導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典中的侵權(quán)責(zé)任，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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【關(guān)鍵詞】民法典 知識產(chǎn)權(quán)編 侵權(quán)責(zé)任方式 知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)

【中圖分類號】D923.4 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

【DOI】10.16619/ki.rmltxsqy.2017.08.010

民法典編纂，是將民事法律規(guī)范體系化和邏輯化的過程，以法典化的方式宣示公權(quán)與私權(quán)的劃分。知識產(chǎn)權(quán)是否應(yīng)該納入民法典并獨立成編，學(xué)界對此爭論不休。①在宏觀層面上，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)是否應(yīng)納入民法典的問題，民法學(xué)界與知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界的討論已經(jīng)非常深入，且民法學(xué)者有著較強的話語權(quán)。然而，從微觀角度探討知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任與民法侵權(quán)責(zé)任的共性和特殊性，進(jìn)而論證知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任進(jìn)入民法典的路徑研究則并不多見。 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任進(jìn)入民法典的基礎(chǔ)理論

研究知識產(chǎn)權(quán)與普通民事權(quán)利之間的特性與共性，應(yīng)該解析兩者的權(quán)利構(gòu)造。解析權(quán)利構(gòu)造必然要對權(quán)利客體、權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利特點和權(quán)利內(nèi)容等進(jìn)行分析和闡述。②其中，權(quán)利內(nèi)容主要包含權(quán)利取得、權(quán)利行使和權(quán)利保護等因素。在權(quán)利屬性方面，民法學(xué)者與知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者已就知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性達(dá)成共識。③知識產(chǎn)權(quán)作為民事財產(chǎn)權(quán)利的一個類型，與傳統(tǒng)民事財產(chǎn)權(quán)利沒有本質(zhì)的區(qū)別。④在兩者的權(quán)利客體方面，學(xué)界已就兩者權(quán)利客體的內(nèi)容、特點進(jìn)行了深入的研究，并在理論層面對權(quán)利客體和權(quán)利對象進(jìn)行了區(qū)分。⑤但在權(quán)利保護方面，尤其是侵權(quán)責(zé)任的特殊性與民法典的關(guān)系方面，學(xué)界關(guān)注較少。知識產(chǎn)權(quán)屬于絕對權(quán)，具有一定的物權(quán)屬性，但其屬于無形財產(chǎn)，相較于有形物，知識產(chǎn)權(quán)在排他性方面存在特殊性。無形財產(chǎn)與物最本質(zhì)的區(qū)別在于其客體可以共享，特定的無形財產(chǎn)可以由若干人同時控制使用，可以同時存在于多個時空。⑥對應(yīng)到侵權(quán)責(zé)任，要研究的就是侵犯知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)承擔(dān)的停止侵害、賠償損失責(zé)任是否不同于侵犯有體物應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，這種特殊性是否會影響知識產(chǎn)權(quán)納入民法典。

知識產(chǎn)權(quán)的責(zé)任承擔(dān)雖具有一定的特殊性，但知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)是私權(quán)，其適用原則和調(diào)整手段仍未脫離民法，在民法典中對知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定已基本形成共識。關(guān)于民法典對知識產(chǎn)權(quán)法的接納，立法者和學(xué)問家似乎無多爭議，但問題在于知識產(chǎn)權(quán)法以何種方式“入典”。⑦各方爭論的核心點主要在于應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范整體納入，還是僅在民法總則中進(jìn)行鏈接式規(guī)定，即知識產(chǎn)權(quán)在民法典中的位置、內(nèi)容和體量等問題。在民法典中應(yīng)規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的前提下，考慮到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特殊性，知識產(chǎn)權(quán)在民法典中是否應(yīng)采用區(qū)別其他民事權(quán)利的保護模式？知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任在民法典中的模式主要有兩種，一種為創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)保護模式。崔建遠(yuǎn)教授持這一觀點，認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)（停止侵害請求權(quán)、妨害預(yù)防請求權(quán)、廢棄請求權(quán)、獲取信息請求權(quán)、賠禮道歉請求權(quán)、消除影響請求權(quán)）制度最為理想。⑧另一種為沿用現(xiàn)有的侵權(quán)責(zé)任保護模式。魏振瀛教授認(rèn)為不必規(guī)定物權(quán)請求權(quán)，可將物權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榍謾?quán)責(zé)任，規(guī)定在民法典的侵權(quán)責(zé)任編中。⑨該文雖未探討知識產(chǎn)權(quán)，但基于知識產(chǎn)權(quán)的絕對權(quán)屬性，這一模式也同樣適用。吳漢東教授雖未專篇分析知識產(chǎn)權(quán)的保護模式，但其起草的民法典知識產(chǎn)權(quán)編建議稿第二十八條規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)的四種民事責(zé)任承擔(dān)方式，即采納以侵權(quán)責(zé)任模式保護知識產(chǎn)權(quán)。⑩吳漢東教授與民法學(xué)者的不同之處在于將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任專門規(guī)定在知識產(chǎn)權(quán)編中，并非放入侵權(quán)責(zé)任編中。綜上，哪種模式既能發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特殊性，同時又不破壞知識產(chǎn)權(quán)與民法典的協(xié)調(diào)性？ 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任特殊性

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任。我國的民事責(zé)任由“侵權(quán)責(zé)任―合同責(zé)任”二分體系組成。我國《民法通則》規(guī)定的十種民事責(zé)任承擔(dān)方式，既包含侵權(quán)責(zé)任又包含合同責(zé)任。除去合同責(zé)任，就剩下《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的八種侵權(quán)責(zé)任方式。這八種侵權(quán)責(zé)任方式中能適用于知識產(chǎn)權(quán)的主要為：停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽。

可以請求權(quán)為基礎(chǔ)對這七種知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任方式進(jìn)行分類，第一類為知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險。知識產(chǎn)權(quán)的“物上請求權(quán)”主要包括排除妨害請求權(quán)與消除危險請求權(quán)，這是一種請求停止侵害的物權(quán)之訴;?第二類為債權(quán)請求權(quán)，即賠償損失;第三類為人格權(quán)請求權(quán)，包括賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽。也有學(xué)者認(rèn)為賠禮道歉、消除影響請求權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)。?雖然知識產(chǎn)權(quán)兼具有財產(chǎn)屬性和人身屬性，但這些責(zé)任方式是以知識產(chǎn)權(quán)中的人格權(quán)為基礎(chǔ)，因此應(yīng)劃入人格權(quán)請求權(quán)?；谌烁駲?quán)請求權(quán)在知識產(chǎn)權(quán)方面的特殊性相對不強，本文對這幾種責(zé)任不做深入探討。

基于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)的責(zé)任劃分。在逐類分析幾種侵權(quán)責(zé)任方式的特殊性之前，必須將絕對權(quán)請求權(quán)與相對權(quán)請求權(quán)進(jìn)行區(qū)分。在德國民法上，侵權(quán)所引發(fā)的就是損害賠償之債，并不能引發(fā)以絕對權(quán)請求權(quán)為基礎(chǔ)的侵權(quán)責(zé)任方式。傳統(tǒng)上，侵權(quán)行為的后果就是引起損害賠償，故侵權(quán)責(zé)任也就僅表現(xiàn)為損害賠償責(zé)任。?德國民法創(chuàng)設(shè)有物權(quán)請求權(quán)，停止侵權(quán)、排除妨礙可以基于物權(quán)請求權(quán)實現(xiàn)，因而并不包含在侵權(quán)之債中，這也體現(xiàn)了侵權(quán)責(zé)任法的主要功能是填平損失。停止侵權(quán)、排除妨K并不要求發(fā)生實際損害，而僅僅是基于為了實現(xiàn)權(quán)利的圓滿狀態(tài)而產(chǎn)生的請求權(quán)，這體現(xiàn)的是預(yù)防功能。侵權(quán)責(zé)任法功能定位正日益從填補損害為主開始過渡為預(yù)防功能并重。我國民法學(xué)界對于侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式不應(yīng)僅限于損害賠償，已初步達(dá)成一些共識。?知識產(chǎn)權(quán)上的侵權(quán)是指Infringement而非Tort，Infringement包含了與知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)相對應(yīng)的侵害。這種侵害的行為人所應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任包括（但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于）損害賠償，但更包括與賠償（乃至財產(chǎn)利益）無關(guān)的其他責(zé)任（如停止侵權(quán)、賠禮道歉）。?

為了分析知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特殊性，這里有必要對“損害”與“妨害”進(jìn)行區(qū)分。損害是指已經(jīng)造成了不利后果，賠償損失責(zé)任只能在特定主體之間產(chǎn)生，并以侵權(quán)人割讓自己財產(chǎn)的方法填補被侵權(quán)人財產(chǎn)上的損失。妨害是指并沒有產(chǎn)生實際損失，僅僅使得權(quán)利的圓滿狀態(tài)遭受損害，排除妨害的責(zé)任并不需要減損侵權(quán)人自己的財產(chǎn)，因為被侵權(quán)人并沒有財產(chǎn)上的損失，僅需要侵權(quán)人退出權(quán)利人的領(lǐng)地，使其權(quán)利恢復(fù)圓滿狀態(tài)。原權(quán)是請求權(quán)時，對應(yīng)于以損害賠償為主的割讓式責(zé)任;原權(quán)是支配權(quán)時，則民事責(zé)任既可以是割讓式責(zé)任，也可以是退出式責(zé)任。?但是這樣的區(qū)分顛覆了侵權(quán)責(zé)任以損害結(jié)果為構(gòu)成要件的邏輯，既然沒有損害結(jié)果，就不能認(rèn)定侵權(quán)，何來排除妨礙的侵權(quán)責(zé)任。因此有學(xué)者主張“大損害說”，即“損害”是一個比較廣的概念，不但包括現(xiàn)實的已經(jīng)存在的“不利后果”，還包括構(gòu)成現(xiàn)實威脅的“不利后果”。?魏振瀛教授反對此觀點，他認(rèn)為“大損害說”是法律概念的重大變革，涉及侵權(quán)責(zé)任法體系，目前尚未充分論證，且與現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定存在邏輯矛盾。?基于損害與妨害的區(qū)別，損害對應(yīng)的是債權(quán)請求權(quán)，而妨害對應(yīng)的是物權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特殊性。因為知識產(chǎn)權(quán)的無形性，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)區(qū)別于傳統(tǒng)民事侵權(quán)。有學(xué)者總結(jié)了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的四個特征：侵害形式的特殊性;侵害行為的隱蔽性;侵權(quán)范圍的廣泛性;侵權(quán)類型的多樣性。?侵權(quán)的特殊性必然導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任方式的特殊性。

第一，知識產(chǎn)權(quán)的賠償損失責(zé)任具有特殊性。侵犯知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的損失本質(zhì)究竟是什么，是損害還是妨害？比如，被控侵權(quán)的技術(shù)方案落入專利權(quán)保o范圍，這種侵權(quán)在本質(zhì)上是侵犯了專利權(quán)的圓滿狀態(tài)，還是會給專利權(quán)人造成一種需要侵權(quán)人割讓自身財產(chǎn)來填補的實實在在的損失？侵犯知識產(chǎn)權(quán)導(dǎo)致的損失，不同于民法上的損失，知識產(chǎn)權(quán)上的損失具有損害與妨害的雙重屬性。在民法上，侵犯人身權(quán)或傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)，會產(chǎn)生一個需要填平的財產(chǎn)性的“坑”。民法上的損失是具體的、可確定的，但因為知識產(chǎn)權(quán)的無形性，其被誰侵權(quán)、何時被侵權(quán)、侵權(quán)的范圍等因素難以確定，造成的損失也很難確定。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利對象難以抽象，權(quán)利人往往無法證明其所受損害，更遑論精確衡量其損害數(shù)額。?除此之外，侵犯知識產(chǎn)權(quán)不一定會產(chǎn)生財產(chǎn)性的“坑”。例如侵犯專利權(quán)并不一定必然導(dǎo)致專利權(quán)人產(chǎn)品銷售量的減少，換言之，停止侵權(quán)后專利權(quán)人的產(chǎn)品銷量并不一定必然增加，但此時我們不能說沒有發(fā)生侵權(quán)，因為侵權(quán)人侵犯了專利權(quán)中的排他權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是一種專有權(quán)、壟斷權(quán)，并且首先表現(xiàn)為法律上的一種排他權(quán)?？疾熘R產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償計算方法的適用順序，首位是權(quán)利人的損失，之后是侵權(quán)人的獲利。而侵權(quán)人的獲利根本不能與權(quán)利人的損失劃等號，卻依然作為確定賠償數(shù)額的依據(jù)，說明侵犯知識產(chǎn)權(quán)造成的損失很大程度上是一種市場壟斷范圍的破壞，因此知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)結(jié)果具有損害與妨害的雙重屬性。

第二，知識產(chǎn)權(quán)的停止侵害責(zé)任具有特殊性。這種特殊性表現(xiàn)為三個方面。首先，停止侵害責(zé)任的適用具有普遍性。民法上的停止侵害必須針對正在進(jìn)行的損害行為。若損害不再繼續(xù)或不再存在，則沒有必要適用責(zé)令停止侵害行為救濟。但因知識產(chǎn)權(quán)的無形性，大多數(shù)侵權(quán)都具有一定的持續(xù)性。絕大多數(shù)情況下只要發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，就會適用停止侵害責(zé)任。對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，一般認(rèn)為只要有侵權(quán)事實，侵權(quán)人就必須負(fù)“停止侵害”的責(zé)任，無需考察行為人故意、過失等主觀要件。其次，停止侵害具有永久性。停止侵害的本質(zhì)為永久性禁令。不同于民法上的停止侵害僅適用于一個具體的正在發(fā)生的或者持續(xù)性的侵權(quán)行為，知識產(chǎn)權(quán)的無形性導(dǎo)致權(quán)利人不能像控制有形物一樣控制知識產(chǎn)權(quán)，即使一個侵權(quán)行為結(jié)束，侵權(quán)人還可以再次侵權(quán)。因此，知識產(chǎn)權(quán)上的停止侵害不僅意味著本次侵權(quán)須停止，還意味著之后永不可以再侵權(quán)。最后，停止侵害具有超越性法律效力。因為停止侵害具有永久性禁令的性質(zhì)，知識產(chǎn)權(quán)上的停止侵害產(chǎn)生了超越民法上的停止侵害所具有的法律效力，對被侵權(quán)人的影響也更大。比如對侵權(quán)專利產(chǎn)品頒發(fā)禁令，會導(dǎo)致侵權(quán)產(chǎn)品在全國范圍內(nèi)不能使用;再例如中國對美國的侵權(quán)電子產(chǎn)品頒發(fā)禁令，會導(dǎo)致該產(chǎn)品無法進(jìn)入中國市場。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，停止侵害對當(dāng)事人產(chǎn)生的影響和法律效力是極其深遠(yuǎn)的。正因如此，停止侵害的適用需要受到限制。由于權(quán)利范圍的不確定性，停止侵權(quán)可能會對公共利益造成影響，停止侵權(quán)的適用應(yīng)當(dāng)受到限制。

正是基于以上三個特性，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，停止侵害往往扮演著比賠償損失更為重要的角色。甚至很多情況下，免除了侵權(quán)人的賠償責(zé)任，卻仍不能免除停止侵害責(zé)任。例如，侵犯三年內(nèi)未使用的商標(biāo)權(quán)，侵權(quán)人僅停止侵權(quán)但不賠償損失;侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，如果符合避風(fēng)港規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅停止侵權(quán)但不承擔(dān)賠償責(zé)任。

第三，預(yù)防性責(zé)任不斷擴張。預(yù)防性責(zé)任主要體現(xiàn)在排除妨礙、消除危險的責(zé)任方式。商標(biāo)法規(guī)定，偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。偽造了商標(biāo)標(biāo)識并不等于必然將這些偽造的商標(biāo)用于商品上進(jìn)而導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，但偽造商業(yè)標(biāo)識具有極大的侵權(quán)可能性，為預(yù)防侵權(quán)發(fā)生，將其認(rèn)定為侵權(quán)。專利法規(guī)定，許諾銷售侵權(quán)產(chǎn)品也構(gòu)成專利侵權(quán)。一項行為只要讓社會公眾明確感知到行為人正在試圖招攬侵權(quán)產(chǎn)品的潛在買主，就應(yīng)該落入“許諾銷售”的控制范圍。尚未實際銷售和使用專利產(chǎn)品，僅僅表達(dá)了銷售的意愿，即被認(rèn)定為侵權(quán)，這也是預(yù)防性責(zé)任擴張的體現(xiàn)。

預(yù)防性責(zé)任擴張最典型的表現(xiàn)是訴前禁令制度。訴前禁令的功能在于及時制止侵權(quán)行為的發(fā)生，以免發(fā)生難以彌補的損害。有學(xué)者認(rèn)為，訴前禁令或者行為保全屬于程序法，其實訴前禁令的基礎(chǔ)正是排除妨礙請求權(quán)，這也是訴前禁令制度的本質(zhì)。知識產(chǎn)權(quán)作為絕對權(quán)，既具有積極權(quán)能也具有消極權(quán)能。當(dāng)侵權(quán)影響到其權(quán)利的圓滿狀態(tài)時，即便并未造成損害，也應(yīng)承擔(dān)排除妨害的侵權(quán)責(zé)任。此外，銷毀侵權(quán)產(chǎn)品及其制造原料和設(shè)備并不是一種新的責(zé)任方式，而是基于排除妨礙請求權(quán)，因為這些原料和設(shè)備為以后的侵權(quán)預(yù)設(shè)了可能性。知識產(chǎn)權(quán)人必須通過行使請求權(quán)，以銷毀、拆除等方式直接處置與侵權(quán)行為相關(guān)的物品，去除這些妨害，保持知識產(chǎn)權(quán)的圓滿狀態(tài)。民法上的排除妨礙主要針對的是正在或即將實施的行為，在知識產(chǎn)權(quán)上排除妨害將行為延伸到了侵權(quán)工具，從行為延伸到物也體現(xiàn)了預(yù)防性責(zé)任的擴張。

但這些特殊性分散地規(guī)定在各個單行法及司法解釋中，內(nèi)容極其繁雜，且不同單行法之間責(zé)任的特殊性又有差距。就排除妨礙責(zé)任為例，《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》規(guī)定了訴前臨時禁令措施、訴前證據(jù)保全、訴前財產(chǎn)保全，而《專利法》中只規(guī)定了前兩種措施，未規(guī)定訴前財產(chǎn)保全。 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任在民法典中的兩種模式及選擇

知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)模式。該模式的基礎(chǔ)是知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)的區(qū)別以及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特殊性，因此民法典中應(yīng)確立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)。確立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的前提是在民法典中設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編。將基于債權(quán)請求權(quán)的賠償損失責(zé)任放入侵權(quán)責(zé)任法編中，將基于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的停止侵害、排除妨礙、消除危險等責(zé)任以請求權(quán)的方式放入知識產(chǎn)權(quán)編中。劃分的依據(jù)主要有三：一是知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)具有絕對性、支配性;二是兩種請求權(quán)對應(yīng)的責(zé)任構(gòu)成要件不同;三是知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的特殊性。侵權(quán)損害賠償責(zé)任適用于過錯責(zé)任原則，知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)則不以行為人的過錯為要件。另外，基于絕對權(quán)請求權(quán)的停止侵害、排除妨礙等責(zé)任不要求訴訟時效，而賠償損失責(zé)任要求訴訟時效。

知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)模式主要有兩方面的優(yōu)勢。第一，使整個民法典按照“絕對權(quán)―相對權(quán)”的體系進(jìn)行設(shè)立，邏輯性更強。侵權(quán)責(zé)任法一般構(gòu)成要件需要過錯，但已認(rèn)定侵權(quán)后，承擔(dān)停止侵權(quán)、排除妨礙責(zé)任卻不以過錯為要件，邏輯上有矛盾。但將停止侵權(quán)等責(zé)任轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，放入知識產(chǎn)權(quán)編，可以避免這種矛盾。第二，將停止侵權(quán)、排除妨礙等責(zé)任轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)可以避免知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的分離，使知識產(chǎn)權(quán)的消極權(quán)能得以發(fā)揮，形成一個完整的絕對權(quán)效力。這樣符合民法的既有理論，物權(quán)受到侵害時，有物權(quán)的保護方法和債權(quán)的保護方法。

另外，前文已經(jīng)分析知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任具有特殊性，尤其是停止侵權(quán)責(zé)任的超越性法律效力以及預(yù)防性責(zé)任的擴張。如果將知識產(chǎn)權(quán)上的責(zé)任放入侵權(quán)責(zé)任法編中，那么這些責(zé)任只能以更符合普通侵權(quán)責(zé)任共性的方式進(jìn)行規(guī)定，無法彰顯知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特殊性。因此想要實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特性，就必須設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編，并將知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)規(guī)定在該編中。知識產(chǎn)權(quán)編應(yīng)當(dāng)是對現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)單行法的提煉和歸納，不是具體的知識產(chǎn)權(quán)制度，不是知識產(chǎn)權(quán)法的平行移植，而是一般性規(guī)范的抽象和概括，應(yīng)從諸如著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等各項知識產(chǎn)權(quán)制度中抽象出共同適用的規(guī)則。因為知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容多變、種類龐雜，如果不進(jìn)行抽象和概括，會破壞民法典的體系性。這種概括應(yīng)當(dāng)能夠體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，如果抽象成為民法皆能適用的普通規(guī)則，則知識產(chǎn)權(quán)編的設(shè)立將失去意義。因此停止侵權(quán)、排除妨礙等責(zé)任方式的特殊性可以經(jīng)充分抽象為知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的積極權(quán)能，放入知識產(chǎn)權(quán)編中。

但該模式也存在固有的缺陷：一方面知識產(chǎn)權(quán)編設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，需要與物權(quán)編中設(shè)立物權(quán)請求權(quán)同步，這將是我國民事立法上的重大變革，會對現(xiàn)有物權(quán)法產(chǎn)生沖擊;知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的積極權(quán)能與物權(quán)請求權(quán)的積極權(quán)能有許多相似之處，會導(dǎo)致重復(fù)立法;會破壞現(xiàn)有的《民法總則》《侵權(quán)責(zé)任法》多元責(zé)任體系的固有模式，導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任方式一元化。另一方面，通過充分抽象和概括之后，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特殊性也未必能全部保留并在民法典中充分展現(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為一般規(guī)則主要包括知識產(chǎn)權(quán)的概念、范圍、主體客體、時效以及侵權(quán)知識產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則等條款，并未將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任歸入總則中。涉及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的條款需要逐條接受是否符合《民法典》體系與邏輯要求的檢驗，許多特殊性突破了傳統(tǒng)民法理論，恐被排除在知識產(chǎn)權(quán)編之外。

侵權(quán)責(zé)任模式。侵權(quán)責(zé)任模式以我國現(xiàn)行《民法通則》建立的“權(quán)利―義務(wù)―責(zé)任”體系為基礎(chǔ)。支持設(shè)立請求權(quán)的學(xué)者堅持“權(quán)利―義務(wù)”的體系，認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任屬于債，侵權(quán)責(zé)任并未破壞債的同一性，因此在本質(zhì)上屬于義務(wù)。此處有必要討論責(zé)任的本質(zhì)及其能否作為法學(xué)的基本范疇。關(guān)于法律責(zé)任的性質(zhì)，學(xué)界主要有義務(wù)說、制裁說、后果說三種觀點。但義務(wù)與責(zé)任是完全不同的：首先，義務(wù)是正常的社會秩序的反映物，義務(wù)本身不會產(chǎn)生責(zé)任，只有不履行義務(wù)才會產(chǎn)生責(zé)任;其次，責(zé)任比義務(wù)更具有法律強制力，是違反義務(wù)的法律后果。對應(yīng)到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，如果僅有侵權(quán)之虞，并未產(chǎn)生實際損害，此時侵權(quán)人負(fù)有排除妨礙的義務(wù)，如果侵權(quán)人履行該義務(wù)則不產(chǎn)生責(zé)任，如果侵權(quán)人未履行義務(wù)就構(gòu)成了對知識產(chǎn)權(quán)的侵害，進(jìn)而產(chǎn)生了排除妨礙的責(zé)任。之所以承認(rèn)侵權(quán)行為的法律后果是責(zé)任，是立足于責(zé)任之終局性、強制性得出的結(jié)論。

