèi)容由民事單行法來加以規(guī)定。于此，民事單行法成了民法典的補充物。

所以，筆者認為，民法典的內(nèi)容應該注意以下兩個方面。

1. 民事生活的若干重大的民事權(quán)利應該在民法典中予以規(guī)定。民法典作為權(quán)利的圣經(jīng)，毫無疑問，如果若干重大的民事權(quán)利在民法典中的缺位，則會有損民法典的權(quán)利圣經(jīng)的功能[8].當然，民法典不能對所有民事權(quán)利均加以規(guī)定，因民事權(quán)利是一個不斷變化的過程，民法典也不可能對所有的民事權(quán)利進行規(guī)定。但，即使民事權(quán)利再變化，在一定時期，市民生活的重大民事權(quán)利是穩(wěn)定、一致的。所以，只要民法典規(guī)定了市民社會中的重大權(quán)利也就在一定程度上使民法典具有了權(quán)利的功能。

2.民法典規(guī)定的權(quán)利的規(guī)定應該是開放的。由于社會生活的不斷變化與發(fā)展，民事權(quán)利將不斷出現(xiàn)。由于立法者的預見性限制，民事權(quán)利在民法典中不可能被窮盡規(guī)定。所以，民法典對民事權(quán)利的規(guī)定應該是開放的，其應為將出現(xiàn)的民事權(quán)利提供一個存在的空間，這個空間要求一方面民法典對重要的權(quán)利應該加以規(guī)定，另一方面，民法典要為民事單行法對民事權(quán)利的補充規(guī)定留下空間。這樣，通過民法典與民事單行法形成互補的、開放的權(quán)利體系。如果僅以民事單行法規(guī)定一系列的權(quán)利來取代民法典對這些權(quán)利的規(guī)定，無疑會導致民法典的權(quán)利體系的封閉性。一方面會造成民事單行法架空民法典的權(quán)利體系，另一方面也使這些權(quán)利失去了民法典最有力的權(quán)利保護之源，也使這些民事單行法保護的權(quán)利失去了存在的基礎。

綜上所言，正如王利明教授所指出，應該在以下幾個方面來處理民法典的內(nèi)容：其一，只有那些市民社會生活中普遍適用的、最基本的規(guī)則才應當由民法典中加以規(guī)定，而其它規(guī)則應由民事單行立法加以規(guī)定。其二，經(jīng)過千百年來實踐檢驗的具有長期穩(wěn)定性和普遍適用性的規(guī)則和制度應該由民法典加以規(guī)定，而那些隨著社會經(jīng)濟生活常常發(fā)生改變的法律規(guī)則應該由民事單行法來進行規(guī)定。其三，關于私法領域內(nèi)的基本民事法律規(guī)則由民法典來進行規(guī)定，而對處于公法與私法交叉地帶具有國家公權(quán)力干預習慣性質(zhì)的法律規(guī)則由民事單行法進行規(guī)定。其四，關于實體的交易規(guī)則以及與實體交易規(guī)則聯(lián)系極為密切的且程序性并不是很強的程序規(guī)則應該由民法典加以規(guī)定，那些帶有非常瑣碎、具體的程序性規(guī)則應該由民事單行法加以規(guī)定[9].只有這樣，民事單行法才能夠為民法典所吸收，民事單行法與民法典功能互補與價值協(xié)調(diào)，而不是與民法典“離異”存在。也只有這樣，民法典才不至于被民事單行法所解構(gòu)。

由此，民事單行法與民法典只有調(diào)整社會關系的一般與具體的差異，而在實現(xiàn)民事生活的共同的秩序、維護共同的私人生活目的方面是一致的。故在現(xiàn)代民事立法中，形成了若干民事單行法簇擁民法典的奇特景象。但這不是現(xiàn)代民法典編纂的敗筆，更不是法典編纂歷史的結(jié)束，而是隨著社會的發(fā)展，民法典編纂必然出現(xiàn)的現(xiàn)象。

三、解構(gòu)下的民法典與我國物權(quán)法的制定

物權(quán)法的制定是我國財產(chǎn)法制定的大事，同時物權(quán)法是作為我國民法典物權(quán)編的內(nèi)容而制定的，其也是我國民法典的一個重要組成部分。我國物權(quán)法作為財產(chǎn)的財產(chǎn)的基本法律不可能容納所有有關物權(quán)制度的內(nèi)容，換言之，物權(quán)法的制定并不能解決我國物權(quán)歸屬與利用的所有問題。物權(quán)的歸屬與利用仍然需要民事單行法進行規(guī)定，需要有關水權(quán)、漁業(yè)權(quán)、海域使用權(quán)、礦業(yè)權(quán)等法律的規(guī)定，也需要如不動產(chǎn)登記條例、業(yè)主區(qū)分所有權(quán)管理條例等類似民事單行法規(guī)對物權(quán)法的相關規(guī)定的補充與落實。但是應該怎么合理處分物權(quán)法與民事單行法的內(nèi)容規(guī)定呢？筆者認為，物權(quán)法是確定物權(quán)財產(chǎn)歸屬與利用的基本法。一般而言，關于物權(quán)歸屬與利用中所遇到的問題應該在物權(quán)法中進行規(guī)定，而對物權(quán)制度的管理性的內(nèi)容應該在民事單行法或法規(guī)中進行處理。當然，由于一些特殊的物權(quán)制度如水權(quán)、漁業(yè)權(quán)以及礦業(yè)權(quán)等物權(quán)盡管涉及權(quán)利的歸屬與利用問題，但是因其涉及諸多管理性的內(nèi)容、具有自己獨特的特點也應該通過頒布民事單行法進行規(guī)定。這是我國制定物權(quán)法應該把握的基本原則，也是合理處理物權(quán)法與物權(quán)利用與管理的單行法內(nèi)容的一個標準。但是，我們審視我國《物權(quán)法（草案）》，其內(nèi)容的規(guī)定是否符合該標準呢？

第一，草案中關于物權(quán)登記制度的規(guī)定。物權(quán)登記制度是連接物權(quán)法與類似不動產(chǎn)登記條例等民事單行法的橋梁，也是公法對私法進行介入的一個切入點。各國的不動產(chǎn)登記條例等也是通過物權(quán)法的登記制度進行規(guī)定的。從我國《物權(quán)法（草案）》來看，我國不動產(chǎn)登記法律用了15個條文對登記制度進行規(guī)定（《物權(quán)法（草案）》第9－26條）[10]，但是，相較于《德國民法典》僅用了5個條文進行規(guī)定（該法典第825、892、893、894、925條）；而《瑞士民法典》僅用1個條文（第656條），其他內(nèi)容在民事單行法規(guī)或條例中進行規(guī)定?！段餀?quán)法（草案）》對登記制度進行全面的規(guī)定，但是有些內(nèi)容可能是贅文。因為，盡管怎么對登記制度進行規(guī)定，試圖對所有的內(nèi)容納入民法典也不可能，即使進行規(guī)定，諸多內(nèi)容還是不得不納入單行的不動產(chǎn)登記法規(guī)或條例進行調(diào)整。如該草案第11條：“當事人申請登記，應當提供權(quán)屬證書、合同書、法院判決或者征收決定以及標明不動產(chǎn)位置、面積等的其他必要材料”；第12條規(guī)定的登記機構(gòu)的職責、第13條關于登記機關的禁止性規(guī)定、登記機構(gòu)查詢與保密制度、第16條第2款關于不動產(chǎn)登記簿由登記機構(gòu)管理的內(nèi)容以及第25條關于“不動產(chǎn)登記收費”的規(guī)定，完全可以納入單行的不動產(chǎn)登記條例進行規(guī)定。

第二，草案中關于業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)的規(guī)定?！段餀?quán)法（草案）》第73條至第87條對業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)的內(nèi)容進行詳細規(guī)定。這種規(guī)定是否就是是必要呢？筆者認為，對業(yè)主區(qū)分所有權(quán)的內(nèi)容看是否是物權(quán)歸屬與利用的規(guī)定，如車庫、草地、會所等歸屬問題，盡管其內(nèi)容復雜應該對此進行規(guī)定。但問題是，對建筑物的共有部分的管理內(nèi)容，是否要在物權(quán)法中進行規(guī)定呢？筆者認為，這種規(guī)定是不必要的，因為對建筑物進行管理的內(nèi)容，一方面是屬于業(yè)主私法自治的管理性內(nèi)容，沒有必要在物權(quán)法中進行規(guī)定，即使進行規(guī)定，也很難科學地分配其權(quán)利與義務。其二，即使對其進行規(guī)定，也完全可以置于民事單行法中進行規(guī)定可能會更加合理。其三，由于其內(nèi)容復雜，各個小區(qū)的具體情況千差萬別，即使進行規(guī)定確定其歸屬，但是不一定符合各個小區(qū)的具體情況。從這個角度來說，該草案第81條至86條的內(nèi)容可能就屬于一種不恰當?shù)囊?guī)定。

第三，草案中對一些主體應該承擔責任的規(guī)定。這是一種實際上是完全混淆了私法與公法的區(qū)分的立法。如該草案第71條：“違反國家規(guī)定，以無償或者以低價折股、低價出售等手段將國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，造成國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)流失的，應當依法承擔民事責任和行政責任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！钡?2條規(guī)定： “國有企業(yè)、集體企業(yè)直接負責的主管人員嚴重不負責任，造成國有企業(yè)、集體企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重虧損的，應當依法承擔民事責任和行政責任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！?這是一種“恐嚇”的幼稚責任條款。行政責任完全是有關行政法的規(guī)定、而刑事責任完全屬于刑法的內(nèi)容。我們不能因為物權(quán)法中進行規(guī)定就能夠?qū)嶋H追究這些主管人的行政責任、刑事責任，也不會因為物權(quán)法規(guī)定的欠缺當其行為違反相關規(guī)定時就不能追究這些人的行政責任或刑事責任。換言之，他們是否承擔行政責任、刑事責任完全是有關行政法、刑法的內(nèi)容，這與物權(quán)法是否進行規(guī)定無關。

《物權(quán)法（草案）》對這些內(nèi)容細致、詳細的規(guī)定，立法者考慮到這種規(guī)定可能是為了立法的統(tǒng)一，但問題是，這種立法的統(tǒng)一，卻付出了我們意想不到的代價：

第一，浪費了立法資源，阻礙了物權(quán)法的順利出臺。由于這些問題是我國長時期以來沒有得以解決的問題，同時本身也是一較具政治與社會敏感的問題，如物權(quán)登記制度的查詢、隱私等問題，立法者過多的精力浪費在這些制度的考證與利益衡量上。這些問題難以解決，使物權(quán)法的順利出臺受到了不正當?shù)淖铚６?，這些規(guī)定是一個立法技術(shù)的問題，放在民事單行法中規(guī)定將更加有利于問題的解決。

第二，使立法者工作的重心不正當?shù)剞D(zhuǎn)移，而使一些重要制度得不到全面的考慮。在我國現(xiàn)階段，專職立法者的人數(shù)是非常之少。即使我國有些學者參加立法，但是他們還有自己繁重的科研與教學以及行政工作，他們精力也是非常有限的。對這些本屬于物權(quán)民事單行法的內(nèi)容過多的考慮，而對一些立法過程中的重大問題如物權(quán)法定原則、典權(quán)、讓與擔保等沒有在實踐中進行全面的考察與探討，特別是對立法過程應該結(jié)合我國本土化的物權(quán)制度也沒有進行全面的調(diào)查與考量，從而使既有的本土化制度與物權(quán)法的制定失去了融合的最佳時機。

第三，使民事基本法尤其是民法典中不正當?shù)卮蛏狭酥T多公法的色彩，使民法典的“自治法”的色彩變得模糊。本來，登記制度是不動產(chǎn)管理機關進行管理的一項內(nèi)容，對這些管理性的內(nèi)容在物權(quán)法中進行規(guī)定，使物權(quán)法打上了諸多公法性的烙印。

第四，容易導致基本法與民事單行法的區(qū)分的混亂。毫無疑問，物權(quán)法是我國財產(chǎn)法的基本法，不動產(chǎn)登記條例只是一個隸屬于基本法的單行法，但這種規(guī)定顯然混淆了二者的差別。顯然，會損害物權(quán)作為基本法在民法典中的地位。

由于我國民法典制定是在不斷制定民事單行法中實現(xiàn)的，而在18、19世紀的各國民法典的不斷頒行中，各個民事單行法才在民法典之外安營扎寨。正如學者所說，因為外國“已經(jīng)有了民法典作靠山，不必創(chuàng)造新的概念，不必重復基本原則，只要把‘例外’的地方加以規(guī)定，其它都可以概括引致民法典，比較起來是輕松多了，也不會看到，在一般性的民法中去引致特別民法，而讓人分不清原則和例外”，但正因為這樣，更能使民法典保持自治性的色彩[11].而我國這種立法的方式容易使民法典的內(nèi)容包含民事單行法的規(guī)定，同時會損害民法典的自治性的法律特性。這是一種應該值得警醒的現(xiàn)象。所以，筆者認為，即使這些內(nèi)容在物權(quán)法得以制定，這些內(nèi)容在納入民法典時應該進行祛除。

注釋：

[1] 易繼明：《私法精神與制度選擇——大陸私法古典模式的歷史含義》，中國政法大學出版社2003年版，第263頁。

[2] [意]那塔利諾·伊爾蒂（Natalino Irti）：《解法典的時代》，薛軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》（第四卷），中國人民大學出版社2004年版，第86頁。

[3] 參見[意]那塔利諾·伊爾蒂（Natalino Irti）：《解法典的時代》，薛軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》（第四卷），中國人民大學出版社2004年版，第86頁。

[4] Luis Diez-Picazo y Ponce de Leon， Codificacion， Descodificacion y Recodificacion， Anuario de Derecho Civil， Apr.- Jun. 1992；Maria Luisa Murillo： The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems： Towards Decodification of Recodifition. Journal of Transnational Law & Policy Fall， 2001；Michel MuAuley：Proposal for a Theory of Recodification，Loy. L. Rev.Summer 2003；Jean Louis Bergel：Pricipple Features and Methods of Codification， Louisiana Law Review May， 1988；Shanel Herman：Command Versus Purpose：The Scylla and Chyrydbdis of the Code Drafter，Tulane Law Review December，1997.

[5] 參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制——從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》，載《中外法學》2001年第1期。李建華、許中緣：《論私法自治與我國民法典》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第3期。

[6] 謝鴻飛：《論人法與物法的兩種編排體例》，載徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2002年版，第291頁。

[7] 易繼明：《私法精神與制度選擇——大陸私法古典模式的歷史含義》，中國政法大學出版社2003年版，第265頁。

[8] 這就是筆者總是認為民法典應該對消費者保護契約、勞動者保護契約以及知識產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)定進行體現(xiàn)的原因。但是囿于主題的限制，筆者不能對此進行具體闡述。

[9] 參見王利明：《關于民法典體系的再思考》，載王利明著：《民商法研究》（第6輯），法律出版社2004年版，第15-16頁。王利明：《關于我國民法典體系構(gòu)建的幾個問題》，載《法學》2003年第1期。

篇2

關鍵詞 日本民法典 沿革 體例 內(nèi)容

作者簡介：李涵言，河北大學政法學院，研究方向：民商法。

一、日本民法典的歷史沿革

（一）舊民法典的制定以及“法典論爭”

日本舊民法典于1890年制定，以法國民法典為精神指導，共設人事編、財產(chǎn)編、財產(chǎn)取得編、債權(quán)擔保編、證據(jù)編五編。但存在著物權(quán)債權(quán)不分、體系混亂，無總則編缺乏總體理論支撐還有“證據(jù)編”明顯規(guī)定的是程序性問題不應歸入民事實體法之中。

但其中有關“家庭親子關系”的內(nèi)容與日本傳統(tǒng)的“家長制”相悖，被廣大國民認為“民法出而忠孝亡”，成為舊民法典不能被日本民眾接受的爭論焦點。

（二）新民法典的制定

由于“法典之爭”中過度近代化的規(guī)定（尤以婚姻親子關系為甚）和效仿法國民法典本身存在的缺陷，日本于1898年制定了新民法典，轉(zhuǎn)而以德國民法典為藍本，改五編為總則編、物權(quán)編和債權(quán)編三編，體例上在當時相對完備。但有關日本舊習俗的親屬編和繼承編仍獲得了維持。

（三）民法典的修改

長期遺留的親屬編和繼承編存在的問題在第二次世界大戰(zhàn)后作出了修改，通過在總則中規(guī)定“個人尊嚴及兩性實質(zhì)的平等”的基本原則從法律上斷絕了日本根深蒂固的封建家長制。由于封建習俗固有的長期性和穩(wěn)固性，在具體的條文規(guī)定和運行過程中，仍有家長制的殘余，但從原則上加以約束實現(xiàn)了法治化的運行。

二、日本民法典總則的體例分析

（一）理論分析

荷蘭著名法學家斯夫伽答教授指出：“制定民法典主要的好處在于提供了一個重新思考和調(diào)整民法體系的機會，這是主要的，私法不是自然形成的，而是人們思想的一次構(gòu)建。構(gòu)建的目的是為權(quán)利和義務領域提供合理的、公平的方法 。由此可見，民法典作為思想的構(gòu)建，有其內(nèi)在的邏輯思維和民事習慣等因素在內(nèi)，具備一定的自由度，舉個例子而言體例和具體內(nèi)容要素就類似于流水線和零件的關系，體例多變，要素恒定。日本民法典總體的總則編、物權(quán)編和債權(quán)編三編具有邏輯性和完備性，為大陸法系的通選。雖然以德國民法典為藍本，但是克服了德國民法典本身也存在著抽象規(guī)定的優(yōu)點在于概括，其缺點必須創(chuàng)設例外（以抽象的方式表達的法條，本質(zhì)很難明確把握和總則中有些規(guī)定不能適用于民法全部，需要再創(chuàng)設一些例外）的缺陷 ，其總則內(nèi)部的具體制度構(gòu)建和內(nèi)容編排體現(xiàn)其自身的特色。

（二）特點分析

日本民法典“為了使得法典在適應性和穩(wěn)定性中達到平衡，日本民法典既規(guī)定了一些基本原則來實現(xiàn)法典的穩(wěn)定，又通過判例法和特別法對法典漏洞進行必要的補充，使法典具有生命力。 ”由此可見，日本民法典最大的特點就是博采眾長，以德國民法典嚴格規(guī)范性體例為主，兼采英美法系的判例和自由裁量的靈活優(yōu)勢，這種并非囿于單一法系、單一國家法的借鑒方式，敢于推翻重來的勇氣以及對本土問題和比較法的理論分析方式，值得為我國創(chuàng)設民法典所學習。

