導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典全部條款，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：公平責(zé)任/《民法通則》第132條/分擔(dān)責(zé)任

《物權(quán)法》頒布之后，《侵權(quán)責(zé)任法》的起草已經(jīng)提上日程，公平責(zé)任的取舍和立法模式，牽涉到侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成、責(zé)任形態(tài)和賠償數(shù)額的確定，是不能回避的理論問題。根據(jù)筆者的觀察，不但學(xué)者難以就公平責(zé)任的概念、理論和取舍達(dá)成基本共識，實務(wù)中也存在適用標(biāo)準(zhǔn)和范圍不明確的問題。[1]我國《民法通則》第132條的規(guī)定是比較法上的孤例，在立法史上類似的立法例也不多見，那么公平責(zé)任到底是如何成為我國侵權(quán)法上獨具特色的規(guī)定，本身就值得認(rèn)真考證和反思，這也是從立法解釋層面探究該條適用范圍的基礎(chǔ)。本文試圖對公平責(zé)任的來龍去脈作初步的考察。

一、公平責(zé)任的源流與類型

公平責(zé)任的源流可溯及到1794年《普魯士民法典》第41－44條對兒童和精神病人的侵權(quán)行為，基于公平或衡平的特別考慮可以構(gòu)成責(zé)任的充足理由。這種受自然法觀點所影響的理論認(rèn)為，某個窮人不能承受由某個萬貫家財?shù)木癫∪藢ζ湓斐傻膰?yán)重的人身傷害的損失，稍晚的1811年《奧地利民法典》1310條作出了類似的規(guī)定。[2]從各國體現(xiàn)公平原則的立法例來看，廣義的公平責(zé)任條款根據(jù)實際的作用，可以分為以下三種類型：

首先是特殊侵權(quán)責(zé)任類型，即在特殊侵權(quán)行為類型中適用依據(jù)公平原則減輕賠償責(zé)任，適用范圍受到法律明文規(guī)定的列舉性限制。這是主流類型，各國立法例主要適用于在受害人不能從對無責(zé)任能力人負(fù)有監(jiān)護(hù)責(zé)任的人那里獲得損害賠償?shù)那樾?。如源?881年《瑞士債法典》第58條的現(xiàn)行1911年《瑞士債務(wù)法》第54條[無行為能力人的責(zé)任]第1款規(guī)定：“法院可以依公平原則判決無民事行為能力人承擔(dān)部分或者全部因其造成的損害賠償責(zé)任?！盵3]《德國民法典》第829條[出于合理理由的賠償義務(wù)]規(guī)定：“具有第823條至第826條所列舉的情形之一，而根據(jù)第827條，第828條的規(guī)定對所引起的損害可以不負(fù)責(zé)任的人，在不能向有監(jiān)督義務(wù)的第三人要求賠償損害時，仍應(yīng)當(dāng)賠償損害，但以根據(jù)情況，特別是根據(jù)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，合理要求損害賠償；而不剝奪其為維持適當(dāng)生計或者履行其法定撫養(yǎng)義務(wù)所必需的資金為限?！?942年《意大利民法典》第2047條[無行為能力人導(dǎo)致的損害]第二款規(guī)定：“在負(fù)有監(jiān)護(hù)義務(wù)之人不能賠償損害的情況下，法官得根據(jù)雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)條件判定致害人給予公平的賠償（參閱第2045條）。”我國臺灣地區(qū)民法典第187條第3、4款規(guī)定：“如不能依前二項規(guī)定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人及其法定人與被害人之經(jīng)濟(jì)狀況，令行為人或其法定人為全部或一部之損害賠償?！薄扒绊椧?guī)定，于其它之人，在無意識或精神錯亂中所為之行為致第三人受損害時，準(zhǔn)用之?！?/p>

其次是減輕賠償責(zé)任類型。本類公平責(zé)任的實質(zhì)，是依據(jù)公平原則，在特定情況下對侵權(quán)損害賠償責(zé)任的減輕，如《埃塞俄比亞民法典》第2099條（衡平的權(quán)力－1．不知過犯）規(guī)定：“（1）如果導(dǎo)致責(zé)任的過犯是處在不知其行為的過錯性質(zhì)狀態(tài)的人實施的，在衡平需要時，法院可減少授予的賠償額。（2）在這一問題上，必須考慮當(dāng)事人各自的財務(wù)狀況和過犯的行為人的賠償損害責(zé)任的后果?！薄抖砹_斯民法典》第1083條第3款規(guī)定：“法院可斟酌致害公民的財產(chǎn)狀況，減少其賠償損失的金額，但損害由其故意行為所致時除外?！薄睹晒琶穹ǖ洹返?94條第1款規(guī)定：“除故意致人損害的情況外，法院在確定損害賠償時，可參斟酌加害人的財產(chǎn)狀況減輕其承擔(dān)的責(zé)任。”

最后一類是一般侵權(quán)責(zé)任基礎(chǔ)類型。該類的主要特點是規(guī)定了具有普遍適用性的公平責(zé)任條款，條文自身就可以單獨作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)，我國的《民法通則》第132條就屬于這種類型，因此也是本文探討的重點。

二、比較法上公平責(zé)任作為一般侵權(quán)責(zé)任基礎(chǔ)的立法嘗試

篇2

內(nèi)容提要: 我國一些學(xué)者認(rèn)為《法國民法典》的侵權(quán)行為一般條款是第1382條，第1383條是對第1382條的補充，而第1384條是對準(zhǔn)侵權(quán)行為的概括性規(guī)定。這一評介存在明顯錯誤。實際上，第1383條才是《法國民法典》有關(guān)準(zhǔn)侵權(quán)行為的一般規(guī)定。 

《法國民法典》將契約與侵權(quán)行為作為債的發(fā)生依據(jù)，前者稱“合意之債”或“契約之債”，后者稱為“侵權(quán)之債”。該法典將無因管理與不當(dāng)?shù)美闯墒恰皽?zhǔn)契約”，與侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為一起，統(tǒng)稱為“非因合意而發(fā)生的債”，自1804年以來始終如此。[1]

我國一些學(xué)者對《法國民法典》規(guī)定的侵權(quán)行為發(fā)表了很多評述，其中極具代表性的看法是:《法國民法典》“第1382條和1383條規(guī)定的是一般侵權(quán)行為，也就是侵權(quán)行為的一般條款……，而該法第1384條、1385條和1386條則是準(zhǔn)侵權(quán)行為的內(nèi)容”；[2]“《法國民法典》的侵權(quán)行為一般條款就是第1382條，第1383條是對第1382條的補充，而第1384條是對準(zhǔn)侵權(quán)行為的概括性規(guī)定，統(tǒng)管以下第1384條、第1385條和第1386條”。[3]這一看法幾乎成為我國民法學(xué)界的一個“共識”，有著廣泛影響，然而它卻是一個“錯誤的概括”，與法國學(xué)者及其法院判例的觀點有很大差異。在《法國民法典》里，侵權(quán)行為稱為“délit”，基

本意思是違法行為或不法行為。

在刑法方面，其中文譯為“輕罪”，民法方面則譯為“侵權(quán)行為”。法國法院判決與法學(xué)教科書也常常使用“刑事違法行為”(délit pénal)與“民事違法行為”(délit civil)的概念。

“délit”(侵權(quán)行為)可做廣義和狹義兩種理解。廣義的侵權(quán)行為是指“故意或者非故意造成損害、引起行為人責(zé)任的不法行為”，統(tǒng)指狹義的侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為，其中包括以推定過錯為依據(jù)的侵權(quán)行為。廣義的侵權(quán)行為涵蓋了《民法典》第1382條至第1386條規(guī)定的全部內(nèi)容，《法國民法典》建立的侵權(quán)行為法體系僅有這5個法條。

首先是第1382條規(guī)定的“故意地造成損害的不法行為”(fait dommageable intentionnel)，即“故意侵權(quán)行為”。該條全文如下:“人的任何行為給他人造成損害時，因過錯致其發(fā)生之人有義務(wù)賠償損害”。[4]在這一條文中并沒有出現(xiàn)“故意”或類似表述，而是使用了“l(fā)e fait de l’homme”(人的行為)與“faute”(過錯)兩個概念。法國法院判例將“人的行為”解釋為“有意實施的行為”，而將“因人的行為引起的過錯”解釋為“故意過錯”(faute intention-nelle)，即我們通常所說的故意?！斗▏穹ǖ洹吩谝?guī)定“由人的行為設(shè)定的役權(quán)”時，同樣使用“l(fā)e faitde l’homme”這一表述。

其次是第1383條規(guī)定的“過失侵權(quán)行為”。[5]該條的譯文是:“任何人不僅對其行為造成的損害負(fù)賠償責(zé)任，而且對因其懈怠(négligence)或疏忽大意(imprudence)造成的損害負(fù)賠償責(zé)任”。在這一條文里同樣沒有出現(xiàn)“過失”一詞，而是使用了“im-prudence”與“négligence”兩個用語，意思分別為懈怠、疏忽大意、不謹(jǐn)慎、不注意、輕率不慎、粗心大意，等等。史尚寬先生在《債法總論》里將其稱為“注意之欠缺”。佟柔先生認(rèn)為:“應(yīng)當(dāng)預(yù)見或能夠預(yù)見而沒有預(yù)見，稱為‘疏忽’；已經(jīng)預(yù)見而輕信可以避免，稱為‘懈怠’”。[6]因此，按照第1383條的表述，所謂過失侵權(quán)就是“非故意的造成損害的不法行為”(fait illicite dommageable non intentionnel)，是因懈怠或疏忽大意引起的侵權(quán)行為，懈怠與疏忽大意是此種行為的具體體現(xiàn)，法國法院判例將此稱為“faute non intentionnelle”(非故意過錯)。

準(zhǔn)確地說，《法國民法典》第1383條是有關(guān)準(zhǔn)侵權(quán)行為(quasi—délit)的基本規(guī)定，請看法國學(xué)者的以下論述:

1．所謂準(zhǔn)侵權(quán)行為(quasi－délit)是指，“造成損害但無損害之故意的不法行為(由懈怠或疏忽大意引起、但無造成損害之故意)，與侵權(quán)行為相對應(yīng)，是侵權(quán)責(zé)任的根據(jù)，參見《法國民法典》第1383條”。[7]

2．“按照《法國民法典》的安排，侵權(quán)責(zé)任與準(zhǔn)侵權(quán)責(zé)任主要以兩個條文為基礎(chǔ)，兩個條文都將民事責(zé)任與過錯緊密地聯(lián)系在一起:首先并且主要是有關(guān)侵權(quán)行為的第1382條，其次是有關(guān)準(zhǔn)侵權(quán)行為的第1383條。所謂‘準(zhǔn)侵權(quán)行為’是指對他人造成損害但無損害之故意，行為人因此有義務(wù)進(jìn)行賠償?shù)摹说牟环ㄐ袨椤?。[8]

3．第1382條所說的“人的行為”實際上是指故意過錯，或者稱侵權(quán)行為；而“疏忽大意”或“懈怠”指的是非故意過錯，或稱準(zhǔn)侵權(quán)行為。[9]

4．“《法國民法典》第4編第2章的標(biāo)題為‘侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為’，這一區(qū)分出自《法國民法典》第1382條與第1383條的規(guī)定，這是關(guān)于兩種不同類型的過錯(故意與過失)的一般條款，但這種區(qū)分在司法實踐上并不重要，因為兩個概念的法律制度是相同的，差別在于‘引起責(zé)任的主觀因素’有所不同”。[10]

從以上介紹可以清楚看到，我國一些學(xué)者認(rèn)定《法國民法典》“第1383條是對第1382條的補充，第1384條是對準(zhǔn)侵權(quán)行為的概括性規(guī)定”的看法不夠準(zhǔn)確，至少是一種按照固有觀念作出的先入為主的主觀判斷，甚至是對“準(zhǔn)侵權(quán)行為”概念的誤解。

我國學(xué)者在論及準(zhǔn)侵權(quán)概念時往往引用優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中的相關(guān)論述，卻很少有人強調(diào)該書所記載的4種準(zhǔn)私犯行為幾乎都屬于現(xiàn)代民法中嚴(yán)格責(zé)任范疇，其中沒有一種涉及到行為人的故意因素。羅馬法將針對個人利益的不法行為稱為私犯，私犯概念的形成體現(xiàn)了民事侵權(quán)行為與刑事犯罪行為兩個概念逐步分離的過程；準(zhǔn)私犯概念的出現(xiàn)反映了法律對人的行為的主觀性的逐步認(rèn)識；私犯與準(zhǔn)私犯對行為人主觀意識方面的因素要求并不相同。毫無疑問，法國民法深受羅馬法的影響，但法國學(xué)者經(jīng)常強調(diào)，現(xiàn)代法國民法與羅馬法相去甚遠(yuǎn)。早在路易十世時代，著名法學(xué)家讓·多馬就指出準(zhǔn)侵權(quán)行為與侵權(quán)行為的差別就在于前者“沒有任何犯意”(不存在任何違法之故意)。這一論斷后來為法國民法理論與立法所接受，成為法國法律的一個基本觀念。1804年的《法國民法典》看來已經(jīng)表明了這種差別:它在第1382條使用的表述是“人的(任何)行為”(le fait de l’homme)，所謂“人的行為”，指的是“積極的、主動的過錯行為”，是故意過錯(faute intentionnelle)行為；與之相對應(yīng)的則是“消極的不作為”或者“放棄行為”，第1383條使用“négligence”與“imprudence”這樣兩個詞匯，具體體現(xiàn)的正是這種“非故意過錯”(faute non intention-nelle)。