設(shè)立侵權(quán)責(zé)任模式主要有兩方面的優(yōu)勢。第一，可以使整個民法典體系更加完整。如果設(shè)立請求權(quán)模式，那么侵權(quán)責(zé)任方式就被限定為損害賠償。此時，侵權(quán)責(zé)任法當(dāng)然屬于債法的范疇，侵權(quán)責(zé)任法獨立成編也就沒有扎實的依據(jù)。如果侵權(quán)責(zé)任還包含停止侵權(quán)、排除妨礙等責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任就會突破債的法律關(guān)系，其獨立成編的依據(jù)會更加充分。關(guān)于物權(quán)請求權(quán)對應(yīng)的停止侵權(quán)等責(zé)任是否屬于債，學(xué)界尚有爭論。有學(xué)者從債的基本屬性――相對性和給付性入手來考察這些侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的性質(zhì)歸屬，認(rèn)為當(dāng)前八種侵權(quán)責(zé)任方式本質(zhì)都有可能為債。這種論證僅看到了債的屬性，卻未察覺其不符合債的同一性，不符合債的擔(dān)保理論等因素。第二，在損害賠償之外，還將停止侵權(quán)、排除妨礙、消除影響等作為責(zé)任承擔(dān)方式，能夠?qū)γ袷聶?quán)利提供更加豐富和全面的保護?；谌烁駲?quán)請求權(quán)的消除影響、賠禮道歉責(zé)任也能容納進(jìn)來。這幾種責(zé)任可以單獨或同時適用，使得保護方式變得更加靈活。當(dāng)然該模式也有缺陷，按照“權(quán)利―義務(wù)―責(zé)任”的架構(gòu)，建立多元化責(zé)任體系，未能明確的區(qū)分絕對權(quán)與相對權(quán)，一個侵權(quán)行為同時追究停止侵權(quán)和賠償損失責(zé)任時，會引發(fā)侵權(quán)判定需要過錯但停止侵權(quán)又不需要過錯的邏輯矛盾。

兩種模式的選擇。在民法典中設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編是必要的，但知識產(chǎn)權(quán)編中沒有必要設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用侵權(quán)責(zé)任模式。首先，侵權(quán)責(zé)任模式遵循了現(xiàn)有《民法通則》的多元化責(zé)任體系。如果設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，將是民法上的重大變革，與此不相符合的民法通t、侵權(quán)責(zé)任法、各單行法都將面臨修改。其次，知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)不具備責(zé)任的終局性和強制力。請求權(quán)雖賦予了知識產(chǎn)權(quán)的積極權(quán)能，但該權(quán)能不具有強制性。侵權(quán)人主張積極權(quán)能后，若侵權(quán)人仍不履行，最終仍需要通過法律責(zé)任的途徑實現(xiàn)其權(quán)利，但因為設(shè)立了知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，法律責(zé)任部分僅剩下賠償損害，無法實現(xiàn)停止侵權(quán)，此時無論積極權(quán)能還是消極權(quán)能都無法實現(xiàn)對權(quán)利人的保護。第三，采用侵權(quán)責(zé)任模式，可以分別規(guī)定以知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)為基礎(chǔ)的停止侵害、排除妨礙責(zé)任不需要過錯，賠償損失責(zé)任需要過錯，從而避免侵權(quán)判定需要過錯但停止侵權(quán)又不需要過錯的邏輯矛盾。

另外，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任既具有普通民法責(zé)任的一般性又具有特殊性，但知識產(chǎn)權(quán)編不宜規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容。首先，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型繁雜，法律規(guī)范經(jīng)常變動，且知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特殊性散落于各個單行法中，有些特殊性并非以侵權(quán)責(zé)任的方式進(jìn)行體現(xiàn)，如許諾銷售權(quán)制度。將這些繁雜的特殊性提煉出來的任務(wù)十分艱巨，而提煉出通則的難度更大，法國的所謂《知識產(chǎn)權(quán)法典》就沒有任何的總則性條文。第二，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特殊性突破了民法基本理論，如果放入民法典會影響民法典的體系性。因此有學(xué)者提出，可以在總則編中對知識產(chǎn)權(quán)作出原則性規(guī)定，明確知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)保護的權(quán)利類型即可。第三，既在知識產(chǎn)權(quán)編中規(guī)定了停止侵權(quán)、排除妨礙的特殊性，又在侵權(quán)責(zé)任編中規(guī)定具有一般意義的停止侵權(quán)、排除妨礙，且對同一責(zé)任方式的規(guī)定前后有別，勢必造成重復(fù)立法和語義混亂。

因此，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任在民法典中應(yīng)當(dāng)采用侵權(quán)責(zé)任模式，將其一般性內(nèi)容規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任編中，但侵權(quán)責(zé)任編要對不同責(zé)任的構(gòu)成要件進(jìn)行細(xì)化，規(guī)定停止侵權(quán)、排除妨礙等責(zé)任不需要過錯。同時將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特殊性，能體現(xiàn)停止侵害永久性、預(yù)防性責(zé)任擴張的具體制度規(guī)定在各個知識產(chǎn)權(quán)單行法中。整體的納入式是不成功的，結(jié)構(gòu)的糅合式是不可取的;惟有鏈接式，即采取民法典作原則性規(guī)定與特別法（單行法或?qū)ｉT法典）作專門規(guī)定的二元立法體例，有可取之處。只有采用二元立法體例，才能既保證民法典與知識產(chǎn)權(quán)編的協(xié)調(diào)性和整體性，同時又能保障知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特殊性。 結(jié)語

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任在民法典中應(yīng)當(dāng)采用侵權(quán)責(zé)任模式，基于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)對不同的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件進(jìn)行區(qū)分。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特殊性因散見于各個單行法中，且內(nèi)容繁雜，將其概括出一般規(guī)則的難度較大。為保證民法典的體系性和邏輯性，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)責(zé)任編中規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)則，在各單行法中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特殊性。

注釋

對這些爭論及各方觀點、理由進(jìn)行詳細(xì)梳理的相關(guān)研究，參見李宗輝：《知識產(chǎn)權(quán)法與民法典關(guān)系學(xué)術(shù)綜述》，《中國專利與商標(biāo)》，2006年第1期;參見韋之、彭聲：《論知識產(chǎn)權(quán)制度納入未來民法典的理由》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2004年第6期。

方明：《論知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利構(gòu)造――與物權(quán)比較的視角》，《學(xué)?！罚?009年第5期。

參見李琛：《論中國民法典設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編的必要性》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》，2015年第4期。

劉春田：《知識產(chǎn)權(quán)作為第一財產(chǎn)權(quán)利是民法學(xué)上的一個發(fā)現(xiàn)》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2015年第10期。

兩者之間的區(qū)分以拉倫茨提出的“雙重構(gòu)造論說”為代表學(xué)說，從不同的權(quán)能和主體視角對權(quán)利客體進(jìn)行了劃分，但國內(nèi)民法學(xué)者多認(rèn)為兩者屬于同一范疇，而知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者多認(rèn)為兩者存在區(qū)別。參見劉德良：《民法上權(quán)利客體和權(quán)利對象的區(qū)分及意義》，《暨南學(xué)報》，2014年第9期。

方明：《論知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利構(gòu)造――與物權(quán)比較的視角》，《學(xué)?！?，2009年第5期。

吳漢東：《民法法典化運動中的知識產(chǎn)權(quán)法》，《中國法學(xué)》，2016年第4期。

崔建遠(yuǎn)：《知識產(chǎn)權(quán)法之于民法典》，《交大法學(xué)》，2016年第1期。

魏振瀛：《〈民法通則〉規(guī)定的民事責(zé)任――從物權(quán)法到民法典的規(guī)定》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2006年第3期。

參見吳漢東：《民法法典化運動中的知識產(chǎn)權(quán)法》，《中國法學(xué)》，2016年第4期。

吳漢東：《試論知識產(chǎn)權(quán)的“物上請求權(quán)”與侵權(quán)賠償請求權(quán)》，《法商研究》，2001年第5期。

參見楊明：《知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)研究》，北京大學(xué)出版社，2005年，第117～122頁。

劉家安：《侵權(quán)責(zé)任方式的類型化分析》，《廣東社會科學(xué)》，2011年第1期。

王軼：《論侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》，2009年第3期。

鄭成思：《侵權(quán)責(zé)任、損害賠償責(zé)任與知識產(chǎn)權(quán)保護》，《環(huán)球法律評論》，2003年第4期。

參見馬俊駒：《民法上支配權(quán)與請求權(quán)的不同邏輯構(gòu)成――兼論人格權(quán)請求權(quán)之獨立性》，載《法學(xué)研究》，2007年第3期。

參見王勝明主編：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉釋義》，北京：法律出版社，2010年，第38～43頁。

魏振瀛：《侵權(quán)責(zé)任方式與歸責(zé)事由、歸責(zé)原則的關(guān)系》，《中國法學(xué)》，2011年第2期。

參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2000年，第21～22頁。

楊淦、郭建軍：《知識產(chǎn)權(quán)對侵權(quán)責(zé)任法的沖擊及回應(yīng)》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2016年第3期。

馮曉青、胡夢云：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則研究――兼與無過錯責(zé)任論者商榷》，《河北法學(xué)》，2006年第11期。

文希凱：《知識產(chǎn)權(quán)法律中責(zé)令停止侵權(quán)罰則的探討》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2012年第4期。

參見鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法：新世紀(jì)初的若干研究重點》，北京：法律出版社，2004年，第124頁。

參見楊淦、郭建軍：《知識產(chǎn)權(quán)對侵權(quán)責(zé)任法的沖擊及回應(yīng)》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2016年第3期。

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劉宇暉、梁平：《我國知識產(chǎn)權(quán)臨時禁令的價值反思與類別分化》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2012年第9期。

參見關(guān)永紅：《論知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容構(gòu)成》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2013年第1期。

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參見崔建遠(yuǎn)：《絕對權(quán)請求權(quán)抑或侵權(quán)責(zé)任方式》，《法學(xué)》，2002年第11期。

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王遷：《將知識產(chǎn)權(quán)法納入民法典的思考》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2015年第10期。

參見魏振瀛：《〈民法通則〉規(guī)定的民事責(zé)任――從物權(quán)法到民法典的規(guī)定》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2006年第3期。

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參見王軼：《論侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》，2009年第3期。

潘運華、葉知年：《從債的基本屬性看我國侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式》，《河北法學(xué)》，2014年第11期。

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胡開忠：《知識產(chǎn)權(quán)法與民法典關(guān)系論綱》，《法制與社會發(fā)展》，2003年第2期。

篇2

[關(guān)鍵詞] 瑞士債法典；立法技術(shù)；簡潔性；中國民法典

[中圖分類號] D923 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1671-6639（2012）04-0021-05

《瑞士債法典》簡潔易懂的特點，使得法律更貼近生活，因而瑞士債法常常被稱作“簡單友好型”法律[1]。這種簡單并不僅僅體現(xiàn)在其內(nèi)容上的通俗，更直觀地體現(xiàn)在形式上的簡潔，其中包括語言和條文數(shù)量及表達(dá)方式。中國民法典的制定，在形式上應(yīng)當(dāng)借鑒《瑞士債法典》，使中國民法典不但在內(nèi)容上，同時在形式上也能成為一部“簡單友好型”民法典。

一、《瑞士債法典》條款結(jié)構(gòu)的立法原則確立

歐根·胡貝爾（Eugen Huber）{1}在起草《瑞士債法典》的過程中，在法典條款結(jié)構(gòu)方面確立了兩項至關(guān)重要的原則：第一，每個條款至多不得超過三段；第二，每段不能超過一句話[2]。這使該法看起來輕松，并且富有層次感，拉近了民眾與法律的距離，同時也防止了內(nèi)容繁瑣給人們帶來“被立法者（法學(xué)家）說教”的厭倦。此種原則的確立，不但體現(xiàn)該法起草者立法技術(shù)之嫻熟，同時更能體現(xiàn)出起草者駕馭語言和文字的能力。這在一定程度上能夠解釋為什么在德國有人曾提出要廢除德國民法而代之以瑞士民法。因為在那些贊賞瑞士民法的人們當(dāng)中有人認(rèn)為德國民法的文字和技巧過于復(fù)雜、結(jié)構(gòu)過于精細(xì)、過于概念化，而這些缺點在瑞士民法中全都消除了[3]。

歐根·胡貝爾確立的這兩項原則，不但在瑞士得到尊重和延續(xù)，也在其他國家的立法中得到體現(xiàn)。以中國大陸地區(qū)現(xiàn)行的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）、《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）為例，在《民法通則》中僅有三條{2}超過了三段；《物權(quán)法》中僅有一條{3}超過了三段；而《合同法》與《侵權(quán)責(zé)任法》中沒有任何條款超過三段。但是，我國大陸地區(qū)現(xiàn)行的以上基本民事法律的條款中，絕大多數(shù)的條款都超過了一句話，有的甚至高達(dá)5句，單段字?jǐn)?shù)高達(dá)200字左右。而中國臺灣地區(qū)的現(xiàn)行民法第一編總則和第二編債中僅有四條{1}超過三段，并且絕大多數(shù)條款是只有一句話，個別條款有2-3句話。因此，臺灣民法典從表面形式上看具有統(tǒng)一性，而中國大陸地區(qū)的基本民事單行法中，條款形式詳略不一，稍顯凌亂。

筆者不敢斷言每個國家在立法時都參考了歐根·胡貝爾確立的這兩項原則，但我們不難發(fā)現(xiàn)這兩條原則在許多國家的立法中有所體現(xiàn)，如《日本民法典》、《德國民法典》、《法國民法典》等，在這些法典中，條款很少有超過3段的，即使有超過3段的，超過的部分經(jīng)常是對前幾段內(nèi)容適用的補充說明或是經(jīng)過后來修正而增加的條款。因此，筆者認(rèn)為有必要在中國民法典制定過程中，在法律條款結(jié)構(gòu)方面有統(tǒng)一的原則，這樣有助于民法典形式上的美觀性和流暢性。

二、《瑞士債法典》的結(jié)構(gòu)及特點

《瑞士債法典》在結(jié)構(gòu)上有五編內(nèi)容，分別為總則，各種合同，公司與合作社，商事登記、公司名稱和商業(yè)賬簿，有價證券?！度鹗總ǖ洹返奶攸c主要體現(xiàn)在以下三個方面：

其一，形式簡潔、立法言簡意賅。如前所述，《瑞士債法典》在形式上遵循了歐根·胡貝爾確立的原則，因此其最突出的特征是形式簡潔、語言通俗易懂，極具可理解性。

其二，明文賦予了法官極大的自由裁量權(quán)。這是受《瑞士民法典》第一條的影響，該法第一條主要內(nèi)容是：如果有法律規(guī)定的，法官需要一律適用法律的規(guī)定，如果法律沒有規(guī)定，那么應(yīng)依照公認(rèn)的習(xí)慣法；如果沒有習(xí)慣法，法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的公認(rèn)的規(guī)則裁判。因此，在《瑞士債法典》中賦予法官自由裁量權(quán)的條款較多，特別體現(xiàn)在賠償數(shù)額的確定上，如第42、43、46、202條等。

其三，首次將現(xiàn)代商法的內(nèi)容納入到債法體系中，其獨特的立法模式對后世各國民商合一的立法模式產(chǎn)生重大影響。

三、《瑞士債法典》簡潔性的體現(xiàn)

如前所述，《瑞士債法典》的一個非常突出的特點就是言簡意賅，這也是將《瑞士債法典》評價為簡潔的根本原因[4]。具體來說，《瑞士債法典》的簡潔性主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

（一）語言方面

《瑞士債法典》立法語言簡潔通俗與該法的起草者有密切關(guān)系，起草者雖然是法學(xué)家，但卻極力使法典面向公眾。

《瑞士債法典》使用的大多都是日常用語，并且采取了人們?nèi)粘１磉_(dá)的文法結(jié)構(gòu)。該法很少采用特別專業(yè)的法律術(shù)語和抽象概念，即使使用了抽象概念，也不組成體系，這樣避免了技術(shù)性強的難懂語句和條文之間的相互參照[5]?？傊度鹗總ǖ洹氛Z言的簡潔性使得人們不必經(jīng)過特別的訓(xùn)練就可以理解。這種語言的簡潔性對于獲得公民和議會的一致接受和支持至關(guān)重要。換言之，其可以加快公眾對于法律認(rèn)可和認(rèn)知的效率[6]，也間接地節(jié)省司法和法律教育、宣傳成本。

值得注意的是，《瑞士債法典》的通俗易懂并不等于其內(nèi)容完全排斥專業(yè)性、技術(shù)性而成為一部“俗不可耐”的法律，恰恰相反，《瑞士債法典》的這種通俗性、流行性卻是專業(yè)化、技術(shù)化的最高境界。比如瑞士債法中，立法者有意針對法律適用的常用主體采取區(qū)分原則進(jìn)行條文表述和適當(dāng)列舉，如：第198條{2}對家畜的列舉，考慮到與家畜有關(guān)的常用主體可能對“家畜”一詞沒有具體的概念，因此加以列舉。第284、301條也屬于類似情況。筆者驚奇地發(fā)現(xiàn)，在《瑞士債法典》中凡是涉及與農(nóng)業(yè)有關(guān)的術(shù)語，均會使用列舉的方法加以解釋。因此，可以毫不夸張地說，《瑞士債法典》既是法律文本，同時也是一本優(yōu)秀的教科書。

另外，簡潔并不見得會使法律內(nèi)容缺漏和不全面，恰恰相反，這種簡潔使得法律的容量增大[7]，在一定程度上，也擴大了法律的適用范圍，使法律具有靈活性和全面性。例如，《瑞士債法典》第五十四條第二段{3}規(guī)定：“暫時無民事行為能力人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但能夠證明其對損害的產(chǎn)生無過錯的除外?！睂?yīng)到中國大陸《侵權(quán)責(zé)任法》即是第三十三條。該條第一款規(guī)定：“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；沒有過錯的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟狀況對受害人適當(dāng)補償?！钡诙钜?guī)定：“完全民事行為能力人因醉酒、濫用品或者對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！北M管本條在學(xué)界解釋時并沒有產(chǎn)生太大爭議，但筆者卻有不同的看法。為此，筆者先詳細(xì)分析此條文的不足，再將此條文與《瑞士債法典》第五十四條第二段進(jìn)行對比，即可看出《瑞士債法典》第五十四條的簡潔性和全面性。

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十三條第一款從文法上解釋，容易造成歧義。此處的“有過錯”是修飾“造成他人損害”還是修飾“對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制”，即是“有過錯造成他人損害”，還是“有過錯使自己喪失意識”。如果按照一般理性人的語感和 “就近修飾原則”的文法來推測，修飾“造成他人損害”的可能性更大。但實際上恰恰相反，如果有法理基礎(chǔ)的人就會發(fā)現(xiàn)問題所在。在法學(xué)理論中，過錯包括故意和過失，無論是故意還是過失，均以行為人有意志因素和認(rèn)識因素為條件，那么對于暫時沒有意識或者失去控制的完全民事行為能力人來講，何來意志因素和認(rèn)識因素可談呢？因此，“過錯”只能修飾“對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制”。但這是在具有法學(xué)理論基礎(chǔ)的前提下進(jìn)行的推論，因此無意間縮小了能理解此條文的讀者范圍。筆者認(rèn)為此條文應(yīng)當(dāng)修改為“完全民事行為能力人有過錯使自己暫時沒有意識或者失去控制而造成他人損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；沒有過錯（使自己暫時沒有意識或者失去控制而造成他人損害），根據(jù)行為人的經(jīng)濟狀況對受害人適當(dāng)補償”。這樣使法條表述更加準(zhǔn)確、不易產(chǎn)生歧義。更重要的是，這種表達(dá)更貼近生活中的語言文法。

其實，學(xué)者們在理解此條文時，并沒有產(chǎn)生筆者所擔(dān)心的問題，但還是有必要從文法上對此條文加以規(guī)范，畢竟一切用語言表達(dá)的東西本身就是危險的，如果不加以嚴(yán)格對待的話，會產(chǎn)生諸多問題。除此之外，法律語言和文法的運用也是立法技術(shù)的范疇，因此有必要使其精確。

接下來，筆者將從內(nèi)容和結(jié)構(gòu)兩方面來解釋此條文。本條是關(guān)于完全民事行為能力人暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害的責(zé)任承擔(dān)問題的規(guī)定，楊立新教授稱之為“暫時喪失心智的損害責(zé)任”[8]。該條第一款規(guī)定了兩種情形：（1）行為人有過錯使自己喪失心智造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；（2）行為人無過錯使自己喪失心智造成他人損害的，承擔(dān)公平補償責(zé)任。對此，暫時喪失心智的損害責(zé)任有以下重要特征：首先，主體的特殊，主體必須為完全民事行為能力人；其次，暫時喪失心智強調(diào)失去控制能力的突發(fā)性；再次，歸責(zé)原則采取過錯原則和公平原則的雙重性[9]。而第二款規(guī)定了完全民事行為能力人因醉酒、濫用品或者對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害的侵權(quán)責(zé)任。對于第二款的規(guī)定究竟是專門規(guī)定了一種侵權(quán)責(zé)任還是對第一款的具體說明，意見并不同[10]，但能夠確定的是第二款的確規(guī)定了三種具體情況，即醉酒、濫用品、濫用而喪失心智的損害責(zé)任。但這三種情況能不能推定為“過錯”呢？筆者認(rèn)為，可以認(rèn)定為過錯，且是嚴(yán)重的過錯，甚至濫用品和本身就是違法的，因此第二款是對第一款前半句的具體規(guī)定。這樣，從結(jié)構(gòu)上看，兩款規(guī)定是一般和特殊的關(guān)系，在適用法律時應(yīng)當(dāng)遵循特殊條款優(yōu)于一般條款的原則。

分析到此，我們再來看《瑞士債法典》第五十四條第二段的規(guī)定：“暫時無民事行為能力人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但能夠證明其對損害的產(chǎn)生無過錯的除外?！眱H僅一句話卻包含了我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十三條以及筆者以上分析的全部內(nèi)容。從語言上看，《瑞士債法典》該條規(guī)定沒有文法問題，另外僅僅“暫時無民事行為能力人”一詞卻包含了我國《侵權(quán)責(zé)任法》條文中的“暫時沒有意識”、“失去控制”等含義，而且其范圍卻不限于此兩種情況，這種簡潔擴大了法律的適用范圍，使法律具有靈活性和全面性。

綜上所述，我們可以清楚地看到《瑞士債法典》語言的技巧，以及簡潔帶來的靈活性和全面性。

（二）條文數(shù)量及表達(dá)方式

在條文數(shù)量方面，筆者整理了《瑞士債法典》和其他幾個國家在債法總論、侵權(quán)法和合同法方面的條文數(shù)量。《瑞士債法典》此部分的條文共551條，其中第一編總則部分183條，第二編各種合同共368條；《德國民法典》第二編債之關(guān)系法從第241到853條，共613條，另外還需加上《德國民法典》第145—157條關(guān)于合同的一般規(guī)定，因此德國這部分的條文共有626條；《法國民法典》中此部分對應(yīng)的內(nèi)容大致為第三編第三章（契約或合意之債的一般規(guī)定）、第四章（非因合意發(fā)生的債）、第六章（買賣）、第七章（互易）、第八章（租賃）、第十章（借貸）、第十一章（寄托及訴爭物的寄托）、第十二章（賭博性的契約）、第十三章（委托）、第十四章（保證）的內(nèi)容，這些部分內(nèi)容的法條總數(shù)為906條；中國臺灣地區(qū)第二編債的總條文數(shù)為603條。通過以上對比我們可以清楚地看出，《瑞士債法典》條文數(shù)量的確較少。

除此之外，《瑞士債法典》最引人注目的地方是其條文內(nèi)容表達(dá)短小而簡潔，一般條文很少包括三段以上的{1}，每段一般由一句話組成，每句話一般也不長?！度鹗總ǖ洹肥÷粤艘恍┎槐匾臈l款，如立法目的、基本原則等條款。而且對條款相同部分做了“合并同義詞句”的工作，如《瑞士債法典》第九條第一段規(guī)定：“若撤回要約的通知先于要約到達(dá)或者同時到達(dá)受要約人或者遲于要約到達(dá)要約人，但此類意思表示要先于要約為受要約人知悉的，則該要約應(yīng)當(dāng)視為沒有發(fā)出?！北緱l第二段規(guī)定：“前款規(guī)定同樣適用于承諾的撤回?！倍覈逗贤ā吩诒磉_(dá)完全相同的內(nèi)容卻用了3個條文，并且這三個條文的前半部分基本相同。由此，我們就可以清楚地知道《瑞士債法典》條文能夠如此之少、表達(dá)如此簡單的原因了。

四、《瑞士債法典》的簡潔性對我國民法典編纂的啟示

我國民法典的制定工作正在逐步開展，拋開民法典的體系和內(nèi)容不談，筆者認(rèn)為在立法技術(shù)上，中國民法典的編纂應(yīng)當(dāng)借鑒《瑞士債法典》的簡潔性。

（一）語言方面

對于立法語言，首先需要我們思考民法到底是行為規(guī)范還是裁判規(guī)范。我國理論通說認(rèn)為民法兼具行為規(guī)范和裁判規(guī)范的雙重性質(zhì)，如梁慧星在其《民法總論》中提到，民法為行為規(guī)范兼裁判規(guī)范[11]。韓世遠(yuǎn)也沒有否定民法的行為規(guī)范性，但其認(rèn)為對于民法規(guī)范來講，說其為行為規(guī)范，只不過是一種理想的應(yīng)然狀態(tài)，民法規(guī)范首先應(yīng)當(dāng)是裁判規(guī)范[12]。