三、日本民法典總則內(nèi)容分析

（一）民法典總則宏觀結(jié)構(gòu)分析與調(diào)整――對比我國民法通則及民法典總則專家建議稿

日本民法典總則主要包括人、法人、物、法律行為、期間和時效六部分。

我國民法總則編的建議稿有梁慧星教授和王利明教授的兩種不同觀點。梁慧星教授認為應該包括一般規(guī)定、自然人、法人、權(quán)利客體、法律行為、、訴訟時效和期日、期間八部分。王利明教授在這八項之中再加上合伙和民事權(quán)利的行使和保護，并且將權(quán)利客體加上民事二字。法工委的民法通則還包括民事權(quán)利和民事責任 。

綜上可見，日本民法典包括我國專家建議稿的主要爭議點在于物（權(quán)利客體）、民事權(quán)利、民事權(quán)利的行使和保護（民事責任）以及時效。

1.物（權(quán)利客體）

日本民法典在總則中設物，而我國專家建議稿為權(quán)利客體。權(quán)利客體的概念實際上涵蓋了物的概念。權(quán)利客體的內(nèi)容十分廣泛，包括物、智力成果、人格利益和身份利益以及特定行為。例如物權(quán)法的權(quán)利客體是物，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利客體是智力成果，債權(quán)等請求權(quán)的權(quán)利客體是特定給付行為，人格權(quán)和身份權(quán)的權(quán)利客體是人格利益和身份利益。同時，尹田教授對“考慮民法體系的完備而設置物”的內(nèi)容進行了批判。 由此可見，物作為單獨適用于物權(quán)法中的權(quán)利客體，不具有民法典總則應具有的高度抽象性和概括性，所涵蓋的概念和內(nèi)容應該也沒有統(tǒng)攝于分則的全部內(nèi)容，而是和智力成果，人格利益和身份利益以及特定行為分別統(tǒng)攝于不同的分則范疇。所以，為保證民法典總則的概括抽象性，物的概念不應單列在總則之中。但是綜合考慮體系的完整性和統(tǒng)攝性，我認為設立權(quán)利客體這一章節(jié)還是有必要的，但不宜進行過于細致的安排，而僅應該采用列舉式加以介紹。具體內(nèi)容規(guī)定于各分則部分之中。

2.民事權(quán)利和民事責任

嚴格法律意義上來說，民事權(quán)利應對應民事義務，享有權(quán)利承擔義務也作為民事法律關系的主要內(nèi)容在民法典中占據(jù)重要地位。但是，民事權(quán)利和民事義務作為相對應的概念，因其本身具體內(nèi)容的復雜性和客觀事實的復雜多變性，民事權(quán)利和民事義務很難加以精準的抽象概括，最為抽象的共性概括是民事權(quán)利應受法律保障，民事義務應依法承擔，而這樣的概括在民法典總則中設專章規(guī)定實際上毫無意義，可以僅出現(xiàn)在基本原則中即可滿足需求。并且，像我國民法通則中的這種介于宏觀概念和微觀概念之間的類型化概念在分則中加以概括既完全可能也具備查閱便利的條件。 上述所陳述的是民事義務無須專章規(guī)定，那么民事責任更當然如此，因為民事責任的來源就是應依法履行的民事義務未履行。從條文中來看，民事責任的規(guī)定也多是侵權(quán)責任和違約責任的相關規(guī)定，而不具備抽象概括性。

3.時效

日本民法典中規(guī)定的時效分為總則、取得實效和消滅時效。我國的訴訟時效實際上是消滅時效，但是訴訟時效這一概念的規(guī)定欠妥，容易與程序法意義上的訴訟相混淆，因而最好與國際接軌，規(guī)定為消滅時效。取得實效是基于占有而產(chǎn)生的，因而歸屬于物權(quán)的范疇；消滅時效是基于請求權(quán)而產(chǎn)生，但因物權(quán)請求權(quán)阻斷訴訟時效的限制，所以主要是債權(quán)請求權(quán)，因而歸屬于債權(quán)的范疇。因而應分別規(guī)定于物權(quán)和債權(quán)之中。

上述三個問題中仍遺留下來的問題是民事權(quán)利客體和民事權(quán)利、民事責任應規(guī)定在何處？將取得實效和消滅時效分別規(guī)定在物權(quán)和債權(quán)中后時效制度是否有在總則中存在的必要？

上述問題共同之處在于因只符合部分分則內(nèi)容而不具備進入總則的資格，那么符合邏輯的做法就是將其規(guī)定于適用的分則范圍之內(nèi)。但是為了凸顯其宏觀與微觀之間的類型化特點，與條文并列顯然無法滿足需求，所以需要設置類似于日本民法典大總則編體例之下分則的小總則編。因此，應該將民事權(quán)利客體的物規(guī)定于物權(quán)法總則中，將智力成果規(guī)定于知識產(chǎn)權(quán)法總則，將人格和人身利益規(guī)定在人身權(quán)總則中，將各付行為規(guī)定于債權(quán)法總則中；將民事權(quán)利類型化的規(guī)定依據(jù)其內(nèi)容放在各相關分則的小總則中；將取得實效規(guī)定在物權(quán)法總則，將消滅時效規(guī)定在債權(quán)法總則。

（二） 日本民法典宏觀結(jié)構(gòu)下的具體內(nèi)容分析

下面分析一下日本民法典的具體條文關系及邏輯，上述宏觀結(jié)構(gòu)已排除的不再分析，結(jié)構(gòu)較為科學的不再分析，主要分析一下人、法人和法律行為。

1.人

總共有私權(quán)享有、能力、住所、失蹤和同時死亡推定五部分。私權(quán)享有規(guī)定了私權(quán)享有始于出生和外國人私權(quán)享有，實質(zhì)上應該屬于權(quán)利能力的范疇，沒必要再單獨設定，應納入權(quán)利能力之中；失蹤和同時死亡推定邏輯上應該是想規(guī)定宣告失蹤和宣告死亡的相關問題，但其并沒有按照這兩個方面做出明確的劃分，存在邏輯漏洞，而且要是確實具體規(guī)定同時死亡推定，在總則毫無意義，主要應用于繼承法的相關內(nèi)容，應規(guī)定在繼承法條文之中。

2.法人

法人作為體現(xiàn)時代特征的概念，在日本民法典總則中占了總則約三分之一的篇幅，具體內(nèi)容規(guī)定較為詳實，總共規(guī)定了法人設立、法人管理、法人解散、補則（權(quán)限委任）和罰則五部分。前三部分實際上已經(jīng)形成了“法人設立后需依法管理，管理經(jīng)營不善、合意或存在違法行為依法解散”的完整邏輯體系。而其后的補則和罰則其實可以歸納到法人設立和法人管理之中。

3.法律行為

篇3

關鍵字：物權(quán)法定位體系

隨著民法典在2002年底被提上議事日程，今年物權(quán)法的制定將作為民法典編纂的一部分。物權(quán)法作為民法典之一編與作為單行立法存在著重大的區(qū)別。前者是一種法典編纂行為，必須遵從法典編纂的形式和要求，對于后者則無需如此。前者必須滿足法律安定性的要求，體現(xiàn)法典的體系效率，不能經(jīng)常修改和變動，而后者則要簡單得多。因此，物權(quán)法如何定位不僅直接影響到物權(quán)法的體系結(jié)構(gòu)，而且也使得民法典的整個體系結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)差異。作為法典之一編的物權(quán)法必須在立法的定位與基本體系上與民法典銜接得當，承載民法典的各項功能。近現(xiàn)代以來，隨著民法三原則的修正，整個物權(quán)法呈現(xiàn)出社會化、價值化的趨勢，物權(quán)種類急劇增加，從注重物權(quán)的歸屬走向注重物權(quán)的利用。因此，我們在制定物權(quán)法時，應反映近現(xiàn)代物權(quán)法的發(fā)展趨勢，在借鑒外國法制的同時，充分慮及中國的實際情況。下文就物權(quán)法的定位及基本體系作一些分析。

一、物權(quán)法的定位

物權(quán)法與整個財產(chǎn)權(quán)體系的關系問題，涉及到整個財產(chǎn)權(quán)休系中物權(quán)法的定位問題:是保留傳統(tǒng)規(guī)則，繼續(xù)將物權(quán)法的調(diào)整范圍限定在有體物之上；還是看到現(xiàn)在的發(fā)展趨勢，將物權(quán)法的觸角延伸至其他財產(chǎn)權(quán)利之上?在物權(quán)法的制定過程中，對此問題多有討論。以鄭成思教授為代表，倡導采用“財產(chǎn)法”之名稱代替“物權(quán)法”。而贊成采納“物權(quán)法”名稱的學者還是占大多數(shù)，王利明教授認為，所謂采用物權(quán)法是“見物不見人”的說法是一種誤解。大陸法系多數(shù)學者也認為物權(quán)是人與人之間的關系。而法國之所以沒有使用物權(quán)法之稱謂，是因為法國沒有嚴格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，沿襲的是廣義物權(quán)的概念，所有權(quán)、債權(quán)和物權(quán)沒有嚴格地區(qū)分開來。現(xiàn)代無形財產(chǎn)日益成為財產(chǎn)的重要形式，但是這并不意味著無形財產(chǎn)要用“物權(quán)法”來調(diào)整。①就此問題筆者也談一下自己的看法。

對于“物權(quán)法”、“財產(chǎn)法”之爭，我們可以看到，提出“財產(chǎn)法”的學者正確地看到了現(xiàn)代社會財產(chǎn)權(quán)利膨脹的問題，認為單純采納傳統(tǒng)物權(quán)的概念不足以涵蓋新出現(xiàn)的財產(chǎn)權(quán)利，鄭成思教授的“財產(chǎn)法”的觀點基本上是基于英美法的角度，從而想將知識產(chǎn)權(quán)納人到民法典的靜態(tài)財產(chǎn)中，與物權(quán)一樣作為財產(chǎn)的重要組成部分。應該說，這一出發(fā)點是積極的。

物權(quán)的概念起源于羅馬法，羅馬法為物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分奠定了基本框架。1900年的《德國民法典》明確使用了物權(quán)的概念，并以填密的抽象思維和精湛的立法技術(shù)建構(gòu)了物權(quán)的制度體系。至此，傳統(tǒng)物權(quán)的概念得以確定化并通過，《德國民法典》影響了大陸法系多數(shù)國家。而債權(quán)的概念較物權(quán)為晚熟，只是在德國法上作了物權(quán)與債權(quán)的精致的劃分，但是如果把這種劃分作為衡量任何財產(chǎn)權(quán)利的模式，其弊端日漸明顯。在現(xiàn)代社會中，財產(chǎn)權(quán)種類和形式日益復雜，主要表現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)的多元化、綜合性和價值化的趨勢，出現(xiàn)了傳統(tǒng)民法物權(quán)、債權(quán)二元劃分所無法解釋的財產(chǎn)權(quán)。其中兼具人身性質(zhì)和財產(chǎn)性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)就是一例。財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為龐大的權(quán)利系統(tǒng)，既有現(xiàn)實的所有權(quán)，又有抽象的無形財產(chǎn)權(quán)。無形財產(chǎn)權(quán)也是一個繁雜的權(quán)利系統(tǒng)，它不僅包括股權(quán)、信托權(quán)和票據(jù)權(quán)利等，還包括知識產(chǎn)權(quán)、市場經(jīng)營自由權(quán)、政府特許權(quán)等，其中大多數(shù)無形財產(chǎn)權(quán)并不屬于物權(quán)法調(diào)整的范疇。我國民事立法模式與德國立法相近，已經(jīng)基本上建立了物權(quán)法和債權(quán)法模式，除對知識產(chǎn)權(quán)予以專門規(guī)定外，其他無形財產(chǎn)在理論和立法地位上還往往為人們所忽視，所以在民法理論和立法上有必要正視無形財產(chǎn)的自身特點和獨立性，逐漸建立適應當代財產(chǎn)權(quán)制度實際狀況的財產(chǎn)權(quán)體系。因此，如何采取適當?shù)姆绞绞篃o形財產(chǎn)權(quán)制度體系化并與民法典恰如其分地銜接，這是學界見需關注和研究的問題。知識產(chǎn)權(quán)法在民法典中的地位，實際上只是上述問題的一個重要側(cè)面。

但是，將知識產(chǎn)權(quán)納人物權(quán)法中，并冠以“財產(chǎn)法”之名，這會給立法帶來難題。首先，傳統(tǒng)的物權(quán)法規(guī)則是建立在有體物的基礎之上，是對有體物占有、使用、處分的特別規(guī)則，這些制度不可能適用于知識產(chǎn)權(quán)。如果將知識產(chǎn)權(quán)納人，形成財產(chǎn)法，那么財產(chǎn)法內(nèi)部仍然會形成傳統(tǒng)的“物權(quán)法”和“知識產(chǎn)權(quán)法”兩個門類，財產(chǎn)法內(nèi)部仍然無法整合。而所謂的知識產(chǎn)權(quán)法是理論上的一種概括。知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部體系是開放的.隨時都有可能有新的權(quán)利加人。因此，對各項知識產(chǎn)權(quán)進行整合并作為財產(chǎn)法的一部分，在立法技術(shù)上存在著很大的困難。其次，如果將知識產(chǎn)權(quán)制度全部納人民法典，則大量存在的程序性規(guī)范和公法規(guī)范將會使民法典在體系上難以協(xié)調(diào)，相關條文在性質(zhì)上難以兼容，民法典也無法實現(xiàn)其形式上的審美要求。再次，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法正處于不斷發(fā)展、變革的過程之中，繼著作權(quán)法、商標法、專利法后，商業(yè)秘密和反不正當竟爭也納人知識產(chǎn)權(quán)法范疇。現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)體系也是一個不斷創(chuàng)新的法律規(guī)范體系。隨著現(xiàn)代科學技術(shù)的發(fā)展和國際經(jīng)濟新秩序的形成，知識產(chǎn)權(quán)立法日益呈現(xiàn)現(xiàn)代化、一體化的趨勢。知識產(chǎn)權(quán)保護與國際貿(mào)易、經(jīng)濟有著不可分割的聯(lián)系。因此，從國際范圍上來看，知識產(chǎn)權(quán)法領域進人了一個統(tǒng)一標準的階段。在這一背景之下，各國不得不“修綱變法”，按照《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》等國際公約的要求，對本國知識產(chǎn)權(quán)制度進行修訂。而將這種頻頻變動的法律置于一個相對穩(wěn)定的民法典，顯然是不合時宜的。從現(xiàn)代民法典體例對于知識產(chǎn)權(quán)制度的接納上來看，都存在著巨大的問題，例如荷蘭民法典就不得不將知識產(chǎn)權(quán)編剔除于民法典之外。②

知識產(chǎn)權(quán)既然不能納人物權(quán)法領域，那么其他財產(chǎn)權(quán)利(指除物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以外的無形財產(chǎn)權(quán))，能否納人物權(quán)編，并冠以“財產(chǎn)法”對之進行調(diào)整呢?答案是否定的。因為這些無形財產(chǎn)從誕生之日起，始終是沿著非體系化的思路在發(fā)展的。在立法上如果企圖用財產(chǎn)法來實現(xiàn)對于所有財產(chǎn)關系的調(diào)整，必將破壞原有的物權(quán)和債權(quán)體系結(jié)構(gòu)，由于由“物”、“物權(quán)”和“債權(quán)”等基本概念所構(gòu)架的民法規(guī)范已經(jīng)形成了穩(wěn)固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都會牽一發(fā)而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物權(quán)法只是調(diào)整“物權(quán)”的法律，債法只是調(diào)整“債權(quán)”的法律，想在這二者之間通過擴展概念或改變規(guī)則以調(diào)整無形財產(chǎn)，就目前而言，缺乏技術(shù)上和規(guī)則上的可能性。因此，筆者贊成仍然沿用“物權(quán)法”之名稱，其調(diào)整范圍仍然限于“有體物”。

但是，大量的物權(quán)、債權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)利涌現(xiàn)出來，這是一個不爭的事實。如上所述，筆者認為，在傳統(tǒng)物權(quán)法的領域，不可能實現(xiàn)對于這些財產(chǎn)權(quán)利的調(diào)整。那么這些權(quán)利需不需要在民法典中予以體現(xiàn)呢?以蘇永欽先生劃分的三代民法典為例，法國、奧地利民法典為第一代民法典、德國、瑞士民法典是第二代民法典，而中國如果要制定民法典的話，顯然屬于第三代民法典。如果我們在民法典的財產(chǎn)權(quán)制度中，仍然只規(guī)定物權(quán)、債權(quán)兩類財產(chǎn)權(quán)，面對鋪天蓋地的新氣象視而不見，那么我們的民法典實難擔當“第三代民法典”之重任。因此，我們必須發(fā)揮創(chuàng)造與整合能力，使民法典充滿時代的氣息，與社會的進步保持相應的彈性。此外，基于民法典是基本法，其與單行法是一般法與特別法的關系，我們也必須在民法典中找到這些財產(chǎn)權(quán)利的位置，否則法典的體系性效率無從得到體現(xiàn)。但是，是否在民法典中單獨設一編進行規(guī)定呢?這是各國在邁入新世紀時，修改民法典所碰到的共同的問題。將物權(quán)、債權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)利全部納人民法典會使民法典雜亂到不忍卒讀的程度。這些財產(chǎn)權(quán)利都有一些特殊性，帶有強烈的技術(shù)色彩，變動較快。因此，詳盡地在民法典中予以規(guī)定肯定是不合時宜的。然而，只作原則性、一般性的規(guī)定也不可取。

筆者認為，只有用整合財產(chǎn)權(quán)的方式才能解決這類問題。為此，我們倡導設立財產(chǎn)權(quán)總則，以次于民法總則的地位來整合各項財產(chǎn)權(quán)利，同時保留傳統(tǒng)的物權(quán)法、債權(quán)法。這樣，可以解決理論上無形財產(chǎn)、商事財產(chǎn)權(quán)利等在民法典中的位置問題，同時也避免了改動傳統(tǒng)物權(quán)法這樣大的體系之爭的問題。遵循此一思路，這里財產(chǎn)權(quán)總則的設定也非概念法學意義上的財產(chǎn)權(quán)總則，而是在完整保留物權(quán)和債權(quán)規(guī)范的前提下，為知識產(chǎn)權(quán)、商事財產(chǎn)權(quán)等在財產(chǎn)權(quán)總則里留下存在和發(fā)展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產(chǎn)權(quán)、商事財產(chǎn)權(quán)和其他無形財產(chǎn)，除財產(chǎn)權(quán)總則予以一般規(guī)定外，仍應由知識產(chǎn)權(quán)法、商法和其他單行法來專門規(guī)定。這樣，財產(chǎn)權(quán)總則將一如既往地統(tǒng)領傳統(tǒng)民法領域的物權(quán)法和債權(quán)法，同時也統(tǒng)領了游離在法典之外的知識產(chǎn)權(quán)法、商法和民事單行法的相關財產(chǎn)權(quán)規(guī)范，物權(quán)法、債權(quán)法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產(chǎn)權(quán)的專門規(guī)定。這樣，就能打破大陸法財產(chǎn)權(quán)體系的二元結(jié)構(gòu)，建立一種多元結(jié)構(gòu)、富有彈性的財產(chǎn)權(quán)體系，使它能夠更好地適應社會經(jīng)濟的發(fā)展和需要。同時，也解決了理論上困擾已久的“民商合一”的問題。