第三，《法國民法典》第1384條至第1386條規(guī)定的是以“推定過錯”為基礎(chǔ)的侵權(quán)行為，其中既有“可反駁的簡單推定”，即“可以用相反證據(jù)推翻的推定”，也有“不可反駁的絕對推定”。適用簡單推定的過錯責(zé)任尚不能構(gòu)成無過錯責(zé)任，只有適用絕對推定的過錯責(zé)任才真正屬于“無過錯原則”的范疇。對無生命物的照管人或占有人的過錯推定，屬于“可反駁的簡單推定”，可以相反證據(jù)推翻之；對因動物與建筑物引起的責(zé)任推定，屬于“不可反駁的絕對推定”，例如，受害人只需證明損害是由動物所造成，即使是在動物逃脫其照管人監(jiān)視的情況下，照管人亦應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；因他人行為引起的責(zé)任，包括父與母、主人或雇主、小學(xué)教師、手工藝人對未成年子女、受雇人、小學(xué)生與學(xué)徒的行為引起的責(zé)任推定，根據(jù)具體情形，有的是簡單推定，有的是絕對推定。

按照以上3個層次，法國民法理論將引起侵權(quán)行為的過錯歸納為以下3類:故意過錯、非故意過錯與推定過錯(或過錯推定)。應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，“故意過錯”與“非故意過錯”是法國法律的特定術(shù)語或固定概念(刑法采用的也是相同表述形式)，它使《法國民法典》有關(guān)侵權(quán)行為的5個條文從邏輯上都遵循了第1382條確定的“過錯責(zé)任原則”。

《法國民法典》并不存在一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為的基本區(qū)分，其區(qū)分的侵權(quán)責(zé)任有以下3類:第一，無論是第1382條規(guī)定的故意侵權(quán)還是第1383條規(guī)定的過失侵權(quán)，都是“因自己的行為引起的責(zé)任”(responsabilitédu fait personnel)；第二，第1384條第1款規(guī)定的則是“因物引起的責(zé)任”(responsabilitédu fait des choses)；第1385條規(guī)定的是“因動物引起的責(zé)任”(responsabilitédu fait desanimaux)；第1386條是因建筑物引起的責(zé)任；第三，第1384條第4款與第6款規(guī)定的是“因他人的行為引起的責(zé)任”(responsabilitédu fait d,autrui)。

這3種侵權(quán)責(zé)任分別與相應(yīng)的過錯類型相對應(yīng):與故意過錯和非故意過錯相對應(yīng)的是“因自己的行為引起的侵權(quán)責(zé)任”，與推定過錯相對應(yīng)的是“因物”或“因他人的行為”引起的侵權(quán)責(zé)任。

我國有些學(xué)者認(rèn)為適用推定過錯責(zé)任原則的侵權(quán)行為是準(zhǔn)侵權(quán)行為。這種見解同樣值得探討?，F(xiàn)在，法國僅有很少的法學(xué)著作提及第1384條及隨后條文規(guī)定的情形“屬于準(zhǔn)侵權(quán)行為的具體法例”，許多學(xué)者越來越傾向于使用“responsabilités extra-contractuelles”(非合同責(zé)任或合同外責(zé)任)的概念，用以概括過錯侵權(quán)責(zé)任與無過錯責(zé)任。深受法國法律文化影響的加拿大魁北克地區(qū)的《民法典》已經(jīng)不再使用“délit”與“quasi－délit”這樣兩個概念。法國立法在將“有缺陷的產(chǎn)品引起的責(zé)任”編入《民法典》時，特地將其列為(第四編)“非因合意而發(fā)生的債”的副編，稱為“第四編(二)”，但條文的序號仍然編為“第1386－2條至第1386－18條”，這也表明法國侵權(quán)行為法的體系正在隨著社會的變革而出現(xiàn)新的變化。

注釋:

[1]只不過文字表述有所不同，1804年的《民法典》中為“engagement qui se forment sans convention”，后改為“engagement sans convention”。

[2]劉海鷗:《古代羅馬私犯法對大陸法系侵權(quán)行為法的影響》，載《光明日報》2006年10月9日。

[3]楊立新:《論侵權(quán)行為一般化和類型化及我國侵權(quán)行為法立法模式選擇》，見《中國民法典:侵權(quán)行為法編(草案)(專家建議稿)起草說

明》。

[4]第1382條的原文如下:“tout fait quelconque de l’homme，qui causeautrui un dommage，oblige celui par la faute du quel il est arrivéeàlereparer”，《法國民法典》第1382條與第1383條有不同的譯文，例如:1979年商務(wù)印書館出版的李浩培先生等翻譯的《拿破侖法典》的譯文為:“第1382條:任何行為致他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”；“第1383條:任何人不僅對其行為所致的損害，而且對其過失或懈怠所致的損害負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”。在這里，第1382條中的“faute”與第1383條的“imprudence”兩個詞匯都被譯為“過失”，似乎更容易造成混淆。法國法律對“faute”一詞并未做出定義，但在使用上卻相當(dāng)一致；我國法學(xué)界常常將“過錯”與“過失”交替互用，有“過錯責(zé)任”、“無過錯責(zé)任”，“過失責(zé)任”、“無過失責(zé)任”等概念，用法并不完全統(tǒng)一，甚至在同一部法學(xué)著作中也存在這種情況。

[5]該條的原文是:“chacun est responsable du dommage qu″il a causénon seulement par son fait，mais encore par sa négligence ou par son imprudence”。

[6]佟柔主編:《中國民法》，法律出版社1990年版，第570頁。

[7]［法］杰拉·科爾努主編:《法學(xué)詞匯》，法國puf出版社出版，第658頁。

[8]［法］弗朗索瓦特泰雷等:《民法·債編》，法國dalloz出版社1999年第7版，第613頁。

篇3

    關(guān)鍵詞：高危險民事責(zé)任 立法體例 民法典

    高危險民事責(zé)任即高度危險作業(yè)致人損害的民事責(zé)任，是指“因從事對周圍環(huán)境具有高度危險的泥動造成他人損害時，依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任?！?它在大陸法上稱“危險責(zé)任”，在普通法中屬于嚴(yán)格責(zé)任的一個分支。高危險民事責(zé)任作為19世紀(jì)中期以來民法為因應(yīng)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步而形成發(fā)展的一項新的侵權(quán)責(zé)任制度，在18以年的《法國民法典》與1896年的《德國民法典》中并未占有任何空間。然而一百多年人類科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步使得高度危險活動在社會中不斷拓展，高危險民事責(zé)任取得了長足發(fā)展與此同時，其重要性也日益凸顯。我國民法典的編纂引發(fā)了學(xué)界不同層次的爭論，其中包括高危險民事責(zé)任的基本結(jié)構(gòu)設(shè)計。不少學(xué)者主張在民法典的框架內(nèi)整合一個包括所有高危險民事責(zé)任類型的侵權(quán)行為法體系，并據(jù)此提出了立法建議案。筆者對此有不同看法。本文試以范式民法典為參照系，從歷史考察與現(xiàn)狀分析相結(jié)合的角度，探討高危險民事責(zé)任與民法典的關(guān)系。

    一、歷史的錯車：高危險民事責(zé)任的產(chǎn)生與近代民法典的編纂

    19 世紀(jì)，隨著工業(yè)革命的開展，西方各資本主義國家相繼進(jìn)入了所謂的“機(jī)器和事故年代”，頻繁的工業(yè)事故使得以過錯責(zé)任為核心的傳統(tǒng)侵權(quán)行為法難以為繼。為回應(yīng)現(xiàn)實的挑戰(zhàn)，以無過錯責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險民事責(zé)任便應(yīng)運而生。在大陸法上，1838年的《普魯士鐵路企業(yè)法》以特別立法的形式開倉！了具有現(xiàn)代意義的高危險民事責(zé)任的先河，該法第25條規(guī)定：“鐵路公司運輸?shù)娜思拔?，或因轉(zhuǎn)運之事故對別的人及物造成損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，容易致人損害的企業(yè)雖企業(yè)主毫無過失，亦不得以無過失為免除賠償?shù)睦碛??！边@一條關(guān)于鐵路交通事故的規(guī)定被1871年《帝國責(zé)任法》采納而成為聯(lián)邦法，通行德國全境。在普通法上，1868年英國Rylands v.Retcher案的判決重新點燃了嚴(yán)格責(zé)任的火焰。在該案中，一個土地占有者在其土地上建造了一個蓄水池，用于給自己的磨坊供水，在工地下面一個已經(jīng)廢棄的煤礦中有坑道與附近原告所有的煤礦相通，施工的承包人沒有重視這一地下通道，當(dāng)蓄水池投人使用后，池水通過坑道滲入原告的煤礦，造成損害。由于損害的原因不是直接的，所以非法入侵的責(zé)任無法得到證明，而且被告的侵害不是持續(xù)的，提出的侵權(quán)之訴也遭到了失敗。為此，Blackburn法官建立了一個新的責(zé)任規(guī)則：一個人為自己的目的而在其土地上堆放任何失控就可能造成損害的物品，他保存此等物品必須自擔(dān)風(fēng)險。如果他不能抑制損害的發(fā)生，那么表面證據(jù)證明所有損害是其物品失控的自然結(jié)果，他就要承擔(dān)責(zé)任。除非損害是由于原告的過錯造成的，如果他能證明損害是由于不可抗力造成的，或許也能免責(zé)。在英國上議院，這一廣受引用的規(guī)則得到了肯定，但Caims法官對這一規(guī)則作了限制，認(rèn)為它僅適用于被告“非自然”使用土地的場合，以區(qū)別于為各種目的而正常使用土地的情形。 英國法上這一規(guī)則確立后，逐漸被美國、加拿大、澳大利亞等普通法系的國家所接受。

    囿于普通法系國家都沒有形式意義上的民法典存在，高危險民事責(zé)任的表現(xiàn)形式不外乎是判例和制定法，因此，普通法上通過價Rylands v.Fletcher案發(fā)展起來的高危險民事責(zé)任未能與民法典編纂相汲純屬必然。然而，在繼受古羅馬法典化傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上形成的作為近代范式民法典的《法國民法典》（1804）和《德國民法典》（1896）也未能與高危險民事責(zé)任發(fā)生歷史的機(jī)緣。其原因，既有個體的因素，也有共同的事由。

    作為法國大革命產(chǎn)物的1804年《法國民法典》編纂時，工業(yè)革命伊始，機(jī)器大工業(yè)尚未發(fā)展，高度危險活動在社會上也鮮有發(fā)生，“對意外事故救濟(jì)的社會問題遠(yuǎn)沒有像今天這樣重要”，因此，18以年的《法國民法典》沒有對高危險民事責(zé)任作出規(guī)定，整個法典以過失為其最基本的歸責(zé)原則，從第1382條到1386條，整個侵權(quán)行為一章依照當(dāng)時的立法思想都貫徹了這一原則。

    19世紀(jì)末，近百年科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使得各種高度危險活動致人損害的事故在社會上頻有發(fā)生。在《德國民法典》的編纂過程中，曾對高危險民事責(zé)任是否應(yīng)規(guī)定于民法典發(fā)生了爭論，部分學(xué)者認(rèn)為，在此之前的特別法中已有高危險民事責(zé)任規(guī)則的運用，法典的編纂應(yīng)該對此作出反應(yīng)，但由于民法典的起草人深受損害賠償?shù)呢?zé)任是基于過錯而發(fā)生的理論影響，認(rèn)為以無過錯責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險民事責(zé)任應(yīng)在民法典外作為特殊的、例外的情況加以規(guī)定。所以，這部編纂于“機(jī)器和事故年代”的法典沒有將高危險民事責(zé)任納人其體系，而是主張將其“委諸于特別法”?！兜聡穹ǖ洹穼η謾?quán)行為的規(guī)定只是19世紀(jì)過錯責(zé)任“一個歷史現(xiàn)實的審慎終結(jié)”，而非以無過錯責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險民事責(zé)任這樣一個“新的未來的果敢開端”，

    高危險民事責(zé)任未能棲身于作為近代范式民法典的《法國民法典》和《德國民法典》，其原因除上述個體因素外，還有以下幾個方面的共同事由：

    首先，近代民法典的編纂是羅馬法復(fù)興運動的產(chǎn)物。在19世紀(jì)歐洲大陸產(chǎn)生的以（（法國民法典》和《德國民法典》為代表的一大批優(yōu)秀的近代法典中，占絕大部分的規(guī)范都是羅馬法規(guī)范，這些規(guī)范或者在羅馬法中已經(jīng)制定，或者無論如何在羅馬法中已露雛形。  “就整個19世紀(jì)和20世紀(jì)的法典編纂來說，現(xiàn)代立法機(jī)關(guān)在很大程度上可以看作是查士丁尼龐大的羅馬法機(jī)關(guān)的翻版，前者只不過是適應(yīng)時代的需要，披上現(xiàn)代語言的外衣而已?！?而羅馬法中，關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定只有私犯與準(zhǔn)私犯的劃分，根本未言及高危險民事責(zé)任，在簡單商品經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)極度落后條件下的古羅馬社會根本不可能有能使高危險民事責(zé)任萌芽的土壤。高危險民事責(zé)任這一新興的侵權(quán)行為法上的制度未能進(jìn)人傳統(tǒng)民法典的體系實屬必然。