分析民法的規(guī)范屬性是想進(jìn)一步說明：民法典編撰立法語言應(yīng)首先服務(wù)于誰？筆者認(rèn)為，民事立法還是應(yīng)當(dāng)服務(wù)于民眾，這樣就需要民法典編纂時需要考慮語言的通俗性。其實，我國現(xiàn)行民事基本法律是滿足通俗性要求的，這點和《瑞士債法典》相類似，但是我國法律缺少簡潔性。因此，在民法典編纂時，必須充分利用語言學(xué)技術(shù)使法典語言更加精確、形式更加簡潔。

需要注意的是，筆者所謂的通俗是在技術(shù)化前提下的通俗，畢竟法律文本的表達(dá)還要服務(wù)于法官和法學(xué)研究者，如果法律文本過于通俗，會使得法律的權(quán)威性和專業(yè)性下降，所以在語言通俗方面采取適當(dāng)?shù)膮^(qū)分原則，立法時應(yīng)考慮到法律適用的主體、適用范圍的廣度，采取類似《瑞士債法典》的表述模式，適當(dāng)列舉。另外，法律文本過于通俗會產(chǎn)生這樣一種質(zhì)疑，即法律語言越通俗，表面上看具有親和力，但實質(zhì)上會不會具有更多管制的傾向？筆者認(rèn)為，法律具有約束作用，這種約束作用不是體現(xiàn)在人們對法律了解多少，而是在于對人們的行為提供一個邊界，這種邊界客觀上是固定的，不會因為主觀認(rèn)識而擴大或縮小。此種質(zhì)疑夸大了語言對法律作用的影響。

（二）條文數(shù)量及表達(dá)方式

在條文數(shù)量方面也應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)《瑞士債法典》，盡管條文的數(shù)量并不一定代表著法典的成熟與否，但民法的核心是自由，條款越多，限定的事項也必定會增加。條款數(shù)量越多還會使單一條款的指引作用降低，例外增多。因此在民法典編纂時，起草者、立法者應(yīng)遵循一定原則，在條文擬定后應(yīng)當(dāng)仔細(xì)斟酌法律用語，刪除一些諸如立法目的、宣示性、無實質(zhì)內(nèi)容的“睡美人”條款，另外要進(jìn)行一些必要的諸如“合并同義詞句”的語言技術(shù)來精簡法律的規(guī)定和條文數(shù)目。

值得注意的是，精簡條文時必須保持法律的明確性，對于理論上容易產(chǎn)生爭議的問題，必須毫不吝惜地進(jìn)行明確。如在強制性規(guī)定方面，瑞士債法竟然采用獨立節(jié)的形式明確強制性規(guī)定的具體條目。另外還要強調(diào)法律用語稱謂的精確性。筆者認(rèn)為，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第21條就屬于用語不精確的情況。該條規(guī)定：“侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人可以請求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨害、消除危險等侵權(quán)責(zé)任?！惫P者產(chǎn)生的質(zhì)疑是，難道說危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為都可以界定為侵權(quán)行為嗎？比如一個人在自家庭院內(nèi)養(yǎng)了一條藏獒，有可能危及到鄰居小孩的人身安全，那么將養(yǎng)狗的行為界定為侵權(quán)行為合適嗎？另外，本條產(chǎn)生的不是侵權(quán)責(zé)任，而是威脅排除義務(wù)，因為沒有造成通常理解意義上的損害后果，如果將此認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，那么對于損害后果的界定前后就不一致了，所以不宜將當(dāng)事人稱為侵權(quán)人和被侵權(quán)人，類似刑法上不能隨便將犯罪嫌疑人稱為罪犯是一樣的道理。所以在保證簡潔的同時，還要保證用語的精確性和體系性{2}。

五、總結(jié)

《瑞士債法典》乃至全部瑞士法律最引人注目的特點就是簡潔性，這種簡潔性的價值是不容小覷的，其一方面迎合了法律特別是民法以自由為核心的宗旨，同時也充分展現(xiàn)了立法者的立法技術(shù)。中國民法典的制定工作正在逐步展開，我們不應(yīng)當(dāng)把所有的注意力都傾注在法典的體系和內(nèi)容上，還應(yīng)該在形式上加以仔細(xì)斟酌，從而使我國民法典由內(nèi)而外均散發(fā)出一種“簡單而友好”的美。

[參考文獻(xiàn)]

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[9]王利明.侵權(quán)責(zé)任法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2010.p64～65.

篇3

法律作為一種根植于特定歷史時期、特定社會環(huán)境的文化，反映了人們在相應(yīng)時期和背景下的社會需求和價值取向。中國的市場經(jīng)濟建設(shè)和法治建設(shè)兩項事業(yè)是相輔相成的，法律體系伴隨著改革開放和經(jīng)濟建設(shè)的發(fā)展而成長。

目前中國已經(jīng)基本構(gòu)建起中國特色社會主義法律體系。從民法領(lǐng)域來看，《民法通則》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》等一系列基本民事法律的誕生標(biāo)志著我國民事立法進(jìn)入了完善化、系統(tǒng)化階段，為我國民法典的制定奠定了基礎(chǔ)、開辟了道路。

2007年出臺的《物權(quán)法》，最大亮點在于對各類財產(chǎn)實行平等保護。平等保護原則是民法中平等原則在物權(quán)法中的具體化。我國民法主要調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，平等原則是民法的基本原則，它在物權(quán)法中就體現(xiàn)為平等保護原則，必須摒棄只注重保護一類財產(chǎn)而排斥保護其他財產(chǎn)的觀點。

在《物權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》出臺之后，中國的民事立法關(guān)鍵在于制定一部民法典，民法典是我國民事立法系統(tǒng)化的標(biāo)志。按照分階段、分步驟制定民法典的立法部署，我國已經(jīng)先后制定了一系列的法律，在這些單行的民事法律制定出來之后，不能采取簡單的法律匯編的方式，將這些法律匯集成民法典。而應(yīng)當(dāng)按照科學(xué)合理的民法典體系，對這些法律進(jìn)行有系統(tǒng)的整合，構(gòu)建體系完整的民法典。

在構(gòu)建民法典體系的過程中，我們要借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗和優(yōu)秀的法律文化。在法典化特別是形式的體系方面，確有必要注重借鑒大陸法系國家特別是德國法的立法經(jīng)驗。但是，這并非意味著完全照搬照抄德國的模式，更不意味我們在21世紀(jì)制定中國民法典時還需要僵化到一成不變地繼承《德國民法典》的五編制體例。借鑒必須首先從中國實際出發(fā)，并且要符合中國的國情。同時，我們必須在借鑒的基礎(chǔ)上，有所創(chuàng)新，有所發(fā)展，從立法的科學(xué)性、針對性和實效性考慮，制定出一部符合中國國情、反映時代需要、面向21世紀(jì)的民法典。

從立法體系來看，首先應(yīng)當(dāng)在民法典之中制定和完善人格權(quán)法和債法總則；其次是要根據(jù)我國社會轉(zhuǎn)型時期不斷出現(xiàn)的新問題來完善現(xiàn)有的法律，例如為解決執(zhí)行難等問題，需要進(jìn)一步修改民事訴訟法等法律；三是要強化立法解釋。

在立法體系基本建立之后，關(guān)鍵需要通過法律解釋，來使整個法律體系不斷適應(yīng)社會實際需要。在逐步完善立法的同時，輔以科學(xué)的法律解釋方法體系并加以合理運用，才能夠在保證現(xiàn)有立法正確適用的同時，為調(diào)整日益復(fù)雜的社會關(guān)系提供準(zhǔn)確的法律依據(jù)。

篇4

 

一、“廢”之觀點

 

認(rèn)為債權(quán)總則不應(yīng)在民法典保留的主要觀點有：第一，目前民法典草案中有合同法和侵權(quán)責(zé)任法的一般規(guī)定。若在以后的草案中進(jìn)一步完善有關(guān)無因管理、不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，債法的各類一般規(guī)定基本上就得以解決，因此沒有必要再設(shè)債權(quán)總則。

 

第二，債權(quán)總則的內(nèi)容如債的效力、履行、擔(dān)保等與合同法總則同質(zhì)化較高，不能進(jìn)行明顯區(qū)分，故而債權(quán)總則的設(shè)立必然會導(dǎo)致法律條文的重復(fù)。

 

第三，對設(shè)立債權(quán)總則的實際效用存疑。債權(quán)總則應(yīng)該是為所有的債權(quán)提供共同適用規(guī)則的，但在侵權(quán)行為、無因管理和不當(dāng)?shù)美希瑐穆男?、?dān)保、移轉(zhuǎn)等一般性規(guī)定并未曾見過發(fā)生。

 

二、“存”之我見

 

筆者認(rèn)為債權(quán)總則有設(shè)立的必要性，依次針對以上三個觀點提出自己淺薄的反對之見：

 

(一)反對觀點一

 

首先，從法典的體系化角度看，法典化反映了各個條文之間的獨立統(tǒng)一。若民法典缺失債權(quán)總則，則合同法、侵權(quán)責(zé)任法制度被完全割裂，沒有抽象的共性內(nèi)容，不利于總體上進(jìn)行把握。而債權(quán)總則有助于維持具體債權(quán)制度的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。①其次，完善財產(chǎn)權(quán)制度和民事權(quán)利體系的需要。物權(quán)法制度和債權(quán)法制度體現(xiàn)了財產(chǎn)的歸屬關(guān)系和流轉(zhuǎn)關(guān)系。從民事權(quán)利體系架構(gòu)來說，債權(quán)編和物權(quán)編的大體設(shè)置應(yīng)該等同，否則民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應(yīng)編章對應(yīng)，從而會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。

 

(二)反對觀點二

 

雖然合同法的規(guī)則很多都轉(zhuǎn)化為了債權(quán)總則，但相比合同法總則，債權(quán)總則有著更高抽象性的規(guī)定，不能用合同規(guī)則代替?zhèn)鶛?quán)規(guī)則。從合同法與債法的相互關(guān)系來看，在功能上債權(quán)總則對合同法具有重要指導(dǎo)作用，在內(nèi)容上合同也只是債的組成部分，應(yīng)當(dāng)適用民法關(guān)于債權(quán)總則的規(guī)定。總則其適用范圍不僅僅限制在合同法律關(guān)系，還應(yīng)適用在侵權(quán)關(guān)系、無因管理、不當(dāng)?shù)美?。?/p>

 

(三)反對觀點三

 

對于債權(quán)總則的實效功能批判，筆者認(rèn)為是不全面的。我們不能孤立的去分析、看待債權(quán)總則對債編其他章節(jié)的指引作用，應(yīng)當(dāng)對比債權(quán)總則與物權(quán)總則的各自特點，然后判斷。為何物權(quán)總則對于物權(quán)編其他章節(jié)有著高度的適用性?物的定義，物權(quán)的產(chǎn)生(物權(quán)行為)，物權(quán)的效力，物權(quán)的權(quán)能，這些在總則出現(xiàn)的概念能夠完全的在其他章節(jié)的具體物權(quán)中適用，是因為總則本身就反映了各個具體物權(quán)的高度一致性。而物權(quán)的高度一致性我們可以從物權(quán)的性質(zhì)——對世權(quán)角度進(jìn)行理解，由于物權(quán)是對世權(quán)，是基于“法定”原則認(rèn)可和創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，因此其權(quán)利的特點、權(quán)利的性質(zhì)、權(quán)利的發(fā)生存續(xù)終止、權(quán)利的效力相對同一和固定，即使各個具體物權(quán)之間有區(qū)別，也可以看作基于對物權(quán)各個權(quán)能的分割和組合。而債權(quán)是對人權(quán)，其產(chǎn)生、存續(xù)、終止，其權(quán)利內(nèi)容、效力都具有相當(dāng)?shù)摹耙舛ㄐ浴?，例如合同法的意思自治原則決定了合同種類和內(nèi)容的多樣性。即使是針對合同債權(quán)本身的總結(jié)——合同法總則，也不能苛求總則的每一個條文都能適用到具體合同債權(quán)之中。而侵權(quán)法與合同法相比，無論從產(chǎn)生原因、債權(quán)行為的生效要件上還是行使權(quán)利的內(nèi)容都有本質(zhì)的區(qū)別。因此，對于總結(jié)侵權(quán)法、合同法、無因管理和不當(dāng)?shù)美袨檫M(jìn)行總結(jié)和抽象的債權(quán)總則，其難度之大，可見一斑。對比債權(quán)和物權(quán)，我們可以發(fā)現(xiàn)，因為二者本身就有較大的區(qū)別，故不能苛求債權(quán)總則和物權(quán)總則有著同樣程度的高度適用。在今后的民法典草案中，債權(quán)總則我們抽象出基本的能夠適用于債編所有具體債權(quán)的基本條文，再將原屬于侵權(quán)法、合同法總則抽出，寫入債權(quán)總則，以此解決債權(quán)總則的實用性。

 

三、對債權(quán)總則在《民法典》中存廢的思考

 

當(dāng)下對于債權(quán)總則存廢的討論更多的是從立法技術(shù)、立法沿革角度進(jìn)行討論，但從實用主義出發(fā)，我們需要的民法典債權(quán)編是易于適用，結(jié)構(gòu)簡單的。雖然《民法典》編纂需要我國民法理論不斷研究支持，但仍不能忽視社會生活、司法適用對《民法典》實用化的討論，放棄過多的形式糾結(jié)，真正的考慮對社會的實用，或許是《民法典》編纂不能忽視和回避的問題。

篇5

 

雖然我國社會主義法律體系已經(jīng)形成，也已經(jīng)頒行《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等重要的民事法律，它們基本涵蓋了社會經(jīng)濟生活的主要方面，但我國法律體系需要不斷完善，目前最重要的就是加快推進(jìn)民法典的制定步伐。四中全會的《決定》為民法典的編纂送來了“東風(fēng)”。

 

民法典關(guān)乎你我

 

編纂法典，聽起來和普通人距離遙遠(yuǎn)，而實際上，在現(xiàn)代法治社會中，每一條法律都會和公民個人發(fā)生關(guān)聯(lián)。例如公民常接觸的房屋登記、期房買賣、登記備案、房屋租賃條例等，這些繁多的規(guī)章制度都是由于沒有民法典的原因而出現(xiàn)的。

 

民法典可以為各類行政規(guī)章的制定提供依據(jù)，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權(quán)益。由于沒有民法典，民法的規(guī)則極不健全和完善，很多重要民事關(guān)系的調(diào)整規(guī)則不能通過民事法律的方式表現(xiàn)出來，從而留下了法律調(diào)整的空白。這些空白在很多方面是通過國務(wù)院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補的，所以在房地產(chǎn)方面，就出現(xiàn)了上面說的那些規(guī)章。

 

在市場經(jīng)濟條件下，民法的平等、等價、公平及誠實信用等原則，是市場經(jīng)濟活動最基本的法律規(guī)則，而民法的各項基本制度，是規(guī)范市場經(jīng)濟最基本的法律形式。法治的基本精神在于“規(guī)范公權(quán)，保障私權(quán)”，對私權(quán)的確認(rèn)和保障是民法的主要功能。我國民法所確認(rèn)的公民享有的人身權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等，都是公民的基本權(quán)利，民法在內(nèi)容上不僅對各項民事主體的權(quán)利要實行平等的保護，而且公民的權(quán)利受到行政機關(guān)的不法侵害以后，也允許公民基于侵權(quán)行為制度訴請賠償，這就可以有效地規(guī)范公權(quán)，防止公權(quán)力的濫用。

 

制定民法典，也是保障司法公正的重要措施。就民事、經(jīng)濟案件的裁判而言，法官所依據(jù)的基本規(guī)則就是民法。民法典的制定有利于實現(xiàn)民事法律的體系化，實現(xiàn)各民事法律價值上的協(xié)調(diào)，消除體系上的矛盾和沖突，從而為法官裁判民事案件提供統(tǒng)一的裁判依據(jù)，方便法官尋找法律，對于法官準(zhǔn)確理解和解釋法律規(guī)則、強化裁判時文書的說理都具有重要意義。可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領(lǐng)略其規(guī)則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據(jù)。

 

民法典要體現(xiàn)時代精神

 

四中全會決議在重點領(lǐng)域立法方面提到要加強市場領(lǐng)域立法，編撰民法典，是為民事立法下一步怎么走提供了方向，也回應(yīng)了民法學(xué)界多年的呼吁，可以說這是法律人共同的期盼。能夠在黨的決議中明確要編制民法典，說明了黨和國家對制定民法典的高度重視，民法典的制定也成為中國法治建設(shè)的重要任務(wù)。

 

但我們要制定一部什么樣的民法典?我們的民法典應(yīng)當(dāng)具有中國特色、中國風(fēng)格，體現(xiàn)21世紀(jì)的時代精神和時代特征。如果說1804年的《法國民法典》是一部19世紀(jì)風(fēng)車水磨時代的民法典的代表，1900年的《德國民法典》是20世紀(jì)工業(yè)社會民法典的代表，那么我們的民法典則應(yīng)當(dāng)成為21世紀(jì)民法典的代表之作。

 

我們的民法典應(yīng)當(dāng)立足中國國情，體現(xiàn)中國特色，要對中國的現(xiàn)實問題進(jìn)行反映，應(yīng)當(dāng)反映基本經(jīng)濟制度。社會主義市場經(jīng)濟，本身就是人類歷史上的偉大實踐。同時，也要反映出市場經(jīng)濟發(fā)展和改革不斷深化提出的新的挑戰(zhàn)。

 

我們的民法典應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)21世紀(jì)時代精神的人文關(guān)懷，體現(xiàn)對人格尊嚴(yán)的尊重和保護、對弱者的關(guān)愛等。19世紀(jì)和20世紀(jì)的民法典體現(xiàn)了“重物輕人”的特點，缺乏對人的尊嚴(yán)進(jìn)行保護的具體規(guī)則。21世紀(jì)的民法典應(yīng)當(dāng)是促進(jìn)人的全面發(fā)展的民法典，這就要求確認(rèn)和保護各項人格權(quán)益。

 

民法典必須反映科技高速發(fā)展的時代和互聯(lián)網(wǎng)時代的特點，反映信息社會和大數(shù)據(jù)時代的特點。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，侵權(quán)損害具有易發(fā)性特點，網(wǎng)絡(luò)無邊界性以及受眾的無限性，使得侵權(quán)言論一旦發(fā)表就可以瞬間實現(xiàn)全球范圍的傳播。因此，應(yīng)當(dāng)更多地適用停止侵害等責(zé)任方式，并對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)保護做出特殊的規(guī)定。

 

民法典必須反映高科技時代和知識經(jīng)濟時代的特點，反映信息社會和大數(shù)據(jù)時代的特點。數(shù)字化以及數(shù)據(jù)庫的發(fā)展使得信息的搜集、加工、處理變得非常容易，信息的市場價值也愈發(fā)受到重視，對于信息財產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)的保護需求也日益增強。個人信息作為個人享有的基本人權(quán)也日益受到法律的高度重視。法律如何在日新月異的技術(shù)發(fā)展環(huán)境下實現(xiàn)對私權(quán)主體的周延保護，已成為現(xiàn)代民法所面臨的一個重要議題。

 

民法典必須反映經(jīng)濟全球化的趨勢。經(jīng)濟全球化要求減少因交易規(guī)則的不統(tǒng)一而形成的交易障礙，降低交易費用。因此，最近幾十年來，兩大法系有關(guān)合同法的規(guī)則正逐漸融合，合同法的國際化也成為法律發(fā)展的重要趨勢。與此同時，隨著經(jīng)濟交往的發(fā)展，有關(guān)保險、票據(jù)等方面的規(guī)則也日益國際化。在我國民法典的制定過程中，有必要在交易規(guī)則上盡可能與國際接軌，從而使我們盡可能從全球化中獲得利益。

 

民法典必須反映資源環(huán)境逐漸惡化的社會的特點。21世紀(jì)是一個面臨嚴(yán)重生態(tài)危機的時代，在我國資源嚴(yán)重緊缺、生態(tài)嚴(yán)重惡化的情況下，更應(yīng)當(dāng)重視資源的有效利用。為此，有必要結(jié)合保護生態(tài)環(huán)境的具體需要，對財產(chǎn)權(quán)的客體、權(quán)能、屬性、用益物權(quán)、相鄰關(guān)系以及征收等制度進(jìn)行重新審視，強化物盡其用的義務(wù)，在保護民事主體財產(chǎn)權(quán)利的同時，也要結(jié)合我國實際情況，為不動產(chǎn)的權(quán)利人設(shè)置必要的維護環(huán)境、保護生態(tài)的義務(wù)。

 

民法典必須反映風(fēng)險社會的特點?，F(xiàn)代社會是風(fēng)險社會，風(fēng)險無處不在、事故頻出不窮。在這樣的背景下，人身和財產(chǎn)損害的救濟問題日益成為當(dāng)今社會關(guān)注的焦點。在風(fēng)險社會，首先應(yīng)考慮的是促進(jìn)民法從加害人保護向受害人保護傾斜。民法需要通過多種責(zé)任承擔(dān)方式，使受害人從中選擇最有利的形式維護其權(quán)利。

 

我們國家曾經(jīng)多次提出編纂制定民法典，只是當(dāng)時的條件還不具備。目前，民法典的編纂條件已經(jīng)成熟。我國目前民事法律體系較為完備，民法典的主體部分已經(jīng)基本完成。我國法院系統(tǒng)民商事司法審判經(jīng)驗不斷發(fā)展，民商事法官隊伍的數(shù)量和素質(zhì)有了空前提高，且積累了大量的司法審判經(jīng)驗。民法典的理論研究成果豐碩，為制定民法典奠定了理論基礎(chǔ)。

 

如何編纂民法典

 

在成文法背景下，如果沒有一部統(tǒng)一的民法典，不僅在形象上很難向世人展示中國法制文明的發(fā)展水平和高度，而且更為重要的是，零散的民事立法將妨礙民事法律制度的形式體系化和價值體系化水平。因此，需要將其法典化。

 

我國已制定《合同法》、《物權(quán)法》與《侵權(quán)責(zé)任法》等基本民事法律，民法典的基本內(nèi)容已經(jīng)確立，關(guān)鍵是要依據(jù)科學(xué)的民法典體系對既有的民事立法內(nèi)容進(jìn)行體系化整合，并最終形成民法典。按照此種體系來整合我國現(xiàn)行法律，我建議民法典的制定重點應(yīng)當(dāng)從如下幾個方面著手：

 

首先應(yīng)當(dāng)制定民法總則?？倓t之中應(yīng)當(dāng)包括法律關(guān)系的基本要素，即主體、客體、法律行為。民法典的分則以法律關(guān)系的內(nèi)容，即民事權(quán)利為中心展開?，F(xiàn)行《民法通則》雖然不是以法典形式頒布，但其調(diào)整的都是基本的民事制度和民事權(quán)利。在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應(yīng)剝離其中的民法共性規(guī)范，作為制定民法總則的基礎(chǔ)。

 

其次應(yīng)制定一部體系完整的人格權(quán)法。傳統(tǒng)民法過分注重財產(chǎn)權(quán)，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權(quán)應(yīng)在民法典中獨立成編，這也符合人格權(quán)保護在現(xiàn)代民法中的發(fā)展趨勢。在人格權(quán)法中，還要完善具體人格權(quán)制度。在這一方面，除了進(jìn)一步規(guī)范并完善《民法通則》所確認(rèn)的生命健康權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、婚姻自主權(quán)、姓名權(quán)和名稱權(quán)等人格權(quán)之外，還應(yīng)當(dāng)重點規(guī)定隱私權(quán)、個人信息權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)這三種權(quán)利。

 

此外，要制定債法總則。制定債法總則有利于整合債法自身的體系，其不僅適用于合同之債，還可以實現(xiàn)對不當(dāng)?shù)美?、無因管理、締約過失等法定之債的有效規(guī)范。同時，債是市場經(jīng)濟中最活躍的因素，在新的債的關(guān)系產(chǎn)生時，債法總則還可以發(fā)揮其拾遺補缺的作用，實現(xiàn)對新的債的關(guān)系的規(guī)范。因此，債法總則也有利于民事權(quán)利體系的完善。

 

在完成上述三項工作之后，需要系統(tǒng)整合《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統(tǒng)一納入民法典并分別作為分則的各編。為此，應(yīng)當(dāng)按照科學(xué)、合理的民法典體系，以法律關(guān)系為中心，整合已經(jīng)制定出來的現(xiàn)行民事單行法，并按照法典化的要求，對其必要的修改、補充和完善，在此基礎(chǔ)上頒行一部系統(tǒng)、完整的民法典。