如上所述，財產(chǎn)權(quán)總則只是一個原則法，相應的財產(chǎn)權(quán)利的具體規(guī)定必須要到其他各編和單行法中去尋覓。對于財產(chǎn)權(quán)總則的大致框架，筆者是這樣設想的:以“財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)”為編，其中第一章“財產(chǎn)及其分類”；第二章“財產(chǎn)權(quán)及其保護與限制”；第三章“物權(quán)一般規(guī)則(效力與變動)”；第四章“債權(quán)一般規(guī)則(效力與分類)”；第五章“物權(quán)、債權(quán)相互之轉(zhuǎn)化，’；第六章“知識產(chǎn)權(quán)一般規(guī)則”；第七章“其他財產(chǎn)權(quán)”。在這個基本設想框架之下，物權(quán)法是由置于財產(chǎn)權(quán)總則中的“物權(quán)一般規(guī)則”與緊隨財產(chǎn)權(quán)總則之后的物權(quán)編構(gòu)成。

二、物權(quán)法的基本體系

在確定好物權(quán)法的定位問題之后，我們所要面對的，即是物權(quán)法內(nèi)部結(jié)構(gòu)問題。也就是通常所說，如何確定物權(quán)法的體系問題。關于物權(quán)法的體系，目前學界和立法界普遍贊成沿用傳統(tǒng)民法的物權(quán)法總則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、占有這種體系。③筆者的設想是在財產(chǎn)法總則中將物權(quán)的一般規(guī)則予以單獨一章進行規(guī)定。因此在物權(quán)編中，不再設立總則。但是，由于民法典的制定是分編通過的，因此，物權(quán)法不能沒有總則，只能等待將來對各編進行整合時，再將物權(quán)法總則納人財產(chǎn)權(quán)總則。物權(quán)法的基本體系也涉及概念的使用問題，所有的體系都是建立在若干概念和制度的基礎之上。在物權(quán)法的制定過程中，幾個草案運用的概念似曾相同，卻又略有不同。尤其是在用益物權(quán)制度方面，是繼續(xù)沿用在我國現(xiàn)行法律法規(guī)中已經(jīng)使用的術(shù)語，還是完全遵從傳統(tǒng)民法的概念或?qū)χM行適當?shù)母脑?，學界存在很大爭議。筆者認為，對于已經(jīng)在我國立法和實踐中長期使用的概念，如果與傳統(tǒng)民法中的概念不存在本質(zhì)性的沖突，是可以繼續(xù)沿用的，如宅基地使用權(quán)、建設用地使用權(quán)等。對于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權(quán)、居住權(quán)等，還是采納傳統(tǒng)民法的概念為宜，沒有必要再造概念洲；下面以所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)為例，來闡述物權(quán)法的體系問題，并對有爭議的制度提出一自己的看法。

(一)所有權(quán)

筆者贊同將國家所有權(quán)、集體所有體、個人所有權(quán)分別規(guī)定(此問題將在專文中論述)，但是并不妨礙所有權(quán)依其他的方式進行劃分，因此在所有權(quán)一章中規(guī)定:第一節(jié)“所有權(quán)和所有權(quán)取得，’；第二節(jié)“國家所有權(quán)”；第三節(jié)“集體所有權(quán)”；第四節(jié)“個人所有權(quán)”；第五節(jié)“其他所有權(quán)，’；第六節(jié)“建筑物區(qū)分所有權(quán)”；第七節(jié)“相鄰關系”；第八節(jié)“共有”。

(二)用益物權(quán)

關于用益物權(quán)的體系，爭議很大，主要是用益物權(quán)之種類構(gòu)成方面。居住權(quán)在人大法工委的物權(quán)法草案中首次提出之后，受到了民法學者的關注。在實踐中，由子住房引起的糾紛層出不窮，學界開始對這一國外通行的解決非所有人居住他人房屋制度從理論上進行探討。居住權(quán)制度主要是解決養(yǎng)老、離婚或者喪偶的配偶的住房問題‘我國現(xiàn)在養(yǎng)老的職能仍然由家庭承擔，社會承擔的程度非常小。這就帶來一個問題，老人在貧病的情況下，其擁有的住房應當如何處理?假設老人將房屋出賣，將出賣房屋的價金作為生活所需費用，則老人的居住問題仍然成為一個重大問題。有學者提出來可以進行保留居住權(quán)的買賣，如房屋所有權(quán)人在其年老時，可以將其房屋出賣，但在自己的有生之年保留對房屋的居住權(quán)，而房屋的受讓人則一次性或分期地向其支付價款，以之作為養(yǎng)老金歲毓喪偶的配偶居住權(quán)的問題就更加尖銳。房屋當然屬于遺產(chǎn)范圍，而我國《繼承法》將配偶、子女及父母列為第一順序的繼承人，也就是說，在無遺囑繼承，也即法定繼承的情況下，喪偶配偶的住房問題往往因為多個繼承人主張權(quán)利而受到嚴重威脅。這時，應當允許當事人設定或者法律規(guī)定喪偶配偶對于婚姻住房享有居住權(quán)，而對婚姻住房的所有權(quán)歸于法定繼承人共有，一旦配偶死亡，再由繼承人繼承，這樣就可以解決喪偶配偶的居住權(quán)問題。而住房問題在離婚時表現(xiàn)得尤為顯著，實踐中法院往往使用“暫住權(quán)”、“居住使用權(quán)”等法律并無明文規(guī)定的概念，導致判決生效之后受到各方當事人的權(quán)利質(zhì)疑，使判決得不到切實地執(zhí)行。因此，居住權(quán)制度仍然有很大的適用空間。筆者認為，應當確定居住權(quán)制度。但問題是，采納居住權(quán)制度之后，是否能與現(xiàn)行框架融合。由于居住權(quán)自羅馬法起，就隸屬于“用益權(quán)—使用權(quán)—居住權(quán)”的人役權(quán)制度框架之下，因此我們能否單獨借鑒居住權(quán)，而不采納人役、地役之劃分?這個問題值得討論，目前學界也有學者對人役權(quán)進行了研究，同時認為應當擴充“用益權(quán)”的傳統(tǒng)含義，引人用益權(quán)制度。從居住權(quán)與使用權(quán)、用益權(quán)的關系上來看，居住權(quán)與使用權(quán)、用益權(quán)存在著千絲萬縷的聯(lián)系，從各國民法典的諸多準用條款中可以見端倪。但是這并不意味著，脫離了人役權(quán)、地役權(quán)二元劃分的土壤，居住權(quán)就難以生存。立法并非照搬其他國家的法律，在我國一直沿用所有權(quán)與他物權(quán)的劃分，并且將他物權(quán)劃分為用益物權(quán)與擔保物權(quán)的框架下，將居住權(quán)劃歸為用益物權(quán)一類也是合乎邏輯的。

因此，筆者認為，在用益物權(quán)中可以這樣規(guī)定:第一節(jié)“土地使用權(quán)與資源保護”；第二節(jié)“農(nóng)地使用權(quán)”；第三節(jié)“建設用地使用權(quán)”；第四節(jié)“宅基地使用權(quán)”；第五節(jié)“地役權(quán)”；第六節(jié)“居住權(quán)”；第七節(jié)“典權(quán)”；第八節(jié)“自然資源使用權(quán)”。

(三)擔保物權(quán)

在擔保物權(quán)方面，由于《擔保法》已經(jīng)規(guī)定了抵押、質(zhì)押、留置三種擔保物權(quán)，將之納人不存疑義。但是，讓與擔保、優(yōu)先權(quán)及所有權(quán)保留是否納人物權(quán)法中引起了很大爭議。在此，筆者簡單談談看法。

讓與擔保，指債務人或第三人為擔保債務履行的目的，將擔保標的物的權(quán)利(通常為所有權(quán))預先轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，由雙方約定于債務清償后，將擔保標的物返還于債務人或第三人；債務不履行時，債務人得就該擔保標的物受償?shù)囊环N擔保方式。讓與擔保在人大法工委和社科院的物權(quán)法草案中都有規(guī)定。而在王利明教授主持的物權(quán)法草案中沒有規(guī)定。筆者認為，應當設立讓與擔保制度。首先，讓與擔保與其他的典型擔保制度相比，具有很大的優(yōu)越性。它能擴大融資的可能性，可以實現(xiàn)集合財產(chǎn)(包括具有流動性的集合財產(chǎn))和一些不能設定典型擔保物權(quán)的權(quán)利的擔?；Ｈ绺鞣N新形成或正在形成過程中的財產(chǎn)權(quán)，諸如電腦軟件的權(quán)利、電話加人權(quán)舊本)、擬購買的不動產(chǎn)、建設中的建筑物、老鋪和招牌等特殊權(quán)利，在其上設定抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)尚有疑問，但通過讓與擔?？蓪崿F(xiàn)上述財產(chǎn)的擔保化。其次，我國實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了類似讓與擔保的按揭制度，盡管這是英美法系的制度，與大陸法系的讓與擔保制度存在著區(qū)別，但是我們可以將之改造成為讓與擔保制度，使之與我們的物權(quán)體系相吻合。再次，盡管讓與擔保也有一些缺陷，但是可以通過法律規(guī)制克服。比如說，對于“流質(zhì)契約”缺陷的克服，可讓讓與擔保權(quán)人以清算義務予以解決。最后，盡管讓與擔保制度在德國、日本是通過判例來承認發(fā)展的，但是我國適逢立法的良機，剛好可以通過立法對之加以規(guī)制。

在優(yōu)先權(quán)問題方面，肯定優(yōu)先權(quán)的學者認為優(yōu)先權(quán)是由法律直接規(guī)定的特種債權(quán)的債權(quán)人，就債務人的全部或特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膿Ｎ餀?quán)。而否定優(yōu)先權(quán)為擔保物權(quán)的學者認為，優(yōu)先權(quán)是基于立法政策上之考慮，為保障某些特種債權(quán)與其他權(quán)利的實現(xiàn)而賦予權(quán)利人得就債務人的一般財產(chǎn)或特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。在三個物權(quán)法草案中，唯有王利明教授的草案詳盡規(guī)定了優(yōu)先權(quán)。筆者認為，優(yōu)先權(quán)的實質(zhì)在于破除債權(quán)人平等之原則，賦予特種債權(quán)人以優(yōu)先受償之權(quán)利，但這樣只不過是一種基于推行社會政策和社會公益的考量，能否判定其是否是一項獨立的擔保物權(quán)?而且優(yōu)先權(quán)內(nèi)容龐雜，觀之各國法律確立的優(yōu)先權(quán)，豬多規(guī)定屬于稅法、勞動法、訴訟法之制度，統(tǒng)一納人物權(quán)法存在疑問。因此，建議在物權(quán)法中不要規(guī)定優(yōu)先權(quán)，而置于特別法中予以規(guī)定。關于此點，我國的《民事訴訟法》、《破產(chǎn)法》、《海商法》已經(jīng)有了先例。

此外，學界對子所有權(quán)保留探討的也比較多。所有權(quán)保留是在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權(quán)；條件成就后，標的物的所有權(quán)始移轉(zhuǎn)于買受人。對所有權(quán)保留之性質(zhì)，理論界與實務界均右兩種不同看法，一說認為，所有權(quán)保留在法律上為一種附條件的所有權(quán)移轉(zhuǎn)。此種理論并未將所有權(quán)保留作為擔保買賣價金受償?shù)膿?quán)對待，仍然將之作為一種特殊買賣對待，即所有權(quán)保留買賣為所有權(quán)隨著買賣價金的付清而移轉(zhuǎn)于買受人。另一說認為，所有權(quán)保留為非典型擔保物權(quán)，其主旨在通過保留標的物所有權(quán)以期保障買受人能按期支付價款或履行其他義務。所有權(quán)保留制度能夠很好地解決買受人資金不足和如何保障債權(quán)人價金債權(quán)實現(xiàn)的問題，因此，無論英美法系還是大陸法系國家都通過立法對之進行確認，只不過名稱不一樣而已。我國立法對所有權(quán)保留雖未有明確規(guī)定，但《民法通則》第72條與《合同法》第134條為其存在留下了空間，學者也大多承認有此制度。筆者認為，所有權(quán)保留制度仍然置于《合同法》買賣合同中，以特殊買賣合同的形式出現(xiàn)未嘗不可，沒有必要將之納人物權(quán)法。

基于以上的考慮，在擔保物權(quán)的種類構(gòu)成方面，筆者建議吸收《擔保法》中抵押、質(zhì)押、留置三種擔保物權(quán)，再加上讓與擔保，而對于優(yōu)先權(quán)、所有權(quán)保留則不予吸納。因此，擔保物權(quán)之大致結(jié)構(gòu)如下:第一節(jié)“擔保物權(quán)及其擔保范圍”；第二節(jié)“抵押權(quán)”；第三節(jié)“質(zhì)押權(quán)”；第四節(jié)“留置權(quán)”；第五節(jié)“讓與擔保”。

注釋:

①王利明:《物權(quán)法研究》，中國人民大學出版社2(X)2年版，第19頁。

②吳漢東:《知識產(chǎn)權(quán)法編纂體例與民法典編舞》，載《私法研究》第3卷，中國政法大學出版社2003年版，第65一68頁。

③中國政法大學課題組:《關于物權(quán)法的整體結(jié)構(gòu)》，載《人大復印資料》(民商法學)2003年第1期，第30頁；王利明:《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社20(刃年版，第150頁。人大法工委的《中國物權(quán)法》(征求意見稿)、梁慧星教授組織的《中國物權(quán)法草案建議稿》中雖然沒有以用益物權(quán)、擔保物權(quán)的名稱列出來，而是用各項用益物權(quán)、擔保物權(quán)單獨成章的形式，但是實際上仍是以這兩項總的類型來予以區(qū)分的。筆者以前曾就民法典的草案結(jié)構(gòu)予以初步設想，在物權(quán)編中以所有權(quán)、土地使用權(quán)、擔保物權(quán)、占有這四部分來予以規(guī)定。在筆者所列專章土地使用權(quán)中，不僅包括土地使用權(quán)的各種類型，還包括其他不動產(chǎn)使用權(quán)，實際上也是在傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)門類之下。考慮到與傳統(tǒng)概念系統(tǒng)的一致性，筆者認為還是改為用益物權(quán)為妥當。

④關于地役權(quán)，有采用鄰地利用權(quán)之提法的，參見人大法工委的《中國物權(quán)法》(征求意見稿)；梁慧星教授組織的《中國物權(quán)法草案建議稿》。但是鄰地利用這個制度是完全借鑒大陸法系之地役權(quán)，采鄰地利用權(quán)一說還會給人造成誤解，認為土地必須要“相鄰”，這不符合現(xiàn)代地役權(quán)的發(fā)展趨勢，因此還是采納傳統(tǒng)地役權(quán)比較合適。筆者也曾經(jīng)設想將地役權(quán)改為鄰地使用權(quán)，現(xiàn)在看來這個概念必須糾正。

篇4

引言

優(yōu)先權(quán)源于羅馬法，作為一種獨立的擔保物權(quán)制度，其命運在大陸法系各國的民法典中卻不盡相同：以法國和日本為代表的一些國家的民法典規(guī)定了這一制度，使其成為擔保物權(quán)體系中獨立的一員；而以德國和我國臺灣地區(qū)為代表在其民法典中對這一制度卻未作規(guī)定。我國正在加緊制定物權(quán)法，對于在物權(quán)法中應否規(guī)定這一制度，不僅上存在著爭論，立法方案也不一致。與此同時，我國民法學界對優(yōu)先權(quán)制度的理論卻相當滯后，研究成果更是微乎其微。顯然，目前對此制度的研究現(xiàn)狀，很難滿足物權(quán)立法實踐的需要。本文試圖從優(yōu)先權(quán)制度立法例演進之考察為切入點，結(jié)合我國社會生活實際以及現(xiàn)有擔保物權(quán)制度的現(xiàn)狀，試圖回答“物權(quán)法應否規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度”這一重大理論與實踐，俾求對我國物權(quán)法的制定有所助益。

一、立法例之考察

（一）優(yōu)先權(quán)制度之演進

1.優(yōu)先權(quán)制度之起源：羅馬法

作為一種獨立的擔保物權(quán)形態(tài)，優(yōu)先權(quán)是指特定債權(quán)人直接基于的規(guī)定而享有的就債務人的總財產(chǎn)或特定動產(chǎn)、特定不動產(chǎn)的價值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。①優(yōu)先權(quán)制度發(fā)端于羅馬法，最初是與羅馬法上的法定抵押權(quán)制度聯(lián)系在一起。羅馬法上的法定抵押權(quán)依法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生，在其過程中又分為一般抵押和特定抵押：一般抵押以債務人的全部財產(chǎn)作為法定抵押權(quán)的標的，而特定抵押是以債務人的特定財產(chǎn)作為法定抵押權(quán)的標的。依羅馬法的規(guī)定，法定抵押權(quán)具有優(yōu)先于約定抵押權(quán)的效力，②而法定抵押權(quán)是以債權(quán)人的資格為存在前提的，故這種依債權(quán)人的資格確定抵押權(quán)的順序的稱為優(yōu)先抵押權(quán)，主要包括下述三種：第一，為了保證國家的稅收率，國庫因納稅人拖欠賦稅，或?qū)ζ胀▊鶆杖怂〉玫姆ǘǖ盅簷?quán)。第二，為了保護婦女的利益，妻對夫關于嫁奩的返還及特有產(chǎn)管理所生的債務，就夫的財產(chǎn)所取得的法定抵押權(quán)。第三，債權(quán)人為了幫助債務人保全或改良不動產(chǎn)而取得的法定抵押權(quán)等。③也有學者認為這些優(yōu)先抵押權(quán)就是特權(quán)。④

從總體上看，羅馬法上的法定抵押權(quán)制度具有以下特點：第一，法定抵押權(quán)不依當事人的約定而直接根據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生，并且既可以存在于債務人的全部財產(chǎn)上，也可就債務人的特定財產(chǎn)而成立；第二，作為一種特權(quán)，法定抵押權(quán)的效力優(yōu)先于其他擔保物權(quán)，更優(yōu)先于其他普通債權(quán)；第三，法定抵押權(quán)是為特定的目的（或為國家利益，或為弱者的利益，或為公平的目的）出于立法政策上的考慮而規(guī)定的一種制度；第四，從立法技術(shù)上看，羅馬法對法定抵押權(quán)的種類采用列舉性的規(guī)定。綜上所述，筆者認為：“優(yōu)先權(quán)為羅馬法所創(chuàng)制”的觀點是值得商榷的。⑤羅馬法并沒有直接規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度，優(yōu)先權(quán)寓于法定抵押權(quán)之中，或者說，優(yōu)先權(quán)是通過法定抵押權(quán)制度表現(xiàn)出來的。