    其次，當(dāng)時法律的使命是為發(fā)展經(jīng)濟(jì)提供一種激勵。無論是《法國民法典》制定時的19世紀(jì)初還是《德國民法典》編纂時的19世紀(jì)末，雖然那時的工業(yè)較之于18世紀(jì)已取得了很大發(fā)展，但對于現(xiàn)代工業(yè)而言，還處于“幼年時期”，這反映到侵權(quán)行為法中即要求取消無限的責(zé)任風(fēng)險來鼓勵人們?yōu)樘岣呱a(chǎn)率而去冒險?！爱?dāng)時決定侵權(quán)行為法發(fā)展方式的，并不是倫理學(xué)概念，而是一種壓倒一切的需要—建立一套鼓勵人們?yōu)閷崿F(xiàn)發(fā)展生產(chǎn)的目的而去冒險的責(zé)任制度?！?由于以理性哲學(xué)為基礎(chǔ)的過錯責(zé)任原則符合這種社會需求，因此其在侵權(quán)行為法中的地位不斷上升以致在19世紀(jì)“無過錯即無責(zé)任”已成為侵權(quán)行為法的基本格言。在這種盛行的責(zé)任制度下，要從事高度危險活動的企業(yè)和個人在不存在過失的情況下承擔(dān)由他的活動造成的損害被認(rèn)為是極不合理的，并且認(rèn)為這種責(zé)任承擔(dān)的結(jié)果必然是使“幼年時期”的工業(yè)走向覆亡，阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，最終將極大地?fù)p害一個國家工業(yè)的發(fā)展?！耙环N產(chǎn)生于意外事故的損害，或者產(chǎn)生于在法律上和推理上都屬于正常的注意和預(yù)見所不能防止的行為所造成的損害，只不過是受害者的不幸，不構(gòu)成法律上責(zé)任的基礎(chǔ)。”  18以年的《法國民法典》就是這種責(zé)任制度的創(chuàng)立者和典范，18%年的《德國民法典》也沒有比前者走的更遠(yuǎn)，兩者均以過錯責(zé)任為核心構(gòu)建了各自的侵權(quán)行為法。這樣，在過錯責(zé)任盛行并處于上升時期的19世紀(jì)，以無過錯責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險民事責(zé)任真可謂是“生不逢時”，無法在近代民法典中爭得容身之地。

    二、制度的創(chuàng)新：現(xiàn)代民法典對高危險民事責(zé)任的接納

    20世紀(jì)以來，隨著科學(xué)技術(shù)的日益進(jìn)步，高危險民事責(zé)任的類型與內(nèi)容都得到了極大的豐富，其基本規(guī)范不斷完善，一體化、現(xiàn)代化的趨勢明顯加強。大陸法系的一些國家嘗試將高危險民事責(zé)任納人本國的民法典，并在20世紀(jì)如年代興起的第二次民法典編纂運動中形成。這是民法典編纂技術(shù)的一大進(jìn)步，反映了當(dāng)代民法適應(yīng)新科技革命的新趨向，彌補了近代范式民法典的不足。

    1.《蘇俄民法典》（《俄羅斯聯(lián)邦民法典》）在20世紀(jì)的蘇俄，實現(xiàn)了民法典中以過錯責(zé)任為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任與以無過錯責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險民事責(zé)任的兼容。1922年的《蘇俄民法典》開創(chuàng)了現(xiàn)代以民法典方式規(guī)定高危險民事責(zé)任的先河。該法第4以條規(guī)定：“經(jīng)營的業(yè)務(wù)，對于附近有高度危險的個人和企業(yè)，如鐵路、電車、工礦企業(yè)、販賣易燃物品的商人、豢養(yǎng)野獸的人、建筑或設(shè)備的施工人等，對于高度危險來源造成的損害應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)?！毙薷暮蟮?964年《蘇俄民法典》重申了這種責(zé)任，在第454條指出：“其活動對周圍的人有高度危險的組織或公民（運輸組織、工業(yè)企業(yè)、建筑工程部門、汽車占有人等）……應(yīng)當(dāng)賠償所造成的損害。”前蘇聯(lián)解體后，俄羅斯于1994年出臺了新的民法典，該法典（第二部分）在繼承了前蘇聯(lián)立法的基礎(chǔ)上在第1079條對高危險民事責(zé)任作了具體設(shè)計。該條共三款，第一款規(guī)定了高危險民事責(zé)任的適用范圍、免責(zé)事由及責(zé)任主體，第二款規(guī)定了在造成損害的“高度危險來源是因他人違法行為而脫離占有人占有”的情況下的責(zé)任承擔(dān)問題，第三款規(guī)定了兩項以上的高度危險活動作用（如交通工具的碰撞）造成第三人損害時的連帶責(zé)任以及兩項以上高度危險活動相互作用導(dǎo)致各自用又如父通上共陰婭理）危放弟二人頂著時的連帶貢仕以及兩項以上高度危險活動相互作用導(dǎo)致各自損害時的處理原則。

    2.《意大利民法典》 1942年的《意大利民法典》在羅馬法的法典化歷史中是一個重要的里程碑，它不僅是意大利私法的核心，而且還成為其他羅馬法系國家的一種參照系，并且對 1984年的《秘魯民法典》和其他美洲國家的民法典改革方案產(chǎn)生了重要影響。在1942年前施行的1865年《意大利民法典》是在借鑒《法國民法典》的基礎(chǔ)上編纂的，1942年的《意大利民法典》雖然仍帶著許多法國法的痕跡，但在眾多方面有了新的突破，高危險民事責(zé)任即是其中一例。1942年的《意大利民法典》在第2050條對高危險民事責(zé)任作了概括性規(guī)定：“在進(jìn)行危險活動時給他人造成損害，根據(jù)危險的性質(zhì)或運用手段的特征，在未證明已采取全部適當(dāng)措施以避免損害的情況下，行為人要承擔(dān)賠償責(zé)任。”除此之外，該法典還在第 2054條規(guī)定了非軌道車輛的運送責(zé)任。

    3.《葡萄牙民法典》 1966年，葡萄牙也用新的民法典取代了其19世紀(jì)的民法典。1966年《葡萄牙民法典》在第493條第二款對高危險民事責(zé)任作了一般性規(guī)定：“在從事類型上屬于危險活動或因使用的工具而具有危險性的活動中給他人造成損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但其能證明采取了在特定情形下一切必要的安全措施防止此等損害的除外?！逼咸蜒劳瑫r還在其民法典的第503一508條規(guī)定了道路交通事故責(zé)任，在第 509條規(guī)定了因電、氣裝置導(dǎo)致?lián)p害時設(shè)備經(jīng)營者的責(zé)任。

    4.《西班牙民法典》在以民法典方式規(guī)定高危險民事責(zé)任的國家中，西班牙的情況有些特殊?！段靼嘌烂穹ǖ洹吩诘?905-1910條對一些特殊的高度危險物和高度危險活動（如動物、建筑物、機(jī)器、易爆物質(zhì)、樹木及被污染物質(zhì)的貯藏處）作了特別規(guī)定，而沒有規(guī)定關(guān)于高危險民事責(zé)任的一般條款。但是《西班牙民法典》第3條第一款卻為法院進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動留下了廣闊的自由空間，該條規(guī)定：“對條文應(yīng)根據(jù)其語意、同時考察內(nèi)在邏輯、歷史和立法的環(huán)境及其適用的時代的社會現(xiàn)實進(jìn)行解釋，在這一過程中應(yīng)以法律的精神和目的為基礎(chǔ)?！币虼?，西班牙最高法院以“保護(hù)受害人原則”為指導(dǎo)發(fā)展了遠(yuǎn)離過失原則的高危險民事責(zé)任的一般條款，通過司法實現(xiàn)了高危險民事責(zé)任的一般化。

    5、《荷蘭民法典》 1992年的（荷蘭民法典》是新民法典編纂運動的杰出代表，它是建筑在歐洲大陸法基礎(chǔ)上獨具自己風(fēng)格的一部民法典。由于歷史的原因，荷蘭原來的民法典基本上是《法國民法典》的翻版，“絕大多數(shù)的法條規(guī)定均以法國藍(lán)本的逐字翻譯為基礎(chǔ)，” 但“危險責(zé)任在舊民法典中不是沒有規(guī)定，只是局限在雇員致的轉(zhuǎn)承責(zé)任，建筑物倒塌的責(zé)任及輪船和嚴(yán)格限制下的汽車責(zé)任。”  1992年的《荷蘭民法典》對高危險民事責(zé)任重新作了建構(gòu)。該法典在第173條規(guī)定了高危險民事責(zé)任的一般條款：“動產(chǎn)的占有者已知該動產(chǎn)對他人的人身或財產(chǎn)構(gòu)成特別危險，如果達(dá)不到在當(dāng)時特定條件下可能為此等物品設(shè)計的標(biāo)準(zhǔn)，該占有者在危險實際發(fā)生時應(yīng)承擔(dān)責(zé)任?！痹摲ǖ溥€在第177條規(guī)定了礦害責(zé)任和鉆探孔經(jīng)營者的責(zé)任，在第八編《運送法》中規(guī)定了航空事故責(zé)任、輪船事故責(zé)任等高危險民事責(zé)任類型。

    6.《越南民法典》越南也是在民法典中規(guī)定高危險民事責(zé)任的典型國家。1995年的（（越南民法典》是后社會主義國家民法典編纂運動的產(chǎn)物，該法典在相當(dāng)程度上受到1991 年《蘇俄民事立法綱要》和1994年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的影響，在高危險民事責(zé)任立法上也是如此。《越南民法典》在第627條對高危險民事責(zé)任作了規(guī)制，該條共四款，第一款以開放式列舉的方式規(guī)定了高危險民事責(zé)任的適用范圍；第二款規(guī)定了高危險民事責(zé)任的責(zé)任主體；第三款規(guī)定了高危險民事責(zé)任的免責(zé)事由；第四款規(guī)定了在高度危險來源被非法占有、使用時造成損害的責(zé)任承擔(dān)問題。

    7.我國臺灣地區(qū)民法典我國臺灣地區(qū)的侵權(quán)行為法深受德國法的影響，原來的高危險民事責(zé)任系采德國的立法體例，完全由特別法加以規(guī)制。臺灣在世紀(jì)之交修訂民法典時增設(shè)了高危險民事責(zé)任的一般條款。其新修訂的民法典第191條第三款規(guī)定：“經(jīng)營一定事業(yè)或從事其他活動或工作之人，其工作或活動之性質(zhì)或其使用之工具或方法有生損害于他人危險者，對他人之損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，但損害非由于其工作或活動或其使用方式所致或于損害之發(fā)生已盡相當(dāng)之注意者，不在此限?！备鶕?jù)其立法理由書，認(rèn)為工廠排放廢水或廢氣、筒裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠制造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開山開礦、燃放焰火等特別法沒有規(guī)定的高度危險活動造成他人損害時，均應(yīng)依該條承擔(dān)責(zé)任。另外，該法典還在第191條第二款規(guī)定了無軌動力車輛事故責(zé)任。

    產(chǎn)生于19世紀(jì)中期的高危險民事責(zé)任在民法典外徘徊了近一個世紀(jì)的歷程才得以被傳統(tǒng)民法典體系所接納。以民法典方式規(guī)定高危險民事責(zé)任的立法體例自蘇俄開創(chuàng)以來，在經(jīng)歷八十多年的風(fēng)雨后，似乎已成為高危險民事責(zé)任的發(fā)展潮流。造成這一現(xiàn)象的原因，主要有以下幾個方面：

    1.特別立法的立法體例無法因應(yīng)時代的需求

    高危險民事責(zé)任完全由特別法加以規(guī)定的立法體例，雖然對高危險民事責(zé)任依據(jù)各個類型而分別立法，因時制宜，適用時具體明確，不會發(fā)生困難和混淆，但其缺陷也十分明顯。首先，這種立法體例中“各個特別法系應(yīng)個別需要而制定，其發(fā)展前后長達(dá)百年，法律之結(jié)構(gòu)、責(zé)任要件及適用范圍等殊不一致，解釋適用之際，頗滋疑義。” 其次，在這種立法體例下一般認(rèn)為不能從特別法中推導(dǎo)出高危險民事責(zé)任的一般原則，只有特別法規(guī)定的高度危險活動事故才能適用高危險民事責(zé)任規(guī)則，而特別法未規(guī)定的高度危險活動，仍應(yīng)適用一般侵權(quán)行為的規(guī)定，這對于當(dāng)今科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展、新型高度危險活動層出不窮的社會現(xiàn)實來說，無法對無辜的受害人提供充分的救濟(jì)。再次，高危險民事責(zé)任的內(nèi)容并不只限于歸責(zé)原則，它與責(zé)任保險、限額賠償及社會保障等方面也息息相關(guān)，完全采取特別立法的方式，內(nèi)容上難免重復(fù)。最后，由于隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，高度危險活動的類型不斷增多，與此相適應(yīng)，規(guī)制高危險民事責(zé)任的特別法的數(shù)量不斷增加，導(dǎo)致高危險民事責(zé)任體系過于龐大，內(nèi)容特別零亂。由于傳統(tǒng)高危險民事責(zé)任的立法體例存有上述不足而無法因應(yīng)時代的需求，因此，通過系統(tǒng)化的法典嘗試解決社會問題具有長期傳統(tǒng)的大陸法系國家，尋求民法典對高危險民事責(zé)任進(jìn)行規(guī)制以消除傳統(tǒng)立法體例的弊端，滿足現(xiàn)代社會的需求便是順理成章的事情。

    2.現(xiàn)代高度危險活動事故的嚴(yán)重性

    自人類進(jìn)人20世紀(jì)以來，隨著科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步和工業(yè)化的飛速發(fā)展，高度危險活動事故對社會的危害性與日俱增以致已成為現(xiàn)代社會一個嚴(yán)重的社會問題。在嚴(yán)重高度危險活動事故籠罩下的現(xiàn)代工業(yè)社會里，對受害人提供救濟(jì)就顯得尤為迫切且已成為社會正義的主要間題。因為在這種情況下如果受害人得不到賠償，將影響社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?！霸谶@個工業(yè)化、機(jī)械化、車輪機(jī)動化和已出現(xiàn)航空旅行的社會中，僅僅有關(guān)事故數(shù)字，就表明必須修改有過失由法律向受害人提供補救，無過失則由慈善機(jī)關(guān)向受害人提供救濟(jì)的制度。” 因此，在嚴(yán)峻的事故面前，將高危險民事責(zé)任納入民法典體系以保障受害人得到充分的救濟(jì)便成為大陸法系國家自然而然的選擇。