篇6

一、專家對第三人侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定和歸責(zé)分析

（一）專家對第三人侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定分析侵權(quán)行為的構(gòu)成要件一般包括違法行為、過錯、因果關(guān)系和損害結(jié)果[6]。從專家對第三人侵權(quán)的構(gòu)成中可以演繹出：專家的違法行為、專家的故意或過失、第三人的損害、專家違法行為同第三人損害之間的因果關(guān)系。專家對第三人的侵權(quán)責(zé)任有以下若干問題需要特別分析：1.專家的義務(wù)來源明確專家義務(wù)的來源是認(rèn)定專家行為是否違法、界定專家過錯的前提條件。對于這個問題，學(xué)界比較有代表性的觀點主要有如下兩種：（1）信賴?yán)碚撛摾碚撜J(rèn)為，若第三人對專家所作陳述存在一種合理信賴，專家就應(yīng)當(dāng)對其承擔(dān)相應(yīng)的注意義務(wù)和對應(yīng)的過錯侵權(quán)責(zé)任。能見善久進(jìn)而認(rèn)為“：專家從委托人處得到兩種意義上的信賴，其一，應(yīng)認(rèn)為專家對于自己的專門領(lǐng)域的工作具備最低基準(zhǔn)的能力的保證。其二，專家關(guān)于其裁量的判斷也得到委托人的信賴?！盵1]297從某種角度而言，第三人所遭受的損失是因為信賴專家意見的正確性，屬于信賴?yán)娴姆懂?。專家承?dān)因信賴所生的責(zé)任某種程度上類似于行政法上對于信賴?yán)娴谋Ｗo，不過是程度和范疇不同而已。（2）責(zé)任自愿承擔(dān)理論該理論認(rèn)為，若專家基于自愿而對自己委托人外的第三人提供咨詢意見，則在專家對因其意見致使第三人受有損害且本身具有過失時要對第三人承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。把責(zé)任的自愿承擔(dān)認(rèn)為是被告負(fù)有注意義務(wù)的前提，是英美法系國家侵權(quán)法在20世紀(jì)50年代之后確立的一項原則。由于是一種推論，責(zé)任的自愿承擔(dān)被學(xué)者視為是一種法律的虛擬物[7]。應(yīng)該說，信賴?yán)碚摫容^符合專家責(zé)任的實質(zhì)和侵權(quán)法的原理。專家系統(tǒng)之所以值得信賴，按照我國社會學(xué)家鄭也夫的說法，現(xiàn)代社會有兩個基本的信任系統(tǒng)，一是貨幣系統(tǒng)，二是專家系統(tǒng)[8]。公眾對專家的特定信賴是對于社會中專家系統(tǒng)的信賴，是對于社會機制的一種信賴，因而法律要保護這種信賴。2.第三人所受損害的性質(zhì)專家侵權(quán)導(dǎo)致的第三人損害在性質(zhì)上往往涉及經(jīng)濟上的損失，不涉及人身損害或直接物的損害，在性質(zhì)上屬于純粹經(jīng)濟損失。王澤鑒先生認(rèn)為：“所謂純粹經(jīng)濟上的損失，系指被害人直接遭受財產(chǎn)上不利益，而非因人身或者物被侵害而發(fā)生?！盵9]學(xué)界一種具有普遍性的觀點是純粹經(jīng)濟損失可以被理解為：不因受害人的財產(chǎn)、人身或者絕對權(quán)利的受損而發(fā)生的純粹金錢上的不利益，這些不利益一般不被法律所認(rèn)可，難以獲得賠償[10]。關(guān)于純粹經(jīng)濟損失，在賠償規(guī)則上是一般以不賠償為原則，以賠償為特例。從立法層面對此進(jìn)行界定的只有1972年頒布的《瑞典賠償法》，該法第2條規(guī)定，“根據(jù)本法，純粹金錢上的損失是一種在任何方面都與對人身傷害或財產(chǎn)損害沒有關(guān)聯(lián)的經(jīng)濟損失”。

（二）專家對第三人侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)與承擔(dān)1.專家對第三人侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則侵權(quán)法的一般歸責(zé)原則包括過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則。過錯在內(nèi)涵上包括故意和過失。在專家責(zé)任的歸責(zé)問題上，可以采納過錯責(zé)任原則。雖然學(xué)界也有主張將無過錯責(zé)任適用于專家責(zé)任抑或是在專家責(zé)任之中構(gòu)建歸責(zé)體系，但是實際上專家責(zé)任的相關(guān)問題在過錯責(zé)任的體系中已經(jīng)能夠得到很好的解決。如前文所述，公眾對于專家有著合理的信賴，專家需要不辜負(fù)這種信賴而合理且謹(jǐn)慎地為業(yè)務(wù)行為。那么，如果專家沒有合理而謹(jǐn)慎地對待這種信賴而導(dǎo)致第三人遭受不合理的損害，就可視其存在過錯而具有可歸責(zé)性。客觀標(biāo)準(zhǔn)上，各國立法與司法實踐中可供選擇的認(rèn)定專家過錯的有良家父標(biāo)準(zhǔn)、合理人標(biāo)準(zhǔn)、職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、專家標(biāo)準(zhǔn)等。正如王利明教授指出的那樣，從各國采納的標(biāo)準(zhǔn)來看，無論是“良家父”標(biāo)準(zhǔn)，還是“合理人”標(biāo)準(zhǔn)，基本上都是“中等偏上”標(biāo)準(zhǔn)，在我國的司法實踐中應(yīng)當(dāng)采用這樣的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為專家責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用過錯推定。理由如下：首先，對于專家侵權(quán)導(dǎo)致的損害，由于專家侵權(quán)行為導(dǎo)致的第三人的損失多為純粹經(jīng)濟損失，第三人往往難以直接予以證明。其次，適用過錯推定，有利于平衡專家與第三人之間的利益，“過錯”體現(xiàn)了對專家的保護，“推定”體現(xiàn)了對第三人的保護。再次，根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》立法“類型化”的模式，專家責(zé)任可定位于特殊侵權(quán)行為中的一類，適用過錯推定符合我國立法現(xiàn)實。具體立法思考在下文會展開論述。2.專家對第三人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)專家責(zé)任的承擔(dān)主體是一個看似簡單但實際上值得探討的問題。理論上說，專家責(zé)任理當(dāng)由專家承擔(dān)，但是我國的專家執(zhí)業(yè)現(xiàn)狀有著很大的特點，故這個問題可以從以下兩個角度予以分析：（1）所在機構(gòu)替代責(zé)任應(yīng)該說，我國絕大多數(shù)專家是以所在機構(gòu)的名義從事活動的。我國目前大多數(shù)專家是在某種機構(gòu)內(nèi)部執(zhí)行業(yè)務(wù)，對外是以所在機構(gòu)的名義為業(yè)務(wù)行為，而根據(jù)民事責(zé)任的承擔(dān)規(guī)則，也相應(yīng)的應(yīng)該由該機構(gòu)對第三人承擔(dān)責(zé)任，而專家自己對第三人承擔(dān)直接的侵權(quán)責(zé)任。何況替代責(zé)任本身也可以在我國現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》的立法框架內(nèi)得到合理的解釋。當(dāng)然必須明確一點，由所在機構(gòu)承擔(dān)責(zé)任必須是專家以機構(gòu)的名義對外執(zhí)業(yè)的情況之下，若專家以私人身份為業(yè)務(wù)行為而致使第三人遭受損害的不在此列。（2）專家自身承擔(dān)責(zé)任在我國雖然大多情況是由專家機構(gòu)承擔(dān)責(zé)任的，但也有以其自身名義為行為且自己來承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的專家。比如我國目前允許醫(yī)師以個人名義開設(shè)診所的情況下，該醫(yī)師則應(yīng)該作為專家責(zé)任中的一種責(zé)任主體。我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第19條規(guī)定：“申請個體行醫(yī)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師，須經(jīng)注冊后在醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)中執(zhí)業(yè)滿五年，并按照國家有關(guān)規(guī)定辦理審批手續(xù)；未經(jīng)批準(zhǔn)，不得行醫(yī)?！边@其實是國外法律中所規(guī)定的專家責(zé)任，如《埃塞俄比亞民法典》第2031條（2）：“如果考慮到其職業(yè)活動的科學(xué)事實或既定的規(guī)則，他犯有確鑿無疑的不知其已為構(gòu)成的不慎或疏忽，他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任”。此外，還有一種值得討論的情況是專家的執(zhí)業(yè)機構(gòu)為合伙組織的情形。這種情況又包括兩種可能。其一，該專家不屬于合伙組織的合伙人。此情況下就按合伙組織承擔(dān)責(zé)任理解即可。其二，該專家是合伙組織的合伙人。一種觀點認(rèn)為，根據(jù)合伙的理論，合伙人共同對外承擔(dān)連帶責(zé)任，所以合伙組織中執(zhí)業(yè)的專家，在對外行為時造成損害雖先由合伙組織承擔(dān)責(zé)任，但實質(zhì)上仍然是專家自己承擔(dān)責(zé)任，這種責(zé)任為直接責(zé)任，與內(nèi)部責(zé)任相區(qū)分。另一種觀點認(rèn)為，服務(wù)對象因?qū)＜业穆殑?wù)行為遭受損害后，既可對合伙型專家執(zhí)業(yè)機構(gòu)享有請求權(quán)，也可對致害的專家享有請求權(quán)。后者可解釋為專家執(zhí)業(yè)機構(gòu)對致害專家的追償權(quán)的變相行使。但是無論哪種觀點均可以在前述兩種角度中得以解釋?？梢哉f，承擔(dān)主體的二分法是我國專家責(zé)任規(guī)制的立足點所在。

二、專家對第三人侵權(quán)責(zé)任的立法規(guī)制

（一）現(xiàn)有立法草案中有關(guān)專家對第三人責(zé)任的規(guī)定及評析我國《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任，但是僅僅規(guī)定了醫(yī)師專家對于患者的責(zé)任，并未系統(tǒng)地、全面地規(guī)定專家對于第三人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。所以本文對于專家對第三人責(zé)任立法的分析主要是基于相關(guān)的立法草案。1《.侵權(quán)責(zé)任法草案專家建議稿》中的相關(guān)規(guī)定該《建議稿》第91條到第95條是對于專家責(zé)任的規(guī)定，其中涉及專家對第三人責(zé)任的可以歸納為以下幾個方面：（1）肯定了專家單獨、共同對第三人侵權(quán)的法律責(zé)任；（2）肯定了執(zhí)業(yè)機構(gòu)的替代責(zé)任，并規(guī)定了除外條款；（3）肯定了專家的高度注意義務(wù)、忠實義務(wù)和保密義務(wù)；（4）肯定了專家不實陳述的推定過錯，以及相對于直接責(zé)任人的補充責(zé)任?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法司法解釋草案建議稿（修改稿）》中第168條的規(guī)定僅是對上述規(guī)定的部分?jǐn)X取，沒有突破以上規(guī)定的范疇。2《.中國民法典•侵權(quán)行為編草案建議稿》中的相關(guān)規(guī)定中國民法典立法研究課題組《中國民法典•侵權(quán)行為編草案建議稿》中第40條到第46條是關(guān)于專家責(zé)任的規(guī)定，其中涉及專家對第三人責(zé)任的可以歸納為以下幾個方面：（1）肯定了專家單獨、共同對第三人侵權(quán)的法律責(zé)任；（2）肯定了執(zhí)業(yè)機構(gòu)的替代責(zé)任，并規(guī)定了執(zhí)業(yè)機構(gòu)的追償權(quán)；（3）肯定了專家的高度注意義務(wù)、忠實義務(wù)和保密義務(wù)，并細(xì)致規(guī)定了三種義務(wù)的具體含義；（4）肯定了專家不實陳述的推定過錯，并規(guī)定了受害人舉證的表面證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)；（5）細(xì)致規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任。3《.綠色民法典草案》中的相關(guān)規(guī)定《綠色民法典草案》之“侵權(quán)行為之債”中的第1581條到第1586條是對于專家責(zé)任的規(guī)定，但是其對于專家對第三人責(zé)任的規(guī)定較少，僅有第1585條規(guī)定“注冊會計師因輕過失或最輕過失違反法律、執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則或職業(yè)道德，造成委托人或第三人損害的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。4.對上述規(guī)定的簡單評析《侵權(quán)責(zé)任法草案專家建議稿》與《中國民法典•侵權(quán)行為編草案建議稿》中的相關(guān)規(guī)定各有千秋?！肚謾?quán)責(zé)任法草案專家建議稿》特別規(guī)定了除外條款和專家對于直接責(zé)任人的補充責(zé)任；《中國民法典•侵權(quán)行為編草案建議稿》特別規(guī)定了執(zhí)業(yè)機構(gòu)的追償權(quán)、三種義務(wù)的具體含義、受害人舉證的表面證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，并且細(xì)致規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任?！毒G色民法典草案》中對于專家對第三人責(zé)任的規(guī)定僅限于注冊會計師，范圍過于狹窄，而且規(guī)定內(nèi)容過于簡單。

（二）對《侵權(quán)責(zé)任法》的立法建議如前文所述，我國《侵權(quán)責(zé)任法》僅規(guī)定了醫(yī)師專家對患者所應(yīng)承擔(dān)的醫(yī)療損害責(zé)任，沒有系統(tǒng)地、全面地規(guī)定專家對第三人的責(zé)任。根據(jù)現(xiàn)有草案的相關(guān)規(guī)定以及我國司法現(xiàn)實，借鑒外國立法經(jīng)驗和法律學(xué)說，筆者試著提出以下方面的建議。1.作出總括規(guī)定規(guī)定涵蓋專家對于委托人的侵權(quán)責(zé)任和專家對于第三人的侵權(quán)責(zé)任的總括性規(guī)定?，F(xiàn)有《侵權(quán)責(zé)任法》僅涉及醫(yī)療損害責(zé)任，從種類上說醫(yī)療損害責(zé)任僅是專家責(zé)任的一個方面，而且僅涉及委托人，不涉及第三人，這一修改是根本性的，意味著我國民法體系從整體上接納了專家責(zé)任。2.規(guī)定過錯推定規(guī)定專家責(zé)任的過錯責(zé)任，并且明確其屬于過錯推定。如前文所述，過錯推定可以很好地平衡雙方的利益，而且符合民法的基本精神和基本原則。另外可以參考《侵權(quán)責(zé)任法草案專家建議稿》中補充責(zé)任的規(guī)定。補充責(zé)任來源于大陸法系民法理論中的不真正連帶責(zé)任，一定意義上可以認(rèn)為補充責(zé)任是不真正連帶責(zé)任之中的一種特殊情形。而二者的根本區(qū)別，正如楊立新教授所說“：補充責(zé)任的唯一法律特征，就是產(chǎn)生的數(shù)個請求權(quán)存在順序的區(qū)別，權(quán)利人必須首先行使順序在先的請求權(quán)”。將補充責(zé)任適用于專家對于第三人的侵權(quán)責(zé)任也將有利于平衡雙方的利益。3.規(guī)定替代責(zé)任這方面的規(guī)定可以在現(xiàn)有《侵權(quán)責(zé)任法》第54條：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定上擴展其范圍修改而成。這里需要注意一點，就是關(guān)于專家個人執(zhí)業(yè)的情況。雖然理論上可以通過《侵權(quán)責(zé)任法》中一般侵權(quán)行為的規(guī)定調(diào)整，但是在對替代責(zé)任作出規(guī)定的同時對專家個人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情況作出特別規(guī)定，也不失為一種可供借鑒的思路。4.規(guī)定信賴?yán)鎸⑿刨囈?guī)定為專家承擔(dān)對第三人侵權(quán)的義務(wù)前提。這方面可以參考《侵權(quán)責(zé)任法草案專家建議稿》第95條第一款的規(guī)定：“負(fù)有信賴義務(wù)的專家提供不實信息或不當(dāng)咨詢意見使受害人遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明自己無過錯的除外?！?.采納總分結(jié)構(gòu)我國《侵權(quán)責(zé)任法》在布局上采取的就是一般條款與類型化相結(jié)合的立法模式。具體到專家責(zé)任，也可以采用這種一般與特殊相結(jié)合的立法模式。當(dāng)然，這種總的架構(gòu)是適用于專家對第三人侵權(quán)和對委托人侵權(quán)的總的專家責(zé)任規(guī)定的。這一方面是與《侵權(quán)責(zé)任法》的立法架構(gòu)相符合，另一方面也是與專家責(zé)任之責(zé)任主體多元化的現(xiàn)實符合的。

三、結(jié)語

篇7

一、人格權(quán)制度

“人格權(quán)應(yīng)當(dāng)置于民事權(quán)利之首。人格尊嚴(yán)、人身價值和人格完整，應(yīng)該置于比財產(chǎn)權(quán)更重要的位置，他們是最高的利益”。這是許多法學(xué)界學(xué)者的觀點和主張，民法應(yīng)該是以人為本而制定的，但過去制定的民法過于注重財產(chǎn)權(quán)制度，沒有把人格權(quán)作為一項獨立的制度制定，目前也有學(xué)者反對將人格權(quán)獨立成篇，有學(xué)者認(rèn)為，將人格權(quán)獨立成篇，這是重物輕人的物文主義?！叭烁褫^之財產(chǎn)尤為重要，其應(yīng)受保護殊無疑義”。

人格權(quán)法應(yīng)當(dāng)獨立作為一項制度，在民法典中作出規(guī)定，值得研究。傳統(tǒng)民法欠缺人格權(quán)的規(guī)定，各國人格權(quán)的法律規(guī)定，主要是由司法發(fā)展起來的。許多學(xué)者主張，雖然人格權(quán)法至關(guān)重要，但可以在主體制度和侵權(quán)行為制度中加以概括、規(guī)定。之所以制定人格權(quán)為一個獨立的制度，其原因在于：首先，民法中的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)是兩類基本的權(quán)利，這是民法的兩個支柱，既然財產(chǎn)權(quán)可以分為債權(quán)、物權(quán)等各項制度，人格權(quán)應(yīng)當(dāng)也可以成為一項獨立存在的制度，否認(rèn)人格權(quán)作為一項獨立制度存在的必要性，實際上還是受到了“重物輕人”的立法觀念的影響，這種觀念是不可取的。其次，人格權(quán)法和主體制度有密切聯(lián)系，但主體的人格和人格權(quán)是兩個不同的概念，對人格權(quán)的侵害不僅僅涉及到對人格的侵害，而且也會造成對公民人身利益甚至財產(chǎn)利益的損害，它涉及到民法中的許多內(nèi)容，而非單純的主體制度所能概括。最后，人格權(quán)制度也不能夠完全為侵權(quán)行為制度所概括。盡管侵權(quán)行為法能夠為人格權(quán)提供保障，但人格權(quán)的確認(rèn)，是侵權(quán)行為法所不能解決的。人格權(quán)必須法定化，這就決定了人格權(quán)必須通過專設(shè)一項制度來加以確定。

二、人格權(quán)制定研究現(xiàn)狀

相關(guān)人士對我國一般人格權(quán)的建立進(jìn)行了反思，他們的結(jié)論是：由于我國的具體人格權(quán)制度已經(jīng)吸收了比較法上一般人格權(quán)具體化的成果，因此我國的一般人格權(quán)制度應(yīng)當(dāng)以此為基礎(chǔ)予以適當(dāng)限縮。我國的一般人格權(quán)應(yīng)當(dāng)是對于具體人格權(quán)未予規(guī)定的意志針對其他非典型人格要素的決定自由予以保護的抽象人格權(quán)，它在人格權(quán)體系中具有補充具體人格權(quán)不足并促進(jìn)形成新的具體人格權(quán)的功能。有學(xué)者提出，自我決定權(quán)是具體人格權(quán)的權(quán)能，并認(rèn)為自我決定權(quán)是權(quán)利人針對自己具體人格要素進(jìn)行自我決定和塑造的權(quán)利，以保護權(quán)利人的意志人格為目的。關(guān)于人格商品化權(quán)，有學(xué)者認(rèn)為，它雖非法定權(quán)利，但屬于侵權(quán)責(zé)任法保護的民事權(quán)益，侵權(quán)責(zé)任法的一般條款能夠為商品化權(quán)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定提供依據(jù)。關(guān)于該權(quán)利的性質(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為，其并非人格權(quán)所固有的，而是人格權(quán)所派生出的，本質(zhì)上屬于無形財產(chǎn)權(quán)。而有學(xué)者則堅持人格商品化權(quán)的人格權(quán)本質(zhì)，認(rèn)為它是具體人格權(quán)的權(quán)能。

三、民典法中人格權(quán)制度

民法典中總則編和人身權(quán)編之焦點在于人格權(quán)是否可以由總則編中的主體制度和債法中的侵權(quán)行為制度來確認(rèn)。傳統(tǒng)民法認(rèn)為人格權(quán)為民事主體資格應(yīng)有內(nèi)容，與自然人這個主體不可分離，因此把人格權(quán)規(guī)定于總則編中的自然人一章中。人格權(quán)是民事主體固有的，以人格利益為客體的，為維護主體的獨立人格所必備之權(quán)利。對人格權(quán)的侵害不僅僅涉及到對人格的侵害，而且也會造成對公民人身利益甚至財產(chǎn)利益的損害，它涉及到民法中的許多內(nèi)容，而非單純的主體制度所能概括。簡言之，人格是解決權(quán)利主體的資格問題，屬于主體制度；人格權(quán)是權(quán)利主體享有的基本權(quán)利，屬于權(quán)利范疇。有些學(xué)者盡管認(rèn)識到人格權(quán)的重要性，但主張人格權(quán)為民事主體資格應(yīng)有的內(nèi)容，人格權(quán)不單列，由總則中的自然人章加以規(guī)定，并進(jìn)而否認(rèn)法人之人格權(quán)和不擴大具體人格權(quán)系不敢突破純粹潘德克吞式編纂體系的束縛。“人格權(quán)為構(gòu)成人格不可或缺之權(quán)利，如生命、身體、名譽、自由、姓名等是?！?/p>

因此，人格與主體制度于民法典中具有普適意義，應(yīng)規(guī)定在總則編中；人格權(quán)作為民事權(quán)利應(yīng)規(guī)定在人身權(quán)編中的人格權(quán)章中?？倓t除規(guī)定主體制度外，還可就民法的調(diào)整對象、基本原則，民法的法源和法律的適用，民商關(guān)系和法律行為，消滅時效、期間和期日和權(quán)利之行使加以規(guī)定。

人格權(quán)獨立成編是符合民法典體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯的。傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨立的人格權(quán)編，本身是不完善的。因為民法本質(zhì)上是權(quán)利法，民法分則體系完全是按照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來的。從民法權(quán)利體系的角度來看，人格權(quán)應(yīng)該在其中占有重要的位置。傳統(tǒng)民法過分注重財產(chǎn)權(quán)制度，未將人格權(quán)作為一項獨立的制度，甚至對人格權(quán)規(guī)定得極為”簡略”，這本身反映了傳統(tǒng)民法存在著一種“重物輕人”的不合理現(xiàn)象。在民法中與財產(chǎn)權(quán)相平行的另一大類權(quán)利是人身權(quán)，其中包括人格權(quán)。如果人格權(quán)不能建立完善的制度，會導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)等含有人格權(quán)內(nèi)容的權(quán)利也很難在民法典中確立其應(yīng)有的地位，人格權(quán)作為民事主體維護主體的獨立人格所應(yīng)當(dāng)具有的生命健康、人格尊嚴(yán)、人身自由以及姓名、肖像、名譽、隱私等各種權(quán)利，乃是人身權(quán)的主要組成部分。

四、結(jié)語

人格權(quán)建立獨立的制度才能突出其作為民事基本權(quán)利的屬性。人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)構(gòu)成民法中的兩類基本權(quán)利，規(guī)范這兩類權(quán)利的制度構(gòu)成民法的兩大支柱。其他一些民事權(quán)利，或者包含在這兩類權(quán)利之中，或者是這兩類權(quán)利結(jié)合的產(chǎn)物。由于在民法體系中，是以權(quán)利性質(zhì)的不同來作為區(qū)分各編的基本標(biāo)準(zhǔn)的，所以人格權(quán)單獨成編是法典邏輯性和體系性的要求。

參考文獻(xiàn)

[1] 王利明.關(guān)于我國民法典體系構(gòu)建的幾個問題[J].中國民商法律網(wǎng)的法界動態(tài)，2003.