2.優(yōu)先權(quán)制度之確立：法國民法

法國民法典除承襲羅馬法質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)外，還明確規(guī)定了優(yōu)先權(quán)。

法典第2071—2091條規(guī)定了質(zhì)權(quán)，其質(zhì)權(quán)分為動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，均以當事人用書面形式為之，沒有依法律直接設定的質(zhì)權(quán)即法定質(zhì)權(quán)的規(guī)定。

法典的第三卷第十八編規(guī)定了優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)。根據(jù)法典第2095條的規(guī)定，所謂優(yōu)先權(quán)是指，依據(jù)債權(quán)的性質(zhì)，給予某一債權(quán)人先于其它債權(quán)人，甚至先于抵押權(quán)人受清償?shù)臋?quán)利。根據(jù)民法典的規(guī)定，優(yōu)先權(quán)可分為對動產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)（第2100—2102條）和對不動產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)（第2103—2105條）。其中，對動產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)又可分為對一般動產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)和對特定動產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)，前者主要設定于債務人的全部動產(chǎn)，在債權(quán)人對債務人因法定原因而享有債權(quán)時可就其全部動產(chǎn)優(yōu)先受償；而后者設定于債務人的特定動產(chǎn)，對特定動產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)包括兩類：一類系通過明示或默示的質(zhì)權(quán)而設定；另一類系按照為保存?zhèn)鶆杖说膭赢a(chǎn)或使新的動產(chǎn)成為債務人的財產(chǎn)而支出的費用而賦予債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)。而對不動產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)也可分為對不動產(chǎn)的特別優(yōu)先權(quán)和不動產(chǎn)的一般優(yōu)先權(quán)；前者指債權(quán)人對于債務人的特定不動產(chǎn)（即優(yōu)先權(quán)的標的是確定的）有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而后者指債權(quán)人對于債務人的全部不動產(chǎn)的價款有優(yōu)先權(quán)。

根據(jù)《法國民法典》第2214條的規(guī)定，所謂抵押權(quán)是指對用于清償債務的不動產(chǎn)設定的一種物權(quán)。抵押權(quán)依成立方式之不同可分為三種：即法定抵押權(quán)、裁判上的抵押權(quán)和約定抵押權(quán)。其中該法典第2121條對法定抵押權(quán)作了明確的規(guī)定：“除其它法典與特別法規(guī)定的法定抵押權(quán)外，得對其賦予法定抵押權(quán)的權(quán)利與債權(quán)為：1.夫妻一方對另一方財產(chǎn)的權(quán)利與債權(quán)；2.未成年人與受監(jiān)護的成年人對監(jiān)護人或法定管理人的財產(chǎn)的權(quán)利與債權(quán)；3.國家、省、市鎮(zhèn)行政區(qū)、公共機構(gòu)對稅收人員與人員的財產(chǎn)的權(quán)利與債權(quán)；4.受遺贈人依第1017條之規(guī)定對繼承財產(chǎn)的權(quán)利與債權(quán)；5.第2101條（即對一般動產(chǎn)享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)——筆者注）第2、第3、第5、第6、第7與第8項所列的權(quán)利與債權(quán)?！本C上所述，《法國民法典》為擔保債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，規(guī)定了質(zhì)權(quán)、優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)三種擔保物權(quán)制度。其中，優(yōu)先權(quán)和法定抵押權(quán)有很多相同之處：第一，設立的目的相同。即都是為了保護特定債權(quán)人的利益，以維護公平和應事實之需要；第二，設立的相同。即都是依照法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生，無須進行登記；第三，適用的債權(quán)范圍也有重復或交叉之處；第四，一般優(yōu)先權(quán)和法定抵押權(quán)都未嚴格遵守特定原則，即都可以以債務人的不特定的不動產(chǎn)為標的而優(yōu)先受償。第五，兩者都有優(yōu)先效力。但這兩種制度也有不同之處：⑥其一，兩者所保護的特定債權(quán)的范圍不同。優(yōu)先權(quán)所保護的特定債權(quán)的范圍較法定抵押權(quán)廣；其二，優(yōu)先受償?shù)臉说姆秶煌?。?yōu)先權(quán)既可以就債務人的不動產(chǎn)受償，也可以就債務人的動產(chǎn)而優(yōu)先受償，而法定抵押權(quán)則只能就債務人的不動產(chǎn)而受償。通過比較，不難發(fā)現(xiàn)，優(yōu)先權(quán)與法定抵押權(quán)實際上是種屬關系，前者包含后者。但《法國民法典》在規(guī)定了優(yōu)先權(quán)制度的同時，為何還要規(guī)定法定抵押權(quán)？不規(guī)定優(yōu)先權(quán)，只規(guī)定法定抵押權(quán)會存在大量漏洞，使很多特定債權(quán)人的利益得不到保障（因為法國法上的法定抵押權(quán)與羅馬法上的法定抵押權(quán)不同，羅馬法上的法定抵押權(quán)既涉及到債務人的不動產(chǎn)也涉及到債務人的動產(chǎn)，而法國法上的法定抵押權(quán)則只能就債務人的不動產(chǎn)而優(yōu)先受償）；相反，不規(guī)定法定抵押權(quán)而只規(guī)定優(yōu)先權(quán)則不會存在漏洞，還避免了法律上的重復之嫌?？梢姡斗▏穹ǖ洹吩谥贫鹊脑O計上還存在著問題。正因為如此，第二次世界大戰(zhàn)以后，法國設立民法典修訂委員會，開始著手對民法典進行大規(guī)模修訂工作，對于法定抵押權(quán)的存廢問題曾進行過激烈地討論。同時，《法國民法典》規(guī)定的優(yōu)先權(quán)制度在立法技術(shù)上也還存在著不完善之處，。盡管如此，但它畢竟第一次明確地規(guī)定了這一制度，其是深遠的：羅馬法系⑦的各國民法由于深受法國民法典的影響基本也都規(guī)定了優(yōu)先權(quán)制度，只是在優(yōu)先權(quán)的種類和效力上有所不同。⑧

篇5

[論文關鍵詞]物權(quán)法定 民法權(quán)利體系 私法自治 所有權(quán)絕對 法典開放性

物權(quán)法定原則又稱為物權(quán)法定主義，作為物權(quán)法構(gòu)造的重要基柱之一，在羅馬法時期雖無嚴格形式意義上的物權(quán)，但是實質(zhì)意義上的物權(quán)類型和取得方式就已經(jīng)遵循這一法律原則，其后被繼受羅馬法的多數(shù)大陸法系國家采用。羅馬法上，物權(quán)作為對某物的獨立支配權(quán)本質(zhì)上是由法律確定并可歸入固定類型，即所有權(quán)、役權(quán)、地上權(quán)、永租權(quán)、典質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)。在查士丁尼《法學總論》中雖未明確物權(quán)法定，但明文規(guī)定幾種物權(quán)而不承認其他物權(quán)，事實上承認物權(quán)法定。

一、物權(quán)法定的立法變遷

1794年《普魯士普通法》規(guī)定當事人可以通過債的關系取得對物的使用收益權(quán)，因占有其物或登記其權(quán)利而成為物權(quán)，乃物權(quán)創(chuàng)設自由主義的典型?，F(xiàn)今大陸法系國家中，如《日本民法》第175條、《奧地利民法》第308條、《韓國民法》第185條都明確規(guī)定物權(quán)法定，法國民法典是否規(guī)定物權(quán)法定有爭議，但自其頒布以來占統(tǒng)治地位的理論均認為物權(quán)的范圍應有限制，在法律無規(guī)定情況下，物權(quán)不可能產(chǎn)生。特別是學者根據(jù)《法國民法典》第543條解釋，認為限制了物權(quán)的范圍是對物權(quán)法定做出回應。

二、二元體系中的物權(quán)法定

近代大陸法系民法上兩個基本概念是物權(quán)與債權(quán)，被稱為大陸法系財產(chǎn)權(quán)的二元體系。大陸法系物權(quán)典型概念是權(quán)利人對特定物享有直接支配和排他的財產(chǎn)權(quán)利以及因此與他人形成的一種財產(chǎn)關系。就權(quán)利體系的建構(gòu)而言，德國民法典可以說是一部體系完善的權(quán)利法典，是形式理性的表現(xiàn)。邏輯體系的展開和法律思維的運用使法律具有依規(guī)范化程序處理的可能性，堪稱法典形式理性的典范。權(quán)利是法律為了滿足人的需要而賦予他一種“意思的力”或“法律的力”，是確定的、對這個人說合適的權(quán)力關系。而以其對于相對人的效力不同可分為絕對權(quán)利和相對權(quán)利，典型的絕對權(quán)是所有權(quán)和他物權(quán)，典型的相對權(quán)是債權(quán)。德國法學巨擘薩維尼通過科學提煉， 提出法律關系才是法狀態(tài)的深層次系統(tǒng)基礎的認識，并由此將包含個別權(quán)利于其中的法律關系，視為私法體系內(nèi)在價值的規(guī)范基礎和規(guī)范系統(tǒng)， 對人之訴和對物之訴的前提因此被認識為債與物之對立，債的關系與物權(quán)關系。而在此權(quán)利體系中，物權(quán)與債權(quán)是最重要，物權(quán)是靜態(tài)的權(quán)利，具有絕對性、排他性、追及效力和優(yōu)先性，作為一種絕對性的權(quán)利，“其效力及于所有人且必須得到每個人的尊重”，而債權(quán)是動態(tài)權(quán)利，具有相對性和平等性，沒有追及效力。在薩維尼對物權(quán)和債權(quán)法律關系的闡釋中認為，“物權(quán)類型法定”的萌芽是為進一步貫徹物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分。大陸法系的物權(quán)，特別是所有權(quán)制度，在德國民法理論中與債權(quán)共同構(gòu)筑成特有的理論框架和立法體系，“稍有動搖，全盤坍塌”，而物權(quán)法定作為物權(quán)制度設計上之安排，依據(jù)諾斯的理論：“有效率的經(jīng)濟組織是經(jīng)濟增長的關鍵，有效率的經(jīng)濟組織在制度上作出安排和確立所有權(quán)以便造成一種刺激，將個人的經(jīng)濟努力變成私人效率接近社會效率”，正是為了獲取這種制度效益?？梢哉f“沒有大陸法系的物權(quán)概念，就沒有物權(quán)法定主義，沒有物權(quán)法定主義，大陸法系的物權(quán)概念就得不到推行”?？梢娢餀?quán)法定原則真正價值核心建立在物權(quán)與債權(quán)二元結(jié)構(gòu)的民法權(quán)利體系基礎上。

（一）物權(quán)法定內(nèi)涵

史尚寬先生認為，物權(quán)法定是物權(quán)種類及內(nèi)容，采取法律限定主義。李開國教授認為，物權(quán)法定原則是物權(quán)類型、各類物權(quán)內(nèi)容及創(chuàng)設方式，由法律規(guī)定，禁止任何人創(chuàng)設法律沒有規(guī)定的物權(quán)和不按法律有關物權(quán)內(nèi)容及創(chuàng)設方式的規(guī)定創(chuàng)設法律已作規(guī)定的物權(quán)。王利明教授認為物權(quán)法定包括四方面：一是物權(quán)必須由法律設定，二是物權(quán)的內(nèi)容只能由法律規(guī)定，三是物權(quán)的效力必須由法律規(guī)定，四是物權(quán)的公示必由法律規(guī)定。物權(quán)法定若從創(chuàng)設方式是將類型和內(nèi)容以及創(chuàng)設方式三者作為法定對象，至于效力、要件和權(quán)利保護不能納入其中。本文贊成李開國教授觀點，認為物權(quán)法定是指物權(quán)的類型和內(nèi)容以及創(chuàng)設方式由法律規(guī)定，禁止任何人自由約定。

（二）物權(quán)法定意義

學界對于物權(quán)法定意義論述歸納起來主要為避害公益論、物權(quán)整理論、便于公示論以及保全所有權(quán)圓滿特性論。有學者提出堅持物權(quán)法定原則可迎合國家政治和經(jīng)濟制度發(fā)展需求，此論實際上與國家利用物權(quán)法定來整理舊物權(quán)異曲同工。有學者認為物權(quán)法定有利于提高司法審判的效率與公平，亦值肯定。德國民法典基于物權(quán)為絕對權(quán)而有排他的性質(zhì)，著眼于保護交易的安全和社會公共利益而采“物權(quán)限定主義”。英美學者專門從法經(jīng)濟學角度做論述， 如梅芮爾和斯密斯就以經(jīng)濟分析論述物權(quán)法定原則在便于公示之下對于交易經(jīng)濟成本的降低和效率的提高大有裨益。

三、物權(quán)法定的價值背離

蘇永欽教授在私法自治的民法理念項下探討大量公法涉入私法領域、所有權(quán)社會化這些情形來印證私法自治不再是民法領域凌駕一切指導原則，并從物權(quán)法定的兩大支柱：“債權(quán)與物權(quán)二分”和“所有權(quán)絕對”入手檢討，對物權(quán)法定和法定物權(quán)概念進行清理，運用法經(jīng)濟學分析法定物權(quán)和物權(quán)法定帶來諸多的社會成本而反思其合理性。尤其是對物權(quán)概念爭議中得出物權(quán)含義的再思考極具批判性和顛覆性。本文從私法自治、所有權(quán)絕對和物權(quán)概念爭議和法典開放性四個方面闡釋。

（一）物權(quán)法定與私法自治的沖突

羅馬法把法分為公法和私法，公法見之于宗教事務、宗教機構(gòu)和國家管理，私法涉及個人的福利。民法的私法性質(zhì)使私法自治成為基本原則，這項原則對打破封建枷鎖，實行自由競爭以及維護個人自由發(fā)揮重要作用。私法自治作為基本原則以個人意思自治為核心，最為重要的表現(xiàn)便是法律行為的自由原則和契約的自由。而意思自治下的契約關系的總和構(gòu)成市民社會。但是拉德布魯赫早就提出“私法”與“公法”的概念不是實證法的概念，而是先驗設置的法律概念，因此不意味著每一個法律領域都必須能夠明確歸入私法或者公法的范疇。職是之故，日本學者大村敦志教授提出過去的市民社會論將國家與市民社會對立僅是指市場，現(xiàn)今市民活動的領域稱為“市民社會”包含的內(nèi)容較為廣泛，由于“私”的領域并不優(yōu)先存在，而其中“私人生活”的領域和“國家”的領域都是由市民社會決定的。這樣一來，私法自治的統(tǒng)領領域相當廣泛，面對經(jīng)濟迅猛發(fā)展而不斷出現(xiàn)新的權(quán)利在性質(zhì)上更偏向于物權(quán)性質(zhì)的時候，諸如讓與擔保、優(yōu)先權(quán)等，堅守物權(quán)法定，剝奪當事人的自由意志將會遏制私法自治，損害私法的尊嚴。如尹田教授所言，物權(quán)法定原則強行破壞了關于權(quán)利屬性的自然歸類，在某些情形下，一項財產(chǎn)權(quán)利究竟屬于物權(quán)抑或債權(quán)，并非取決于權(quán)利本身的屬性，而是取決于立法者的選擇，但立法者的選擇顯然取決于其對于社會生活的判斷能力和認識能力。即物權(quán)法定抱持“物權(quán)的確定是一個立法政策的問題，立法政策對是否將某種權(quán)利確定為物權(quán)具有決定性的意義”這一信念，而崇尚自由的市民社會流行的是“自然主義的市場觀念”，物權(quán)法定與此相背離。

（二）物權(quán)法定與所有權(quán)絕對

意思自治、所有權(quán)絕對和自己責任是《法國民法典》所確定的近代民法的三大基本原則，而所有權(quán)又集中體現(xiàn)私法自治本質(zhì)內(nèi)涵。在資本主義社會中，所有權(quán)通過與契約的結(jié)合形成“單純自由的所有權(quán)”，其支配作用更多通過契約的手段表現(xiàn)在債權(quán)的領域，使得債權(quán)能夠在近代法中與所有權(quán)結(jié)合而展現(xiàn)其優(yōu)越地位。在現(xiàn)代福利國家中，像法國《民法典》第544條這樣“財產(chǎn)的經(jīng)典原則”不能適應時代的需求，此種生產(chǎn)——消費的無限循環(huán)過程中，物的出現(xiàn)和消失此起彼伏，但不會永伴世人，所有權(quán)的一盛一衰涇渭分明。同樣，債權(quán)與物權(quán)雖在薩維尼那里棱角分明，但后來債權(quán)物權(quán)化和物權(quán)債權(quán)化之間的糾葛如同幽靈縈繞理論界，蒂堡就老早指出債權(quán)與物權(quán)的劃分是一種法律技術(shù)上的操作，不能當做區(qū)分本質(zhì)對待。由此，以所有權(quán)和他物權(quán)構(gòu)成的整個物權(quán)體系與債權(quán)之間的千絲萬縷關聯(lián)使得物權(quán)法定無以應對。物權(quán)與債權(quán)二元結(jié)構(gòu)體系本身并不牢固，核心價值建基在其上的物權(quán)法定便沒有說服力。

（三）物權(quán)法定和物權(quán)概念爭議

權(quán)利可否定位為物權(quán)，仍必須個別檢視它有沒有完全的物權(quán)效力，而不能只看其“本質(zhì)”部分，諸如占有、租賃、優(yōu)先承買權(quán)、預告登記先取權(quán)等權(quán)利沒有完全的物權(quán)效力但有部分物權(quán)效力，只能稱為有物權(quán)效力的財產(chǎn)權(quán)。從“體系功能角度認識物權(quán)”可以將物權(quán)視為一種財物的定分權(quán)。開放定分性質(zhì)的物權(quán)自由創(chuàng)設，只要守住有權(quán)處分原則，并建立一套公示制度、占有推定權(quán)利及善意保護制度，即不至發(fā)生財產(chǎn)權(quán)和一般行為自由保障不足問題，物權(quán)法定便無此必要，否則徒增契約自由之限制，難以通過保護競爭自由、契約自由的合憲性檢驗。換言之，物的定分權(quán)概念代替物權(quán)概念合理的話，物權(quán)法定源于開放性要求顯得多余。

（四）物權(quán)法定與法典開放性

新時期，民法典的“再法典化”首要解決“整合已有法律資源，理順民法典的既成制度與新創(chuàng)制度的關系，使民法體系具有更大的包容性”這一基本問題，法典“開放性準則”更多的是為司法解釋留有更大的空間應對新事物出現(xiàn)。新荷蘭民法典在構(gòu)造財產(chǎn)法基本體系中便明確此點，故而物權(quán)法定在財產(chǎn)法的基本原則中不留余地。

篇6

裂為兩個陣營,展開了激烈的爭論,爭論焦點是立即適用還是延遲適用.要求推遲適用博瓦索納德氏民法典的理由是該法典未能充分考慮日本的傳統(tǒng)習慣和道德.