    3.主流哲學(xué)的轉(zhuǎn)向

    19 世紀(jì)末到20世紀(jì)初，隨著資本主義由自由資本主義向壟斷資本主義過渡，主流哲學(xué)也發(fā)生了轉(zhuǎn)向，以孔德為代表的實證哲學(xué)取代了原先盛行的理性哲學(xué)并取得了統(tǒng)治地位。實證哲學(xué)認(rèn)為，“人的認(rèn)識只局限于對現(xiàn)象范圍內(nèi)東西的認(rèn)識，至于造成現(xiàn)象的原因是什么，在現(xiàn)象之后的事物的本質(zhì)是什么，事物的客觀因果律、規(guī)律性是什么都是無法認(rèn)識的。”“真正的實證精神用對現(xiàn)象的不變規(guī)律研究來取代原因，一句話，用研究怎樣來取代如何。”“只有現(xiàn)象是可信的，因為現(xiàn)象是可以感覺得到的，只有感覺得到的東西才是真實的，只有真實的東西才是科學(xué)的?！?將這種哲學(xué)觀運用到侵權(quán)行為法領(lǐng)域，就是研究責(zé)任的承擔(dān)問題，即研究承擔(dān)責(zé)任的主體而不研究為何承擔(dān)責(zé)任，因為在實證哲學(xué)看來，在侵權(quán)行為法中，人的行為、損害結(jié)果是人們能夠感覺到的，是實證的，因而也是科學(xué)的；而過錯則是人的主觀狀態(tài)，是他人難以感覺到的，是無法實證的。所以，侵權(quán)行為法的重心應(yīng)是人的行為和損害后果這些實證因素而非人的主觀心理狀態(tài)這些無法實證的因素，只有擯棄這些不能實證的因素才是研究侵權(quán)行為法的科學(xué)方法。這樣，實證哲學(xué)在否定過錯責(zé)任為侵權(quán)行為法核心的基礎(chǔ)上，為以無過錯責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險民事責(zé)任引入民法典提供了哲學(xué)上的向?qū)А?/p>

P>    4.法學(xué)思潮的改變

    隨著主流哲學(xué)的轉(zhuǎn)向，在20世紀(jì)初，法學(xué)思潮也發(fā)生了改變，以實證哲學(xué)為基礎(chǔ)的社會法學(xué)取代了以理性哲學(xué)為基礎(chǔ)的自然法學(xué)的主導(dǎo)地位。社會法學(xué)的杰出代表龐德從強調(diào)法律的社會作用和效果這一核心思想出發(fā)，認(rèn)為法律是一種“社會工程”或“社會工具”，法律“已從19世紀(jì)的抽象平等過渡到根據(jù)各人負(fù)擔(dān)能力而調(diào)整負(fù)擔(dān)，法律的重點從個人利益轉(zhuǎn)向社會利益，法律的目的就是以最少限度的阻礙和浪費以盡可能地滿足人們的要求，”這反映到侵權(quán)行為法上就是要求實行“無過失的損害賠償責(zé)任，特別是對所使用的人和物對他人所造成的損害也負(fù)賠償責(zé)任”。這樣，伴隨著新法理學(xué)的形成，20世紀(jì)初，法國學(xué)者約瑟朗午提出了侵權(quán)責(zé)任中一個新的學(xué)說，即“風(fēng)險分?jǐn)偂崩碚?。該理論認(rèn)為，事故是在追求利潤過程中產(chǎn)生的，而獲得利潤就應(yīng)當(dāng)對由此造成的所有損害承擔(dān)賠償責(zé)任，而不能只對過錯責(zé)任負(fù)責(zé)，這是因為加害人比受害人處于更有利的地位，他可以將事故造成的損失反映到企業(yè)成本之中，并通過價格機(jī)制予以轉(zhuǎn)移而最終分?jǐn)傇谙M者身上，實現(xiàn)損害賠償?shù)纳鐣?。風(fēng)險分?jǐn)偫碚摰奶岢鼋o高危險民事責(zé)任進(jìn)人傳統(tǒng)民法典體系提供了法理學(xué)上的依據(jù)。

篇4

   

裂為兩個陣營,展開了激烈的爭論,爭論焦點是立即適用還是延遲適用.要求推遲適用博瓦索納德氏民法典的理由是該法典未能充分考慮日本的傳統(tǒng)習(xí)慣和道德.

    1893年,成立了以首相伊藤博文為總裁,西園寺公望為副總裁,直屬內(nèi)閣的法典調(diào)查會,會內(nèi)專門設(shè)立了民法典起草組,專責(zé)修訂博瓦索納德民法典草案,但其基本的工作是起草一部新的法典.該小組決定放棄法國民法典的框架并代之以德國民法典的框架.于是法典被分為5編,前三編即總則,物權(quán)和債權(quán),于1895(明治二十八)年完成;后兩編,即家庭和繼承編完成于1898(明治三十一)年,民法典全體于1898年7月16日生效施行.13

    新民法典究竟與博瓦索納德民法典草案有多大的不同呢 贊成延遲適用博瓦索納德民法典草案的人樂于相信二者有實質(zhì)性的差別.從外觀上看,由于采用的是德國的框架,確實有很大的不同;但是若對內(nèi)容細(xì)加比較結(jié)論就未必了.三位起草者在起草時的確采納了不少德國民法典的方法,但也保留了很多博瓦索納德起草的條款.

    平心而論,新頒日本民法典究竟是依法還是依德并無太大的實際意義,法,德民法典盡管有不少重要的差別但仍是同大于異.最重要的是,二者都是法,德兩國法律人士基于自身文化背景和思維模式,針對各自的社會,歷史以及法律傳統(tǒng)做出深入研究的智慧結(jié)晶.14

    與法,德民法典不同,日本民法典并非植根于自身的社會文化土壤,盡管像有些日本學(xué)者所爭辯的那樣,在其家族法中也保留了一些日本習(xí)慣法的因素,但就整體而言,日本的民法典完全是異域的舶來品,充其量也只是一種比較法的產(chǎn)物.15不難想像,這種異質(zhì)繼受的法典與日本社會的實際必然會懸隔天壤.

    時至今日,日本民法典已經(jīng)度過了它的百年華誕,但是在是否貼合日本的社會實際方面仍然大存疑問.16

    有西方學(xué)者曾指出:"潘德克頓法學(xué)加速了德國法的統(tǒng)一,而且對德國以外的地方產(chǎn)生了極大的影響.它的最高成就就是德國民法典,這同時也敲響了它自己的喪鐘.德國民法典是偉大法律思想的果實而非種子."17然而,日本開創(chuàng)的民法典創(chuàng)制模式則恰恰是要將民法典作為現(xiàn)代化的種子播撒下去,等待其開花結(jié)果.最終,日本的現(xiàn)代化雖然在物質(zhì)文明上結(jié)下了豐碩的果實,但是在精神文明上卻始終未曾扎下深根.

    三,漢江奇跡的背后

    韓國民法典的起草肇始于1947年的南朝鮮時期.其時日本雖已宣布投降,但美國占領(lǐng)下的南朝鮮仍繼續(xù)援用舊有的日據(jù)時代的法令.后來有學(xué)者批評說:"直接援用外國法律,對于一個獨立國家來說是個很不體面的事情.這些法令不僅是用外國語寫成的,而且也不是按照本國國民的意思制定的."1948年8月15日大韓民國政府成立,鑒于日據(jù)時代的法律一統(tǒng)天下的局面,韓國政府急于構(gòu)筑自己的法律體系,尤其是包括民法在內(nèi)的與日常生活和裁判緊密相關(guān)的基本法律.18同年12月15日,民法典草案的起草工作正式展開.19

    由大法院院長金炳魯領(lǐng)銜負(fù)責(zé)民法典起草工作的民法分科委員會,按總則,物權(quán),債權(quán),親族,相續(xù)五編分別選任責(zé)任委員和一般委員分工負(fù)責(zé).1950年6月,朝鮮戰(zhàn)爭爆發(fā),有7位參與民法典起草工作的委員被北朝鮮軍隊挾歸北方,為民法典起草工作準(zhǔn)備的相關(guān)立法資料全部丟失,民法典的起草一度完全中斷.由于人力,物力不足,法典委無法開展工作,民法典的起草工作實際由金炳魯一人承擔(dān).后來法典委即在金炳魯起草的草案基礎(chǔ)上形成了正式草案,于1952年7月4日完工,201958年2月22日正式公布,1960年1月1日起施行.

    新頒布的韓國民法典,與日據(jù)時代的民法一樣,仍然采用潘德克頓式的立法體例,分為總則,物權(quán),債權(quán),親族,相續(xù)5編.

    將韓國民法典與日本民法典做一比較,可以看出,盡管有了一些細(xì)節(jié)上的變化,但從整體上依然帶有脫胎于日本民法典的痕跡,甚至連許多術(shù)語也完全照搬日本的模式.除日本民法典以外,韓國民法典還主要參考了中華民國民法典,民法典等外國民法典.習(xí)慣法上的固有權(quán)利傳貰權(quán)(類似于

便在所謂的"工業(yè)合理化計劃"中遭到強行解散,被并入其它公司或被收購.23

    總之,從1960年代開始的韓國經(jīng)濟(jì)起飛,在數(shù)十年間取得的巨大經(jīng)濟(jì)成就,即所謂的"漢江奇跡",與形式上業(yè)已現(xiàn)代的韓國民法典的并無直接的關(guān)聯(lián).換言之,現(xiàn)代化的韓國民法典并沒有對韓國人民社會生活的現(xiàn)代化產(chǎn)生直接的良性推動,沒有起到有效保障私權(quán)的作用.

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四,當(dāng)前

得形忘意",英國人接受羅馬法則是"得意忘形".從社會公平和正義的發(fā)展這個角度來看,依筆者拙見,或許英國法較之大陸各國更得羅馬法的真?zhèn)?

    馬克思說過,歷史可以出現(xiàn)兩次,"第一次是作為悲劇出現(xiàn),第二次是作為笑劇出現(xiàn)的."30但愿我們這一次制定民法典,不至重蹈悲劇的覆轍,也不至成為一場笑劇. 

篇5

內(nèi)容提要:侵權(quán)行為法立法過程中，將“一般條款”作為規(guī)范模式是對其本意的誤讀，其本身是對諸如誠實信用、公序良俗等民法基本原則的描述。從“一般條款”轉(zhuǎn)向一般條款恰恰代表了侵權(quán)法立法理念的創(chuàng)新，前者意味著規(guī)則中心主義，而后者意味著站在原則的高度去考慮規(guī)則，進(jìn)一步講是以一種哲學(xué)關(guān)照的視角去檢討侵權(quán)立法的進(jìn)路問題。如果過分強調(diào)“一般條款”在立法中的地位，不但無法實現(xiàn)我國侵權(quán)法從古典走向現(xiàn)代，更可能造成侵權(quán)行為法與民法總則之間關(guān)系的倒置。一般條款立法理念的具體實現(xiàn)就是解決誠實信用原則對侵權(quán)法的適用問題，并從思想基礎(chǔ)、規(guī)范構(gòu)成、實踐運用等層面促進(jìn)侵權(quán)法的現(xiàn)代化。

一、“一般條款”在侵權(quán)行為立法中的誤讀

(一)作為規(guī)范模式的“一般條款”。“一般條款”在研究侵權(quán)行為法立法時被提及，主要是表征一種規(guī)范模式。（“規(guī)范模式”一詞乃本文作者在介紹相關(guān)研究成果時采用，主要考慮是，使用“一般條款”這一概念的學(xué)者都實質(zhì)是以其指稱“法律規(guī)范”，同時“一般條款”又不屬于完全意義上的“立法模式”。王澤鑒先生在同種意義上采用“一般概括原則”一詞。拉倫茨等在描述德國侵權(quán)法立法體例時使用“概括條款”。王澤鑒：《侵權(quán)行為法》(第一冊)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第45頁。）即“侵權(quán)行為法一般條款是指在成文侵權(quán)行為法中居于核心地位的、作為一切侵權(quán)請求之基礎(chǔ)的法律規(guī)范?！逼滹@然沒有對“一般條款”作準(zhǔn)確的闡釋，如何認(rèn)定“一般條款”存有異議。有學(xué)者突出“一般條款”的“全”，強調(diào)其“作為一個國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)，在這個條文之外不存在任何民法典條文作為侵權(quán)的請求權(quán)之基礎(chǔ)”。以《法國民法典》為例，“盡管這個一般條款沒有濃縮在一個法律條文之中，但是民法典第1382條至第1384條第1款無疑符合一般條款的基本要求：它們作為一個整體，反映了所有侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為的最重要的要件，而且構(gòu)成了一切侵權(quán)請求的基礎(chǔ)；在此之外不存在任何訴因。在這樣的模式下，無論是律師還是法官判斷一個行為或者‘準(zhǔn)行為’是否構(gòu)成侵權(quán)，或者說受害人是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)，適用這個唯一的標(biāo)準(zhǔn)即可?！庇袑W(xué)者則不強調(diào)“一般條款”的“全”，而提出過錯侵權(quán)的一般條款的問題?！耙话銞l款”的另一標(biāo)志應(yīng)該是賦予受害人請求權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，斯堪的納維亞賠償法如《芬蘭賠償法》第2章第1條第1項、瑞典賠償法第2章第1條（芬蘭賠償法第2章第1條第1項規(guī)定，“無論任何人對他人造成損害，不管是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟(jì)?！比鸬滟r償法第2章第1條規(guī)定，“無論任何人造成人身傷害或者財產(chǎn)上的損失，不論是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟(jì)?！保绻皇菑募雍π袨榈囊暯嵌菑馁r償請求權(quán)的視角來看，其一般性規(guī)定應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是“一般條款”。中國社會科學(xué)院擬定的侵權(quán)行為法立法建議稿亦按照這一思路，對侵權(quán)行為法的“一般條款”作出規(guī)定，“民事主體的人身或財產(chǎn)受到損害的，有權(quán)依據(jù)本編的規(guī)定請求可歸責(zé)的加害人或?qū)p害負(fù)有賠償或其他義務(wù)的人承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