篇8

內(nèi)容提要: 2002年《德國民法典》第253條修改后，以違約責(zé)任為基礎(chǔ)的非財產(chǎn)損害撫慰金請求權(quán)在一定的法益范圍內(nèi)得到了一般性的肯定，但違約非財產(chǎn)損害的 法律 救濟僅以身體、健康、自由及性的自我決定遭受侵害為前提。德國法上違約非財產(chǎn)損害賠償制度的建立，一方面對其傳統(tǒng)的非財產(chǎn)損害賠償保護模式帶來了 歷史 性的變革;另一方面，囿于非財產(chǎn)損害法益范圍的局限性，該項變革的實際效果又非常有限。德國法上違約非財產(chǎn)損害賠償制度的 發(fā)展 演進(jìn)，為

隨著 經(jīng)濟 社會的發(fā)展和進(jìn)步，非財產(chǎn)損害[1]的法律保護日趨完善，大陸法系和英美法系的許多國家均強化了對人的非財產(chǎn)利益的救濟，從而彰顯人的主體價值和尊嚴(yán)，體現(xiàn)人這一法律主體的特殊地位。通常而言，非財產(chǎn)利益的私法救濟主要存在于侵權(quán)行為法領(lǐng)域，通過對人身權(quán)的法律保護加以實現(xiàn);而伴隨著的法律的演進(jìn)，在合同法領(lǐng)域也逐步出現(xiàn)了非財產(chǎn)損害的救濟渠道，即將非財產(chǎn)利益納入違約責(zé)任的保護范疇之中。就中國民事立法和司法現(xiàn)狀而言，非財產(chǎn)損害的侵權(quán)法救濟水平已經(jīng)達(dá)到了比較高的程度，而違約責(zé)任的非財產(chǎn)利益保護則似乎仍舊停滯不前，尤其在思維意識方面，尚未突破傳統(tǒng)觀念的束縛。因而，以比較法為視角，從認(rèn)識外國法律制度著手，或許能為完善我國相關(guān)制度提供有益的參考。本文以德國法上違約非財產(chǎn)損害賠償制度的變革為實例，通過對德國法上相關(guān)制度變遷的考察，旨在為我國民法制度的發(fā)展和完善提供有益的借鑒。Www..COM

一、德國民法對非財產(chǎn)損害的傳統(tǒng)保護模式

傳統(tǒng)的《德國民法典》對非財產(chǎn)損害的法律保護主要體現(xiàn)在兩個條文之中。首先，依《德國民法典》原第253條的規(guī)定:損害為非物質(zhì)上的損害時，僅在法律有規(guī)定的情形下，始得要求以金錢賠償損害。[2]這里所指的金錢賠償，即撫慰金請求權(quán)。根據(jù)原第253條的規(guī)定，撫慰金僅得在法律有明確規(guī)定的情形下才可被賦予。其次，依照《德國民法典》原第847條第1款的規(guī)定:在侵害身體、健康以及剝奪人身自由的情況下，受害人所受損害即使不是財產(chǎn)上的損失，亦可以因受損害而要求合理的金錢賠償。然而，依原第847條在法典中所處位置，其列于侵權(quán)行為的相關(guān)規(guī)定中，即此處所謂侵害身體、健康以及剝奪自由均應(yīng)建立在侵權(quán)行為的基礎(chǔ)上。又因為侵權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任在歸責(zé)原則、賠償范圍、消滅時效等方面存在相當(dāng)?shù)牟顒e，以侵權(quán)行為為基礎(chǔ)保護受害方的身體、健康及自由等非財產(chǎn)利益的重要前提是侵害行為符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，并依侵權(quán)行為法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。如果嚴(yán)格依照《德國民法典》上的這種傳統(tǒng)的保護非財產(chǎn)利益的模式，將會嚴(yán)重妨害非財產(chǎn)利益的保護。因為原第253條所設(shè)置的最主要的法定例外情形即是原第847條之規(guī)定，而后者所指乃侵權(quán)行為，因而非財產(chǎn)利益的保護主要放置于侵權(quán)行為法之下，合同法上幾乎不提供任何有效的保護。

顯然，這樣一種過于狹隘的立法模式給司法實踐帶來了長期的困擾。法院在實踐操作中無法完全遵守《德國民法典》之原有規(guī)定，特殊案件中它們往往規(guī)避原第253條的規(guī)定，發(fā)展出一些規(guī)則，以符合強化非財產(chǎn)權(quán)益保護的趨勢。在對既有規(guī)定進(jìn)行規(guī)避時，德國法院主要采取兩種方向的努力:一方面，以《德國基本法》上保護基本人權(quán)的第2條、第3條為基礎(chǔ)，創(chuàng)造性地發(fā)展出了“一般人格權(quán)”的概念，從而突破了原第253條法明文規(guī)定之限制，而“一般人格權(quán)”最大的特點是其內(nèi)涵的廣泛性及不確定性。[3]當(dāng)然，以“一般人格權(quán)”的方式強化對非財產(chǎn)權(quán)益的保護仍然是在侵權(quán)行為法的框架內(nèi)進(jìn)行的，它以侵權(quán)責(zé)任作為“一般人格權(quán)”的保護基礎(chǔ);另一方面，將一些非財產(chǎn)權(quán)益“商業(yè)化”，即將某些實質(zhì)上為非財產(chǎn)性質(zhì)的損害視作“商業(yè)化”后的財產(chǎn)來看待。[4]原第253條調(diào)整的范圍僅限于非財產(chǎn)損害，而非財產(chǎn)利益被“商業(yè)化”后即不再受原第253條的限制，從而實質(zhì)上擴大了非財產(chǎn)權(quán)益的保護范圍。并且，這種“商業(yè)化”的方法并非僅以侵權(quán)責(zé)任為基礎(chǔ)，還包括了其他責(zé)任基礎(chǔ)如合同責(zé)任，因為財產(chǎn)損害是整個民法主要保護的對象。盡管法院在實踐中作出了種種努力，立法者也在局部進(jìn)行了一定的變革，但尚不足以實現(xiàn)對非財產(chǎn)損害的充分保護，由此產(chǎn)生了對相關(guān)法律進(jìn)行改革的現(xiàn)實需求。

這項變革需求最終在2002年4月18日德國議會頒布的于2002年8月1日生效的《關(guān)于修改損害賠償法規(guī)定的第二法案》[5] (以下簡稱《第二法案》)中得以實現(xiàn)，該法案對《德國民法典》原第253條及第847條作出了重大調(diào)整。原第253條的內(nèi)容仍得以保留，但在此后增加了一款，即現(xiàn)第253條第2款:因侵害身體(body)、健康(health)、自由(liberty)或性的自我決定(right of sexual self－determination)而須賠償損害的，也可以因非財產(chǎn)損害而請求公平的金錢賠償。[6]《第二法案》同時取消了原第847條，即關(guān)于非財產(chǎn)損害金錢賠償法定性要求的撫慰金條款。這樣，在身體、健康、自由及性的自我決定方面，非財產(chǎn)權(quán)益的保護不再以侵權(quán)責(zé)任為唯一基礎(chǔ)，包括合同責(zé)任在內(nèi)的其他責(zé)任同樣可以為非財產(chǎn)權(quán)益的保護提供依據(jù)，這被稱為《德國民法典》上非財產(chǎn)損害賠償制度的一次“劃時代變革”。 [7]下文以違約的非財產(chǎn)損害賠償為研究對象，以合同責(zé)任為主要分析基礎(chǔ)，來探討德國法變革前后合同責(zé)任在非財產(chǎn)損害方面的地位和功能演變。

二、《德國民法典》傳統(tǒng)的突破:以 旅游 合同、雇傭合同為例

依《德國民法典》最初的規(guī)定，非財產(chǎn)損害的保護須以法律有明文規(guī)定為前提，而相關(guān)規(guī)定主要集中于侵權(quán)法領(lǐng)域。在合同法領(lǐng)域，違約的非財產(chǎn)損害賠償沒有法律上的明文規(guī)定，因而是完全被禁止的。然而，這樣一種過于僵硬的保護模式，導(dǎo)致了相當(dāng)?shù)姆秦敭a(chǎn)損害不能得到有效的法律保護。

(一)旅游合同

具有代表性的非財產(chǎn)權(quán)益遭受損害的例子是旅游合同項下的假期利益。原則上，旅游合同中的假期利益(因旅游而帶來精神上的享受)屬于非財產(chǎn)權(quán)益，但《德國民法典》上最初并不保護此類利益。若死守此種思維定式，勢必會導(dǎo)致相關(guān)當(dāng)事人的非財產(chǎn)權(quán)益無法得到適當(dāng)保護。事實上，法院在處理相關(guān)案件的實踐中，逐漸發(fā)展出一套規(guī)避原第253條規(guī)定的方法，即通過假期商業(yè)化，使旅游合同下的假期利益具有財產(chǎn)性質(zhì)，因而不再受到第253條對非財產(chǎn)損害賠償?shù)奶厥庀拗啤8]所謂非財產(chǎn)損害的商業(yè)化，是指凡是交易上可以支付金錢方式“購得”的利益(如享受娛樂、舒適、方便)，依據(jù)交易觀念，此種財產(chǎn)即具有財產(chǎn)價值，從而對其侵害而造成的損害，屬于財產(chǎn)上的損害，被害人得請求金錢賠償。[9]

旅游合同項下以違約責(zé)任為基礎(chǔ)的案件，系追究違反旅游合同者承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任，包括對“商業(yè)化”假期的賠償責(zé)任。顯然，將假期商業(yè)化是規(guī)避第253條規(guī)定限制的有效方法，但其在理論構(gòu)成上(即方法論上)卻過于勉強。將事實上屬于非財產(chǎn)損害性質(zhì)的假期視作具有財產(chǎn)性質(zhì)，人為擬制的色彩過于濃重，實為應(yīng)對法律之舉。同時，假期過分商業(yè)化也會引起法律上保護利益的失衡。前已指出，假期商業(yè)化的后果使得此種非財產(chǎn)損害可以獲得賠償，其所依據(jù)的基礎(chǔ)并不限于合同責(zé)任，理論上并不必然排除侵權(quán)責(zé)任。但倘若在侵權(quán)責(zé)任之下，使假期過分“商業(yè)化”，可能會引起侵權(quán)責(zé)任不適當(dāng)?shù)財U張，反過來，打破了法律上的均衡，有矯枉過正之嫌。事實上，法院對以侵權(quán)責(zé)任為基礎(chǔ)，使假期過分商業(yè)化的做法表示了反對，拒絕以假期商業(yè)化作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)。由此可見，盡管假期商業(yè)化為旅游合同上的非財產(chǎn)利益提供了強化保護，符合社會發(fā)展之需要，但該理論本身在構(gòu)成上具有相當(dāng)?shù)娜毕?，受到了學(xué)者的強烈批評。

1979年《德國民法典》修正時，增列了旅游合同，并在第651 f條第1項規(guī)定:游客在不影響其減少費用或者預(yù)先解約權(quán)的情況下，可以要求因不履行的損害賠償，但旅游瑕疵是基于不可歸責(zé)于旅游舉辦人的事由的除外;第2項規(guī)定:旅游無法進(jìn)行或者明顯受損害時，游客也可以因無益地使用休假時間而要求以金錢作為適當(dāng)賠償。通說認(rèn)為，此種立法規(guī)定已不采取商業(yè)化的理論，將假期視為一種財產(chǎn)價值;此條文乃第253條所謂“雖非財產(chǎn)上損害，亦得請求賠償相當(dāng)金額”之特別規(guī)定，[10]即遭受損害的旅游合同當(dāng)事人可僅因符合該第253條之特殊規(guī)定，而得到假期這種非財產(chǎn)損害的賠償，無需再以假期商業(yè)化理論為基礎(chǔ)，請求賠償商業(yè)化的假期。一般認(rèn)為，第651f條第2項規(guī)定了第253條第1款的其他法定例外情形，即對于非財產(chǎn)損害的金錢賠償不以身體或健康損害(修訂后第253條第2款)為要件?；谶@樣的認(rèn)識，衡量金錢賠償額度時不應(yīng)只考慮勞動收入這一尺度，相反還應(yīng)考慮其他情形，特別是應(yīng)當(dāng)考慮瑕疵造成侵害的程度。此時，個人的抵抗能力(如抵抗噪音的能力)也是應(yīng)當(dāng)考慮的因素。另外，對于無勞動收入的人，也要考慮其損害賠償請求權(quán)。[11]德國立法上的這種轉(zhuǎn)變值得關(guān)注。

(二)雇傭合同

除了旅游合同之外，雇傭合同也是明確可以請求賠償非財產(chǎn)損害的合同法領(lǐng)域，它主要體現(xiàn)在1998年《德國民法典》修訂時增加的第611a條第2款和第3款，即因雇主性別歧視而請求適當(dāng)?shù)慕疱X賠償這一特殊的賠償問題。[12]2006年8月18日，德國《平等待遇法》(allgemeines gleichbehandlungsgesetz)在長期討論后終于生效，該法是一部專門反歧視的立法，涉及勞動法、一般合同法及公法領(lǐng)域，其影響深遠(yuǎn)。它創(chuàng)造了一個全新的反歧視立法體例，并對現(xiàn)有的相關(guān)立法作出了一定的調(diào)整。該法生效的同時，《德國民法典》原第611a條、第611b條被廢除?！镀降却龇ā穼Ψ秦敭a(chǎn)損害賠償給予了更為一般性的規(guī)定。[13]該法第15條主要規(guī)定了雇傭關(guān)系下的歧視性損害賠償，包括財產(chǎn)損害及非財產(chǎn)損害的賠償;第21條規(guī)定了該法所涉及的其他私法關(guān)系(如針對一般大眾提供的貨物及服務(wù)的私法合同、 教育 、醫(yī)療治理)情形下的歧視性損害賠償，其中同樣包括非財產(chǎn)損害。[14]

(三)其他情形盡管如此，在旅游合同及雇傭合同之外的其他合同中，違約的非財產(chǎn)損害賠償仍然受到第253條的嚴(yán)格限制，幾無取得賠償之可能。這表明，違約非財產(chǎn)損害賠償?shù)耐黄苾H限于旅游合同等極為特殊的合同領(lǐng)域，在其他合同中，即便也涉及合同當(dāng)事人重大的非財產(chǎn)損害，這些損害仍然無法獲得賠償。以下這則發(fā)生于1998年的案件可以清楚說明德國法傳統(tǒng)上對違約非財產(chǎn)損害排斥之態(tài)度。

在預(yù)訂婚禮房間案[15]中，原告尋求在其針對被告提起的關(guān)于精神痛苦和折磨的損害賠償訴訟中得到法律支持。本案中，原告新娘與被告賓館締結(jié)了一份合同，約定被告在1997年6月27日晚上(也就是新娘結(jié)婚當(dāng)天)為原告提供一個帶壁爐的能容納12人的房間。由于被告的過失，該房間在那天晚上已經(jīng)被其他人提前預(yù)訂并使用了。由于未能獲得適當(dāng)?shù)奶娲块g，原告晚上計劃的婚禮慶祝儀式未能舉行。因為這場“災(zāi)難”，原告連續(xù)數(shù)日以淚洗面，她的精神壓力達(dá)到了極限，并且遭受了心理上的打擊(psychologicalshock)。原告于是對其遭受的痛苦及折磨請求賠償3，000馬克。初審法院拒絕了原告的請求，理由是由于原告未遭受物質(zhì)上的損失且不能對違約引起的痛苦、折磨給予賠償，原告的訴求不會得到支持。高等法院對此表示贊同。

聯(lián)邦最高法院在判決中論述道:“本案中，原告針對被告提起的賠償精神痛苦的訴訟請求，根據(jù)《德國民法典》第847條不會被考慮，除非被告在違反合同未能保留房間之外，同樣給原告造成了符合823(1)條形式的身體上的或健康上的損害。然而，原告提起的訴訟并不構(gòu)成此種訴求。

在此，我們不應(yīng)考慮因違約引起的合同當(dāng)事人精神狀態(tài)的干涉是否以及在多大程度上包含在823條的保護性目的范圍內(nèi)。即便該問題的答案是肯定的(初審法院對此并不認(rèn)同)，原告仍然未能對痛苦及苦難造成的損害賠償提供足夠的事實基礎(chǔ)。

首先，原告未能提起正確的訴訟，即原告以被告的違約行為造成了原告身體上或健康上的傷害為由提起訴訟欠準(zhǔn)確。的確，給他人造成損害的當(dāng)事人必須對其應(yīng)負(fù)責(zé)的行為所造成的精神狀態(tài)的損害承擔(dān)責(zé)任，但需該行為引起的受害方精神上的損害足以構(gòu)成身體上或健康上的損害。然而，諸如本案的一類案件中，因一方當(dāng)事人的行為給受害方造成的精神上的損害如果能夠成為可以請求對方承擔(dān)責(zé)任的損害形式，該精神損害的種類、強度及持續(xù)期間必須明顯超過日常生活中不欲事件的正常反應(yīng)，至少可以將其與疾病的效果相比較。本案中，原告聲稱她因為‘這場災(zāi)難終日以淚洗面’且‘?dāng)?shù)周未能正常與人談?wù)摯耸隆?，原告認(rèn)為其承受的精神壓力達(dá)到了極限值并遭受了精神上的折磨(該觀點在沒有進(jìn)一步事實證據(jù)證明的情況下不能被支持)的事實，未能顯示被告違反合同的結(jié)果達(dá)到了上述要求。

無論如何，即便根據(jù)原告的主張，該精神上的挫折達(dá)到了相應(yīng)的嚴(yán)重性要求的程度，原告的請求仍不能成立，因為被告并不存在過錯。這里必須清楚的是，被告的過錯不僅應(yīng)包括被告未能保留房間的違約行為的過錯，還必須包括該違約行為造成精神上損害結(jié)果的過錯，而這正是承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。當(dāng)然，在應(yīng)用適當(dāng)程度的注意時，酒店店主必須認(rèn)識到由于其過錯未能為新娘的婚禮慶祝儀式保留預(yù)訂的房間會給新娘造成消極的心理反應(yīng)，甚至是嚴(yán)重的傷害。然而，在沒有相反表示的情況下，被告不能預(yù)見的是在通常情形下，原告反應(yīng)的種類、強度以及持續(xù)期間是如此嚴(yán)重以至于可以構(gòu)成身體上或健康上的損害。”

其實，在其他國家的合同法上，與婚禮相關(guān)的合同糾紛案件往往較為可能獲得非財產(chǎn)損害賠償，因為與婚禮合同緊密相連的是重大的非財產(chǎn)利益，法律如果對這些重要的精神利益完全漠視，勢必會造成合同正義的落空，無法為合同當(dāng)事人提供足夠的保護。而《德國民法典》原有的規(guī)定恰恰體現(xiàn)了一種完全悖離于現(xiàn)實的規(guī)則，法律與社會之間過分的脫節(jié)也必然會引起法律改革的呼聲，從而使法律規(guī)定跟上社會發(fā)展的實踐，有效地保護合同當(dāng)事人的正當(dāng)利益。這種改革一定程度上在2002年的《第二法案》中得以實現(xiàn)。

三、《德國民法典》2002年修正后的情形

(一)條款的變化

《德國民法典》原第847條位于第二編(債務(wù)關(guān)系法)第八章(各種債務(wù)關(guān)系)第二十七節(jié)(侵權(quán)行為)中，屬于債法分則中一般侵權(quán)行為的規(guī)定，因而，相關(guān)的非財產(chǎn)損害僅得以一般侵權(quán)行為為基礎(chǔ)請求賠償。修正后的《德國民法典》將原第847條的主要內(nèi)容轉(zhuǎn)移到了第253條第2款之中，該條在民法典中的地位處于第二編(債務(wù)關(guān)系法)第一章(債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容)第一節(jié)(給付義務(wù))，屬于債法總則，其規(guī)定適用于債法調(diào)整范圍內(nèi)的所有情形。盡管原第847條第1款與第253條第2款在內(nèi)容上大體相似，但由于編排體例的變化，使得符合相關(guān)條件取得損害賠償?shù)囊罁?jù)不再局限于侵權(quán)行為，而是擴大到包括合同責(zé)任、危險責(zé)任在內(nèi)的整個債的范圍。另外，《德國民法典》第249條至第255條涉及的是一般性的損害賠償?shù)囊?guī)定，它們不僅調(diào)整債法分則中損害賠償請求權(quán)的內(nèi)容，也調(diào)整其他各編中損害賠償請求權(quán)的內(nèi)容，甚至還調(diào)整《德國民法典》之外的損害賠償請求權(quán)的內(nèi)容。由此可見，修正前后的變化異常重大，致使原來適用非常狹隘的條款，在相當(dāng)廣泛的范圍內(nèi)得以適用。

(二)修正理由

關(guān)于撫慰金條款修改的理由，德國聯(lián)邦司法部在《關(guān)于修改損害賠償法規(guī)定的第二法案草案》中給予了充分的說明。第一，這種調(diào)整是為了消除法律上的不一致狀態(tài)。修正之前，撫慰金請求權(quán)僅存在于一般侵權(quán)行為的過錯責(zé)任中，而在不取決于過錯的危險責(zé)任以及合同責(zé)任的范圍內(nèi)(除少數(shù)例外情形)均不存在撫慰金請求權(quán)。由于在危險責(zé)任與合同責(zé)任范圍內(nèi)排除了非財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)，因此，在這些領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的身體、健康和自由受到嚴(yán)重侵害而造成的非財產(chǎn)損害均無法獲得賠償。另外，從受害人的角度看，同樣是非財產(chǎn)損害，由于責(zé)任基礎(chǔ)不同，在侵權(quán)行為領(lǐng)域得到賠償，但在其他領(lǐng)域則無法獲得賠償，造成了法律上的差別。修正后的法律正是創(chuàng)設(shè)了一個統(tǒng)一的非財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)，即在身體、健康、自由或性的自我決定受到侵害時，不再區(qū)分責(zé)任基礎(chǔ)，而均可給予金錢賠償。第二，這種調(diào)整也是為了與其他歐洲國家的法律相適應(yīng)。如在法國和英國，并沒有將非財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)限制在合同之外的明確規(guī)定。[16]

事實上，上述理由并不充分，就第一點理由而言，考慮到各個法律領(lǐng)域自身的特點，尤其是侵權(quán)法與合同法之間的種種差異，對同樣的損害在不同的責(zé)任基礎(chǔ)上予以區(qū)別對待實乃常事。比如，懲罰性賠償在侵權(quán)法領(lǐng)域大量存在，但在合同法領(lǐng)域則一般認(rèn)為不存在，究其原因，主要在于侵權(quán)法除了補償受害方的損失外，有時還兼有懲罰、阻嚇侵權(quán)行為人的功能，而合同法救濟的目的主要是恢復(fù)雙方當(dāng)事人利益的平衡，因而不具備懲罰的功能。這里恰當(dāng)?shù)膯栴}似乎應(yīng)該是:同樣的非財產(chǎn)損害在不同的責(zé)任基礎(chǔ)上絕對的賠或不賠是否符合債法相關(guān)部分的目的，這樣的區(qū)分是否過于絕對，尤其是在侵權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任日益融合的今天。因此，第一點理由在理論上絕非完全不存在可議之處。[17]就第二點而言，《德國民法典》大幅度修正的目的之一便是與歐盟其他國家的法律更為接近，從而在歐洲法律統(tǒng)一化的進(jìn)程中扮演更為重要和積極的角色。然而，就違約的非財產(chǎn)損害賠償而言，歐盟各主要國家的立法和實踐差異相當(dāng)大，例如修正前的德國民法除極少例外，完全排斥違約的非財產(chǎn)損害賠償;而法國法上的做法則恰恰相反，法國法非?？犊卦诤贤I(lǐng)域給予非財產(chǎn)損害賠償，而與侵權(quán)法上的損害賠償不加區(qū)分;英國法上，早期著名的addis v.gramophone co ltd案[18]確立了違約非財產(chǎn)損害一般不予賠償?shù)脑瓌t，但隨著社會的演進(jìn)，逐步發(fā)展出了一系列的例外，主要包括合同的重要目的在于提供精神上的利益以及違約行為引起了身體上的不便或不適的情形。因此，就一定情形下給予違約非財產(chǎn)損害賠償而言，德國法修正后與法國法、英國法較從前更為接近，但由于英、法之間模式的總體上的對立，德國法的修正很難說推進(jìn)了歐洲合同立法的統(tǒng)一化進(jìn)程，德、法、英三國之間違約的非財產(chǎn)損害賠償制度仍存在相當(dāng)?shù)牟町悺?/p>