1893年,成立了以首相伊藤博文為總裁,西園寺公望為副總裁,直屬內(nèi)閣的法典調(diào)查會,會內(nèi)專門設立了民法典起草組,專責修訂博瓦索納德民法典草案,但其基本的工作是起草一部新的法典.該小組決定放棄法國民法典的框架并代之以德國民法典的框架.于是法典被分為5編,前三編即總則,物權(quán)和債權(quán),于1895(明治二十八)年完成;后兩編,即家庭和繼承編完成于1898(明治三十一)年,民法典全體于1898年7月16日生效施行.13

新民法典究竟與博瓦索納德民法典草案有多大的不同呢 贊成延遲適用博瓦索納德民法典草案的人樂于相信二者有實質(zhì)性的差別.從外觀上看,由于采用的是德國的框架,確實有很大的不同;但是若對內(nèi)容細加比較結(jié)論就未必了.三位起草者在起草時的確采納了不少德國民法典的方法,但也保留了很多博瓦索納德起草的條款.

平心而論,新頒日本民法典究竟是依法還是依德并無太大的實際意義,法,德民法典盡管有不少重要的差別但仍是同大于異.最重要的是,二者都是法,德兩國法律人士基于自身文化背景和思維模式,針對各自的社會,歷史以及法律傳統(tǒng)做出深入研究的智慧結(jié)晶.14

與法,德民法典不同,日本民法典并非植根于自身的社會文化土壤,盡管像有些日本學者所爭辯的那樣,在其家族法中也保留了一些日本習慣法的因素,但就整體而言,日本的民法典完全是異域的舶來品,充其量也只是一種比較法的產(chǎn)物.15不難想像,這種異質(zhì)繼受的法典與日本社會的實際必然會懸隔天壤.

時至今日,日本民法典已經(jīng)度過了它的百年華誕,但是在是否貼合日本的社會實際方面仍然大存疑問.16

有西方學者曾指出:"潘德克頓法學加速了德國法的統(tǒng)一,而且對德國以外的地方產(chǎn)生了極大的影響.它的最高成就就是德國民法典,這同時也敲響了它自己的喪鐘.德國民法典是偉大法律思想的果實而非種子."17然而,日本開創(chuàng)的民法典創(chuàng)制模式則恰恰是要將民法典作為現(xiàn)代化的種子播撒下去,等待其開花結(jié)果.最終,日本的現(xiàn)代化雖然在物質(zhì)文明上結(jié)下了豐碩的果實,但是在精神文明上卻始終未曾扎下深根.

三,漢江奇跡的背后

韓國民法典的起草肇始于1947年的南朝鮮時期.其時日本雖已宣布投降,但美國占領下的南朝鮮仍繼續(xù)援用舊有的日據(jù)時代的法令.后來有學者批評說:"直接援用外國法律,對于一個獨立國家來說是個很不體面的事情.這些法令不僅是用外國語寫成的,而且也不是按照本國國民的意思制定的."1948年8月15日大韓民國政府成立,鑒于日據(jù)時代的法律一統(tǒng)天下的局面,韓國政府急于構(gòu)筑自己的法律體系,尤其是包括民法在內(nèi)的與日常生活和裁判緊密相關的基本法律.18同年12月15日,民法典草案的起草工作正式展開.19

由大法院院長金炳魯領銜負責民法典起草工作的民法分科委員會,按總則,物權(quán),債權(quán),親族,相續(xù)五編分別選任責任委員和一般委員分工負責.1950年6月,朝鮮戰(zhàn)爭爆發(fā),有7位參與民法典起草工作的委員被北朝鮮軍隊挾歸北方,為民法典起草工作準備的相關立法資料全部丟失,民法典的起草一度完全中斷.由于人力,物力不足,法典委無法開展工作,民法典的起草工作實際由金炳魯一人承擔.后來法典委即在金炳魯起草的草案基礎上形成了正式草案,于1952年7月4日完工,201958年2月22日正式公布,1960年1月1日起施行.

新頒布的韓國民法典,與日據(jù)時代的民法一樣,仍然采用潘德克頓式的立法體例,分為總則,物權(quán),債權(quán),親族,相續(xù)5編.

將韓國民法典與日本民法典做一比較,可以看出,盡管有了一些細節(jié)上的變化,但從整體上依然帶有脫胎于日本民法典的痕跡,甚至連許多術(shù)語也完全照搬日本的模式.除日本民法典以外,韓國民法典還主要參考了中華民國民法典,民法典等外國民法典.習慣法上的固有權(quán)利傳貰權(quán)(類似于

便在所謂的"工業(yè)合理化計劃"中遭到強行解散,被并入其它公司或被收購.23

總之,從1960年代開始的韓國經(jīng)濟起飛,在數(shù)十年間取得的巨大經(jīng)濟成就,即所謂的"漢江奇跡",與形式上業(yè)已現(xiàn)代的韓國民法典的并無直接的關聯(lián).換言之,現(xiàn)代化的韓國民法典并沒有對韓國人民社會生活的現(xiàn)代化產(chǎn)生直接的良性推動,沒有起到有效保障私權(quán)的作用.

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四,當前

得形忘意",英國人接受羅馬法則是"得意忘形".從社會公平和正義的發(fā)展這個角度來看,依筆者拙見,或許英國法較之大陸各國更得羅馬法的真?zhèn)?

馬克思說過,歷史可以出現(xiàn)兩次,"第一次是作為悲劇出現(xiàn),第二次是作為笑劇出現(xiàn)的."30但愿我們這一次制定民法典,不至重蹈悲劇的覆轍,也不至成為一場笑劇.

篇7

提要：改革開放以來，中國民法在價值與體系方面均取得進步，具體表現(xiàn)為人的私法主體地位的逐步確立、私法自治基石性地位的奠定、私人利益與私人權(quán)利得以確立并獲確實保障、民法的科學性得到長足發(fā)展等。不過，現(xiàn)行民法在形式理性化的程度上仍有改進的空間。對中國社會而言，堅持民法的自主性、形式化發(fā)展方向具有特別重要的意義。同時，也必須通過保持民法一定程度的開放性來克服形式理性法的某些內(nèi)在缺陷。

一、民法形式理性化：未竟的事業(yè)

韋伯認為，近代以來法律的發(fā)展趨勢，就是從"實質(zhì)"理性發(fā)展到"形式"理性、法律中的形式性逐漸呈現(xiàn)并取得支配性地位的過程，他進而指出，此種構(gòu)成西方法律特色的形式理性法，是作為一種同樣理性的經(jīng)濟制度的資本主義的運行的一個近乎必要的條件，對西方資本主義的形成與發(fā)展具有決定性貢獻。

羅伯特昂格爾進一步闡發(fā)了韋伯的觀點。他詮釋了一種與法制相關的"自主性"概念。自主性的特征尤其關鍵，正是它使得"法律秩序"成為一種形式性的規(guī)則體系。自主性是指表現(xiàn)在實體內(nèi)容、機構(gòu)、方法與職業(yè)上的一種自我運作的邏輯，它包括區(qū)別于宗教、道德以及政治的實體自主性、司法獨立的機構(gòu)自主性、秉具獨特推理與論證方式的方法自主性以及自律性律師業(yè)的職業(yè)自主性。其中，實體自主性是指政府制定和強制執(zhí)行的規(guī)范并不是其他非法律觀念（如政治的、經(jīng)濟的或宗教的觀念）的再現(xiàn)和重復。以此來檢視30年來中國民法發(fā)展的軌跡，可以清晰地發(fā)現(xiàn)，中國民法的發(fā)展其實也經(jīng)歷了一個類似的從非形式法向形式法（自治法）轉(zhuǎn)變的過程。不過，中國現(xiàn)行民法距一個成熟的形式理性法仍有相當?shù)牟罹唷?/p>

（一）內(nèi)在價值存在一定沖突

在當前價值多元的開放社會中，除了應遵循一些業(yè)已達成共識的價值觀念外，立法者完全可以根據(jù)自己的內(nèi)在價值判斷作出不同的價值選擇。"民事規(guī)范牽涉到的價值決定，如交易安全與意思自由間（無權(quán)）或與財產(chǎn)權(quán)間（善意取得）的權(quán)衡，意思自由與利益衡平間的權(quán)衡（無因管理），創(chuàng)新與守成間的權(quán)衡（動產(chǎn)加工），未成年人保護與交易安全間的權(quán)衡（成年制度），親情與公共利益間的權(quán)衡（死亡宣告）等等，是可以也應該因社會而異的。"但是，一旦立法者選定了某種主導性價值，就應將這一價值取向一以貫之，不要動輒創(chuàng)設例外，或者隨意擴張其他價值的適用空間，否則就會加劇價值之間的沖突。如中國民法原則上堅守了抽象人格、形式平等的價值。而《合同法》第229條規(guī)定，"租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。"由此建立了"買賣不破租賃"制度。"立法上之所以要強化租賃權(quán)的效力，主要是認為承租人為經(jīng)濟上的弱者，為避免其于所有權(quán)變換時遭受權(quán)利之受損，故特設不破租賃的規(guī)定，以保障其權(quán)利。"因此，"買賣不破租賃"顯然是建立在具體人格與實質(zhì)平等的價值之上。不過，"承租人"的概念所涵蓋的社會經(jīng)濟活動主體的范圍是極其廣泛的，不動產(chǎn)的租賃，至少在大多數(shù)情形下，確實可說涉及基本生存保障問題，不論假設承租一方為社會經(jīng)濟弱者，或在契約訂立與履行上處于交易的弱勢，都還不算離譜，但動產(chǎn)的承租人則不存在類似的問題。因此，該條不當擴張了抽象人格、實質(zhì)平等等價值的適用空間，由此造成抽象人格與具體人格、形式平等與實質(zhì)平等之間的劇烈沖突。

雖然人格尊嚴、私人自治等價值觀念在中國獲得普遍的弘揚，但民法在落實這些價值方面仍有若干可議之處，從而產(chǎn)生了內(nèi)在價值實踐程度偏弱的現(xiàn)象，這也不符合形式理性法的要求。

如關于平等的價值要求，民法應忽略各個社會個體的異殊性，無一例外地賦予他們成為民法上"人"的資格，從而使得各個個體得以毫無差別地進入市民社會從事民事活動。然而，《合同法》第52條第1款規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害"國家利益"的，為無效合同。

第54條規(guī)定"一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。"由此表明，當被欺詐、脅迫方為國有企業(yè)時，合同應被確認為無效；而當被欺詐、脅迫方為非國有企業(yè)時，受害人只能請求法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷合同。這種主體立法思想，使不同主體受到不同的法律對待，不符合平等的價值原則。

（二）規(guī)則存在一定漏洞與沖突

"法典不可能沒有縫隙"，囿于人類認識能力的局限性與法律的滯后性等原因，法律漏洞是無法避免的。但是，在應當而且能夠?qū)⒂嘘P事項加以明確規(guī)定的情況下，就沒必要保留法律漏洞，讓法律存在調(diào)整的飛地。在中國民法中，還存在著大量的法律空白現(xiàn)象，如《民法通則》尚未確立社團法人、財團法人、意思表示、隱私權(quán)等制度；《合同法》尚未規(guī)定情更原則等制度，未確立借用、實物借貸、儲蓄等轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)使用權(quán)或所有權(quán)的合同，以及雇用、演出、培訓、郵政、醫(yī)療、出版等提供服務的合同；《物權(quán)法》未確立取得時效、添附、先占等制度。

規(guī)則的沖突，表現(xiàn)為各種規(guī)則之間存在理念上、內(nèi)容上和邏輯上的矛盾或者抵觸。中國現(xiàn)行民法中存在著部分規(guī)則沖突的現(xiàn)象。如《民法通則》第106條確立了過錯責任原則，但是《民法通則》第132條規(guī)定，"當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任。"該條將原本只能扮演例外角色的衡平確立為侵權(quán)法的一項基本歸責原則——"公平責任原則".由于該條并未將公平責任類型化，在適用上對過錯責任造成巨大的沖擊。"這樣的法律條文以及法庭行為是違反邏輯的。法律既然已經(jīng)規(guī)定過錯賠償，怎么能夠同時規(guī)定即使無過錯也有賠償責任呢？"畢竟"嚴格的形式主義立場，只能恪守邏輯一致性作出非此即彼的單一選擇。"而且財產(chǎn)的有無、多寡成為了判斷加害人應否承擔侵權(quán)責任的基本依據(jù)，這在近代以降的世界民法史上恐怕都是絕無僅有的。再如，《民法通則》規(guī)定了這一來源于傳統(tǒng)大陸法系民法的制度，該制度貫徹了所謂的公開性原則，因此它被稱為顯名或直接。

從直接的內(nèi)涵來看，它顯然不包括某人以自己名義但為授權(quán)人利益而與他人為法律行為的情形，但《合同法》借鑒了英美法系的制度，并在第403、404條對隱名與不公開本人身份的作出了較詳細的規(guī)定，由于《合同法》沒有限制間接的適用范圍，從而導致了該制度與《民法通則》所確立的直接制度的沖突。

（三）民法中公法規(guī)定有失泛化

公私法相互獨立乃是法治的基本原則，因此，"公法的歸公法，私法的歸私法。"除非為實現(xiàn)規(guī)范目的所必備，私法中不應容留公法規(guī)范?，F(xiàn)行民法存在著一定程度的公法規(guī)定泛化的問題。如《合同法》第38條規(guī)定，"國家根據(jù)需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關法人、其他組織之間一方依照有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務訂立合同。"該條并非創(chuàng)設法人或者其他組織負有依指令性計劃或國家訂貨任務訂立合同的義務，因為該義務原已存在，而民事主體違反該義務訂立的合同，倘未達到違反強制性規(guī)范的程度就不應使之無效，因此，本條的"訓示"并無多大意義。第127條規(guī)定，"工商行政管理部門和其他有關行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)對的違法行為，負責監(jiān)督處理；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。"該條只是對行政機關的訓示，置入《合同法》中對當事人與裁判者并無多少規(guī)范意義。再如《合同法》第128條、《物權(quán)法》第32、33條很多處規(guī)定了爭議解決程序，教導人們?nèi)绾芜M行爭議解決程序的選擇，這其實并非民法所應發(fā)揮的功能。

（四）民事單行法之間存在沖突與不協(xié)調(diào)

截止到2008年3月，中國現(xiàn)行有效的法律總共229件，涵蓋憲法、憲法性法律、民商法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟及非訴訟程序法等，其中，民事法律共32件。除此之外，現(xiàn)行有效的行政法規(guī)近600件，地方性法規(guī)約7000多件，其中大量涉及到民商事制度。從內(nèi)容上看，這些民商事法律大致可分為三類：第一類是涉及傳統(tǒng)民法典的內(nèi)容的法律，如《婚姻法》、《繼承法》、《合同法》和《物權(quán)法》等。第二類是涉及傳統(tǒng)商法范疇的單行法，主要包括《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《保險法》、《破產(chǎn)法》等。第三類是其他性質(zhì)的部門法律中所包含的民事規(guī)范，主要包括行政法、經(jīng)濟法、社會法等法律部門中所包括的民事規(guī)范，如《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》、《反壟斷法》等法律之中的民事規(guī)范。由于單行法是在沒有民法典統(tǒng)轄的情況下制定的，這些單行法并沒有統(tǒng)一貫徹民法的價值，也沒有按照民法典的體系來構(gòu)建，相反，它們各有自己的價值傾向，事實上已自成體系，且各個單行法相互之間存在著較嚴重的重復、沖突與矛盾的現(xiàn)象。此外，某些重要的制度沒有由單行法加以規(guī)定，導致現(xiàn)行立法格局存在著嚴重的缺漏。

當然，或許有學者會提出，對上述部分立法瑕疵，裁判者可以通過運用各種法律適用的規(guī)則來竭力化解，不過，這顯然不能成為立法者于民法創(chuàng)制之際無視法的邏輯性與體系性的遁詞。

作為理性法首要的內(nèi)在要求，規(guī)則的內(nèi)在一致性并不是針對法律的高標準，它其實是人類社會的法律制度所應普遍具備的一項基本標準，是一項底線的要求。"邏輯上的無矛盾性或一致性是邏輯系統(tǒng)的基本要求。"「王洪：《司法判決與法律推理》，北京：時事出版社，2002年，第88頁美國大法官霍姆斯說，法律的生命在經(jīng)驗，不在邏輯。這句話對裁判者或許管用，但對立法者來說卻完全用不上，對立法者而言，民法的生命當然就在邏輯，其內(nèi)容一定不能前言不對后語。

二、法典化與民法的開放性

（一）通過制定民法典實現(xiàn)民法的形式理性

體系化是大陸法系法律形式理性的必然要求。大陸法系國家的經(jīng)驗已經(jīng)表明，法典化是實現(xiàn)私法體系化的一個完美方法。如前所述，無論是在價值層面還是在規(guī)范層面，我國民事立法都還存在著諸多不足，而法典化為解決這些問題提供了一條最佳的路徑。其原因在于：第一，通過民法法典化可消除價值之間的沖突。價值是法律的靈魂，任何法律規(guī)范都要體現(xiàn)和保護一定的價值。在現(xiàn)代社會中，由于價值是主觀的、多元的，因此，民法上存在著彼此構(gòu)成矛盾從而形成沖突的價值，如私法自治與國家干預、形式平等與實質(zhì)平等、靜的安全與動的安全、抽象人格與具體人格、形式正義與實質(zhì)正義等。采納不同的價值理念將會直接決定民法典的規(guī)范和制度的不同取向。民法典的編纂能確定整個市民社會領域應采取的價值基調(diào)，即"確立反映時代精神的價值概念，奠定法律體系的共同倫理基礎"，并在整個民法領域?qū)⒃搩r值貫徹下去，使得圍繞著其核心價值形成協(xié)調(diào)一致的價值體系，由此建立民法的內(nèi)在體系，即實現(xiàn)法律原則的內(nèi)在一致性。在此基礎上，民法典通過兼顧、維護與上述價值形成沖突的其他價值，從而使整個社會能夠維持一種和諧共存的狀態(tài)。如在堅守私法自治的基礎上，協(xié)調(diào)其與藉國家干預所欲達致的實質(zhì)正義、社會福利等目標。"大自然給予人類的最高任務就是在法律之下的自由與不可抗拒的權(quán)力這兩者能夠最大限度地結(jié)合在一起。"再如在堅守形式平等、抽象人格等價值的基礎上，協(xié)調(diào)其與實質(zhì)平等、具體人格等價值的關系，而加強對消費者、承租人、受雇人等弱者的保護。

第二，通過民法法典化可消除規(guī)則之間的沖突。法典化實際上就是體系化，體系是民法典的靈魂與生命。"體系為一種意旨上的關聯(lián)。其在同一時空上的意義為，基于法律義理化的要求，自然趨向系統(tǒng)化，以排除或防止其間在邏輯上或價值判斷上的矛盾，此為基于理性尋求正確性的努力。"民法典可通過體系的構(gòu)建消除規(guī)則與規(guī)則之間的沖突、抵觸與矛盾之處，確保民法的確定性與行為結(jié)果的可預測性。