(二)一般條款之本意。研究一般條款問題，首先應(yīng)該明確其概念屬性。法律概念的形成大約有兩方面的途徑，一是被立法確認(rèn)之概念，其通常屬于規(guī)范性概念。（規(guī)范性概念包括價值判斷和當(dāng)為內(nèi)容，如“孩子的幸?！薄ⅰ肮讲昧俊?、“重大事由”。與之相對，描述性概念旨在描寫事實與事實之間的關(guān)系(例如生活事實或法定的事實構(gòu)成)，也可能是總體性描述法律概念與規(guī)范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第90頁。）該概念通常認(rèn)為“只具有‘規(guī)范價值’，而不具有‘?dāng)⑹聝r值’，蓋法律概念之本來的功能在于規(guī)范其所存在之社會的行為，而不在于描寫其所存在之社會?！保▍⒄誏arenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Auf.l1975，S.233，235f.f.轉(zhuǎn)引自黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第46-47頁。）這類概念因“特征之取舍”而表征的內(nèi)涵性要素，與“價值的負(fù)荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素構(gòu)成了概念的核心與生命?！胺筛拍罴热皇菫橹欢ㄖO(shè)計功能被組合或排列在一起，以構(gòu)成一個當(dāng)為的命題，然后借助于其功能之發(fā)揮，將正義體現(xiàn)在人類的共同生活上，那么功能或價值便可以說是賦予法律概念以生命(規(guī)范意義)，并將之連結(jié)在一起的力量?！蹦骋环筛拍顣信c其依存的法律體系相適應(yīng)、與其調(diào)整的社會事實相關(guān)聯(lián)的規(guī)范功能，因而其在不同國家、不同時代會有不盡相同的內(nèi)涵。法律研究過程中，對這類概念進(jìn)行語意分析的重點在于廓清其特定規(guī)范功能所決定的特定內(nèi)涵，否則就會出現(xiàn)使用相同概念卻彼此所指不同的語意學(xué)問題。隨著社會的發(fā)展，依托現(xiàn)代解釋學(xué)方法，這類概念的內(nèi)涵會不斷與時俱進(jìn)。另一類法律概念主要來自于學(xué)理，其產(chǎn)生于學(xué)術(shù)研究被某一研究者首先發(fā)明，后基于廣泛認(rèn)同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。這類概念創(chuàng)造的意義在于較形象地描述一種既存的狀況，如“帝王條款”一詞。這類概念在原創(chuàng)過程中因有所特指，內(nèi)涵被清晰地確定下來。在對其進(jìn)行語意分析時，應(yīng)本于客觀精神去探求原創(chuàng)者之本意，否則會因望文生義而陷入與前一種情況相類似的語言使用困境。這類概念屬于事實描述的范疇，其內(nèi)涵創(chuàng)新能力與立法概念相比較弱，其創(chuàng)新的途徑也不盡相同，主要表現(xiàn)為后來使用者在具體語境中的特殊聲明。

基于對法律概念的大致分類，一般條款主要屬于后者，但因其指代立法概念，故在運用時要注意其特有的規(guī)范功能。首先，一般條款因?qū)儆趯W(xué)理概念而具有描述性。該概念的出處在于，“瑞士民法典以一般性規(guī)定，確立了最抽象的概括規(guī)范———民法原則，如誠實信用、公序良俗等，后世稱之為一般條款?！币话銞l款與“民法原則”并不等同，其是指類似于誠實信用、公序良俗等這樣的民法基本原則，但基本原則中的如主體平等原則不能稱為一般條款。其次，一般條款的內(nèi)涵具有不確定性，但外延具有開放性，且通過其特有的規(guī)范功能得以表征，又具規(guī)范性概念之特征。立法者并沒有為一般條款確定明確的特征，以使法官可據(jù)以進(jìn)行邏輯操作。其只是為法官指出一個方向，要他朝著這個方向去進(jìn)行裁判，至于在這個方向上法官到底可以走多遠(yuǎn)，則讓法官自己去判斷。(P292-293)通過一般條款，“一方面可以約束法官自由裁量的立場，使個案決定具有公正性，另一方面，也可以授予法官創(chuàng)制性解釋法律的權(quán)力，法官于法律適用時有很大的自由裁量甚至修法、創(chuàng)法的余地。”(P34)立法通過一般條款旨在闡明重要的法律價值，有賴于司法得到創(chuàng)造性的落實。一般條款的語意功能從形式上賦予了法官補充規(guī)則的權(quán)力，更為重要的是依靠其特有的道德法律化內(nèi)容，為法官如何補充規(guī)則提供思想性指引。作為一個學(xué)術(shù)性而非立法性概念，在民法領(lǐng)域引致了一個范式轉(zhuǎn)換，即以“原則———規(guī)則”的架構(gòu)統(tǒng)合民事法律制度，對傳統(tǒng)規(guī)則中心主義進(jìn)行深刻的批判，在民事立法與司法之間創(chuàng)設(shè)了新的權(quán)力分配模式。一般條款“采取了其內(nèi)容不可明確為單一意義的‘標(biāo)準(zhǔn)’的形式，這一點區(qū)別于古典私法，尤其是作為其理念型的形式主義，將嚴(yán)格的‘規(guī)則’作為理想。此處所謂‘標(biāo)準(zhǔn)’是直接表現(xiàn)其法律目的的規(guī)范。因此，其意義非經(jīng)在其中體現(xiàn)的目的、社會價值的關(guān)聯(lián)上加以評價的實踐則無法明確。與之相反，所謂‘規(guī)則’是作為要件的事實一經(jīng)認(rèn)定即可機(jī)械地適用的規(guī)范?！?P467)體現(xiàn)這一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出現(xiàn)了基本原則的立法技術(shù)成分，由于通過基本原則在法律運作中引入了人的因素，形成了一種不同于以往的規(guī)則模式的新的法的模式，使法律成為由人操作、調(diào)適的一套規(guī)則體系?！币话銞l款的存在既給予適用者在具體情況下進(jìn)行衡量的機(jī)會和權(quán)力，同時也把法律價值判斷的標(biāo)準(zhǔn)延續(xù)到法律秩序之外。(P89)一般條款能夠?qū)崿F(xiàn)法律與道德的融合，對于消解工具理性在民法領(lǐng)域的負(fù)面影響有巨大價值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上贏得了至高評價，即以旗幟鮮明地鼓勵法官創(chuàng)法為標(biāo)志的20世紀(jì)嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合的法典。

二、從“一般條款”到一般條款：現(xiàn)代侵權(quán)法立法理念的轉(zhuǎn)變

一般條款屬于法律原則層面的問題而非規(guī)范模式，應(yīng)還其本來面目，否則，會致我國侵權(quán)行為立法在錯誤的方向上越走越遠(yuǎn)?！八^侵權(quán)行為法的一般條款是指，在侵權(quán)行為法上起指導(dǎo)作用，可以成為侵權(quán)請求基礎(chǔ)的，并具有彌補成文條款局限性作用的法律規(guī)范。這一概念還原了一般條款的實在面目，一般條款的功能在于解決不斷發(fā)展的現(xiàn)實生活的各種問題，彌補成文法的局限性，而非建構(gòu)體系。”該觀點確定的目標(biāo)可資贊同，但在侵權(quán)法一般條款問題上，筆者堅持首先從檢討侵權(quán)行為法與民法總則關(guān)系入手，為侵權(quán)行為法現(xiàn)代化做好尋根工作。重視從“一般條款”到一般條款的重要意義，及時實現(xiàn)侵權(quán)法立法理念的匡正。

(一)從裁判規(guī)范到行為規(guī)范。以“一般條款”去思考侵權(quán)行為立法，過分強調(diào)其作為請求權(quán)基礎(chǔ)的價值，實質(zhì)是代表著古典侵權(quán)法理念，即作為裁判規(guī)范的侵權(quán)法。其標(biāo)志在于以“侵權(quán)責(zé)任”為核心范疇，以優(yōu)先保護(hù)行為自由為價值基礎(chǔ)；以歸責(zé)為侵權(quán)行為法的中心論題。侵權(quán)法之意旨在于要求裁判之用，（“法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求受規(guī)范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規(guī)范;法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機(jī)關(guān)，以它們?yōu)椴门兄畼?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，則它們便是裁判規(guī)范?！秉S茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第110—111頁。）主要用于規(guī)范法院和原告。（魏德士在評價《德國民法典》第823條第1款時認(rèn)為，該規(guī)范不僅針對公民(行為規(guī)范)，而且針對國家機(jī)關(guān)或法院(裁判規(guī)范)，這樣的規(guī)范要發(fā)揮雙重目的。其指出:任何公民對其違法且有過錯地引起的損害必須承擔(dān)賠償責(zé)任。對受害人而言，它則是一個請求權(quán)規(guī)范，它承諾受害人以損害賠償。對法院而言，它也是對侵權(quán)行為的裁判規(guī)范。只要滿足了法定的事實構(gòu)成，它就命令法院支持對受害的原告人的損害賠償。[德]伯恩·魏德士:《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第63頁。筆者不同意這樣的看法，并不能將針對公民的規(guī)范都視為行為規(guī)范，在行為人與受害人之間要作區(qū)分，侵權(quán)訴訟之啟動始自于受害人，裁判規(guī)范的存在如果不針對受害人是難以想象的。故作為裁判規(guī)范的侵權(quán)法除針對法院外，還應(yīng)該針對受害人。）以一般條款思維去思考侵權(quán)行為立法，直接站在從民法基本原則對侵權(quán)法如何適用的高度，其關(guān)注的核心問題是針對侵權(quán)法所主要調(diào)整的“陌生人”之間的關(guān)系，該在現(xiàn)代社會如何做出回應(yīng)，是一種離開侵權(quán)法去思考侵權(quán)法的思維方式，以此形成的侵權(quán)立法代表著現(xiàn)代侵權(quán)法的范式。其標(biāo)志應(yīng)是以“侵權(quán)行為”和“侵權(quán)責(zé)任”為核心范疇；將“人與人該如何相互對待”以及“因此造成的損害該如何分擔(dān)”關(guān)聯(lián)在一起作為侵權(quán)法面對的中心議題；價值上從偏向確定行為自由的界限轉(zhuǎn)向在“確定行為自由與保護(hù)受害人權(quán)利”之間的協(xié)調(diào)。

(二)侵權(quán)法的中心從立法轉(zhuǎn)向司法。完善“一般條款”的背后是追求侵權(quán)立法的完美，無論從認(rèn)識論還是從系統(tǒng)論上都是非常危險的，追求完美的結(jié)果也是非常可怕的。如果從形式上幾近完美，如前面提到的社科院侵權(quán)法草案中“一般條款”所示的那樣，它就不再是法律規(guī)范，而成為法律上的“怪物”，連直接適用都不能。“毫無疑問，它不能直接適用，因為它本身并不是一個邏輯上完整的法律規(guī)范：本編的規(guī)定是指什么規(guī)定？‘可歸責(zé)’，歸責(zé)原則是什么，過錯還是無過錯？什么情形下適用什么歸責(zé)原則？其他義務(wù)又是什么義務(wù)？總之這一條還需要借助于其他條文才能適用。它概括性是有了，但適用性降低了，所以僅以此條作為一般條款是很可疑的。極端一點說，這是一個空白條款，僅僅勾勒了侵權(quán)法的框架，而無任何實質(zhì)性的內(nèi)容———侵權(quán)法中最核心的歸責(zé)原則在此條中語焉不詳?！笔聦嵣希ㄗh稿中所列“依據(jù)本編規(guī)定”之語意表明，既然本編有規(guī)定，即便沒有此“一般條款”，當(dāng)事人仍可依本編中具體規(guī)定而主張權(quán)利。在受害人實體權(quán)利享有的角度觀之，“一般條款”是否存在并不與實體權(quán)利的多寡相勾連，如果這樣理解，該“一般條款”僅具有了權(quán)利聲明的意義。“一般條款”的理想暗含著立法人的高度自信，易導(dǎo)致侵權(quán)行為法陷入概念法學(xué)的窠臼。試圖在立法中涵蓋所有的“一個國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)”，以實現(xiàn)侵權(quán)行為法的閉合性運行，力圖通過立法者理性的力量預(yù)先確定下所有的人與人相互侵害之類型，即便是在窮盡歸責(zé)原則的意義上，無疑沒有擺脫概念法學(xué)的思維方式，且與一般條款的內(nèi)在品格相差甚遠(yuǎn)?！安淮_定概念和一般條款存在之必要，乃是人類在規(guī)范設(shè)計上的力不從心?！爆F(xiàn)代社會實現(xiàn)了從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會的深刻變革，對安全價值的追求日益強烈，人與人之間相互依賴性增強，侵害形態(tài)及類型高度復(fù)雜。就一般侵權(quán)行為而言，以《法國民法典》為代表的概括性立法體例體現(xiàn)出了高度的社會適應(yīng)性；特殊侵權(quán)行為在現(xiàn)代社會已不再“特殊”，侵權(quán)形態(tài)已非類型化所能涵蓋，故也出現(xiàn)了危險歸責(zé)之普遍化、一般化、原理化之傾向。侵權(quán)行為立法一般性之趨勢并非是為了完全覆蓋，而恰恰是為增加其開放性，以彌補規(guī)范設(shè)計上的力不從心?！扒謾?quán)行為法應(yīng)更多地依賴受個案熏陶的司法而不是服務(wù)于法制系統(tǒng)化的教條。”在立法確保體系開放性的前提下，侵權(quán)行為法的制度成長機(jī)制主要靠司法的供給，如法律解釋、利益衡量等。而立法開放性的保障顯然應(yīng)該依賴于一般條款在侵權(quán)法領(lǐng)域的適用，從形式上賦予司法更大的裁量權(quán)，在內(nèi)容上指引司法在正確的方向上前行。