另外，馬克西米利安·?？怂菇淌谒肚謾?quán)行為法》一書中，在論述《第二法案》對危險責(zé)任下非財產(chǎn)損害賠償改革時提及了兩點立法理由:第一，對于立法者來說，協(xié)調(diào)與歐洲鄰國的法律規(guī)定也很重要，因為在這些規(guī)定中，在保證痛苦撫慰金時，一般未根據(jù)過錯而有所區(qū)別。第二，立法者還強調(diào)了這一新規(guī)定對審判程序合理化的效果?，F(xiàn)行法律的一個重要目的就是在一定的領(lǐng)域內(nèi)，創(chuàng)設(shè)一個以簡單客觀的風(fēng)險分配為基礎(chǔ)的補償機制，而這一目的在原法中實際上卻無法實現(xiàn)，因為原法對痛苦撫慰金的規(guī)定，總是會涉及侵權(quán)行為法的過錯責(zé)任。[19]前述第一點理由前文已提及，但是，此處換了一種說法，即非財產(chǎn)損害的賠償不應(yīng)以過錯為基礎(chǔ)(侵權(quán)責(zé)任)，在非過錯的情形下，應(yīng)同樣給予保護?！兜诙ò浮返母母锏拇_減少了德國與其他歐盟國家在非財產(chǎn)損害賠償領(lǐng)域的差距，但僅僅這樣的改革力度，離統(tǒng)一化還有過于遙遠(yuǎn)的距離。并且，如果單從協(xié)調(diào)與歐洲其他國家的相關(guān)立法出發(fā)，德國的立法者完全可以放開手腳，而不是畏畏縮縮地將保護法益限定于身體、健康、自由及性的自我決定領(lǐng)域。德國法改革后對非財產(chǎn)權(quán)益的保護水平，實際上并不一定達(dá)到英國的水平。比如婚姻相關(guān)合同，葬禮合同等情形，德國法似乎仍然無法給予足夠的保護。就第二點理由而言，“創(chuàng)設(shè)一個以簡單客觀的風(fēng)險分配為基礎(chǔ)的補償機制”的確是一個具有相當(dāng)說服力的理由。但是，由此產(chǎn)生的問題是，為何立法者不可以將這樣一種簡單客觀的補償機制推廣到身體、健康、自由及性的自我決定領(lǐng)域之外的所有領(lǐng)域呢?如果將現(xiàn)有的機制擴張到任何非財產(chǎn)損害的情形，似乎更符合這種簡化的思維模式。

《德國民法典》上違約非財產(chǎn)損害賠償?shù)牧⒎ɡ碛缮杏锌勺h之處，僅上述理由似乎并不能充分充分說明立法上顛覆式修正的理由，尤其是在思維嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牡聡ㄉ?，這樣大幅度的變革顯得尤為不成熟。[20]

(三)新條款適用條件

依據(jù)《德國民法典》第253條第2款，獲得非財產(chǎn)損害賠償?shù)那疤崾巧眢w、健康、自由及性的自我決定遭受了侵害。由于修正后的法律體例的變化，撫慰金賠償義務(wù)建立的法律基礎(chǔ)不再局限于侵權(quán)行為，而是擴展到了其他領(lǐng)域。與原第847條內(nèi)容相比，第253條第2款除將適用條件擴大到“性的自我決定”上，并無明顯變化。而第253條第2款所涉及的身體、健康、自由的內(nèi)涵亦與第823條第1款中之相關(guān)概念一致。[21]

1.關(guān)于侵害身體與健康。對身體的侵害是指對外部身體完整性的損害。與侵害身體相反，侵害健康是指對內(nèi)部身體完整性的損害(即造成身體內(nèi)部功能的紊亂)。侵害身體就是指損害身體的完好性。侵害健康是指任何身體機能不利的反常狀況的產(chǎn)生或加重，而是否導(dǎo)致痛苦或身體狀況的重大改變則并不重要，簡而言之，就是侵?jǐn)_了一個人生理、心理或者精神的正常狀態(tài)，使其產(chǎn)生了病態(tài)。按照通說，只要損害了身體的完好性，為 治療 疾病而實施的手術(shù)也是侵害身體的行為，但通常這種行為都是免責(zé)的。

2.關(guān)于侵害自由。第253條第2款保護法益的自由，并非與一般的行為自由意義同一，通說將其理解為身體的活動自由，或者說是離開某一地點的可能性。實踐中，侵害自由最重要的案例是對人進(jìn)行監(jiān)禁，以及以違反法治國家原則的方式促使國家機關(guān)對人進(jìn)行拘捕。如果某人因過錯引起 交通 堵塞，則其行為并不構(gòu)成侵害他人自由，因為交通堵塞而受到影響的當(dāng)事人僅僅是不能開動其機動車，其身體活動的自由并沒有受到妨害。[22]

3.關(guān)于侵害性的自我決定?！兜聡穹ǖ洹吩?25條的規(guī)定為:以欺詐、威脅或者濫用從屬關(guān)系，誘使婦女允諾婚姻以外同居的人，對該婦女因此而產(chǎn)生的損害負(fù)有賠償義務(wù)。原第847條第2款規(guī)定:對婦女犯有違反道德的犯罪行為或不法行為，或者以欺詐、威脅或者濫用從屬關(guān)系，誘使婦女允諾婚姻以外的同居的，該婦女享有相同的請求權(quán)(撫慰金)。修訂后的第825條為:因欺詐、脅迫或濫用從屬關(guān)系而誘使他人實施或容忍其(性)行為的人，負(fù)有向該他人賠償因此而發(fā)生的損害的義務(wù)。修訂后的第825條保護的對象有所擴大，即受害方主體不受年齡、性別及婚姻狀態(tài)的限制。原第847條被廢除，其主要內(nèi)容移轉(zhuǎn)到修訂后的第253條第2款中，其保護的主體與第825條保持一致，亦有相應(yīng)的擴展。因此，違反第825條造成非財產(chǎn)損害的，受害人可以第253條第2款作為依據(jù)，請求賠償非財產(chǎn)損害。事實上，法律修訂前后的變化，主要反映在保護對象范圍的寬窄上，具體內(nèi)容并無實質(zhì)性變化。值得注意的是，侵害性的自我決定現(xiàn)在并不限于婚姻之外，而是延伸到婚姻之內(nèi)，受到侵害的配偶一方同樣享有請求權(quán)。

盡管依第253條第2款，非財產(chǎn)損害的可賠償性是以身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害為前提條件，但這并不意味著只要身體、健康或自由遭受了侵害，即可主張撫慰金請求權(quán)。依照德國法院的司法實踐，如果受害人的健康只是短時間且微不足道地受到損害，則不能請求撫慰金。對此，德國法院在實踐中積累了大量的案例。并且，一般而言，只有在其他救濟方式不能為受害人提供有效保護的情況下，法院才會給予非財產(chǎn)損害賠償。[23]

(四)制度分析

2002年德國法上相關(guān)制度修正后，在一定的法益范圍內(nèi)肯定了一般性的違約非財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)，因而，可將其稱之為“有限的違約非財產(chǎn)損害賠償制度”。根據(jù)《德國民法典》修正后的第253條第2款，在身體、健康、自由以及性的自我決定的法益范圍內(nèi)，承認(rèn)以違約責(zé)任為基礎(chǔ)的精神損害撫慰金請求權(quán)，在一定范圍內(nèi)，實現(xiàn)了“劃時代變革”。然而，與法國法的模式相比，修正后德國法的違約精神損害賠償請求權(quán)顯然要“吝嗇”得多，法國法上無論何種合同何種法益受到侵害，均得請求非財產(chǎn)損害救濟;而修正后的德國法則明文限定于“身體、健康、自由及性的自我決定”受侵害的情形，只有在此范圍內(nèi)才不考慮救濟的責(zé)任基礎(chǔ)。除此之外，即便存在嚴(yán)重的非財產(chǎn)損害，囿于第253條法定性的限制，很難得到 法律 上的救濟。

德國法上的這種模式并非首創(chuàng)，在2002年德國法修正之前，其他國家、地區(qū)已有類似的立法例，如瑞士、荷蘭及我國的 臺灣 地區(qū)等?！度鹗總ǖ洹返诰攀艞l(責(zé)任程度及賠償范圍)規(guī)定:“1.債務(wù)人一般應(yīng)當(dāng)對其任何過錯行為承擔(dān)責(zé)任。2.責(zé)任的程度依交易的具體性質(zhì)而定，特別是在欠缺為債務(wù)人謀利益的故意時，應(yīng)當(dāng)考慮減輕責(zé)任。3.對上述問題，侵權(quán)法中有關(guān)責(zé)任 計算 的規(guī)定在適用范圍之內(nèi)同樣適用于合同過錯行為。”根據(jù)該條第3款之規(guī)定并結(jié)合法典上的其他規(guī)定，均體現(xiàn)了在一定的法益范圍內(nèi)，違約非財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)同樣可以成立。[24]《荷蘭民法典》第6:095條規(guī)定:“根據(jù)損害賠償?shù)姆ǘx務(wù)應(yīng)當(dāng)予以賠償?shù)膿p害包括財產(chǎn)損害和其他損害，后者以法律賦予獲得相應(yīng)賠償?shù)臋?quán)利為限。”第6:106條第1款規(guī)定:“有下列情形之一的，受害人有權(quán)要求財產(chǎn)損害以外其他損害的公平賠償:a、該責(zé)任人有加害的故意;b、受害人遭受身體傷害、榮譽或名譽的損害或者其人身遭受了其他侵害;c、對死者未分居的配偶或者二等以內(nèi)血親對死者的懷念造成傷害，但以該傷害在死者在世的情形下會產(chǎn)生他對榮譽或名譽損害的賠償請求權(quán)為條件?！盵25]我國臺灣民法典中有關(guān)非財產(chǎn)上損害賠償請求權(quán)的條文，包括第18條第二項、第194條關(guān)于侵害他人生命權(quán)、第195條第一項(不法侵害他人身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、或其他人格法益的情形)、第977條第二項、第979條第一項、第999條第二項、第1056條第二項關(guān)于婚約、婚姻之解除或撤銷而對無過錯方所造成的精神損害賠償。但1999年修訂后的臺灣民法典于“債之效力”一節(jié)中增加了第227－1條，增訂“債務(wù)人因債務(wù)不履行，致債權(quán)人人格權(quán)受損害者，準(zhǔn)用193條至195條及第197條之規(guī)定，負(fù)損害賠償責(zé)任”，即在債務(wù)人違約造成債權(quán)人人格權(quán)受損害的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為債權(quán)人可以請求精神損害賠償。[26]由此可見，盡管瑞士、荷蘭及我國臺灣等國家和地區(qū)在具體法律規(guī)定上有所不同，但總體來看均與修正后的德國法模式大體相似。

修正后德國法模式的優(yōu)點之一在于可以避免全面性的顛覆，將此種變革的影響力控制在一定的法益范圍內(nèi)(身體、健康、自由及性的自我決定)。這對于傳統(tǒng)上排斥違約非財產(chǎn)損害撫慰金賠償?shù)牡聡▉碚f顯得相對較為容易接受。換言之，在有限的法益范圍內(nèi)肯認(rèn)違約非財產(chǎn)損害的賠償請求權(quán)，而除此之外的其他非財產(chǎn)損害情形則加以否定，此種“中間路線”式的進(jìn)路實乃妥協(xié)的產(chǎn)物，它以一種特殊的方式緩減了持傳統(tǒng)觀念的人們的擔(dān)憂。

違約行為造成非財產(chǎn)損害的情形大致可以分為以下兩種類型:其一，引起非財產(chǎn)損害的違約行為同樣符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，在此情形下，存在所謂違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。尤其是當(dāng)違約行為侵害了合同當(dāng)事人的人身權(quán)時，這種責(zé)任上的競合表現(xiàn)得尤為明顯。例如前述 旅游 合同之下，旅客遭受了身體傷害的情形。按照德國聯(lián)邦最高法院的觀點，此種情形下，可由受害的當(dāng)事人選擇以違約責(zé)任，抑或以侵權(quán)責(zé)任尋求法律上的救濟。其二，違約行為造成了非財產(chǎn)損害后果，但違約行為本身并不符合侵權(quán)行為的相關(guān)要件，無需承擔(dān)侵權(quán)法上的責(zé)任，而只需對違約引起的損害后果承擔(dān)責(zé)任，本文將此種情形稱為“單純由違約引起的非財產(chǎn)損害”類型。由于不存在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，因而此類情形并不涉及違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合問題。比如，旅游合同下，并未造成人身傷害時的，無益度過假期的損害即為適例。由于不存在侵權(quán)責(zé)任，此類情形下的非財產(chǎn)保護途徑僅為違約責(zé)任，因而，當(dāng)違約責(zé)任下不包括非財產(chǎn)損害救濟，相關(guān)精神損害將無從得到法律的保護。

分析修正后德國法上的違約非財產(chǎn)損害的制度模式，其重要意義在于:德國法上確立一般性的違約非財產(chǎn)損害賠償?shù)念I(lǐng)域是身體、健康、自由及性的自我決定等法益遭受侵害的情形，除此之外的其他領(lǐng)域，一般并不承認(rèn)精神損害賠償請求權(quán)。而身體、健康、自由及性的自我決定大致上可以對應(yīng)于身體權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)及性自主權(quán)等人身權(quán)，換言之，違約行為引起身體、健康、自由及性的自我決定損害時，往往也可能構(gòu)成了侵犯相關(guān)人身權(quán)的侵權(quán)行為。從而在多數(shù)場合下，德國法修正后的非財產(chǎn)損害保護大都可以歸類于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任相競合的情形，在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任存在競合的情形下，引入違約非財產(chǎn)損害的實際影響主要在于，為受害人提供不同救濟渠道的選擇，拓展在此類情形下非財產(chǎn)損害的救濟方法。由于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任在構(gòu)成要件、舉證責(zé)任、時效期間等方面存在著相當(dāng)?shù)牟顒e，對于受害的合同當(dāng)事人而言，選擇不同的責(zé)任基礎(chǔ)當(dāng)有重大的實際意義。比如，前文所述旅游合同下，違約責(zé)任對痛苦和折磨形式的非財產(chǎn)損害不提供保護，而侵權(quán)法上則予以救濟;未伴有人身傷害的旅游合同下，可由當(dāng)事人約定賠償損害的限額為旅游費用的三倍(第651h條);時效期間上，合同下的時效期間較短(一個月或者兩年)，而侵權(quán)法上的時效期間往往較長，一般為三年。如此一來，便可以解釋緣何聯(lián)邦最高法院傾向于在旅游合同之中加入侵權(quán)法的責(zé)任。

然而，在單純由違約行為引起非財產(chǎn)損害的情形下，修正后的德國法尚難提供法律上的有效救濟。究其原因，主要是因為在身體、健康、自由及性的自我決定等法益受侵害時，往往存在侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合，而極少出現(xiàn)單純由違約引起非財產(chǎn)損害的場合;同時，這些法律保護利益的范圍僅僅構(gòu)成整個法律保護非財產(chǎn)利益的一個組成部分，加上這些法益的涵蓋范圍相對有限，相當(dāng)部分的非財產(chǎn)權(quán)益無法納入這些法定保護利益的范圍，因而在單純由違約行為引起非財產(chǎn)損害的情形下，修正后德國法模式的效用仍顯得非常有限。實際上，越是單純由違約行為引起的明顯精神損害的情形，其對于違約非財產(chǎn)損害賠償制度的需求度越高。德國法此次修正所采用的立法模式與現(xiàn)實保護非財產(chǎn)利益的強烈需求仍有一定的差距。

此外，德國法的修正模式還帶有一個難以回避的問題，即如何有效地確定受違約責(zé)任保護的非財產(chǎn)法益的范圍，換言之，身體、健康、自由及性的自我決定的保護范圍是否具有理所當(dāng)然的內(nèi)在合理性?答案顯然是否定的，這一結(jié)論可以通過將德國法與瑞士法、荷蘭法、臺灣地區(qū)法進(jìn)行比較后得出。瑞士法主要以人身及名譽為違約非財產(chǎn)損害賠償制度保護的對象，就保護的范圍而言，仍然顯得比德國法更富于彈性;荷蘭法上，以“身體、榮譽、名譽或其人身”為違約非財產(chǎn)損害救濟制度的保護對象，由于立法上采用了較為靈活的語言，因而在法律適用中具有較大的解釋空間，比德國法的法益保護范圍要靈活寬泛得多;臺灣地區(qū)法保護利益的范圍系侵害人格權(quán)，范圍亦較德國法為寬。由此可見，德國法將違約非財產(chǎn)損害賠償一般性的限定于身體、健康、自由及性的自我決定受侵害的范圍內(nèi)，而將名譽、隱私等人身權(quán)利排除在外，其內(nèi)在的合理性值得商榷。

(五)案例適用分析:預(yù)訂婚禮房間案

由上分析可知，當(dāng)出現(xiàn)身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害等非財產(chǎn)損害情形時，修正后的《德國民法典》不再固守原有的以侵權(quán)行為為依據(jù)的窠臼，而是將撫慰金請求權(quán)的基礎(chǔ)擴大到合同責(zé)任及危險責(zé)任，從而實現(xiàn)了德國債法上撫慰金制度的一次“ 歷史 性變革”，徹底變更了非財產(chǎn)損害賠償取得的依據(jù)，進(jìn)而在合同責(zé)任、危險責(zé)任領(lǐng)域引入了非財產(chǎn)損害賠償制度。然而，應(yīng)當(dāng)注意到，德國法上的撫慰金制度的變化嚴(yán)格局限于身體、健康、自由以及性的自我決定法益范圍內(nèi)，除此之外的其他非財產(chǎn)利益仍無法得到法律的有效保護。而且，身體、健康、自由及性的自我決定無論如何靈活地加以解釋，其所涉及的非財產(chǎn)利益只是眾多非財產(chǎn)利益中有限的一部分，大量非財產(chǎn)利益由于受到第253條第1款的限制而無法得到相應(yīng)的保護。因此，從實踐的角度看，德國民法上撫慰金制度變化的“歷史性”意義也要大打折扣。尤其與英、法等國非財產(chǎn)損害賠償制度相比，德國法上的變革仍然是謹(jǐn)小慎微的。

以前述預(yù)訂婚禮房間案為例，修正前的德國法院實踐不支持原告的非財產(chǎn)損害賠償請求。假定該案的發(fā)生時間是在2002年8月1日《第二法案》生效之后，原告提出的非財產(chǎn)損害賠償請求能否得到支持?在前述法院的判決中，已經(jīng)論證了侵權(quán)責(zé)任無法成為取得撫慰金請求權(quán)的基礎(chǔ)，加之其與危險責(zé)任無涉，此處需詳加分析的主要是合同責(zé)任。根據(jù)修正后的第253條規(guī)定，如果原告的身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害并存在非財產(chǎn)損害，原告即可以合同責(zé)任為依據(jù)請求非財產(chǎn)損害賠償。結(jié)合該案案情，新娘所受到的損害主要表現(xiàn)為“終日以淚洗面”、“達(dá)到了承受壓力的極限值”、“數(shù)周未能正常與人談?wù)摯耸隆钡?，作為婚禮的相關(guān)案件，新娘所遭受的這些精神上的損害完全屬于正常人可以理解的范疇。然而，除非有證據(jù)表明新娘的精神損害達(dá)到了侵害身體、健康及自由的程度，否則無法取得非財產(chǎn)損害賠償。對照上述關(guān)于侵害身體、健康、自由的界定，新娘遭受的感情上的痛苦很難納入相關(guān)保護利益范圍之內(nèi)，即便擴張解釋也很難達(dá)到此種效果。因此，《第二法案》修正后的第253條盡管將責(zé)任基礎(chǔ)從侵權(quán)責(zé)任擴展到合同責(zé)任及危險責(zé)任領(lǐng)域，但身體、健康、自由及性的自我決定以外的其他非財產(chǎn)法益仍然游離于法律保護的范圍之外，本案即為例證。原告新娘所遭受的精神損害為社會上一般人所公認(rèn)，而近乎“吝嗇”的立法模式使其精神撫慰金之請求幾無實現(xiàn)之可能，此與實質(zhì)公平與正義明顯有違。環(huán)顧德國左鄰右舍，無論是一般性肯定違約非財產(chǎn)損害賠償?shù)姆▏?，抑或例外情形下給予違約非財產(chǎn)損害賠償?shù)挠?，毫無疑問都會在類似情形下支持原告的非財產(chǎn)損害賠償請求，以彌合其遭受的精神痛苦。以此視角觀之，盡管第253條的修正是歷史性的，但其重要意義更多體現(xiàn)在理論蘊味上，而非司法實踐中。換句話說，德國的立法者在違約非財產(chǎn)損害賠償領(lǐng)域邁出的只是“理論上的一大步，事實上的一小步”。

四、結(jié)論

《德國民法典》頒布實施百余年來，非財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)(即撫慰金請求權(quán))原則上僅存在與侵權(quán)行為法領(lǐng)域。盡管在旅游合同和雇傭合同領(lǐng)域，司法和立法均先后為撫慰金請求權(quán)開啟了有限的例外，但原則性的違約非財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)并未得到法律的承認(rèn)。在危險責(zé)任領(lǐng)域同樣如此。2002年《第二法案》生效實施后，在身體、健康、自由及性的自我決定遭受侵害的情況下，無論是以侵權(quán)責(zé)任，還是以合同責(zé)任、危險責(zé)任為基礎(chǔ)，受害方均可以請求非財產(chǎn)損害賠償。因此，在“身體、健康、自由及性的自我決定”這些非財產(chǎn)利益范圍內(nèi)，一般性的撫慰金請求權(quán)得以確立，而無需考慮其責(zé)任的依據(jù)，實為此百年法典在撫慰金制度上的一次重大變革。經(jīng)由這樣的變革，撫慰金請求權(quán)適用的標(biāo)準(zhǔn)得到了統(tǒng)一，法律不再區(qū)分合同與非合同、過錯與非過錯，使得相關(guān)法律的適用更為清晰流暢;同時，該變革使確認(rèn)撫慰金請求權(quán)的基礎(chǔ)從侵權(quán)責(zé)任延伸到合同責(zé)任與危險責(zé)任，大大擴展了撫慰金的適用范圍，撫慰金請求權(quán)的主體在性的自我決定方面也有所擴大。法律上的變革強化了對受害人非財產(chǎn)利益的保護，簡化了對非財產(chǎn)損害的保護程序，適應(yīng)了社會 發(fā)展 與進(jìn)步的需要。德國法采用的此種變革模式不失為一種值得效仿且行之有效的法制漸進(jìn)模式。目前，我國法學(xué)界對違約責(zé)任下非財產(chǎn)損害賠償?shù)亩ㄐ陨写嬖诓煌恼J(rèn)識，有完全排斥者，有完全肯認(rèn)者，亦有有限承認(rèn)者，因而，德國法上的變革為我們從觀念上認(rèn)同違約非財產(chǎn)損害賠償?shù)暮侠硇缘於怂枷牖A(chǔ)，至少，違約的非財產(chǎn)損害賠償不再是天方夜譚式的空想。作為 中國 法主要借鑒對象之一的德國法經(jīng)歷了如此的變革，勢必可以更新我國學(xué)者和司法者的觀念，消除他們心理上的障礙。德國法上的變遷為中國相關(guān)法律制度的演進(jìn)提供了具體的 參考 模式:即我國亦可以嘗試首先在亟待保護的法益范圍內(nèi)對非財產(chǎn)損害實施救濟，進(jìn)而推進(jìn)全面建立一般性的違約非財產(chǎn)損害賠償制度。如是，則既可以為相關(guān)法益的保護提供現(xiàn)實的渠道，又能夠避免全面變革可能帶來的震蕩與不安。

注釋:

[1]本文中所謂之非財產(chǎn)損害(non－pecuniary damage、non－financial damage、non－economic damage、non－patrimonial loss)，與精神損害(mental sufferings、intangible loss)以及非物質(zhì)損害(immaterial damage)在同一意義上使用，均指受害人的非財產(chǎn)性質(zhì)的損害。對于“非財產(chǎn)損害”的內(nèi)涵界定，參見程嘯:《違約與非財產(chǎn)損害賠償》，載梁慧星主編《民商法論叢》(第25卷)，法律出版社2002年版，第71－73頁。

[2]《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版，第51頁。本文所引用之《德國民法典》條文，除另有說明外，均以該翻譯版本為參照。

[3]關(guān)于德國法上一般人格權(quán)發(fā)展較為詳盡的論述，參見p.r.handford，moral damage in germany，27 international and comparative law quarterly 849，1978.關(guān)于一般人格權(quán)的內(nèi)涵界定，參見［德］迪特爾•施瓦布:《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第209－219頁。

[4]關(guān)于商業(yè)化的理論，參見下文旅游合同部分的相關(guān)案例和論述。

[5]bgbl.2002 i 2674.