第三，通過民法法典化可建立單行法之間的邏輯關聯(lián)，實現(xiàn)民法整體的統(tǒng)一性。民法典的邏輯自洽表現(xiàn)在，其諸組成部分各得其所，且彼此之間可形成一般規(guī)范與特殊規(guī)范、普通法與特別法的關系。如買賣合同與合同法總則、合同法與債法、債法與民法總則之間就具有一般規(guī)范與特別規(guī)范的關系。在中國，由于立法機關對民法典的制定采取的是分階段、分步驟制定這一較為務實的方式，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》等一系列法律是先后出臺的，各個單行法自成系統(tǒng)，并無統(tǒng)一的主線貫串，相互間不可能有自洽的邏輯關聯(lián)，自然也無從形成合理的邏輯體系，甚至在價值、制度等方面還存在著抵牾之處；此外，由于尚未制定民法典，《合同法》、《物權(quán)法》等民事基本法與《公司法》、《保險法》等商事特別法之間的關系也一直處于糾纏不清的狀態(tài)，只有通過制定民法典進行系統(tǒng)整合，才能建立民事法律整體的統(tǒng)一性。在法典化實現(xiàn)后，就可通過民法典總則來統(tǒng)轄上述民事單行法與商事特別法。民法典"具有清楚建構(gòu)且一致的法律規(guī)則與原則（外在體系），有助于達成法律內(nèi)在的一致性（內(nèi)在體系），并且對于將來法學理論、司法及立法發(fā)展提供概念架構(gòu)的成文法。"

第四，通過民法法典化可盡量減少法律漏洞。法典都具有全面性或完備性的特點，即將同一領域同一性質(zhì)的法律規(guī)范，按照某種內(nèi)在的結(jié)構(gòu)和秩序整合在一起，能夠覆蓋社會生活的基本方面，從而為市民社會中需要法律調(diào)整的主要社會關系提供基本的法律規(guī)則。"法典編纂是一系統(tǒng)性的表述，是以綜合和科學方法，對特定國家內(nèi)一個或若干法律部門諸普遍和永久規(guī)則加以組織的整體"。若規(guī)則殘缺不全，基本素材的缺乏必然阻礙民法體系化的實現(xiàn)。法典化不同于一般的立法在于法典體現(xiàn)了各種有效控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學性。通過法典化竭盡所能實現(xiàn)對民事基本制度的全面規(guī)定，可以有效減少民事領域的法律漏洞。裁判者大體上能在法典中發(fā)現(xiàn)所要的規(guī)范，而無假外求。

第五，通過民法法典化可消除各種法律淵源的沖突和矛盾，促進私法規(guī)范的統(tǒng)一。"編纂法典有很多原因，但是最主要的還是人們懷有使法律明確和使全國的法律保持統(tǒng)一的愿望，這些國家曾依政治的標準結(jié)為一體。"18世紀開始的歐陸民法典運動，正是以民法典取代了原來散見各地的習慣法、領地法、宗教法等，由此宣示和穩(wěn)定其統(tǒng)一的至上的。

在中國，因缺乏民法典，民法的規(guī)則未臻健全與完善，從而留下了法律調(diào)整的空白，這些空白多是通過國務院各部委的規(guī)章甚至地方性規(guī)章予以填補，而規(guī)章的制定常受到部門和地區(qū)利益的主導，難以全面照顧到全社會的利益；而且這些規(guī)范多是從管理社會成員而非為社會成員設定自由的角度來制定的，與民法在價值取向上判然有別。民法典的制定可有效地改變此類政出多門，法令不一的現(xiàn)象，實現(xiàn)市場規(guī)則的一致化與法制的統(tǒng)一化，從而為當事人帶來確定的預期、保障市場經(jīng)濟的正常運行。

（二）保持民法的開放性

制定一部形式理性的民法典是必不可少的，不過，人類法律的發(fā)展史已經(jīng)證明，立法者企圖通過一部法典而預見一切情況、解決一切問題的愿望是難以實現(xiàn)的。誠如拉倫茨所言，"沒有一種體系可以演繹式的支配全部問題；體系必須維持其開放性。它只是暫時概括總結(jié)。"因此，為了使法典能夠不斷適應社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，在保持法典的穩(wěn)定性的同時，又要保持一定的開放性以容納新的社會情形。"法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想都力圖使有關對穩(wěn)定性的需要和變化的需要方面這種互相沖突的要求協(xié)調(diào)起來。我們探索原理……既要探索穩(wěn)定性原理，又必須探索變化原理。"總之，中國民法要盡可能為未來的發(fā)展預留空間，藉以保持其長久的生命力。

在協(xié)調(diào)法律的穩(wěn)定性和開放性關系方面，《物權(quán)法》提供了良好的經(jīng)驗。簡言之：第一，它保持了權(quán)利客體范圍的適度開放性。如《物權(quán)法》第2條第2款規(guī)定，"本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。"據(jù)此，在法律有特別規(guī)定的情況下，權(quán)利本身也可以成為物權(quán)的客體。第二，它保持了用益物權(quán)客體范圍的開放性?！段餀?quán)法》第117條規(guī)定，"用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。"該條承認動產(chǎn)用益物權(quán)，動產(chǎn)用益物權(quán)為將來居住權(quán)等人役權(quán)的設立預留了空間。第三，它協(xié)調(diào)了擔保物權(quán)的法定性與開放性。如《物權(quán)法》第180條第1款第7項規(guī)定，"法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)"都可以抵押，將來法院可根據(jù)該條解釋出一些新的擔保形式?？傊?，物權(quán)法在體系的構(gòu)建上是開放的，這使得物權(quán)法不僅能夠滿足現(xiàn)實，而且能夠適應未來社會發(fā)展的需要。這一有益的經(jīng)驗值得中國今后的民事立法借鑒。我們認為，中國民事立法在保持開放性時應當注意如下幾個方面的問題：

第一，保持民法淵源的開放性。法典化具有一種"排他性"的傾向，即認為法典為法律的唯一法源，將"法"等同于"成文法".不過，嚴格意義的排他性永遠都只是一種無法企及的理想。面對紛繁蕪雜的社會現(xiàn)實，有限的民法典條文終究會捉襟見肘。因此，法國與奧地利民法典雖未賦予成文法外其他規(guī)則的法源性，但習慣法在這兩部法典制定后即開始扮演重要角色，有時甚至違反法律明文規(guī)定而適用。德國民法制定時，將法源問題留給學界解決，并未排除成文法外其他任何法源的適用。在立法上，以《瑞士民法典》第1條為嚆矢，現(xiàn)代各國民法典大都明確承認習慣、判例、學理的法源性，甚至允許法官在法律無具體規(guī)定時，依其自我判斷作出判決。因此，"法典化的排他性意義，在于建立成文法的優(yōu)越性，至于其他法源，并非全然排除，不予適用。"中國未來民法典也應承認成文民法外其他規(guī)則的法源性，使其他規(guī)則能像涓涓細流浸潤民法的根底，從而使得民法典的大樹長久地枝繁葉茂。

第二，處理好法條抽象性與具體性的關系。民法典只能確立社會生活中普遍性的基本規(guī)則，而不宜規(guī)定過分具體、瑣碎、細節(jié)性的內(nèi)容。據(jù)此，民法典應保持法條的適度抽象，以適應未來社會發(fā)展之需。保持法條的抽象性不僅是立法技術(shù)問題，更是民法典體系設計時所應當遵循的一般規(guī)律。其原因在于：其一，民法典為市民社會的基本法，并非單行法，它確定社會的基本規(guī)則，必須具有一定程度的一般性和抽象性。其二，民法典作為私法，應遵循私法自治的精神，不能過度干預人們生活。其三，民法典對社會生活的調(diào)整應保持某種必要的節(jié)制。立法者在立法時，有必要保持某種謙卑的心態(tài)，不能認為自己具有預見一切的能力，而要承認認知力的局限，從而給未來的發(fā)展預留空間。若一部法典事無巨細地進行規(guī)定，則必然會在社會的演進中頻繁更改，由此損害其穩(wěn)定性，從而削弱其生命力。特別是當社會處于變動不居的轉(zhuǎn)型期時，過于具體更易使法典滯后于社會。總之，民法典可采取"原則法-特別法"的立法架構(gòu)，以民法典規(guī)制常態(tài)的、普通的社會關系，而以目的導向的特別民法調(diào)整異態(tài)的、特殊的社會關系，只有這樣，才可既維持其自主性于不墜，又可實現(xiàn)國家干預的政策目標，使得其與政治經(jīng)濟體制的其他部分不僅可和平共存，更是相互包容。

第三，在民法典中架設必要的管道，實現(xiàn)私法與公法的接軌與溝通。面對著現(xiàn)時代對社會公正的追求凸現(xiàn)的局面，民法典可通過設置"轉(zhuǎn)介條款"或"引致條款"來溝通民法與公法的方式來實踐對社會正義的追求。即在民法中仍堅守私法自治的基本價值，同時在民法內(nèi)適當?shù)牡胤郊茉O通往其他法律領域的管道，如規(guī)定法律行為不得違反"強制性規(guī)定"、所有權(quán)行使不得違反"法律"、不得實施違反"保護他人法律"的侵權(quán)行為等。"立法者必須在法典內(nèi)適當?shù)牡胤郊茉O通往其他法律領域的管線，甚至區(qū)隔主線、支線，從而把常態(tài)民事關系和特別民事關系，把民事關系和前置于民事關系或以民事關系為前置事實的公法關系，連接起來。"這些條款的設置，增強了民法的伸縮性，使得民法典能在社會巨大變遷之下巋然不動，同時又能沖突的社會關系，完成實踐社會正義的使命。

第四，處理好具體列舉與設置必要的一般條款的關系。具體列舉，是將某一類法律現(xiàn)象中的各種具體情況進行詳細規(guī)定，此種立法技術(shù)能夠增強法的安定性，但因其視野的限制以及適用范圍的有限性，使其在實際的運用上可能流于僵化，從而難以適應不斷發(fā)展的社會情況，為此需要采納一般條款來彌補其局限性。一般條款，是未規(guī)定具體的適用條件和固定的法律效果而交由法官根據(jù)具體情勢予以確定的規(guī)范。由于其內(nèi)涵具有不確定性、較高的抽象性與普遍性，從而能夠滿足民法時刻跟進社會生活變化的需要。將具體列舉的方式與設置必要的一般條款的方式結(jié)合起來，通過誠實信用、公序良俗等一般條款在一定限度內(nèi)賦予法官自由裁量權(quán)，既有助于實現(xiàn)個案正義，也可使民法典適應社會的變遷。

三、結(jié)語

改革開放30年，是中國民法逐步繁榮發(fā)展的30年，也是民法的理念漸次增強的30年。正如孫憲忠所說：改革開放初期深受其影響的蘇聯(lián)民法理論，以階級斗爭學說徹底否定了近代以來民法所接受的人文主義革命、工業(yè)革命和啟蒙運動的核心價值，即人文主義為核心的思想和價值體系；其計劃經(jīng)濟學說，徹底否定了近現(xiàn)代民法的基本觀念，如所有權(quán)理論、意思自治理論，也完全否定了民法建立的規(guī)范市場以及交易的制度體系。近30年來中國民法的實踐，就是一個價值重拾與規(guī)范重建的過程。其間，民法的形式性逐步累積，科學性亦逐步增進。雖然中國民法最近30年的發(fā)展之于西方民法幾百年的發(fā)展只不過是短暫的一瞬，但是，觀諸中國僅以30年之功即獲西方社會百余年發(fā)展之所成，引致中國歷史上最為波瀾壯闊的社會巨變與進步，其成就是無論如何不能小覷的。wWw.gWyoO

確立人的私法主體地位，注重保障人的尊嚴、意思自治，穩(wěn)步推進民法的科學化、體系化等等，這都是改革開放30年來中國民法的歷程留給我們的豐厚而寶貴的遺產(chǎn)。繼承這些遺產(chǎn)，并孜孜努力不懈，則完全可以期待，作為最近30年的民法發(fā)展在未來的標志性成果的民法典，不僅將是一部垂范久遠的民法典，更將會引領中國社會邁入一個"個人的自治、有尊嚴的生活"獲得全面實現(xiàn)的美好社會。

注釋:

[1]參見馬克斯。韋伯：《經(jīng)濟與社會》下卷，第199頁以下

[2]參見昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，北京：中國政法大學出版社，1994年，第47頁

[3]蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，第48頁

[4]陳春山：《契約法講義》，臺北：瑞興圖書股份有限公司，1995年，第184頁

[5]參見蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，第338頁

[6]參見劉楠：《變法模式下的中國民法法典化——價值的、邏輯的與事實的考察》，《中外法學》2001年第1期

篇8

    論文關鍵詞 物權(quán)請求權(quán) 侵權(quán)責任 民事責任 物權(quán)救濟

    民事責任是法律責任的一種,民事責任的落腳點在于“責任”,關于這種“責任”的詮釋,主要有義務說和后果說兩種理論。我國學界多采后果說,我國立法將民事責任單列的理論基礎即是采納了后果說。目前在我國,對侵害物權(quán)之人主要是采取追究民事責任這一方式來實現(xiàn)對物權(quán)的救濟,這種模式的效果如何,以下本人主要從現(xiàn)行立法角度進行分析。

    一、《民法通則》解讀

    我國現(xiàn)行民事立法是以《民法通則》為核心建立起來的法律體系?！睹穹ㄍ▌t》中沒有物權(quán)的概念,而是財產(chǎn)所有權(quán)的概念,具體區(qū)分國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)和個人財產(chǎn)?！睹穹ㄍ▌t》亦沒有建立物權(quán)請求權(quán)制度,通觀《民法通則》,唯有調(diào)整相鄰關系的條款涉及物權(quán)請求權(quán)。 對物權(quán)的保護,《民法通則》建立了一套不同于傳統(tǒng)民法的物權(quán)保護制度。 具體來講,它是建立了龐大的民事責任體系,用侵權(quán)責任吸收物權(quán)請求權(quán)。并且,這種侵權(quán)責任制度與傳統(tǒng)民法上的侵權(quán)責任制度不同:即承擔侵權(quán)責任的方式不但包括了損害賠償,還包括了返還財產(chǎn)、排除妨礙、消除危險等物權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容,從而使傳統(tǒng)民法上物權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)責任分別救濟變?yōu)橛汕謾?quán)責任一并承擔?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十四條規(guī)定了十種承擔民事責任的方式,包括了:(一)停止侵害;(二)排除妨礙;(三)消除危險;(四)返還財產(chǎn);(五)恢復原狀;(六)修理、重作、更換;(七)賠償損失;(八)支付違約金;(九)消除影響、恢復名譽;(十)賠禮道歉。同時第一百三十四條第二款規(guī)定:以上承擔民事責任的方式,可以單獨適用,也可以合并適用。我們分析上述條文可知,除了后三項以外,其他都可以適用在侵害物權(quán)的場合。

    二、《物權(quán)法》解讀

    現(xiàn)行《物權(quán)法》對受侵害物權(quán)的救濟的選擇是:在總則中有獨立一章稱為“物權(quán)的保護”,其中包括了物權(quán)保護訴訟程序(第三十二條)、物權(quán)確認請求權(quán)(第三十三條)、返還原物請求權(quán)(第三十四條)、排除妨害、消除危險請求權(quán)(第三十五條)、修理、重作、更換或者恢復原狀請求權(quán)(第三十六條)、損害賠償和其他民事責任請求權(quán)(第三十七條)、上述條款的單用和并用以及行政責任、刑事責任的承擔(第三十八條)。

    從《物權(quán)法》上的規(guī)定可以看到,我國的物權(quán)請求權(quán)制度不但吸取了國外先進立法的經(jīng)驗,直接以請求權(quán)的形式進行規(guī)范,而且與我國現(xiàn)有的民事責任制度相適應,在具體的請求權(quán)的類別上,并沒有全部照搬民法理論或傳統(tǒng)民法,而是借鑒了民事責任的承擔方式,規(guī)定了若干中國獨有的物權(quán)請求權(quán)?？梢钥闯?我國已在物權(quán)保護框架內(nèi)建立了物權(quán)請求權(quán)的制度,并且已經(jīng)注意到與民事責任制度的協(xié)調(diào)及區(qū)別。對于以損害賠償為主的侵權(quán)請求權(quán),《物權(quán)法》第三十七條和《民法通則》第一百一十七條規(guī)定的內(nèi)容大致相當,僅是進一步明確純粹經(jīng)濟損失賠償適用于侵害物權(quán)責任形式。

    但事實上,如果我們深入分析則會發(fā)現(xiàn):我國《物權(quán)法》所確立的物權(quán)請求權(quán)更多的只是淪于形式,可操作性較差。從對《物權(quán)法》第三十七條的來看:“侵害物權(quán),造成權(quán)利人損害的,權(quán)利人可以請求損害賠償,也可以請求承擔其他民事責任?！痹谶@里如何認識請求承擔其他民事責任與第三十四條到第三十六條規(guī)定的請求權(quán)的關系,若第三十七條理解為對前三條條款的補充條款,只是作為物權(quán)受侵害后的請求權(quán)基礎,則前面三條規(guī)定的請求權(quán)可作為物權(quán)請求權(quán)從民事責任中獨立出來。若只是從民事責任理念的背景出發(fā),第三十七條則可認為是連接民事責任模式與物權(quán)保護方式,前三條只是對民事責任形式適用條件所作的進一步規(guī)定,本身并沒有獨立價值。

    三、《侵權(quán)責任法》解讀

    《侵權(quán)責任法》在第二條通過對侵害的民事權(quán)益的種類的列舉,規(guī)定了該法的調(diào)整范圍,列舉了包括了所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)。該法第二章還規(guī)定了責任構(gòu)成和責任方式,其最基本的歸責原則是過錯責任原則,第十五條規(guī)定了承擔侵權(quán)責任的方式,包括了:(一)停止侵害;(二)排除妨礙;(三)消除危險;(四)返還財產(chǎn);(五)恢復原狀;(六)賠償損失;(七)賠禮道歉;(八)消除影響、恢復名譽,同時規(guī)定“以上承擔侵權(quán)責任的方式,可以單獨適用也可以合并適用”。返還原物請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)同消除危險請求權(quán)也被吸收入侵權(quán)責任的體系中。

    我們分析法條可知,《侵權(quán)責任法》第十五條所規(guī)定的侵權(quán)責任承擔方式中,停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)等屬于傳統(tǒng)的物權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容。于是第十五條的規(guī)定與《物權(quán)法》第三十五條、三十六條規(guī)定的物權(quán)請求權(quán)之間的沖突就浮現(xiàn)出來。而且鑒于我們上述所做出的對我國現(xiàn)行《物權(quán)法》關于物權(quán)請求權(quán)淪于形式的分析,我們可以推知侵害物權(quán)所產(chǎn)生之民事責任主要由《侵權(quán)責任法》所調(diào)整,由此導致了物權(quán)救濟模式中物權(quán)請求權(quán)的缺位。此種缺位產(chǎn)生了以下弊端:

    首先,削弱對物權(quán)的保護力度。在物權(quán)救濟模式中,物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責任各司其職,前者體現(xiàn)了對物權(quán)的防衛(wèi)性保護,后者則體現(xiàn)了對物權(quán)的進取性保護 .物權(quán)是絕對權(quán),其他不特定的任何人都負有不侵害的義務,故物權(quán)請求權(quán)與物權(quán)的先天關系決定了這種請求權(quán)在行使上的優(yōu)越性,若把它納入侵權(quán)責任的框架之內(nèi),則無法體現(xiàn)物權(quán)請求權(quán)的這種特質(zhì),同時也減弱了對物權(quán)的保護力度,具體體現(xiàn)在:

    1.物權(quán)請求權(quán)的行使不需問侵害人主觀上是否有可譴責性,而我國目前的物權(quán)救濟模式下,在行使排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、停止侵害等請求權(quán)時,就不得不經(jīng)常檢驗考慮侵害人的主觀可責難性,這不僅降低了物權(quán)請求權(quán)行使的效率,也使其行使受阻。

    2.在訴訟時效的適用方面同樣存在爭議,根據(jù)傳統(tǒng)民法理論,侵權(quán)行為是債的發(fā)生的原因之一,當事人之間發(fā)生了侵權(quán)行為就產(chǎn)生侵權(quán)之債,受害者對侵害人享有債權(quán)請求權(quán)。而學者對于返還財產(chǎn)、排除妨礙、消除危險作為物權(quán)請求權(quán)能否適用訴訟時效目前還存在爭議的。

    3.將物權(quán)請求權(quán)歸入侵權(quán)責任,將會無法保證物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)。物權(quán)的排他效力與追及效力也不能自動實現(xiàn),若不賦予物權(quán)的請求權(quán),物權(quán)的排他力、追及力便無法變?yōu)楝F(xiàn)實,則物權(quán)的支配性也就形同虛設。物權(quán)請求權(quán)在效力上優(yōu)先于債權(quán)請求權(quán),返還財產(chǎn)、排除妨礙、消除危險作為物權(quán)請求權(quán)所表現(xiàn)出來的優(yōu)先的效力,物權(quán)人能夠優(yōu)先獲得物的返還,讓其受到強有力的保護。與此相反,如果把他們認為是侵權(quán)責任承擔的方式,反而會使物權(quán)人處于同其他普通債權(quán)人一樣平等的地位,反而不能獲得優(yōu)先的保護。

    從以上對我國現(xiàn)行立法的解讀我們也可以看出,針對物權(quán)的救濟,我國目前所采納的是物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責任并存模式,這樣容易造成司法實踐的混亂。由于我國涉及物權(quán)救濟的立法存在模糊,對《物權(quán)法》“物權(quán)的保護”存在不同的解讀,而《侵權(quán)責任法》雖傾向于向民事責任的體系發(fā)展,但在物權(quán)保護上,只是照搬《民法通則》的民事責任規(guī)定,其結(jié)果造成了在司法實踐中的不一致。

    在現(xiàn)有的物權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)責任并存模式之下,為了解決這些問題,在保證法的延續(xù)性上,在民法典修訂頒布之前,個人認為,應當賦予當事人以自由選擇的權(quán)利,既自主選擇適用《物權(quán)法》或《侵權(quán)責任法》,這兩種救濟方式各有利與弊,關鍵在于當事在特定的事實面前選擇對其最為有利的救濟方式。

    侵權(quán)責任法中,侵害物權(quán)的責任方式是賠償損失,返還財產(chǎn)和排除妨害等;無論受害人請求返還原物還是排除妨害,都應該與賠償損失同時適用。但是在侵權(quán)人沒有過錯或雖有過錯但沒有造成實際損害的情況下,受害人只能請求物權(quán)上的返還原物或要求排除妨害,卻不能單獨依據(jù)侵權(quán)責任法行使返還請求權(quán)或排除妨害請求權(quán)。當物受到無權(quán)占有的侵害而且被實際損害時,物權(quán)人既可以選擇要求行為人同時返還財產(chǎn)和賠償損失,也可以單純行使物權(quán)返還請求權(quán)。在物受到非法妨害并且被實際損害時,物權(quán)人既可同時要求行為人排除妨害和賠償損失,也可以單獨行使物權(quán)排除妨害請求權(quán)。物權(quán)人在選擇物權(quán)請求權(quán)之后,不能再選擇要求對方承擔侵權(quán)責任方式;相反的,物權(quán)人在選擇了返還財產(chǎn)和賠償損失或排除妨害和賠償損失這些侵權(quán)責任承擔方式之后仍無法實現(xiàn)目的時,由于行為人仍在繼續(xù)侵害物權(quán)的狀態(tài)中,這時候就應當允許物權(quán)人行使物權(quán)上的返還請求權(quán)或物權(quán)排除妨害請求權(quán)來達到保護物權(quán)的。以上所進行的很大層面仍停留在對現(xiàn)行法的運用和協(xié)調(diào),并不能從根本上解決物權(quán)保護模式的問題。

篇9

[關鍵詞]：誠信原則、民事法律行為、不可分離性、外在形態(tài)

誠信原則與民事法律行為不可分離性是指行使權(quán)利和履行義務的一切法律行為均應遵循誠信原則，凡是存在著法律行為，①就應有誠信原則適用之必要，就應有誠信原則適用的范圍和空間。筆者試圖從歷史的角度通過對現(xiàn)代民法和傳統(tǒng)民法的比較研究，揭示現(xiàn)代民法中“誠信原則與民事法律行為不可分離性”這一命題。

筆者認為誠信原則與民事法律行為是否具有不可分離性，可以從以下幾個方面予以判斷：（1）誠信原則是否作為法典中價值目標選擇的重心；（2）是否通過成文法的形式明確揭示了誠信原則與民事法律行為不可分離性；（3）是否通過判例賦予法官自由裁量權(quán)；（4）是否建立了較為完善的誠信原則的基本規(guī)則體系。

一、法典中價值判斷和選擇重心論

縱觀各國近現(xiàn)代立法，筆者認為任何一部法典都是一定社會主體需要維持和保護的一定社會利益之體現(xiàn)，必然反映立法者對一定的價值目標的向往和追求，表達了立法者對其理想中所要建立的社會秩序和必須遵循的規(guī)則（即權(quán)利和義務、權(quán)力和責任的設定上）所進行的抉擇。但在同一部法典中往往并非僅一個價值目標，常常涉及著若干種價值目標互相作用，共同影響，如公平、正義、平等、自由、人權(quán)、誠信、效率等。這些不同價值目標在整個法律體系中具有不同的地位和層次，或為目的，或為手段。因此，在一部法典中，對這些不同的價值目標必須有一個重心予以判斷和把握，即以哪一個價值目標為主導，以此對整個法律規(guī)則加以設計，如果價值目標重心不明確，層次不清楚，往往所保護的利益和所設計的規(guī)則互相矛盾和沖突。這就是筆者所提出和理解的法典中價值選擇重心論。這是我們對誠信原則進行再認識的理論基礎。

有人認為誠信原則，在法國民法典中僅適用于合同的履行，在德國民法典中擴大到了債法領域。①其實這種見解并不妥當。因為在法國民法典第550條，德國民法典第892條、926條，第932條至第936條中同樣有善意占有、善意取得之規(guī)定，實際上就是誠信原則在物權(quán)法領域中適用規(guī)則的反映。事實上，傳統(tǒng)民法典與現(xiàn)代民法典的根本區(qū)別就在于其價值判斷的重心及誠信原則在該法典中的地位不同而矣。傳統(tǒng)民法以個人為本位，以私法自治為中心；現(xiàn)代民法以社會為本位，以私法自治和誠信原則并重為其價值選擇

二、誠信原則在近代民法典中的表達形式

（一）誠信原則在法國民法典中的表達形式。

從法國民法典的創(chuàng)立到德國民法典的制定為民法典的近代階段。在這一時期，誠信原則在法典中主要以具體規(guī)則為表達形式，法官不能以誠信為一般指導原則，不能享有自由裁量權(quán)，不能在司法活動中發(fā)揮自己的能動性和創(chuàng)造性。

法國民法典第1134條第一款、第三款規(guī)定：“依法成立的契約，對締結(jié)該契約的人，有相當于法律之效力。該契約應善意履行之”。該法第1135條規(guī)定：“契約不僅對其中所表述的事項具有約束力，而且對公平原則、習慣以及法律依其性質(zhì)賦予債之全部結(jié)果具有約束力”。這兩條規(guī)定表明當事人之間依意思自治而訂立的契約如同法律一樣具有效力，僅要求契約應依善意履行，并受公平原則、習慣等約束。該法典第1109條和1117條規(guī)定了“因錯誤、脅迫或欺詐而訂立的契約并非當然無效”，只能依其有關章節(jié)規(guī)定的情形與方式，僅產(chǎn)生請求宣告無效或撤銷之訴權(quán)。該法典1147條規(guī)定：“凡債務人不能證明其不履行債務系由于有不能歸究于其本人的外來原因時，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償?！痹摋l規(guī)定了過錯推定責任規(guī)則。該法第1240條規(guī)定：“因占有債權(quán)的人（目前我國民法學界稱為債權(quán)占有人）善意為清償，清償有效；即使占有人此后被追奪占有，亦同?！痹摋l規(guī)定了債務人向債權(quán)占有人善意清償?shù)囊话阈Яσ?guī)則。以上為誠信-法國民法典中所稱的“善意”原則在契約法中的表達形式。而該法第550條：“占有人，在其并不了解轉(zhuǎn)移所有權(quán)證的證書有缺陷的情況下，依據(jù)該證書作為所有權(quán)人而占有其物時，為善意的占有?！斌w現(xiàn)了誠信原則在物權(quán)法中的規(guī)則性，雖然法國民法典并無物權(quán)和債權(quán)的明確區(qū)分。但該法典第5條明確規(guī)定：“禁止法官對其審理的案件以一般規(guī)則性籠統(tǒng)條款進行判決，”這不僅表明了誠信原則作為具體規(guī)則的適用范圍和效力極為有限，而且徹底否認了法官的自由裁量權(quán)。然而該法以“民事權(quán)利”為第一編，使整部法典堅持以“權(quán)利”為重心的基本指導原則。

法國民法典這種以個人主義為本位，以權(quán)利為中心，以私有制為核心，以私法自治（即意思自治）為主導，并弱化誠信原則的功能和作用的立法體系，其根本原因在于當時的政治、經(jīng)濟、文化背景。[1]

（二）誠信原則在德國民法典中的表達形式。

與法國民法典相比，誠信原則在德國民法典中的地位有所提升，功能有所增強。首先極富抽象思維能力的德國人在法典中創(chuàng)立了誠信原則這一概念。正如徐國棟教授所指出：現(xiàn)代漢語中指稱誠信原則的詞語是德文指稱的直譯，即來源于德國民法典第242條中的Treu und Glaube（忠誠和相信）。而德文中的Treu und Glaube來源于古代德國商人為擔保交易安全所作的誓詞。在古代德國，常以In Treu （于誠實）或 Unter Treu（在誠實名義下）強制交易對方作誓。后來為了求得更加可靠，在誠實之外加Glaube（信用）二字，而以“于誠實信用”為誓辭，起確保履行契約義務的作用[2]

德國民法典第242條規(guī)定：“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付?！奔磳⒄\信原則作為債的履行的一般原則。該法典第307條[3]還創(chuàng)立了締約過失責任規(guī)則。該法典第892條、第926條、第932條至936條、1208條規(guī)定了誠信原則在物權(quán)法中的基本規(guī)則，即動產(chǎn)（包括動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)）和不動產(chǎn)善意取得規(guī)則。該法典尤其是在第一編總則第三章“法律行為”中第117條［虛假行為］、第118條［缺乏真意］、第119條[因錯誤而撤銷]、第123條［因欺詐或者脅迫而撤銷］、138條[違反善良風俗的法律行為、高利貸][4]規(guī)定了違反誠信原則的一般行為之懲戒規(guī)則；而在157條規(guī)定了“應遵守誠實信用原則，并考慮交易習慣”對合同的解釋規(guī)則，并在該章第五節(jié)：“、全權(quán)”中的第164、166、169、179條確立了較為完善的誠信規(guī)則。該編第六章“權(quán)利的行使、自衛(wèi)、自助”中第226條規(guī)定了禁止惡意規(guī)則，即“權(quán)利的行使不得以損害他人為目的?！贝四藱?quán)利的行使禁止濫用原則之淵源。盡管該法典在總則中對誠信原則有著一整套如此重要的調(diào)控體系，但德國人在該法典中所創(chuàng)立的最重要的概念，即“法律行為”概念，主要作為實現(xiàn)私法自治的法的手段。[5]

筆者認為：法律行為概念的實質(zhì)在于法律行為與意思自治之不可分離性。

德國民法典在誠信原則的規(guī)定上，雖然與法國民法典相比，有了較大的發(fā)展，然而德國立法者對法官的權(quán)力仍然進行了嚴格的限制，并沒有賦予法官自由裁量權(quán)，仍然寄希望于法官借助于法典這部“優(yōu)良的法律計算機”[6]處理所有案件。因此，德國民法典仍然以私法自治為基本重心，同時為了結(jié)束當時普魯士王朝大小諸國分裂割據(jù)的混亂局面，以確立資本主義基本經(jīng)濟和法律制度為使命。正如梅仲協(xié)先生在其《民法要義》中指出的，德國民法典的目的在于實現(xiàn)一個民族、一個國家、一個法律之統(tǒng)一。

因此，筆者認為德國人不僅創(chuàng)立了誠信原則之概念，推動了誠信原則在民法體系中的發(fā)展，而且揭示了法律行為與私法自治之不可分離性。這是德國人對民法學的最大貢獻。即德國民法典在形式上創(chuàng)立了民法典的現(xiàn)代模式，而在內(nèi)容上標志著傳統(tǒng)民法理念（私法自治的價值重心）正向現(xiàn)代民法理念（以社會本位為主、以誠信原則為表現(xiàn)形式）發(fā)展和轉(zhuǎn)變。[7]

三、現(xiàn)代民法中誠信原則與民事法律行為之不可分離性

（一）誠信原則與民事法律行為不可分離性的法律依據(jù)或法律表達形式。

王澤鑒先生在其《民法總則》[8]中認為：“‘民法’總則編是建立在二個基本核心概念之上，一為權(quán)利（Subjektives Recht）；一為法律行為（Rechtsgeschaft）。基于權(quán)利而組成權(quán)利體系，有權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利行使等問題。法律行為乃權(quán)利得喪變更的法律事實，而以意思表示為要素。此種體系構(gòu)成反映在總則的結(jié)構(gòu)上……法律行為系私法學的最高成就?！钡P者認為，就現(xiàn)代民法而言，還有一個核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[該法典第2條第（1）項]中所抽象和概括出的誠信原則，標志著具有實質(zhì)意義的現(xiàn)代民法典的正式誕生。法國民法典以“權(quán)利”為中心，以私法自治為主導，構(gòu)筑了一個私法自治的權(quán)利體系；德國民法典總結(jié)出私法自治需要通過法律行為制度來實現(xiàn)，即在民法典體系上抽象和概括出“法律行為”概念，但法律行為畢竟僅僅是實現(xiàn)私法自治的法的手段而已。權(quán)利如何變動？權(quán)利行使應遵循什么基本原則？引起權(quán)利變動的法律行為應做何基本要求？顯然光有意思自治原則是不行的，正如一匹脫僵的野馬，不受控制，難以駕馭，以致各種沖突和危機必然產(chǎn)生，最終將動搖和破壞私法自治的根基。由于法律行為乃權(quán)利主體之行為，指產(chǎn)生一定私法效果以意思表示為要素的一種法律事實，[9]其主觀方面以意思自治為原則，客觀上屬于具有一定法律效果的行為，而誠實信用，即以善意真誠的主觀心理為意思表示，以守信不欺的客觀行為為構(gòu)成要件的統(tǒng)一體，正能體現(xiàn)出現(xiàn)代民法對以意思表示為要素的法律行為在主客觀兩方面的根本要求。

1912年實施的瑞士民法典第2條第（1）項規(guī)定：“任何人都必須以誠實、信用的方式行使其權(quán)利和履行其義務”，同時該條以精煉的語言明確概括出這屬于“誠實信用的行為”之基本規(guī)定。這表明任何人必須以誠實信用的方法行使權(quán)利和履行義務，誠信原則不再是僅約束債務人的原則，而且成為債務人與債權(quán)人必須共同遵守的原則，并以此作為一項最基本的原則以指導整個民法體系之構(gòu)建。這是法學史上第一次以法律形式明確地揭示了（民事）法律行為與誠信原則的不可分離性，即將誠信原則的適用范圍確定到行使權(quán)利和履行義務的一切法律行為中（包括物權(quán)行為、親屬行為、繼承行為等）。簡言之，一切法律行為均應遵循誠信原則。該法同條第（2）項規(guī)定：“顯系濫用權(quán)利時，不受法律保護”，這是第（1）項所規(guī)定的誠信原則之延伸，即第一次規(guī)定了現(xiàn)代民法上權(quán)利行使禁止濫用之基本原則，包括對私法自治權(quán)的濫用同樣不受法律保護之基本精神。由此可見，上述規(guī)定共同作為防止私法自治權(quán)利濫用的一種高超限制和有力武器，不僅無損于私法自治的根基，而且對私法自治能起到一種有效的鞏固和保障作用。

瑞士民法典第3條規(guī)定：“（1）當本法認為法律效果系屬于當事人的善意時，應推定該善意存在。（2）憑具體情勢所要求的注意判斷不構(gòu)成善意的，當事人無權(quán)援引善意?！边@是誠信原則在物權(quán)領域中適用的特殊規(guī)定，即“善意”。徐國棟稱之為“主觀誠信”。

該法第1條規(guī)定：“（2）無法從本法得出相應規(guī)定時，法官應依據(jù)習慣法裁判；如無習慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應依據(jù)公認的學理和慣例?！痹摲ǖ?條進一步規(guī)定：“本法指示法官自由裁量、判斷情勢或重要原因時，法官應公平合理地裁判?！睋?jù)此可見，瑞士民法典明確地賦予了法官自由裁量權(quán)，并規(guī)定了法官行使自由裁量權(quán)的基本規(guī)則和標準，甚至承認法官立法，徐國棟稱之為“裁判誠信”。這與法國民法典第五條否認法官自由裁量權(quán)之原則形成了鮮明對照。

徐國棟教授認為瑞士民法典將客觀誠信從債的履行的一個原則上升為民法的基本原則，將之規(guī)定在總則部分的第2條第1款。同時，也將第933條及以后數(shù)條（如936、938、940條）對受讓、取得、占有中的主觀誠信的規(guī)定上升為基本原則，將之確立在緊接著的第3條，由此開創(chuàng)了一個法典中兩個誠信原則的奇觀。此外，考慮到不論是客觀誠信還是主觀誠信，都不過是授權(quán)法官裁斷具體情境中當事人行為之妥當性的提示符號，遂于第4條將此點明示，規(guī)定了法官的自由裁量權(quán)。[10]