(三)從技術(shù)性轉(zhuǎn)向倫理性?！耙话銞l款”旨在規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，古典侵權(quán)法表現(xiàn)出突出構(gòu)成要件的特點，其技術(shù)性印記非常明顯。諸構(gòu)成要件的成就也主要是按照技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)予以把握的；損害主要作為事實問題，強調(diào)其現(xiàn)實性；對過錯堅持主觀標(biāo)準(zhǔn)，其“實際上是一種‘對號入座’的判斷方法，即根據(jù)案件的具體情況，來確定行為人的實際心理狀態(tài)?！币蚬P(guān)系的判斷也體現(xiàn)出明顯的技術(shù)性，“當(dāng)20世紀(jì)之交的律師把原因歸于某個或某組行為主體時，他們同樣是在進(jìn)行一種常識所限定的活動。因為任何一項結(jié)果的必要前提都構(gòu)成了一張無限的網(wǎng)絡(luò)，而常識———霍華德·可格里斯把它定義為關(guān)于重復(fù)情形的共享‘思維習(xí)慣’———讓我們可以從中挑選出特定的元素作為原因?！惫诺淝謾?quán)行為法突出規(guī)則的核心地位，事實判斷的真實性與邏輯推演的準(zhǔn)確性是司法的主要追求，“所謂的正義不過表明適用一規(guī)則系統(tǒng)所生的邏輯效應(yīng)而已。”行為人與受害人之間的利益調(diào)整在技術(shù)操作過程中得以實現(xiàn)，侵權(quán)法調(diào)整的結(jié)果造成人際關(guān)系日益緊張和麻木。法因技術(shù)性追求，在確保安定性的同時犧牲了妥當(dāng)性。研究一般條款與侵權(quán)行為法立法的關(guān)系，是以原則與規(guī)則協(xié)調(diào)，而不是單純的規(guī)則視角來考慮問題?！霸瓌t層次的衡量是任何的法學(xué)工作不可缺少的部分。排除了原則層次，就等于拒絕了正義。”“原則的特點是，它不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)著全部社會關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制?！币哉\實信用原則為代表的一般條款乃法律的倫理性原則，“在從事法律規(guī)整時，法倫理性原則是指示方向的標(biāo)準(zhǔn)，依其固有的說服力，其足以‘正當(dāng)化’法律性決定。與基于目的性考量所形成的法技術(shù)性原則不同，其基礎(chǔ)在于其實質(zhì)的正義內(nèi)涵?！币话銞l款“在于使法院能夠適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展及倫理道德價值觀念之變遷而適用法律，以使法律能夠與時俱進(jìn)，實踐其規(guī)范功能?！逼鋵γ穹骋痪唧w部分指導(dǎo)作用愈強，該部分就愈有活力，其調(diào)整的社會關(guān)系就會更為融洽，合同法的實踐就是最好的證明。日本法學(xué)界把合同法誠實信用原則視為認(rèn)識現(xiàn)代合同法長足發(fā)展所帶來的種種新跡象的最為重要的通徑。同時，正是誠實信用原則等一般條款的廣泛采用，緊張僵化的人際關(guān)系得到緩解。（川島博士指出，“在日本的契約上，當(dāng)事人不僅在契約書中不詳細(xì)規(guī)定權(quán)利義務(wù)，并且在契約書中規(guī)定了的權(quán)利義務(wù)也不一定是確定的，只不過定個大概。認(rèn)為發(fā)生糾紛時，屆時經(jīng)過協(xié)商加以具體規(guī)定更好，因此，諸如債務(wù)的履行期日也不認(rèn)為是嚴(yán)格的，一般認(rèn)為‘遲延一兩天也無妨’，對遲延一兩天的債務(wù)人追究責(zé)任的債權(quán)人常常被認(rèn)為是刻薄、死板的人。因此，誠意協(xié)議條款可以說即使未寫入契約書，也當(dāng)然地包含在一切契約之中?！盵日]內(nèi)田貴:《現(xiàn)代契約法的新發(fā)展與一般條款》，胡寶海譯，梁慧星主編:《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126頁。）

(四)從形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義。以“一般條款”的思維去考慮侵權(quán)行為立法，乃集中于比較研究基礎(chǔ)上的立法技術(shù)之提升，仍然是以侵權(quán)法制度完善為目標(biāo)，而沒有從哲學(xué)層面，對近代以降之侵權(quán)行為法的深刻變革予以把握。其核心仍然是以突出行為自由為標(biāo)志，以堅持主體平等性與互換性為基本判斷，實現(xiàn)以個人正義、起點正義為內(nèi)涵的形式正義價值。其目的在于以同一方式對待人，就是同一基本范疇的人都應(yīng)受到同等待遇。所追求的社會效果在于，通過對個人自由的保障促進(jìn)社會發(fā)展，通過對權(quán)利的保障實現(xiàn)對個人的關(guān)照。但現(xiàn)實結(jié)果顯然與理想相差甚遠(yuǎn)，過錯責(zé)任雖促進(jìn)了自由資本主義社會的快速發(fā)展，但卻造成主體間強弱格局的形成。對此該如何去面對，關(guān)涉侵權(quán)法依存的價值基礎(chǔ)可能被顛覆，但是“一般條款”確定的解決路徑仍然在于侵權(quán)法自身，而這顯然需要從哲學(xué)的維度對古典侵權(quán)法所秉持的形式正義價值進(jìn)行批判。一般條款恰是這樣的一種思考進(jìn)路，其意味著從“人如何存在”，而不僅僅是“人如何發(fā)展”的維度去考慮問題。與發(fā)展相比，安全、尊嚴(yán)、新聞自由等其他價值更為重要，現(xiàn)代侵權(quán)法應(yīng)秉持一般條款所蘊涵的時代價值觀，在多元價值沖突中實現(xiàn)價值判斷。與個別人的發(fā)展相比，社會的整體發(fā)展更為重要，“從19世紀(jì)末開始，當(dāng)主要因發(fā)生了只有一部分人富裕的社會變化，從而使得依靠這種思想企圖謀求社會全體的向上發(fā)展成為不可能時，這種思想(私權(quán)神圣)就要加以改變?！爆F(xiàn)代侵權(quán)法要在堅持主體平等基礎(chǔ)上對社會弱者予以傾斜，以實現(xiàn)社會的實質(zhì)正義。侵權(quán)行為立法要對近代以來確立的“主體———客體”的支配性主體存在模式進(jìn)行深刻的批判，以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，在代際之間、主體與客體之間實現(xiàn)和諧發(fā)展，并為司法的妥當(dāng)性實現(xiàn)創(chuàng)造積極條件。

(五)從權(quán)利保護(hù)法到保護(hù)受害人的法?！耙话銞l款”“不是從傳統(tǒng)的角度對侵權(quán)行為的構(gòu)成要件進(jìn)行定義或說明，而是從受害人的權(quán)利角度入手?！睆氖芎θ说臋?quán)利角度入手進(jìn)行立法并不意味著在價值上就偏向了對受害人的保護(hù)，對此不得不察?！皺?quán)利”實質(zhì)上是行為界限的標(biāo)志，近代侵權(quán)法以權(quán)利保護(hù)法自居，其實質(zhì)是疏于受害人之保護(hù)。當(dāng)下侵權(quán)行為法陷入危機(jī)，與其運行模式有著極大關(guān)聯(lián)，諸如社會保險、社會保障制度對侵權(quán)行為法領(lǐng)地的侵襲，權(quán)利的爆炸趨向，人與人之間為權(quán)利主張名義而造成的日益緊張之關(guān)系（武漢大學(xué)溫世揚、廖煥國兩先生認(rèn)為，“德國法上有關(guān)侵權(quán)行為法的危機(jī)，首先肇始于德國法上以民法第823條第1項、第2項及第826條所形成的三大‘一般侵權(quán)行為法規(guī)范’過度強調(diào)對權(quán)利層面的保護(hù)，即對于侵權(quán)行為責(zé)任成立采取嚴(yán)格的要件主義，只有在‘絕對權(quán)利’的侵害結(jié)果發(fā)生的前提下，才能引發(fā)損害賠償責(zé)任，從而導(dǎo)致學(xué)說判例設(shè)法擴(kuò)大所謂‘權(quán)利保護(hù)’范圍，以彈性處理日益多樣化的侵權(quán)行為案件。”，而通過法官判例法形成“一般安全義務(wù)”，以有效解決部分不幸事故的損害賠償問題。“此種突破傳統(tǒng)從‘權(quán)利保護(hù)’面移到‘行為規(guī)范’面的變化，可謂德國侵權(quán)行為法發(fā)展史上重要的一大步，與法國民法第1382條及1383條的一般條款具有異曲同工之妙，對于解決現(xiàn)代侵權(quán)行為法上的困擾有重大意義?！睖厥罁P、廖煥國:《侵權(quán)法中的一般安全注意義務(wù)》，王利明主編:《民法典·侵權(quán)責(zé)任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93頁。）。將“一般條款”作為權(quán)益保障和自由保護(hù)的平衡點，顯然是期望過高且與事實不符。一般條款旨在對人提出更高的行為標(biāo)準(zhǔn)，為行為人設(shè)定相對多的義務(wù)，使其不能僅僅做到“無害于人”而應(yīng)該“以誠待人”，這意味著從過分關(guān)注自我向適度關(guān)心他人轉(zhuǎn)變。目的在于，使行為人更富有容忍美德和合作精神，其行為在理性基礎(chǔ)上更為合理?！案鶕?jù)‘誠實信用’原則，任何一方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎維護(hù)對方的利益、滿足對方的正當(dāng)期待、給對方提供必需的信息———總之，他的行為應(yīng)該是‘忠誠’的?！爆F(xiàn)代侵權(quán)法應(yīng)該以“侵權(quán)行為”為核心范疇，以規(guī)定行為人義務(wù)為規(guī)范形成的切入點，但是其目的卻是更好地實現(xiàn)對受害人權(quán)利的保護(hù)。

三、一般條款在侵權(quán)行為法中的地位

(一)誠實信用原則適用侵權(quán)法的理論基礎(chǔ)。在大陸法系國家，誠實信用原則作為民法的基本原則卻沒有在侵權(quán)行為法領(lǐng)域發(fā)揮作用，其主要原因有三：(1)法典結(jié)構(gòu)中誠實信用原則適用范圍的局限?！斗▏穹ǖ洹分姓\實信用原則只適用于契約的履行；《德國民法典》中誠實信用原則適用于債的履行階段。(2)由于傳統(tǒng)民法領(lǐng)域?qū)λ痉ǖ牟恍湃渭皣?yán)格規(guī)則主義的影響，導(dǎo)致司法實踐中誠實信用原則難以實施。(3)侵權(quán)行為法確立的“無害于人”的行為準(zhǔn)則，以及矯正正義的消極功能，導(dǎo)致侵權(quán)行為法領(lǐng)域既不需要通過誠實信用原則來規(guī)范行為標(biāo)準(zhǔn)，更不能容忍司法的極大自由裁量權(quán)。

現(xiàn)代社會及法律都發(fā)生了深刻的變化，“今日私法學(xué)已由意思趨向于信賴，已由內(nèi)心趨向于外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對人或第三人本位，已由權(quán)利自由之思想傾向于權(quán)利濫用禁止之思想，已由個人本位傾向于社會本位或團(tuán)體本位。在此趨勢之下，誠實信用原則在私法上竟然得到大肆活動的舞臺，固屬理之當(dāng)然?！保ú陶瞒?“私法上誠實信用原則及其運用”，載《民法總則論文選楫》，臺灣地區(qū)版，第844頁。轉(zhuǎn)引自鄭強:《合同法誠實信用原則研究———帝王條款的法理闡釋》，法律出版社2000年版，第57—58頁。）侵權(quán)行為法在處理“人與人該如何相互對待”的問題上，應(yīng)結(jié)合現(xiàn)代人際關(guān)系需要，接受誠實信用原則的規(guī)范，以在侵權(quán)行為法領(lǐng)域形成“原則———規(guī)則”的調(diào)整結(jié)構(gòu)。誠實信用原則適用的可能性從以下兩個方面可以證明：

第一，就侵權(quán)行為法與合同法的關(guān)系觀察，侵權(quán)行為法領(lǐng)域應(yīng)該有誠實信用原則適用的余地。一般認(rèn)為，與侵權(quán)關(guān)系相比，合同關(guān)系對當(dāng)事人的影響更大一些。“可以說侵害特別信賴關(guān)系的債務(wù)不履行的情況比侵權(quán)行為對對方利益的侵害程度高?！币虼耍扒謾?quán)行為法所要求人們應(yīng)做到的注意，是社會一般人能做到的注意，其程度不能太高?！钡珣?yīng)該看到，合同乃具備締約能力的主體經(jīng)過深思熟慮作出之約定，對當(dāng)事人利益及信用之影響甚劇，尚且可以以誠實信用原則來進(jìn)行實際的利益衡量，軟化合同的僵化，避免因一時之思慮不周或者世遷陷入“法鎖”束縛。當(dāng)事人應(yīng)本于誠實信用原則而不能固執(zhí)于先前之約定，為對方當(dāng)事人的具體情況考慮，給予必要忍讓。與合同法相比，侵權(quán)行為法為什么要死守規(guī)則之規(guī)定，以硬性設(shè)定之行為標(biāo)準(zhǔn)去衡量各異的行為類型，無異于削足適履。按照法律舉重以明輕的原則，合同法尚有誠實信用原則適用的余地，為什么侵權(quán)行為法卻不能適用。侵權(quán)行為法注重妥善解決具體糾紛固然重要，但僅對陌生人間關(guān)系進(jìn)行一次性處理的立場顯屬不當(dāng)。侵權(quán)行為法理應(yīng)根據(jù)法律原則的運行機(jī)制，將重點放在沖突性人際關(guān)系之化解，致力于建設(shè)性地對人際關(guān)系進(jìn)行修復(fù)，如在大規(guī)模受害問題上的訴訟與協(xié)議相結(jié)合即是這方面的努力。（“在事后性救濟(jì)的司法對策方面，最值得注意的是訴訟與協(xié)議的配合。受害人根據(jù)判決可得到一定的損害賠償額，但還有一些救濟(jì)內(nèi)容從性質(zhì)上看是不能或不便通過判決解決的，而要采用其他適當(dāng)?shù)木葷?jì)措施或手段。例如，受害人將來的學(xué)費、養(yǎng)育費、醫(yī)療費、生活費、教養(yǎng)費等需要長時期地根據(jù)情況的變化連續(xù)性地給付，這些給付就不宜通過判決予以保證。這種給付的難度來自于其延續(xù)性，并非金額多少的問題。這種連續(xù)性的給付通過加害人與受害人的協(xié)議才可能實現(xiàn)。協(xié)議型(以協(xié)定、協(xié)約的形式)的解決糾紛方式在大規(guī)模受害問題的解決上尤其起著重要作用。”[日]北川善太郎:《關(guān)于最近之未來的法律模型》，梁慧星主編:《民商法論叢》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307頁。）