[6]《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第86頁。

[7]韓赤風(fēng):《精神損害賠償?shù)膭潟r代變革》，載《比較法研究》2007年第2期。

篇9

在過去的幾十年中，歐盟及其前身（歐共體）頒布了一系列指令，從而催生了具有統(tǒng)一性（至少具有協(xié)調(diào)性）的歐洲民法。就侵權(quán)法而言，《關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的指令》已在14個歐盟成員國中得以執(zhí)行，并影響到了歐洲之外國家的民事立法：就合同法而言，《關(guān)于消費者合同中不公平條款的指令》覆蓋了合同法的核心部分，并已經(jīng)在絕大多數(shù)成員國中得到實施。目前歐洲的學(xué)者們還在討論《關(guān)于消費品的銷售及其相關(guān)擔(dān)保問題的指令》的草案。

當(dāng)然，協(xié)調(diào)民法領(lǐng)域中的侵權(quán)法、合同法問題并不是一帆風(fēng)順的。例如《關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的指令》的合憲性就曾受到政治家們的詰難；而《關(guān)于服務(wù)領(lǐng)域責(zé)任問題的指令》的草案則遭到了來自于學(xué)術(shù)界、生產(chǎn)商和消費者等各個方面的攻擊。這就引發(fā)了下述幾個問題：是否有必要制定《歐洲民法典》；根據(jù)《羅馬條約》、《馬斯特利赫條約》及《阿姆斯特丹條約》制定《歐洲民法典》是否具有憲法基礎(chǔ)；如果回答是肯定的話，如何制定《歐洲民法典》？是按照大陸法系還是按照普通法系的體例制定，是否應(yīng)當(dāng)同時規(guī)定民法總則和民法分則，如物權(quán)法、合同法和侵權(quán)法？為探討這些問題，作為歐盟主席國的荷蘭司法部于1997 年2月28日，在荷蘭海牙附近的申維根市（scheveningen）召開了為期一天的關(guān)于制定《歐洲民法典》可行性的研討會。許多私法專家向會議提交了論文，并就起草《歐洲民法典》的法律基礎(chǔ)、存在的問題展開了激烈的辯論。希臘海倫尼克國際與外國法研究所的克萊默斯（kerameus）教授還探討了起草《歐洲民法典》的班子問題，荷蘭最高法院的副院長施耐德博士更是明確主張建立一個常設(shè)機構(gòu)。本文擬就該次會議的學(xué)術(shù)觀點做一述評。

二、制定《歐洲民法典》的必要性及法律基礎(chǔ)

歐洲議會曾三次作出一致建議，批準(zhǔn)《歐洲民法典》的起草研究項目。這并不是偶然的，主要原因在于歐洲經(jīng)濟一體化的浪潮中，歐盟成員國民法規(guī)范的不統(tǒng)一容易造成新型的法律歧視。也就是說，歐洲統(tǒng)一大市場中民事主體在同一情形下由于成員國民法的不同規(guī)定享受不同的權(quán)利和義務(wù)。為了確保歐洲統(tǒng)一大市場的公平和效率，必須采取切實有效措施實現(xiàn)歐盟法律的有機性。而歐盟法律的有機性主要表現(xiàn)在三個層次：一是歐盟規(guī)則之間的連貫性（例如關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的兩套歐盟法律規(guī)則就需要歐洲法院予以協(xié)調(diào)）；二是歐盟成員國規(guī)則之間的協(xié)調(diào)性，這種協(xié)調(diào)主要是通過歐盟的指令，如產(chǎn)品責(zé)任指令；三是各個歐盟成員國內(nèi)部規(guī)則之間的同質(zhì)性。就確保各歐盟成員國內(nèi)部規(guī)則之間的同質(zhì)性而言，也有許多問題需要予以解決。例如，公司與消費者訂立了不公平合同條款受《關(guān)于消費者合同中不公平條款的指令》影響下的國內(nèi)法規(guī)則的調(diào)整，而公司與其他當(dāng)事人訂立的不公平合同條款卻不必受該指令的影響和調(diào)整，這就產(chǎn)生了具有同一性質(zhì)的民事關(guān)系卻適用不同國內(nèi)法規(guī)則的問題。

一些學(xué)者認(rèn)為，起草《歐洲民法典》的設(shè)想應(yīng)當(dāng)是一個立法協(xié)調(diào)項目，這也符合《歐洲共同體條約》第100條及100條甲之規(guī)定。事實上，歐洲議會曾要求委員會著手起草《歐洲民法典》，委員會也沒有拒絕，只不過沒有迅速采取行動而已。一些學(xué)者認(rèn)為，起草《歐洲民法典》主要是一個學(xué)術(shù)意義上的研究課題。當(dāng)然，從學(xué)術(shù)研究的角度探討起草《歐洲民法典》問題也很有必要。歐洲，特別是西部歐洲的變化日新月異，一些新的法律問題經(jīng)常出現(xiàn)。（1）有些問題，例如大氣污染、 空中交通管制、風(fēng)險投資控制和難民的管理等問題不可能在一國之內(nèi)得到解決。（2）對于有些新問題，國內(nèi)現(xiàn)行立法缺乏明確規(guī)定。例如， 勞動法和社會保障法中的平等原則的實施、新醫(yī)藥產(chǎn)品未知風(fēng)險的責(zé)任、水質(zhì)或土壤污染的責(zé)任、家庭法和人權(quán)保護法的關(guān)系等問題都是如此。律師們對于上述這兩類問題往往無法從一國的法典、成文法和現(xiàn)存判例中尋求答案，只能借助比較法方法。例如，英國上議院在審理設(shè)計律師責(zé)任的懷特訴約翰一案時，直接從德國法中尋找判案依據(jù)，而未作任何進(jìn)一步的說明。從這一角度來說，起草《歐洲民法典》對于解決這些新興的民事法律問題確有裨益。

當(dāng)然，也有學(xué)者反對制定《歐洲民法典》，認(rèn)為很難找到制定《歐洲民法典》的法律依據(jù)；至于《歐洲共同體條約》第100條及100條甲之規(guī)定雖然可以作為消費者保護立法協(xié)調(diào)的法律基礎(chǔ)，但不宜作為制定歐洲債法乃至于《歐洲民法典》的法律基礎(chǔ)。此外，從目前的政治氣氛來看，歐盟正全力以赴準(zhǔn)備經(jīng)濟和貨幣聯(lián)盟，擴大申根協(xié)議加入國、吸納3個中歐國家加入歐盟等一系列計劃上， 尚無暇問及制定《歐洲民法典》這一長期工程。荷蘭的新民法典半個世紀(jì)以前就已著手制定，然而直至今日還未完全竣工，因此制定一部《歐洲民法典》同樣是一項曠日持久的事業(yè)，它需要一代人，甚至幾代人的努力才能完成。此外，法律是一國文化傳統(tǒng)的一部分，因此應(yīng)該維護各國法律的特色。反對者認(rèn)為，沒有一個象國家立法機關(guān)那樣的歐盟立法機關(guān)，有能力統(tǒng)一調(diào)整社會生活的方方面面；而且保持民法中民族和地區(qū)的差異性非常有必要，既要維護文化的差異性，也要維護法律的差異性。私法是一國文化傳統(tǒng)的重要組成部分，它應(yīng)該保留國內(nèi)法，由國家議會來改變或保持不變。因此，要實現(xiàn)歐盟法與國內(nèi)法之間的協(xié)調(diào)勢必比登天還難。而且，如果絕大多數(shù)歐盟成員已經(jīng)采納國際私法中的實體規(guī)范，就沒必要再制定歐洲層次上的民法典。

但是，客觀說來制定《歐洲民法典》有利于實現(xiàn)歐盟市場經(jīng)濟基本規(guī)則與歐盟經(jīng)濟一體化步伐的協(xié)調(diào)，降低歐盟范圍內(nèi)民事流轉(zhuǎn)的交易成本，其積極作用顯而易見。因此，一個重要的理論問題是，制定《歐洲民法典》是否具有法律上的依據(jù)。

贊成制定《歐洲民法典》的歐洲學(xué)者往往從《歐洲共同體條約》第100條及第100條甲第1款尋求法律基礎(chǔ)。《歐洲共同體條約》第100條規(guī)定，“經(jīng)委員會建議并同歐洲議會及經(jīng)濟和社會委員會協(xié)商后，理事會應(yīng)以一致同意發(fā)出指令，以使各成員國對共同市場的建立和運轉(zhuǎn)發(fā)生直接影響的法律、 條例或行政法規(guī)趨于一致。 ”《歐洲共同體條約》第100條甲第1款規(guī)定，“理事會應(yīng)依據(jù)第189 條乙中的程序并同經(jīng)濟和社會委員會協(xié)商后，采取措施以使那些以內(nèi)部市場的建立和運轉(zhuǎn)作為其目標(biāo)的成員國的法律、條例或行政法規(guī)趨于一致?！?/p>

洛文天主教大學(xué)經(jīng)濟法系教授格爾文（gereven）認(rèn)為， 《歐洲共同體條約》第100條比起第100條甲第1款來，適用范圍要廣。 只要成員國立法直接影響到共同市場的建立和運轉(zhuǎn)，即屬前者協(xié)調(diào)之列；而后者協(xié)調(diào)的范圍只限于旨在推動成員國內(nèi)部市場的建立和運轉(zhuǎn)的國內(nèi)立法。第100條甲調(diào)整的對象主要是成員國內(nèi)部市場， 而不是歐洲整個大市場。依據(jù)該條予以協(xié)調(diào)的成員國民法僅限于各國民法典中有關(guān)反對企業(yè)不正當(dāng)競爭的條款和保護消費者條款。就物權(quán)法、合同法、侵權(quán)法而言，很難說其唯一目標(biāo)在于推動成員國內(nèi)部市場的建立和運轉(zhuǎn)，但可以被視為直接影響到共同市場的建立和運轉(zhuǎn)。

他認(rèn)為，即使《歐洲共同體條約》第100條與第100條甲各有不足，前者在立法協(xié)調(diào)的程序上靈活性不強（理事會決議采取理事會成員一致表決主義），后者在立法協(xié)調(diào)的法律基礎(chǔ)上不夠廣泛；仍然可以在該條約第235條找到制定《歐洲民法典》的基礎(chǔ)。

而德國海德堡大學(xué)的教授鐵爾曼（tilmann）則認(rèn)為， 只有《歐洲共同體條約》第100甲才能成為制定《歐洲民法典》的基礎(chǔ)。因為， 該條的優(yōu)點在于：歐盟立法機關(guān)在進(jìn)行立法協(xié)調(diào)時采取多數(shù)決定原則，而非一致決定原則；歐洲議會能夠發(fā)揮影響；立法協(xié)調(diào)的手段既包括指令，也包括規(guī)章；歐洲法院還可就立法協(xié)調(diào)作出司法解釋。

折衷性觀點則認(rèn)為：一方面，成員國不應(yīng)該被迫編纂其私法，甚至在歐盟層次進(jìn)行私法協(xié)調(diào)；另一方面，歐洲的非歐盟成員國應(yīng)當(dāng)被允許參與起草《歐洲民法典》的進(jìn)程。

三、《歐洲民法典》調(diào)整對象問題

關(guān)于《歐洲民法典》調(diào)整對象，歐洲民法學(xué)家的意見比較一致。認(rèn)為，歐盟主要是一個經(jīng)濟意義上的聯(lián)盟，建立歐洲統(tǒng)一大市場的目的決定了《歐洲民法典》只應(yīng)調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系，而不調(diào)整人身關(guān)系。相應(yīng)地，《歐洲民法典》主要包括物權(quán)法、合同法和侵權(quán)法；至于人法、親屬法和繼承法則應(yīng)由成員國的國內(nèi)法予以調(diào)整。一項關(guān)于繼受外國法難易程度的調(diào)查表明，人們比較容易接受有關(guān)合同、侵權(quán)、公司、勞動關(guān)系和租售協(xié)議等方面的新法律規(guī)則，但很難接受婚姻、繼承和對未成年人監(jiān)護權(quán)等方面法律規(guī)則的變遷。這除了社會行為模式的影響之外，還有宗教和道德的因素。當(dāng)然，隨著時間的推移、社會化歐洲的整合、歐盟成員國之間文化和社會行為模式的融合，逐漸把人身關(guān)系納入《歐洲民法典》也是可能的。

就財產(chǎn)關(guān)系而言，《歐洲民法典》的調(diào)整范圍應(yīng)當(dāng)寬一些，還是應(yīng)當(dāng)窄一些，也很有爭議。突出表現(xiàn)在，《歐洲民法典》的調(diào)整范圍應(yīng)當(dāng)局限于歐盟內(nèi)部的跨國性民事關(guān)系，還是同時包括純粹的國內(nèi)民事關(guān)系這一問題上。按照后一思路，不必劃分歐盟內(nèi)部的國際民事關(guān)系與國內(nèi)民事關(guān)系，似乎合于歐洲精神。但其難度可以想見，不如前一思路可行：（1）根據(jù)《歐共體條約》第3條乙第2段確定的從屬性原則， 按照后一思路制定《歐洲民法典》不屬于歐盟的專屬權(quán)限范圍，而按照前一思路制定《歐洲民法典》則屬于歐盟的專屬權(quán)限范圍；（2 ）制定《歐洲民法典》的主要原因在于調(diào)整歐盟內(nèi)部跨國性民事關(guān)系的必要性，至于純粹的國內(nèi)民事關(guān)系則應(yīng)適用各國的不同民法制度；（3 ）絕大多數(shù)成員國把法律制度視為本國文化精粹中的一部分，保留其國內(nèi)民法的愿望十分強烈，在主要法系國家（如英國、法國和德國）尤為根深蒂固。因此，《歐洲民法典》的總則和分則必須圍繞歐盟內(nèi)部的國際民事關(guān)系予以設(shè)計。否則，只能是烏托邦式的空想，最終無法實現(xiàn)。

當(dāng)然，也有學(xué)者提出反對意見。理由之一是，擔(dān)心上述思路會導(dǎo)致關(guān)于歐洲合同法范圍的無止境的爭論。例如，德國與匈牙利之間的合同關(guān)系是否具有歐盟內(nèi)部的國際民事關(guān)系特點；如果英國不加入《歐洲民法典》，荷蘭與英國之間的合同關(guān)系是否具有歐盟內(nèi)部的國際民事關(guān)系特點；同一國家的兩個商人締結(jié)的買賣關(guān)系中，如果貨物在第二國，運輸目的地在第三國，此種買賣關(guān)系是否具有歐盟內(nèi)部的國際民事關(guān)系特點？理由之二是，起草《歐洲民法典》之初就限制調(diào)整范圍，無疑是對起草者的熱情潑涼水。

誠然，從法學(xué)家的理想來看，除了受本國文化影響較重、很難統(tǒng)一，或者從性質(zhì)上看無法統(tǒng)一的民事關(guān)系，都應(yīng)當(dāng)盡可能地納入《歐洲民法典》的調(diào)整范圍。這樣，統(tǒng)一的民事法律規(guī)范越多，私法沖突的可能性就越小，民事法律關(guān)系的確定性就越有所保障。但是，從務(wù)實的角度出發(fā)，我贊同第一種意見。當(dāng)然，《歐洲民法典》的調(diào)整范圍局限于歐盟內(nèi)部的跨國性民事關(guān)系，并不妨礙國內(nèi)民事關(guān)系的當(dāng)事人根據(jù)私法自治原則選擇適用《歐洲民法典》，也不妨礙歐盟成員國以《歐洲民法典》為樣板法修改其國內(nèi)民法，或者通過特別法律直接規(guī)定國內(nèi)民事關(guān)系參照適用《歐洲民法典》。

談到《歐洲民法典》調(diào)整對象，不能不觸及民商合一主義與民商分立主義的選擇問題。以卓布尼格（drobnig）為代表的通說認(rèn)為， 應(yīng)當(dāng)效法1992年《荷蘭民法典》和1942年《意大利民法典》，對《歐洲民法典》實行民商合一主義。他還認(rèn)為，民法與商法的區(qū)別正在慢慢地被消費者法與非消費者法所取代，現(xiàn)行的歐洲消費者合同立法就強調(diào)這種劃分。

四、《歐洲民法典》的結(jié)構(gòu)

《歐洲民法典》的結(jié)構(gòu)也是歐洲學(xué)者探討的一個主要問題?！稓W洲民法典》應(yīng)否規(guī)定總則，就很有爭議。德國馬普研究所的卓布尼格教授持肯定說，理由有四：（1）總則條款有利于統(tǒng)領(lǐng)分則條款， 確保民法典的和諧性；（2）總則條款有利于減少分則條款， 從而加快立法步伐；（3 ）總則條款有利于民法典本身在新的社會經(jīng)濟情勢面前作出必要的自我調(diào)整；（4）總則條款有利于促進(jìn)對法律的教學(xué)與理解， 從而提高法律的實施效率。而法國的塔侖教授則持否定說。這當(dāng)然與各國不同的民法傳統(tǒng)有關(guān)，比如《德國民法典》包括總則，而《法國民法典》則并不包括總則。按照卓布尼格的設(shè)想，《歐洲民法典》的總則分為兩部分：（1）一般原則。包括適用范圍， 一般原則（《歐洲民法典》權(quán)利：人身自由，反對歧視；結(jié)社權(quán)；財產(chǎn)）；其他法律淵源，法典的解釋。（2）財產(chǎn)關(guān)系法的基本原則：法律行為；的權(quán)限；物與權(quán)利；金錢債權(quán)；信義關(guān)系（或者信托關(guān)系）；履行；不履行；抵銷；責(zé)任；債權(quán)人與債務(wù)人的多元性；術(shù)語的含義與時效期間。

關(guān)于債法與合同法。一般債法是各國民法中最抽象的部分。第一屆至第三屆蘭多委員會一直把一般債法作為歐洲民法典的調(diào)整對象。市場經(jīng)濟條件下的合同關(guān)系要遵循契約自由原則。因此有關(guān)合同成立與履行的法律規(guī)則必須合乎一定的邏輯要求和交易活動的要求。合同法與家庭法、繼承法不同，具有較強的技術(shù)性，很少受民族傳統(tǒng)和社會信仰的影響。因此，在《歐洲民法典》中詳細(xì)規(guī)定債法和合同法遇到的阻力較小。鑒于合同法的重要性，由學(xué)者主張以合同法作為《歐洲民法典》的開篇。但是，該觀點遭到了批評。伯奈爾教授認(rèn)為，法典的第一部分應(yīng)該是總則性條款，而不應(yīng)是具體的分則條款。有學(xué)者提議，作為一部體系化的法典，《歐洲民法典》中的債法不僅應(yīng)包括合同法和侵權(quán)法等內(nèi)容，還應(yīng)囊括返還法、不當(dāng)?shù)美c“準(zhǔn)合同”。

關(guān)于物權(quán)法。物權(quán)法與侵權(quán)法、合同法共同構(gòu)成了傳統(tǒng)民法體系中的三大支柱。卓布尼格主張，物權(quán)部分的重心在于動產(chǎn)物權(quán)；至于不動產(chǎn)物權(quán)中的抵押權(quán)也可納入該部分。米蘭大學(xué)的佳姆巴洛認(rèn)為，歐洲大多數(shù)民法典中的物權(quán)法具有極強的本土性，有著數(shù)百年的本國法律傳統(tǒng)。因此，要在《歐洲民法典》中納入完備的物權(quán)制度，必須對各國的物權(quán)法進(jìn)行合理的揚棄。但究竟應(yīng)當(dāng)拋棄哪些國家的哪些物權(quán)法制度，則不是一朝一夕就能下結(jié)論的。總的原則是，既要盡可能尊重大多數(shù)國家的物權(quán)法傳統(tǒng)，照顧不同國家物權(quán)法的個性，也要充分保護物的流通和經(jīng)濟效用，謀求最大限度的共同物權(quán)法規(guī)則。

關(guān)于《歐洲民法典》抽象性與具體性的把握?！稓W洲民法典》的條款應(yīng)當(dāng)原則些，還是應(yīng)當(dāng)具體些，也是一個頗有爭議的話題。學(xué)者們傾向于最好既不采取高度抽象化，因而適用范圍受到嚴(yán)格限制的模式，也不采取非常技術(shù)化、具體化的模式，而應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)兩者的有機結(jié)合?！逗商m民法典》第3編就提供了一種很好的范例。一般說來， 歐盟成員國之間比較容易就具體的法律制度達(dá)成妥協(xié)，但就抽象的法律原則或者抽象程度更高一級的法律規(guī)則達(dá)成妥協(xié)就要難一些。因此，《歐洲民法典》的條款越具體越容易減少阻力，易于被接受。但是，只有具體條款孤軍深入，而沒有適度抽象的法律條款作指南，也會影響《歐洲民法典》應(yīng)有作用的發(fā)揮。

五、普通法系和大陸法系的區(qū)分對制定《歐洲民法典》的影響

不少學(xué)者認(rèn)為，普通法系與大陸法系的劃分并不是不可調(diào)和的。普通法和大陸法國家共同參加歐盟的立法活動，共同制定《聯(lián)合國貨物銷售公約》，共同參加海牙國際私法會議的工作等，都是明顯的例證。歐盟范圍內(nèi)就民法中的嶄新而重要的問題而制定的《產(chǎn)品責(zé)任指令》，以及世界范圍內(nèi)比較成功的《聯(lián)合國貨物銷售公約》都是不同法系互相調(diào)整的產(chǎn)物。當(dāng)然，歐盟立法在協(xié)調(diào)兩大法系方面往往僅涉及商標(biāo)、產(chǎn)品責(zé)任等具體的民法問題，很少涉及一般民法制度或者債法。戈爾文和庫普曼都認(rèn)為，歐盟這種零敲碎打的立法思路帶有不少缺陷，必須制定出體系化的民法典，以統(tǒng)帥和整合各項零散的民事立法協(xié)調(diào)措施。

目前歐洲學(xué)者的通說認(rèn)為，普通法系民法和大陸法系民法的區(qū)分并不象比較法著作30年之前所認(rèn)為的那樣絕對。第一，普通法系中的民事立法數(shù)量已大幅增長。諸如消費者、承租人、雇員、未成年人、外國雇員、女職工的保護問題都已由立法予以調(diào)整。第二，大陸法系中判例法的重要性也日益明顯，私法領(lǐng)域中的許多方面已接受判例法的調(diào)整，在侵權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)尤為突出。例如，在法國、荷蘭、比利時和盧森堡，民法典對于侵權(quán)行為的規(guī)定十分簡單、原則。但是，法院判例在這些簡單規(guī)定的基礎(chǔ)上，就不正當(dāng)競爭、國家責(zé)任、醫(yī)療事故責(zé)任和交通事故責(zé)任等問題，提出了一整套具體的適用標(biāo)準(zhǔn)。后來案件的判決都以先前案件的判決為基礎(chǔ)。這種兩大法系相互融合的趨勢在合同法和侵權(quán)法領(lǐng)域表現(xiàn)得十分突出；而在物權(quán)法領(lǐng)域，特別是不動產(chǎn)物權(quán)和抵押權(quán)方面，則進(jìn)展緩慢。第三，歐洲法院創(chuàng)設(shè)法律基本原則的方式的影響日益增大。例如，歐洲人權(quán)法院根據(jù)《歐洲保護人權(quán)與基本自由的公約》中的模糊條款發(fā)展了一套原則以保護人權(quán)和基本的自由。類似地歐洲法院在借鑒成員國立法規(guī)定的基礎(chǔ)上，也提出了一系列適用于歐盟法領(lǐng)域的基本法律原則，并為成員國法院所采納。其中的合乎比例原則，就被英國法院所接受，盡管該原則對于英國法院來說是聞所未聞的。第四，諸多國際商事公約的問世是兩大法系互相融合、彼此寬容的又一個重要趨勢。例如，1980年的《聯(lián)合國貨物銷售公約》已經(jīng)在50個國家被批準(zhǔn)，40個是大陸法系國家，10個是普通法系的國家，即是明證。因此，雖然兩大法系的區(qū)分會在法律原則、法律制度和法律概念上給《歐洲民法典》的制定帶來不少困難，但這并不必然成為制定《歐洲民法典》的障礙。

六、《歐洲民法典》應(yīng)該采取的形式

制定《歐洲民法典》是采取由單獨條約所確定的統(tǒng)一法形式，還是采取樣板法形式，也頗值探討。如果采取樣板法，有些歐盟成員國（例如英國）就得把《歐洲民法典》拒之門外，而感興趣的一些非歐盟成員國（例如挪威、匈牙利、塞浦路斯）則可以自由地采用《歐洲民法典》作為樣板法。除了統(tǒng)一法和樣板法形式之外，還有第三種模式，那就是先制定一部樣板法，然后經(jīng)過若干年的探索，再把它納入到國際公約之中。但是第二種模式和第三種模式的缺點是不能適用歐盟的法律制度，如果成員國頒布的成文立法，違反了《歐洲民法典》，歐盟委員會就不得根據(jù)《歐洲共同體條約》第169條的規(guī)定， 提起違法行為確認(rèn)之訴。當(dāng)然，和歐盟指令相比，統(tǒng)一法或樣板法更具有靈活性，它可以使起草者根據(jù)確定的日程去開展工作。筆者傾向于贊成《歐洲民法典》采取樣板法或者模范法的形式。

七、結(jié)論

近年來，歐洲統(tǒng)一大市場對成員國民法發(fā)展的影響日益強勁，歐盟已經(jīng)有許多指令迫使其成員國協(xié)調(diào)其國內(nèi)的合同法與侵權(quán)法。其他私法制度將是下一步協(xié)調(diào)的目標(biāo)。歐盟實現(xiàn)法律協(xié)調(diào)的手段很多，包括指令、條約和規(guī)章。許多歐洲學(xué)者認(rèn)為，目前所需要的就是制定一部《歐洲民法典》，以推動歐洲民法的協(xié)調(diào)；而且，目前時機已經(jīng)成熟。但是，反對意見認(rèn)為制定這樣一部民法典尚為時過早。