為什么會出現(xiàn)徐教授所謂“客觀誠信”與“主觀誠信”之區(qū)別呢？筆者認為這主要在于債權(quán)關系與物權(quán)關系自身的特殊性及其把握的側(cè)重點不同所致。債權(quán)關系中光有誠信的意識或心理狀態(tài)是不行的，還必須有誠信的行為，此乃債權(quán)的標的“行為”所決定；物權(quán)關系中考察誠信時，一般已具備了占有這樣的事實狀態(tài)和交付或登記這樣的前提或基礎，故對其主觀心理狀態(tài)，是否具有誠信意識的把握就至關重要了。事實上，主客觀誠信不可分離，二者存在辯證統(tǒng)一關系。

然而，瑞士民法典采用誠信原則的基本條款與賦予法官自由裁量權(quán)（即裁判誠信）相結(jié)合的表達形式，表明立法者已明智地認識到立法本身的局限性和滯后性，立法不可能涵概一切社會關系，現(xiàn)實法律必然存有缺漏，并將填補缺漏的任務委諸法官，同時指明了填補缺漏所應遵循的一般規(guī)則，以便充分發(fā)揮法官在司法活動中的創(chuàng)造性和能動性。這同時表明了瑞士立法者不僅注重誠信原則和公平正義在法典中的體系性、高度概括性和科學合理性，而且注重該原則在司法活動中的實際功能和作用的充分發(fā)揮。

如果說德國人對民法的最大貢獻在于揭示了法律行為與私法自治的不可分離性，那么瑞士人的最大貢獻則在于揭示了法律行為與誠信原則的不可分離性，并明確賦予了法官自由裁量權(quán)，以此作為現(xiàn)代民法理念的一個里程碑。

如果說平等自由、私法自治是商品經(jīng)濟規(guī)律的內(nèi)在要求，而誠實信用這一商品經(jīng)濟中的基本價值原則、基本道德準則和基本行為準則，同樣是商品經(jīng)濟規(guī)律的內(nèi)在要求。瑞士民法典標志著傳統(tǒng)民法的價值重心已向誠信原則轉(zhuǎn)移，但并沒有否定私法自治這一基本原則本身。誠信原則和私法自治二者對立統(tǒng)一，互相制約，互相滲透和補充。二者缺一不可，共同作為現(xiàn)代民法的兩條最基本原則，正如兩塊基石，共同構(gòu)建了現(xiàn)代民法的輝煌大廈。

如果說傳統(tǒng)民法以權(quán)利為中心，以私法自治為主導，忽視或者說弱化了誠信原則的功能和作用，反映了新生的資產(chǎn)階級通過民法實現(xiàn)其“依法治國”的政治理想的“法治”經(jīng)驗并不成熟，那么瑞士民法典所體現(xiàn)出對誠信原則的高度重視，所體現(xiàn)出對現(xiàn)代民法中誠信原則與法律行為不可分離性這一內(nèi)在規(guī)律的準確把握，正是成熟的執(zhí)政階級（資產(chǎn)階級）“依法治國”的經(jīng)驗成熟的根本標志，正是商品經(jīng)濟基礎之上的這一執(zhí)政階級意志的根本體現(xiàn)。

然而，什么是誠實信用？什么是誠信原則的基本要求呢？

（二）現(xiàn)代民法中誠信原則的含義及其基本要求。

徐國棟教授在其《民法基本原則解釋（第四版增訂本）》（參見該書第129頁）中，通過對古羅馬法主觀誠信和客觀誠信分別適用于不同的財產(chǎn)關系以及法國、德國和瑞士民法典中主觀誠信和客觀誠信在立法技術(shù)上及適用上的差別進行歷史和比較研究，并基于主客觀相統(tǒng)一的哲學原理，建議在我國未來的民法典中以總則中的一個單獨條文確立主客觀統(tǒng)一的誠信原則。即首先在第一款中把誠信定義為“由尊重他人權(quán)利之觀念決定的相應行為”；第2款規(guī)定誠信對當事人的內(nèi)心狀態(tài)要求；第3款規(guī)定誠信對當事人的行為的要求，這兩個方面是統(tǒng)一的，因為只有有了誠信的意識才可能有誠信的行為；第4款規(guī)定當事人是否有誠信的意識和誠信的行為由法官以自由裁量判定之。這樣的誠信原則將兼?zhèn)渲饔^、客觀和裁判3個方面。因此，在未來的民法典的物權(quán)編中，過去使用“善意”概念的地方應統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，如“善意占有人”應以“誠信占有人”取代。[11]

徐教授的上述建議在理論上非常積極和可取，筆者也認為對誠信原則這一具有濃厚的道德色彩而且內(nèi)涵比較模糊的概念從主客觀兩方面進行立法解釋十分必要，但過去使用“善意”概念的地方應統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，則大可不必。因為主觀誠信和客觀誠信的劃分不僅僅是一個認識論問題，而且善意行為和客觀誠信行為的劃分同時還是司法實踐上的重要問題，是因現(xiàn)實中對誠信進行把握和判斷的標準與角度的側(cè)重點不同所致。例如善意占有，首先已具備占有的行為或事實這一前提，而要進一步把握的重點則是從法學的角度對行為人的主觀心理進行推斷或評判，從法律標準和角度判斷其符合“善意”還是“惡意”并以此進行認定和賦予不同的法律后果。目前，“善意”這一概念，已為法學界和司法界多數(shù)人所接受和理解，并對其認定標準已達成一定共識，如果用“誠信”取代“善意”，不僅會忽視誠信原則在物權(quán)和債權(quán)領域中依其自身特殊性所造成的適用和把握側(cè)重點上的差異性，而且難免會造成在特定法律關系中適用誠信原則的心理上的不適應，同時難免會造成對已形成的價值觀念和判斷標準予以拋棄之后果。這對誠信原則在司法適用上是極為不利的。因為任何法律及其原則和概念的表達形式畢竟是一定的歷史文化傳統(tǒng)影響下的產(chǎn)物，而在基本原則上并無不當?shù)乃痉晳T力量對法律本身的功能和作用的發(fā)揮是積極和強大的。

基于前面的論述，筆者認為誠實信用原則就是以善意真誠或勿害他人的主觀心理，以守信不欺或嚴守約定的客觀行為為共同構(gòu)成要件所形成的基本法律準則或行為準則。因此，誠信原則的基本要求主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

（1）善意真誠或勿害他人的主觀心理，其反面就是在主觀上有過錯（包括故意或重大過失）或者有害他人的心理意識，主要作為債法領域中契約責任和侵權(quán)責任歸責原則的基本要求。而“善意”屬于物權(quán)領域?qū)灰装踩Ｕ系囊粋€特定的法律概念，一層含義為“不知或不應知自己的行為無根據(jù)”如善意占有，另一層含義為“不知或不應知他人無處分權(quán)”，如善意取得。

（2）守信不欺或嚴守約定的行為，這是客觀上對“信”（或誠信）的基本要求。正如西羅塞在其《論義務》中指出“行其所言謂之信”。對此精煉的定義我無法想象出，一個人如果違背了“信”，還有可能實現(xiàn)公平和正義？因而信是公平和正義的基礎，是對承諾和協(xié)議的遵守和兌現(xiàn)，是對約定或契約的基本要求，是對公平和正義的基本保障，并以此作為交易中一條最基本規(guī)則。如果違反約定，就意味著對基本交易規(guī)則的破壞，就意味著對正常社會秩序的破壞，就意味著對公平和正義的破壞。

誠信原則，這一商品經(jīng)濟（或現(xiàn)代市場經(jīng)濟）賴以生存和發(fā)展的信用理念的法律表達形式，正是上述主客觀方面不可分離的統(tǒng)一體。然而，由于誠信原則所適用的法律關系性質(zhì)不同，故而呈現(xiàn)出不同的基本誠信規(guī)則，例如：債權(quán)領域中的違約責任規(guī)則、侵權(quán)責任規(guī)則和物權(quán)領域中的善意取得規(guī)則。

現(xiàn)代民法中誠信原則與（民事）法律行為的不可分離性，貫穿在所有的民事法律關系中，不僅僅貫穿在物權(quán)和債權(quán)這一基本的財產(chǎn)關系中，而且貫穿在親屬和繼承這一基本的人身關系中。換言之，一切法律行為均應遵循誠信原則。臺灣學者何孝元曾在其專著《誠實信用原則與衡平法》一書中，對誠信原則在臺灣民法上的適用進行過系統(tǒng)研究，[12]但遺憾的是該書并未直接明確地揭示誠信原則與民事法律行為之不可分離性。

筆者認為人身關系為人格關系和身份關系的合稱。誠信原則首先體現(xiàn)著對人的信任、對人格尊嚴的尊重，即貫穿在人格權(quán)保護之始終。而身份關系，乃民事主體基于彼此特定身份而形成的相互關系，主要指婚姻、監(jiān)護、收養(yǎng)和繼承。無論是法國、德國民法典，還是瑞士民法典，都禁止重婚，此為婚姻自由權(quán)濫用之限制，作為信守婚姻關系的基本要求，同時賦予一方對因惡意、欺詐和脅迫所產(chǎn)生的婚姻享有撤銷請求權(quán)，故以誠信原則為基礎確立了婚姻關系中一夫一妻的基本制度。我國2001年4月28日婚姻法修正案第二條甚至還做出了“夫妻應當互相忠實，互相尊重”的基本規(guī)定。而收養(yǎng)和監(jiān)護均以無害并有利于未成年人為基本前提。

在繼承關系中，法國民法典第727條規(guī)定對“因殺害被繼承人既遂或未遂而被判刑的人”剝奪其繼承資格，德國民法典第2078條規(guī)定對“因錯誤或脅迫”所立遺囑可以請求撤銷，同時擴大了因違背誠信原則而喪失繼承權(quán)的范圍（見該法典第2339條），并對“特留份額”予以詳細規(guī)定，作為對被繼承人遺囑處分自由權(quán)之限制。瑞士民法典第469條第（1）項明確規(guī)定“被繼承人因誤解、受騙、在受脅迫或被強制的情況下訂立的遺囑無效。”該法典第482條對“遺囑處分方式”作了規(guī)定：“（2）有違反善良風俗或違法的附加條件或要求內(nèi)容的，其處分無效。（3）如上述條件或要求令人討厭或無任何意義，可視其不存在?！边@些規(guī)定體現(xiàn)了誠實信用已作為基本原則貫穿在其繼承法律關系中。

由此可見、誠信原則已作為現(xiàn)代民法對一切（民事）法律行為的基本要求，已成為現(xiàn)代民法的最高指導原則，成為名符其實的“帝王條款”，己形成了一整套較為完善的基本規(guī)則體系。而誠信原則與民事法律行為之不可分離性正是以誠信原則的基本規(guī)則體系為其直接效力的外在形態(tài)。這是傳統(tǒng)民法理念以“個人為本位”向現(xiàn)代民法理念以“社會為本位”轉(zhuǎn)變的標志，這是現(xiàn)代民法活的靈魂

篇10

關鍵詞： 民法典 法典化 債法

歷經(jīng)百年滄桑的德國民法典徹底地改變了自身的面貌。這次德國民法典之債法改革將證明民法典仍然是21世紀具有生命力的法律形式。對我國而言，德國這次的法典化運動也是具有啟示作用的，下面從法典化的作用與應變能力、法典化的必備內(nèi)容與條件以及政府作用三方面分別論述。

1.法典化的作用與應變能力

法典編撰的突出作用在于，它可以將像民法這樣廣闊的法律領域中涉及每個人的法律關系統(tǒng)一起來。同時，法典的編撰也總結(jié)出了法律領域的基本原則并且將它上升為法律規(guī)范。法典化的另外一個作用是它促進了法律對公民的平等適用。伴隨法典的清晰的條理和對每個公民的平等適法而來的第三個作用就是，公民更加容易認同和遵守法的秩序［1］。此外，法典化運動對于消除法律沖突、節(jié)約司法的社會成本而言也具有重要意義。

法典編撰的質(zhì)量高低或者說成功與否，還得看法典是在現(xiàn)實關系變化之后能否發(fā)揮其作用并且適應變化，是否需要不斷地頒布新的法律。由于法典的系統(tǒng)化編撰涉及的法律材料和現(xiàn)實材料十分龐大，耗費的時間長，所以法典化始終面臨一個風險，即法典很可能只在某一個時代起作用，而一旦時過境遷，就不能適應新的現(xiàn)實需要了。德國債法改革之前的法律狀況就是最好的例證。但是在德國民法典誕生以來的一百多年中，它始終能夠根據(jù)社會經(jīng)濟的變化不斷地完善，這是由法典的應變能力［1］所決定的。法典之所以有應變能力，是因為有如下的理由。首先，一部法典總有通用的法律制度或者基本原則，例如意思表示、民事法律行為、、誠實信用等等。就民法中極為重要的意思表示制度而言，由于民法典對通過電子形式發(fā)出的意思表示進行了規(guī)定（新民法典第126條之一），從而使得意思表示制度能夠適應現(xiàn)代化的交易形式。其次，法典中有一些通用條款，例如公平與善良風俗，這些條款作為法律的橫平器使得具體法律制度能夠按照立法目的在實踐中得到完善。第三，司法實踐與法學研究對一些重要理論的不斷完善也有助于彌補成文法的不足，例如前面已經(jīng)介紹過的締約過失和積極違約制度。

這個結(jié)論對我國而言也是具有啟示意義的。正如德國這次的債法改革所遭到的批評所表明，法學家們雖然批評改革稍嫌倉促，但是并不懷疑法典化運動的作用。我國改革開放以來，民事法律制度已經(jīng)基本形成，其成就是不能低估的。但是，我國民事法律的不統(tǒng)一也是眾所周知的，法律間的不協(xié)調(diào)甚至沖突比比皆是。即使反對目前制定中國民法典的學者們，也基本上不懷疑法典化所帶來的好處，他們與德國的法學家們一樣，主要是在制定民法典的恰當時機或者說條件上出現(xiàn)了認識分歧。

2.法典化的必備內(nèi)容與條件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的內(nèi)容要求而無固定的內(nèi)容限制。德國民法典共有5部，即總則、債法、物權(quán)法、家庭法和繼承法；而法國民法典則只有三編。也就是說，在內(nèi)容的取舍上，民法典并沒有絕對的標準。但是無論如何，一部民法典不能缺少總則，因為總則對所有民事法律制度具有統(tǒng)領作用，缺少總則就意味著法典不具備應變能力。此外，一部民法典還應當規(guī)范民事主體（即民事主體法），因為民事主體的權(quán)利義務恰好是民事法律的出發(fā)點與歸屬。在這次債法改革中，民法典中的民事主體法也得以完善，即在自然人的基礎上增加了消費者與經(jīng)營者（業(yè)主）概念（新民法典第13、14條），以適應現(xiàn)代民法加強消費者保護的需求。最后，債法作為規(guī)范交易規(guī)則的基本法以及財產(chǎn)法（物權(quán)法）作為調(diào)整財產(chǎn)關系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

總之，一部民法典應當具備總則（含民事主體法）、債法及財產(chǎn)法（物權(quán)法），缺少這三大部分內(nèi)容將不符合法典的邏輯與應有的作用。至于要不要把知識產(chǎn)權(quán)及國際私法規(guī)范（沖突法規(guī)范）納入民法典之中，這只是一個可否選擇的問題，不存在絕對的“對”與“錯”。筆者認為，由于知識產(chǎn)權(quán)法及沖突法的內(nèi)容的廣泛性與獨特性所決定，至少在目前不適合納入民法典中，因為即使法典化也得考慮到法典內(nèi)容的多少，法典化不等于窮盡化。反之，雖然繼承法與婚姻法也是民法典的可以選擇的內(nèi)容，但是繼承法、婚姻法與財產(chǎn)法（物權(quán)法）畢竟存在一定的內(nèi)在聯(lián)系，即繼承與婚姻均涉及財產(chǎn)的歸屬，加之現(xiàn)代的婚姻法與繼承法相對比較穩(wěn)定，所以筆者認為應當將繼承與婚姻納入民法典中，德國民法典的做法是值得借鑒的。

筆者當然不反對以直接頒布《民法典》的方式來克服我國現(xiàn)有的民事法律存在的上述缺點，但是其前提條件也是非常高的，即必須對現(xiàn)有法律進行全面而系統(tǒng)化的清理。法典的編撰需要高度發(fā)達的法學研究。法學家們必須有綜觀那個時代的社會的、經(jīng)濟的和技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)實狀況的能力，以總結(jié)出現(xiàn)實社會的基本法律原則，并且隨著現(xiàn)實的不斷變化來調(diào)整和發(fā)展法律關系［1］。

3.法典化的政治動因與政府作用

正如薩維尼所說，法典編撰雖然是法律文化中的一件大事，但是并非隨時可以追求的。德國的債法改革也同時表明，政府編撰法典的愿望和行動也是十分重要的。法典編撰的動機和動力是多種多樣的，不同的動機對法典化的推動所起的作用也是不同的。德國最初的法典編撰的政治動因主要是維護統(tǒng)一的國家的需要，因為在民法典誕生之前，德國私法制度極不統(tǒng)一，法國的、普魯士的、巴伐利亞的、奧地利的、丹麥的及日爾曼的法（即羅馬法）均在德國的版圖內(nèi)起作用［2］。所以，盡管著名法學家提保特于1814年就呼吁德國法制的統(tǒng)一，但是在德意志帝國建立之前，編撰民法典還缺少真正的政治動因?？梢哉f，德國民法典真正的準備工作還是在德意志帝國建立后開始的，因為憲法的變化使得德意志帝國有權(quán)對所有的民事領域進行立法。之后很快于1874年成立了第一個法典編撰委員會，該委員會于1888年提出了第一草案。該草案出臺后所遇到的主要批評就是該草案缺乏社會公平性因素（缺少社會之油），所以1890年又組成了第二個起草委員會，該委員會中除了法學家外，還增加了國民經(jīng)濟學家和經(jīng)濟團體的代表。該委員會于1895年準備好第二草案。與前一個草案相比，它并沒有多大變化［3］。在經(jīng)過了數(shù)次的公布和公開化之后，該草案于1896年提交到德國議會并與同年被批準。它在帝國法律公報中被命名為民法典，并且于1900年1月1日生效。而這次的債法改革則是統(tǒng)一歐洲法律制度的要求，間接地說，這是統(tǒng)一歐洲的必然要求，100年前后的政治動因是何等的相似。

我國政府對民事法典化的工作也非常重視，這顯然有利于中國的法學家們在可以預見的將來制定出中國自己的民法典?？梢灶A見，中國《民法典》的誕生將是政府的積極推動與法學家們集體貢獻之合力的產(chǎn)物。