第二，從民法義務(wù)體系的創(chuàng)設(shè)角度觀察，誠實信用原則乃法定義務(wù)創(chuàng)設(shè)的主要渠道。在合同法領(lǐng)域，從給付義務(wù)、附隨義務(wù)均基于誠實信用原則產(chǎn)生；締約過失責(zé)任也是根據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生。[31](P424)侵權(quán)行為人的義務(wù)乃法定性義務(wù)，恰恰需要從誠實信用原則中得到源動力，以建構(gòu)人與人之間的信賴。英美法系國家，“信賴均是當(dāng)事人之間產(chǎn)生注意義務(wù)的重要根據(jù)，在義務(wù)階段起著至關(guān)重要的作用?！痹诜▏?，“民法學(xué)家認(rèn)為，雖然沒有明確的法律文本的規(guī)定，道德原則亦可能成為過錯的淵源，如基于善意而行為的義務(wù)，不損害他人的義務(wù)，謹(jǐn)慎和深思熟慮的行為義務(wù)等均可成為民事過錯的淵源?！保℅érardLégier，droitcivi，llesobligations，quatorzièmeédition，1993，Dalloz.轉(zhuǎn)引自張民安:《過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第308頁。）希臘的侵權(quán)行為法則把行為的不法性從違反特定法律命令，擴(kuò)張到違背“誠信”標(biāo)準(zhǔn)的行為，其法學(xué)理論更是指出：違反誠信所要求的任何注意義務(wù)的行為都是不法的。我國學(xué)者提出侵權(quán)行為法領(lǐng)域的“一般安全注意義務(wù)”問題，并認(rèn)為一般安全義務(wù)是以誠實信用原則為普遍的理論基礎(chǔ)。

(二)誠實信用原則在侵權(quán)行為法立法上的體現(xiàn)

1、樹立一般條款對侵權(quán)行為法可予適用的思維。一般條款對侵權(quán)行為法之適用，盡管從《民法通則》的立體體系上不存在障礙，但是如《瑞士民法典》一樣明確這一問題卻意義重大。我國民法典制定采取各部分逐步出臺的辦法，這本無可厚非，但各部分的完成順序是否該與民法典內(nèi)部的邏輯關(guān)系相符，否則會在各部分之間產(chǎn)生沖突。侵權(quán)行為法的立法，就存在這一問題?！睹穹ㄍ▌t》中“基本原則”部分制定于1986年，主要不是以市場經(jīng)濟(jì)為背景，存在的一個突出問題是，在民法總則部分沒有現(xiàn)代化的情況下，如何能夠制定一部現(xiàn)代化的侵權(quán)行為法？侵權(quán)行為法的制定根據(jù)是什么？是否向《物權(quán)法》一樣一般性地表述為“根據(jù)憲法，制定本法。”如果這樣，其本身并沒有錯，但是未來民法典的體系該如何實現(xiàn)？基于此，明確一般條款對侵權(quán)行為法的適用，將對侵權(quán)行為法立法及其理念轉(zhuǎn)變都有重大的指導(dǎo)價值。(1)從立法基點上觀察，我國侵權(quán)行為法的出臺是否應(yīng)該在民法總則之后？如果在立法計劃上無法進(jìn)行調(diào)整，那么侵權(quán)行為法立法過程中是否該以對深化現(xiàn)代民法基本原則的研究為前提，對其體系及制度設(shè)計應(yīng)該多從法哲學(xué)的視角予以反思，而不是將問題局限于侵權(quán)行為法本身或債法內(nèi)部。(2)從現(xiàn)代侵權(quán)法理念上，應(yīng)該從明確我國現(xiàn)代社會“人與人該如何相互對待”這一問題入手，擺脫建構(gòu)“一般條款”的立法路徑。(3)從侵權(quán)司法理念角度觀察，我國處于社會轉(zhuǎn)型階段，現(xiàn)實生活中出現(xiàn)許多新的民事侵害問題，司法應(yīng)該按照一般條款的功能對現(xiàn)行立法進(jìn)行補充和創(chuàng)造，而不是動輒認(rèn)為法律沒有規(guī)定，將許多問題不負(fù)責(zé)任地歸入道德領(lǐng)域，進(jìn)而因個別案件而演變?yōu)樯鐣栴}，對此司法恐難辭其咎。(4)從侵權(quán)法文化角度觀察，侵權(quán)法不應(yīng)該游離于現(xiàn)實生活之外，應(yīng)該充分注意我國社會核心價值觀對侵權(quán)法的支撐功能，真正發(fā)揮侵權(quán)法對于形成和諧人際關(guān)系的作用。

2、直接將一般條款規(guī)范化，形成“以誠待人”的行為準(zhǔn)則。侵權(quán)法使用與大陸法系國家相同的“過錯”等核心概念，其實質(zhì)是將“無害于人”的行為標(biāo)準(zhǔn)引入我國。導(dǎo)致侵權(quán)法所設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)低于社會所認(rèn)同的、主要受傳統(tǒng)文化約束的行為標(biāo)準(zhǔn)，從而產(chǎn)生文化與侵權(quán)行為法價值間的沖突。（參見王福友:《侵權(quán)行為法價值論》，吉林大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第125—128頁。主要表現(xiàn)為侵權(quán)行為法的法定行為方式與行為的道德主導(dǎo)約束性之間的沖突;日常習(xí)慣行為方式與侵權(quán)行為法所設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)的差異。）致使侵權(quán)行為法領(lǐng)域出現(xiàn)盲目主張權(quán)利現(xiàn)象，在西方民眾看來很嚴(yán)肅的事情，在我國民眾看來多少有些突兀；原本可以通過傳統(tǒng)文化、習(xí)慣、社區(qū)力量能夠化解的鄰人沖突，經(jīng)過侵權(quán)法的調(diào)整，反致局部問題社會化；原本可以通過說聲“對不起”就可以平撫的人際沖突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于傳統(tǒng)文化的存在，我國侵權(quán)法原本可以直接站在西方現(xiàn)代侵權(quán)法的起點上，但是卻不惜以打亂已存的和諧人際關(guān)系為代價，從傳統(tǒng)侵權(quán)行為法建起。國外的侵權(quán)立法已經(jīng)開始通過私權(quán)社會化、權(quán)利濫用等途徑，創(chuàng)設(shè)了諸如不作為義務(wù)、社會安全注意義務(wù)等，試圖消解傳統(tǒng)侵權(quán)法帶給社會的副作用。而我國侵權(quán)法學(xué)界卻對此不予理睬，在新的立法起點上仍然試圖通過“一般條款”等單純實現(xiàn)微觀制度的完善，以走完侵權(quán)法始自于傳統(tǒng)的發(fā)展輪回。宜將一般條款規(guī)范化，規(guī)定人與人之間應(yīng)該“以誠待人”，以構(gòu)建侵權(quán)行為法應(yīng)該設(shè)定的“義務(wù)群”，落實現(xiàn)代侵權(quán)法擬對社會弱者的關(guān)懷，以適度關(guān)注他人為出發(fā)點規(guī)范人的行為，實現(xiàn)社會和諧發(fā)展。

3、建構(gòu)現(xiàn)代侵權(quán)行為法解釋模式。即便是大陸法系侵權(quán)法也非常注重判例在拓展侵權(quán)法調(diào)整范圍、更好適應(yīng)社會需要方面的作用，并取得許多著例：

(1)法國無生物責(zé)任法則的確定。其依次是通過對“建筑物所有人責(zé)任”(第1386條)的擴(kuò)張解釋或類推適用；對第1384條第1項后段(保管物之行為所生之損害，亦負(fù)賠償責(zé)任)獨立規(guī)范地位的發(fā)現(xiàn)來完成的。

(2)德國侵權(quán)行為法領(lǐng)域“一般人格權(quán)”、“營業(yè)權(quán)”之創(chuàng)設(shè)，乃通過對《德國民法典》第823條關(guān)于“其他權(quán)利”之解釋而實現(xiàn)。

(3)日本侵權(quán)行為法通過“大學(xué)湯案件”，對民法第709條所指的“權(quán)利”范圍進(jìn)行解釋，“拋棄了過去的態(tài)度，作出了即使不能稱為法律上的權(quán)利，但只要有‘法律上應(yīng)該予以保護(hù)的利益’受到侵害，也成立侵權(quán)行為的解釋?！钡痉ǖ倪@些努力主要遵循傳統(tǒng)法律解釋方法，并側(cè)重于體系解釋之運用。一般條款則為侵權(quán)法按照現(xiàn)代解釋學(xué)理論創(chuàng)新解釋成文法提供了前提，其屬于民法解釋，與傳統(tǒng)的民法解釋學(xué)不同。前者是一個經(jīng)由“理解”顯現(xiàn)“存在”的過程，一個“面向?qū)嵺`”的“運用法律來解釋生活世界”的過程；后者是一個單純的釋義的過程，是一個“面向法律”的“運用法律解釋法律”的過程。前者的目標(biāo)是經(jīng)由民法規(guī)范體系的運用，闡釋并籌劃踐行行為可能的民法意蘊，從而實現(xiàn)踐行行為的觀念化、制度化，借以顯現(xiàn)生活世界中的存在，并將其解釋結(jié)論納入民法的調(diào)整體系。后者的目標(biāo)則是通過對法律條文、立法文獻(xiàn)及其附隨情況進(jìn)行解釋，借以探究和釋明法律規(guī)范的法律意旨。為使其規(guī)定能夠不斷滿足調(diào)整社會生活之需要，侵權(quán)法需要不斷地展現(xiàn)其受解釋的命運，即展現(xiàn)一種解釋性的存在方式。近年來，我國社會生活中出現(xiàn)了許多新的侵害類型，直接適用侵權(quán)法恐有困難，在司法不能做出有效應(yīng)對的情況下，許多問題便被歸入道德領(lǐng)域。在一般條款理念的指引下，侵權(quán)法應(yīng)該盡可能地保持開放性，通過其所確立的行為規(guī)范，對這些現(xiàn)實生活中大量存在且又影響較大的案件予以新的解釋。塵肺事件（鄭州市新密市農(nóng)民張海超為證明自己得了職業(yè)病———“塵肺病”，不惜“開胸驗肺”。王建明因沒錢治病死在北京同仁醫(yī)院事件（2005年12月15日年僅37歲的齊齊哈爾市人王建民來京找工作，因無錢治病，死于北京同仁醫(yī)院。事前，120救護(hù)車曾兩次送王到同仁醫(yī)院。同仁醫(yī)院急診主任稱，之前為王檢查其沒有生命危險。但因王沒錢，醫(yī)院不變給患者墊錢，當(dāng)醫(yī)生發(fā)現(xiàn)情況嚴(yán)重時，王已不知去向。王富濤在警察與醫(yī)院都到過現(xiàn)場的情況下醉死街頭事件（2009年6月15日19時18分，38歲的河南籍男子王富濤闖入廣州市站前橫路與陳崗路交界處的治安監(jiān)控攝像頭的視野。他在報刊亭旁面朝馬路坐下，大口大口仰脖喝酒，隨后癱臥在地。接到群眾報警后，站前路派出所巡警20時50分到達(dá)現(xiàn)場。巡警撥打120急救電話后，荔灣區(qū)第二人民醫(yī)院的救護(hù)車趕到。出診醫(yī)生名叫吳毅明。120急救車的出診記錄寫著“醉酒”。在醫(yī)生檢查后，兩名警察將王富濤抬到附近一家鞋店前，有好心人幫他在身下墊了報紙。16日，吳毅明向接班醫(yī)生何漢源介紹了王富濤的情況:“他的生命體征都在正常范圍內(nèi)?！眳且忝鞅硎舅龣z測了王富濤心電、血壓、體溫、呼吸、血氧飽和度等。醫(yī)生再來時他已死亡。、孕婦李麗云因丈夫拒絕簽字致醫(yī)院無法手術(shù)事件（2007年11月21日下午4點左右，孕婦李麗云因難產(chǎn)被肖志軍送進(jìn)北京朝陽醫(yī)院京西分院，肖志軍自稱是孕婦的丈夫。面對生命垂危的孕婦，肖志軍卻拒絕在醫(yī)院剖腹產(chǎn)手術(shù)上面簽字，醫(yī)生與護(hù)士束手無策，在搶救了3個小時后，孕婦因搶救無效死亡。老者將橋上要挾跳橋人推下事件（據(jù)南方都市報報道，2009年5月21日早上7點半左右，一名男子攜帶橫幅標(biāo)語爬上廣州海珠橋，要挾要跳橋。11時50分左右，相關(guān)人員仍繼續(xù)和跳橋者進(jìn)行談判，就在12時許，在一旁圍觀的一名六十來歲的老頭，突然沖到橋上，爬上7米左右的鐵架，將跳橋男子推下，掉到鋪在橋上的軟墊上。等，如果拘泥于傳統(tǒng)侵權(quán)法之具體規(guī)定，均難以直接適用，但這些事件的共性在于，均在一定程度上背離了現(xiàn)代陌生人之間應(yīng)有的信賴?，F(xiàn)代侵權(quán)法所設(shè)行為規(guī)范，為問題在侵權(quán)法框架內(nèi)的解決提供了新的視角。現(xiàn)代侵權(quán)法將因一般條款之適用而更具成長性，不但不會陷入生存危機(jī)，反將承擔(dān)起更大的責(zé)任。