篇10

關(guān)鍵詞: 非法性/主觀過錯/客觀過錯/責(zé)任構(gòu)成要件

    五、我國未來侵權(quán)法關(guān)于過錯與非法性的關(guān)系

    (一)有關(guān)非法性與過錯關(guān)系的學(xué)說

    非法性是不是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件?如果是,它同過錯的關(guān)系如何協(xié)調(diào)?對于這樣的問題,我國學(xué)說存在很大的爭議。有學(xué)者認(rèn)為,非法性和過錯都是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件,非法性獨立于過錯,是過錯之外獨立的構(gòu)成要件。因此,侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件除了包括過錯、損害、因果關(guān)系之外還包括非法性,這就是所謂的四要件理論。有學(xué)者認(rèn)為,非法性不是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件,侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件只有過錯、損害和因果關(guān)系三個,這就是所謂的三要件理論。在我國,將非法性看作是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的理論長期以來居于我國侵權(quán)法的主導(dǎo)地位,成為侵權(quán)法上主流學(xué)說。此種學(xué)說早在20世紀(jì)50年代就得到學(xué)者的贊同,因為,在那時,我國學(xué)者在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件問題上基本上完全照搬前蘇聯(lián)的民法理論。一本權(quán)威的民法教科書對這樣的現(xiàn)象作出了說明。它指出,在前蘇聯(lián),盡管民法條文并沒有使用非法這樣的字眼,但是,前蘇聯(lián)民法學(xué)者仍然堅持認(rèn)為,侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件包括損害、行為的非法性、因果關(guān)系和過錯。我國自20世紀(jì)50年代以來,民法教科書一直沿用四要件說,認(rèn)為非法性是過錯之外獨立存在的構(gòu)成要件。[1]到了20世紀(jì)90年代初期,認(rèn)為非法性是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的理論構(gòu)成民法學(xué)界的通說,雖然這樣的理論并不受法官的歡迎。到了20世紀(jì)末和21世紀(jì)初,雖然有關(guān)非法性是不是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的問題仍然成為侵權(quán)法上爭論不休的問題,但是,大多數(shù)學(xué)者仍然堅持傳統(tǒng)民法理論的觀念,認(rèn)為非法性是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件,只有少數(shù)學(xué)者采取否定理論,認(rèn)為非法性不是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。主張非法性是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的學(xué)者或者認(rèn)為,考慮到我國民法理論與德國民法之間的淵源關(guān)系,考慮到我國民法學(xué)界大多數(shù)人對非法性理論的支持態(tài)度,我國侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)四要件理論,認(rèn)為非法性應(yīng)當(dāng)是過錯之外獨立的構(gòu)成要件,同過錯是不同的概念;主張非法性是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的學(xué)者或者認(rèn)為,非法性僅僅是客觀的構(gòu)成要件,不能取代過錯這一主觀構(gòu)成要件;過錯作為主觀構(gòu)成要件也不能取代非法性這一客觀構(gòu)成要件,因此,非法性是侵權(quán)責(zé)任的必要構(gòu)成要件。根據(jù)這些學(xué)者的意見,在我國,非法性被稱為違法行為,是指公民或者法人違反法定義務(wù)、違反法律禁止實施的作為或者不作為行為;違法行為中的“法”應(yīng)當(dāng)作最廣義的理解,不僅包括民法、憲法、刑法、行政法等,而且還包括行政規(guī)章、地方法規(guī)和地方規(guī)章等。因此,違法行為是指行為人實施的客觀的、具體的行為,而過錯則不同,它僅僅是行為人的一種主觀心理狀態(tài),是行為人在主觀上的應(yīng)受非難性。在我國,主流學(xué)者的觀點是否存在問題,值得探討。本文認(rèn)為,將非法性看作侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件不僅違反了我國民法通則的明確規(guī)定,也違反了侵權(quán)法所貫徹的公共政策,還違反了當(dāng)今侵權(quán)法的發(fā)展趨向,造成了理論與實踐脫離的后果。

    (二)將非法性作為過錯之外獨立構(gòu)成要件的理論違反了我國民法通則的明確規(guī)定

    在我國,民法通則第106條是行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的根據(jù),其中,第106(2)條是過錯侵權(quán)責(zé)任的法律根據(jù),該條規(guī)定,公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn),侵害他人財產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任;第106(3)條是嚴(yán)格責(zé)任的法律根據(jù),該條規(guī)定,沒有過錯,但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)民法通則第106(2)條,過錯是過錯侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要素,而根據(jù)民法通則第106(3)條,過錯并非是嚴(yán)格責(zé)任的構(gòu)成要件。在過錯侵權(quán)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任中,非法性是不是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件?根據(jù)民法通則第106(2)的規(guī)定,非法性并非是過錯侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件,因為,根據(jù)民法通則第106(2)條的規(guī)定,行為人對他人承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任,其要件包括:過錯行為、損害和過錯行為與損害之間的因果關(guān)系,在這三個要件中,過錯要件是民法通則第106(2)條明確規(guī)定的構(gòu)成要件,沒有過錯,行為人不用對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,除非法律明確規(guī)定他們要承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任;損害是過錯侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件,因為,第106(2)條過錯

侵害行為要造成他人財產(chǎn)人身損害,行為人才可能要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;因果關(guān)系同樣是過錯侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件,因為,根據(jù)民法通則第106(2)條,只有行為人的過錯侵害行為造成他人財產(chǎn)、人身損害的,行為人才對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,如果行為人的過錯行為同他人損害之間沒有因果關(guān)系,則行為人不對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。同樣,非法性也不是嚴(yán)格責(zé)任的構(gòu)成要件,因為,根據(jù)我國民法通則第106(3)條,行為人要對他人承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任,其構(gòu)成要件包括非過錯的致害行為、損害、非過錯的致害行為與損害之間的因果關(guān)系?？梢?即便主流學(xué)者極力主張非法性是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件,我國民法通則并不承認(rèn)這一構(gòu)成要件,民法通則僅僅將過錯看作過錯侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件,因此,說非法性是過錯之外獨立的構(gòu)成要件有違民法的明確規(guī)定。

    (三)將過錯解釋為主觀意志狀態(tài)違反了民法貫徹的公共政策的精神

    雖然民法通則第106(2)條在規(guī)定過錯侵權(quán)責(zé)任時使用了過錯這一概念,但是,該條并沒有對過錯這一概念作出規(guī)定。因此,究竟什么是過錯,立法機關(guān)并沒有作出說明,有關(guān)過錯的內(nèi)涵和外延問題是留給學(xué)說和司法判例作出解釋的問題。遺憾的是,直到今天,盡管我國法官裁判的過錯侵權(quán)案件多如牛毛,但司法機關(guān)很少在他們處理的過錯侵權(quán)案件中對過錯這一概念作出解釋,因此,關(guān)于什么是過錯,我國司法機關(guān)并沒有作出回答。這樣,有關(guān)什么是民法通則第106(2)條規(guī)定的過錯,只有我國學(xué)說進(jìn)行了解釋。根據(jù)主流學(xué)說所作的解釋,民法通則第106(2)條規(guī)定的過錯只能是主觀過錯,不是客觀的義務(wù)違反行為,因為,客觀的義務(wù)違反行為是指侵權(quán)責(zé)任的另外一個構(gòu)成要件即違法行為。在現(xiàn)代社會,雖然法律沒有就學(xué)說對法律條款的解釋要遵行什么樣的原則作出規(guī)定,但學(xué)說普遍認(rèn)為,學(xué)者在解釋法律條文時不得完全依據(jù)自己的興趣、偏好隨意對法律條款作出解釋,他們在進(jìn)行法律條文的解釋時應(yīng)遵行一定的規(guī)則,不得違反民法解釋學(xué)所主張的解釋方法,不得違反公共政策。這一點在侵權(quán)法方面得到完全的適用。在侵權(quán)法上,“法官在作出侵權(quán)判決時,并非完全依據(jù)自己的智識,也并非完全建立在獨立的裁量權(quán)基礎(chǔ)上,他們必須使自己的侵權(quán)判決同民法典的內(nèi)在結(jié)構(gòu)和諧一致,不得違反民法典內(nèi)在結(jié)構(gòu)的平衡,這就是法典內(nèi)在平衡的公共因素,此種因素對現(xiàn)代侵權(quán)法產(chǎn)生重大影響。lonfuller指出,法官‘在處理案件時面臨一種制度上的協(xié)調(diào)問題。法官在處理有爭議的案件時,應(yīng)當(dāng)遵守這樣的規(guī)則即其作出的判決應(yīng)當(dāng)建立在某些規(guī)范的基礎(chǔ)上,這些規(guī)則的適用并非是法官司法智識的獨立運用的反映。它們必須和法典內(nèi)部其它規(guī)范相互作用,共同發(fā)揮自己的效力?！痆2]法官的判決必須和民法典內(nèi)在的規(guī)范保持平衡,這在大陸法系國家的侵權(quán)法中表現(xiàn)尤其明顯,因為,同樣的問題,由于不同國家民法典的內(nèi)在結(jié)構(gòu)的不同,法官可能得出完全不同的結(jié)論?！盵3]同樣,侵權(quán)法學(xué)家在對侵權(quán)法規(guī)范作出解釋時也應(yīng)當(dāng)遵行法典內(nèi)在平衡的公共政策因素,他們對有關(guān)侵權(quán)法條文作出的解釋不應(yīng)當(dāng)脫離我國民法通則的規(guī)定。在德國和我國臺灣,學(xué)者認(rèn)定非法性獨立于過錯,是因為此種解釋符合德國民法和我國臺灣民法的有關(guān)規(guī)定,同德國民法和我國臺灣民法的內(nèi)在因素保持平衡;法國學(xué)者之所以認(rèn)為非法性同過錯沒有什么區(qū)別,是因為他們的解釋同法國民法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)保持平衡,沒有違反法國民法典的精神。我國學(xué)者在解釋民法通則有關(guān)過錯條文的規(guī)定時,也應(yīng)當(dāng)同我國民法典的內(nèi)在結(jié)構(gòu)保持一致。當(dāng)同樣的概念可以作出多種解釋時,應(yīng)當(dāng)采取既符合我國民法通則內(nèi)在結(jié)構(gòu)平衡要求又能反映當(dāng)代侵權(quán)法發(fā)展趨勢的解釋。在我國,為什么在立法機關(guān)沒有對過錯的概念作出規(guī)定的時候,我們一定要像德國學(xué)者那樣將過錯解釋為一種主觀狀態(tài),而對過錯侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件另外再規(guī)定非法行為的構(gòu)成要件?為什么我們不能直接像法國法和英美法那樣將過錯解釋為某種客觀注意義務(wù)的違反行為和非法行為?為什么我們不能認(rèn)為過錯包括了非法行為?實際上,我國立法機關(guān)在民法通則第106(2)條中僅僅認(rèn)定過錯是過錯侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件,沒有認(rèn)定過錯侵權(quán)責(zé)任還要具備非法性的構(gòu)成要件,此時,將過錯等同于非法行為,認(rèn)定過錯本身就表明行為人的行為是非法行為、違反行為更符合我國立法機關(guān)的目的,也更符合我國民法所貫徹的公共政策。

    (四)將非法性作為過錯之外獨立構(gòu)成要件的理論違反了當(dāng)代侵權(quán)法的發(fā)展趨向

    通過前面有關(guān)內(nèi)容的介紹,我們可以這樣說,在當(dāng)代社會,雖然在有關(guān)非法性與過錯關(guān)系問題上各國法律規(guī)定并不完全相同,但是,采取過錯與非法行為等同原則的國家占據(jù)主導(dǎo)地位,而采取非法行為獨立于過錯的國家占據(jù)次要地位,因為,在當(dāng)今社會,只有德國和繼受德國民法的少數(shù)國家才采取非法性區(qū)別于

過錯的理論,法國和繼受法國民法的國家以及英美法系國家都沒有采取這樣的理論,它們都認(rèn)為非法性與過錯是兩個內(nèi)涵和外延基本相同的概念,法律并不嚴(yán)格區(qū)分非法行為與過錯,認(rèn)為兩種都是指行為人違反所承擔(dān)的某種注意義務(wù),這些注意義務(wù)或者源于某種制定法,或者源于行為人自愿實施的某種行為,或者源于行為人與他人之間存在的某種特殊關(guān)系;在決定行為人的行為是不是非法行為或者過錯行為時,這些國家的法律都采取一般理性人的判斷標(biāo)準(zhǔn)。可見,在當(dāng)代社會,大多數(shù)國家的法律并不明確區(qū)分非法行為和過錯,非法行為并不認(rèn)為是過錯之外獨立的構(gòu)成要件,因此,過錯侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件只有三個即過錯行為或者非法行為、損害以及過錯行為或者非法行為與損害之間的因果關(guān)系。

    在世界上,只有德國和繼受德國民法的國家才面臨非法性與過錯關(guān)系的復(fù)雜問題,其他國家的侵權(quán)法根本不會面臨這樣的問題。因為,一方面,德國立法機關(guān)在19世紀(jì)末期制定民法典時,為了平衡受害人的利益和行為人的利益,防止受害人利益保護過于全面、周到而妨害行為人的行動自由性,德國立法機關(guān)規(guī)定了823(1)條,明確規(guī)定,行為人的行為只有損害了該條規(guī)定的幾種法定利益,其行為才可能構(gòu)成侵權(quán)行為,因此,違法行為的范圍被限制在民法第823(1)條規(guī)定的范圍內(nèi)。受害人遭受的其他利益損害不受該條的保護,因為,行為人侵害受害人其他利益的行為不構(gòu)成非法行為。隨著社會的發(fā)展,民法保護的利益范圍越來越寬泛,德國民法的規(guī)定無法適應(yīng)社會的要求,因此,司法機關(guān)只能借助于憲法擴張民法第823(1)條保護的范圍。關(guān)于這一點,本文已經(jīng)在前面有關(guān)內(nèi)容中作出說明。在其他國家,法律很少面臨這樣的問題,包括法國和繼受法國民法的國家以及英美法系國家。在法國,民法典規(guī)定的過錯侵權(quán)責(zé)任制度是世界上最開放的侵權(quán)責(zé)任制度,無論是什么類型的利益受到侵害,行為人都要對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,只要行為人的行為被認(rèn)為構(gòu)成過錯。在英美法系國家,法律也沒有明確規(guī)定過錯侵權(quán)法保護的利益范圍,法律究竟責(zé)令行為人對他人什么范圍內(nèi)的利益侵害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任由司法機關(guān)決定。在我國,民法通則第106條是我國侵權(quán)責(zé)任的最重要根據(jù)。該條并沒有像德國民法第823(1)條那樣對過錯侵權(quán)責(zé)任制度保護的范圍作出規(guī)定,它僅僅規(guī)定保護他人的財產(chǎn)和人身,至于說財產(chǎn)的范圍有哪些,人身的范圍有哪些,民法通則沒有作出規(guī)定?？梢?我國民法通則在侵權(quán)責(zé)任根據(jù)方面放棄了德國侵權(quán)法的立法模式,采取了類似于法國侵權(quán)法的立法模式。因此,我們在分析侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件時無須采取德國學(xué)者采取的分析方法,將非法性同過錯分離。另一方面,直到今天為止,德國和繼受德國民法的國家仍然對過錯采取主觀分析方法,認(rèn)為無識別能力和判斷能力的未成年人和精神病人無過錯責(zé)任能力,不得被責(zé)令對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,因為,過錯侵權(quán)責(zé)任的目的是對他人的主觀意志缺陷進(jìn)行譴責(zé)、責(zé)難,這樣,只有主觀上的過錯加上客觀的違法性,德國民法才會責(zé)令行為人對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,過錯因此獨立于非法性。在其他國家,法律很少會面臨這樣的問題,無論是法國法還是英美法,它們都對過錯采取客觀性的分析方法,認(rèn)為過錯也僅僅是某種客觀注意義務(wù)的違反,包括對某種制定法規(guī)定義務(wù)的違反,此時,違反注意義務(wù)的人不僅包括有識別能力和判斷能力的成年人,也包括無識別能力和判斷能力的未成年人和成年人。可見,根據(jù)法國法和英美法的規(guī)定,過錯實際上已經(jīng)包含了違法性,過錯同非法行為沒有什么區(qū)別。在我國,民法通則認(rèn)可侵權(quán)責(zé)任能力,認(rèn)為未成年人和精神病人無過錯侵權(quán)責(zé)任能力。實際上,我國侵權(quán)法的規(guī)定同兩大法系國家過錯侵權(quán)責(zé)任制度的基本原則相違背,不符合過錯侵權(quán)責(zé)任客觀化的要求。我國應(yīng)當(dāng)放棄主觀過錯理論,認(rèn)可未成年人和精神病人的侵權(quán)責(zé)任能力。當(dāng)然,在我國,即便非法性與過錯像學(xué)者認(rèn)為的那樣是兩個獨立的構(gòu)成要件,這樣的理論在一般成年人的侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域沒有什么意義,它僅僅在未成年人和精神病人引起損害的場合才有意義,因為,在前一種情況下,行為人違反注意義務(wù)的行為被看作非法行為和過錯行為,行為人應(yīng)當(dāng)對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;在后一種場合,即便行為人違反了所承擔(dān)的注意義務(wù),其行為構(gòu)成非法行為,他們也不用對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,他們因為欠缺認(rèn)識能力而不存在意志缺陷,主觀上不存在過錯。只要廢除未成年人不能承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則,過錯與非法性的區(qū)分原則將毫無意義?？梢?僅僅將過錯看作侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件,將非法行為看作過錯的等義詞,是當(dāng)代兩大法系國家侵權(quán)法的共同原則,我國侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)反映兩大法系國家侵權(quán)法的趨勢,不認(rèn)可非法性是過錯之外的獨立構(gòu)成要件。

    (五)德國傳統(tǒng)民法理論的弊端

    在德國,傳統(tǒng)民法理論采取的結(jié)果非法理論如果嚴(yán)格適用會造成很荒唐的后果,會使一些對

社會有重大意義的行為成為非法行為。而這顯然同立法者采取的立法精神產(chǎn)生沖突,因為,根據(jù)德國傳統(tǒng)侵權(quán)法的理論,凡是侵害德國民法第823(1)條規(guī)定的法定利益的行為均構(gòu)成非法。例如,在德國,機動車生產(chǎn)商生產(chǎn)的機動車每年在公路上導(dǎo)致7000人死亡,因此,他們生產(chǎn)機動車的行為實際上已經(jīng)侵害了他人根據(jù)德國民法第823(1)條享有的生命利益,造成他人死亡的損害后果。此時,生產(chǎn)商生產(chǎn)機動車的行為當(dāng)然應(yīng)當(dāng)看作非法行為,在符合過錯或因果關(guān)系的構(gòu)成要件時,生產(chǎn)商應(yīng)當(dāng)對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,否則,不對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。無論生產(chǎn)商最終是否要對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,他們生產(chǎn)機動車的行為根據(jù)舊的民商法理論均為非法行為,因為它們造成了他人法定生命權(quán)益被剝奪的損害后果。如果此種理論成立的話,則機動車生產(chǎn)商將無法生產(chǎn)機動車,因為他們生產(chǎn)機動車的行為是非法的,而法律僅僅允許行為人從事合法行為,不應(yīng)當(dāng)允許行為人從事非法行為。這顯然同包括德國在內(nèi)的國家采取鼓勵生產(chǎn)商生產(chǎn)機動車以滿足他人生產(chǎn)、經(jīng)營或生活需要的公共政策相沖突。為了避免這樣的荒謬結(jié)論,德國學(xué)說認(rèn)為,不能僅僅因為生產(chǎn)商生產(chǎn)的機動車引起他人死亡的后果而責(zé)令他們對受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,這或者是因為生產(chǎn)商不具有過錯,或者是因為生產(chǎn)商生產(chǎn)機動車的行為同他人遭受死亡的后果之間不具有適當(dāng)因果關(guān)系。而如果采取新的理論,就可以避免在決定生產(chǎn)商是否存在過錯,或者是否存在適當(dāng)因果關(guān)系之前將其生產(chǎn)機動車的行為界定為非法,即便生產(chǎn)商生產(chǎn)的機動車引起他人死亡。因為,根據(jù)新的理論,即使生產(chǎn)商生產(chǎn)的機動車引起他人死亡或傷害的法律后果,侵害了他人依據(jù)德國民法第823(1)條享有的生命利益和身體利益,他們生產(chǎn)機動車的行為也不能說成是非法行為,如果他們生產(chǎn)機動車的行為要被看作非法行為,必須以他們在生產(chǎn)機動車時沒有盡到法律對他們規(guī)定的某種注意義務(wù)作為前提;如果生產(chǎn)商在生產(chǎn)引起他人死亡或傷害的機動車時沒有盡到該種義務(wù),其行為構(gòu)成非法,具有過錯,應(yīng)當(dāng)對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。否則,其行為不構(gòu)成非法,行為人沒有過錯,不對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[4]同樣,在德國,司法判例在20世紀(jì)50年代之后在具體的案件中擴張了德國民法典第823(1)條規(guī)定的利益范圍,認(rèn)為隱私權(quán)和商人的經(jīng)營權(quán)等新型的權(quán)利包含在該條“其它權(quán)利”之中,也受侵權(quán)法的保護。如果適用德國舊的民法理論,則侵犯他人隱私權(quán)或經(jīng)營權(quán)的行為構(gòu)成非法,因為行為人實施的行為使他人享有的隱私利益或經(jīng)營利益遭受損害,引起了損害性后果。然而,此種理論顯然存在問題,因為,在實際生活中,侵犯他人隱私權(quán)或者經(jīng)營權(quán)的行為并非一定是非法的,一定具有非法性,在很多情況下,他人隱私利益要和行為人享有的公眾知情權(quán)加以平衡,商人的經(jīng)營權(quán)要和行為人享有的從商自由權(quán)加以平衡,不能將行為人泄露他人任何隱私、侵害他人一切經(jīng)營活動的行為均看作非法,要將行為人泄露他人隱私、侵害他人經(jīng)營活動的行為界定為非法,除了要具備使他人隱私利益、經(jīng)營活動受到損害的要件之外,還必須具備行為人違反一般注意義務(wù)的構(gòu)成要件,否則,行為人不對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,其行為也不能看作非法。例如,行為人在他人賓館對面直接開設(shè)另一家賓館,以便優(yōu)惠的價格和更優(yōu)越的環(huán)境搶奪了他人的顧客,使原本經(jīng)常在他人賓館住宿的熟客不再在他人賓館居住。此時,即便行為人在他人賓館對面經(jīng)營賓館的行為造成他人經(jīng)營權(quán)受到損害的后果,其行為也不能被看作非法,因為,行為人經(jīng)營賓館的行為是他們行使從商自由權(quán)利的表現(xiàn)形式,構(gòu)成正當(dāng)?shù)纳淌赂偁?。而如果根?jù)新的民法理論,行為人僅僅侵害他人隱私或經(jīng)營活動還不足以讓他們的行為成為非法,要使行為人實施的有害于他人的行為構(gòu)成非法,除了具備對他人隱私或經(jīng)營活動造成損害的要件之外,還應(yīng)具備行為人在侵害他人利益時違反了一般人承擔(dān)的注意義務(wù)這一要件。

    六、結(jié)論

    總之,在當(dāng)今社會,非法性與過錯的關(guān)系問題也僅僅是德國侵權(quán)法上的問題,此種問題已經(jīng)成為令德國學(xué)說非常痛苦和非常棘手的問題,其他國家都不會面臨這樣的問題,學(xué)說也很少關(guān)心、討論這樣的問題。在我國,非法性與過錯的關(guān)系問題之所以成為一個像德國那樣令人痛苦和棘手的問題,是因為我國學(xué)說在侵權(quán)責(zé)任方面過多地受德國學(xué)說影響的結(jié)果。實際上,非法性與過錯的區(qū)分原則既違反了現(xiàn)代侵權(quán)法的基本原則,也違反了我國民法通則第106條規(guī)定的精神。在我國民法通則沒有廢除未成年人和精神病人不能承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定的時候,非法行為與過錯在未成年人和精神病人侵權(quán)領(lǐng)域存在差異,在一般成年人引起的侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域,非法性與過錯則不存在差異。當(dāng)我國未來制定的中華人民共和國侵權(quán)法廢除未成年人和精神病人不能承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定時,則非法行為與過錯在所有人引起的侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域?qū)⑼耆嗤?來源:《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》

2007 年第4期總第93 期)

    注釋:

    [1]王家福。 民法債權(quán)[m] . 北京:法律出版社,1991. 461.

    [2] lon fuller , anatomy of the law (1971) ,134 see f. h. lawson and b. s. markesinis ,tortious liability for unintentionalharm in the common law and civil law ,cambridge university press ,p61.