注釋:

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篇6

內(nèi)容提要: 《俄羅斯聯(lián)邦民法典》關(guān)于侵權(quán)損害賠償?shù)闹贫仍O(shè)計具有四大特色：對遭受生命、健康權(quán)損害的受害人給予特殊有利的法律保護(hù)；對遭受健康損害的受害人體現(xiàn)了充分賠償?shù)脑瓌t；在死亡賠償制度設(shè)計中對受供養(yǎng)人利益給予充分保護(hù)；產(chǎn)品缺陷責(zé)任因徹底拋棄發(fā)展中的風(fēng)險抗辯而凸顯立法的公平、人道與合理性。這些對我國侵權(quán)責(zé)任法所具有的啟發(fā)意義在于：我國侵權(quán)損害賠償?shù)闹贫仍O(shè)計應(yīng)旗幟鮮明地體現(xiàn)生命、健康權(quán)保護(hù)具有最高法律價值的理念；對遭受健康權(quán)損害的受害人應(yīng)充分賠償；在受害人死亡時，應(yīng)對受供養(yǎng)人的利益保護(hù)問題予以高度關(guān)注；在產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域應(yīng)徹底拋棄發(fā)展中的風(fēng)險抗辯。

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》關(guān)于侵權(quán)損害賠償制度的具體規(guī)定主要體現(xiàn)在該法典第59章“因損害發(fā)生的債”這一部分，而其他有關(guān)部分也有所散見。通觀《俄羅斯聯(lián)邦民法典》關(guān)于侵權(quán)損害賠償制度的具體規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)不少富有啟發(fā)意義的特色或有益經(jīng)驗，本文擬對其中最值得稱道的四大特色及其對我國侵權(quán)損害賠償制度的啟示或借鑒予以歸納和分析，期望對我國《侵權(quán)責(zé)任法》乃至未來民法典侵權(quán)損害賠償制度的完善有所助益。

一、俄羅斯侵權(quán)損害賠償制度的基本特色

（一）對遭受生命、健康權(quán)損害的受害人給予特殊有利的法律保護(hù)

通觀《俄羅斯聯(lián)邦民法典》關(guān)于侵權(quán)損害賠償制度的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為，其最大的特色在于對生命、健康權(quán)遭受損害的受害人給予特殊有利的法律保護(hù)，主要表現(xiàn)在：

第一，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1073條是關(guān)于不滿14歲的未成年人致人損害的責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定。WWW.133229.CoM根據(jù)該條第一款至第四款第一段的規(guī)定，不滿14歲的未成年人致人損害的，責(zé)任應(yīng)由父母、監(jiān)護(hù)人或其他承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任的教育、醫(yī)療、社會保障（以下簡稱其他監(jiān)管人）等機(jī)構(gòu)依法承擔(dān)，其本人無需承擔(dān)責(zé)任，但該條第四款第二段則作了不同規(guī)定，其具體內(nèi)容是：“如果父母（收養(yǎng)人）、監(jiān)護(hù)人或者本條第三款所列其他公民死亡或者無力賠償對受害人生命或者健康所造成的損害，而致害人已成為完全行為能力人，且具有進(jìn)行賠償?shù)淖銐蜇敭a(chǎn)，則法院斟酌受害人和致害人的財產(chǎn)狀況及其他情況，有權(quán)作出由致害人全部或部分負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任之判決?！盵1]可以看出，在一般情況下，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，不滿14歲的未成年人造成他人損害的，原則上其本人無需承擔(dān)責(zé)任，但如果其行為造成了受害人生命或健康損害的，在其父母、監(jiān)護(hù)人或其他監(jiān)管人無法賠償?shù)那闆r下，該未成年人成年后如有財產(chǎn)，則有義務(wù)承擔(dān)全部或部分賠償責(zé)任。

第二，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1076條是關(guān)于無行為能力的成年人致人損害的責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定的第一款和第二款，無行為能力的成年人造成他人損害的，應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人或負(fù)有監(jiān)管義務(wù)的人依法承擔(dān)責(zé)任，但該條第三款對此作了除外規(guī)定，其具體內(nèi)容是：“如果監(jiān)護(hù)人死亡或無足夠的資金用以賠償對受害人生命或健康所致?lián)p害，而致害人本人有該資金，則法院斟酌受害人和致害人的財產(chǎn)狀況及其他情況，有權(quán)作出由致害人本人全部或部分承擔(dān)賠償責(zé)任的判決?！盵2]顯然，該除外規(guī)定強調(diào)的是應(yīng)該切實保護(hù)遭受生命、健康權(quán)損害的受害人。

第三，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1078條是關(guān)于不能理解自己行為意義的公民致人損害的責(zé)任。其第一款第一項規(guī)定：“具有行為能力的公民或者年滿14歲不滿18歲的未成年人，在不能理解自己行為的意義或者不能控制自己行為的狀態(tài)下致人損害的，不對所造成的損害負(fù)責(zé)。”[3]例如，某一司機(jī)在駕駛汽車時突發(fā)腦溢血造成他人損害即屬此情形。在此情況下，該第一款第一項規(guī)定該司機(jī)不對所造成的損害承擔(dān)責(zé)任，但該條第二款緊接著就是一個除外規(guī)定，其具體內(nèi)容是：“如果受害人的生命或健康受到損害，法院可斟酌受害人和致害人的財產(chǎn)狀況及其他情況，責(zé)成受害人承擔(dān)全部或部分賠償責(zé)任?！盵4]顯然，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》又一次體現(xiàn)了對生命、健康權(quán)受害人予以特殊有利保護(hù)的精神。

第四，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1083條第二款是關(guān)于適用無過錯責(zé)任的情形下如何根據(jù)受害人過錯減免致害人責(zé)任的規(guī)定。其具體內(nèi)容是：“受害人存在重大過失而致害人沒有過錯，在致害人的責(zé)任不以過錯為必要條件時，應(yīng)減少致害人賠償?shù)臄?shù)額或免除賠償損害，但法律有不同規(guī)定的除外。對公民生命或健康造成損害的，不得免除損害賠償?！盵5]根據(jù)該規(guī)定，在適用無過錯責(zé)任的情形，如果受害人存在重大過失，而致害人沒有過錯，在造成受害人財產(chǎn)損害或其他人身損害的情況下，法院應(yīng)根據(jù)實際案情減少或免除致害人的責(zé)任，但在造成受害人生命或健康損害的情況下，法院只能酌情適當(dāng)減輕致害人責(zé)任，而不能免除其責(zé)任，而如果受害人僅有一般過失，則不能減輕致害人的賠償責(zé)任。這也體現(xiàn)了對生命、健康權(quán)遭受損害的受害人給予特殊有利法律保護(hù)的精神。

第五，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1100條是關(guān)于無論致害人有無過錯，均應(yīng)補償受害人精神損害的具體事由的規(guī)定。該條所規(guī)定的第一項事由是：“高度危險來源造成公民生命或健康損害”。[6]從中不難看出，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對公民生命和健康權(quán)的高度關(guān)切。

第六，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第208條是關(guān)于不適用訴訟時效的幾種請求權(quán)的規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，生命、健康權(quán)損害的賠償請求權(quán)不受訴訟時效的限制，受害人可在任何時候提起該訴訟，唯一的限制是如果受害人是在產(chǎn)生損害之日起3年后提起訴訟的，則對其過去發(fā)生的損害之賠償不超過提出訴訟前的3年，而對未來將發(fā)生之損害的索賠，如對未來收入損失、醫(yī)療費、護(hù)理費、殘疾輔助器具費、撫養(yǎng)費等，是沒有任何時間限制的。這也凸顯了立法對生命、健康權(quán)的嚴(yán)格而周密的保護(hù)。

（二）對遭受健康損害的受害人體現(xiàn)了充分賠償?shù)脑瓌t

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對侵權(quán)造成公民健康權(quán)損害的賠償項目、具體計算標(biāo)準(zhǔn)、公民因受害所獲得的津貼或收入是不是應(yīng)該抵扣，對生活費上漲或損害情況惡化等客觀情況發(fā)生變化后如何處理等都有明確具體的規(guī)定。綜觀這些規(guī)定，可以得出結(jié)論，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對公民健康權(quán)損害切實體現(xiàn)了充分賠償?shù)脑瓌t，其例證主要有：

第一，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》規(guī)定的健康損害賠償項目非常豐富。根據(jù)該法典第1084條、第1086條的規(guī)定，公民健康權(quán)受到損害，除可以要求受害人賠償一般熟知的收入損失（已失去的和預(yù)期失去的工資或經(jīng)營收入）、醫(yī)療費、護(hù)理費、營養(yǎng)費、殘疾輔助器具費等外，還可以索賠如下費用：（1）職業(yè)培訓(xùn)費；（2）兼職費；（3）稿費等。

第二，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1085條的規(guī)定，在確定損害賠償數(shù)額時，如果公民因遭受健康損害而領(lǐng)取了政府或其他團(tuán)體、機(jī)構(gòu)等的殘廢津貼、贍養(yǎng)金、補助費等，則這些津貼或費用不計入損害賠償金之內(nèi)，也即不得因此減少致害人的損害賠償數(shù)額。甚至“受害人于健康損害后所領(lǐng)取的工資（收入）也不得計人損害賠償金之內(nèi)”。[7]可見，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，受害人因傷殘所獲得的各種津貼補助，以及雇主不考慮受害人的傷殘情況而依法或自愿給付的工資都不會用來抵扣損害賠償數(shù)額。

第三，在受害人收入損失的計算標(biāo)準(zhǔn)上，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》不僅規(guī)定得十分具體明確，而且總體上是非常“優(yōu)待”受害人的，如該法典第1086條規(guī)定，加害人應(yīng)按照受害人因傷殘或健康損害而減少的勞動能力與以前的月平均工資的百分比賠償受害人的收入損失，而受害人月平均工資是按照其受害之前一年的月平均工資計算的，如受害人之前實際工作不滿一年，則以其實際工作的月平均工資計算。如果受害人在遭受損害時是退職人員或沒有工作的人員，“則根據(jù)本人意愿按其退職前的工資計算或者按當(dāng)?shù)嘏c之技能相當(dāng)?shù)墓ぷ魅藛T的一般報酬數(shù)額計算，但不得少于依法確定的俄羅斯聯(lián)邦整體居民最低生活標(biāo)準(zhǔn)額”。[8]又如，該法典第1086條還規(guī)定，如果受害人在殘廢前或健康受到損害前發(fā)生了能改善自己未來財產(chǎn)狀況的變化，如提升了職務(wù)、從全日制學(xué)校畢業(yè)等，則在確定其月平均工資收入時應(yīng)按其后來可能增加的工資收入標(biāo)準(zhǔn)計算。

第四，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1090條第一款規(guī)定：“喪失部分勞動能力的受害人，如其勞動能力因健康損害而與判決損害賠償時相比嗣后又有降低，有權(quán)隨時請求負(fù)有賠償責(zé)任的人相應(yīng)地增加賠償數(shù)額?！盵9]第1091條規(guī)定：“在生活費提高時，造成生命健康權(quán)損害應(yīng)付給公民的賠償金額，應(yīng)按法定程序依生活費指數(shù)相應(yīng)提高?！盵10]可見，在判決后，如果客觀情況發(fā)生了不利于受害人的變化，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》明確要求法院對原判決數(shù)額予以相應(yīng)調(diào)整，以便保護(hù)受害人利益。

第五，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對遭受健康損害的受害人收入損失的計算并沒有設(shè)定最長期限的限制，結(jié)合其第1092條確立的人身損害賠償原則上應(yīng)該采取按月給付而不是一次性給付的規(guī)定，[11]可以得出結(jié)論，對遭受健康權(quán)損害的受害人的收人損失、護(hù)理費、醫(yī)藥費、殘疾輔助器具費等賠償是伴隨受害人終身的，并且如物價指數(shù)上漲還應(yīng)該相應(yīng)提高。

（三）在死亡賠償制度設(shè)計中對受供養(yǎng)人利益給予充分保護(hù)

在受害人死亡的情況下，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1088條、第1089條、第1091條等對受供養(yǎng)者的利益保護(hù)問題作了全面而合理的規(guī)定，體現(xiàn)了對受供養(yǎng)者利益予以充分保護(hù)的法律意旨，主要體現(xiàn)在如下幾方面：

第一，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》明確而全面地規(guī)定了供養(yǎng)利益損失的請求權(quán)主體。根據(jù)第1088條規(guī)定，可要求供養(yǎng)利益損失的請求權(quán)主體包括：（1）依靠死者供養(yǎng)或在死者生前有權(quán)要求其供養(yǎng)的無勞動能力人；（2）死者死亡后出生的子女；（3）死者的父、母、配偶或其他家庭成員只要其不工作而照管受死者供養(yǎng)的不滿14歲的子女、孫子女、兄弟姐妹，以及雖已滿14歲但因健康原因而需人照管的上述死者的親屬；（4）上述第（3）條所列父、母、配偶或其他家庭成員如在照顧期內(nèi)也喪失勞動能力的，則在照管結(jié)束后也享有供養(yǎng)利益喪失請求權(quán)。

第二，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》明確規(guī)定了供養(yǎng)利益喪失的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)第1089條規(guī)定，各請求權(quán)人的供養(yǎng)利益損失為其可從死亡受害人那里依法可得的各項收入[12]中的應(yīng)得份額。

第三，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》明確而全面地規(guī)定了供養(yǎng)利益喪失的賠償期限。根據(jù)第1088條規(guī)定，供養(yǎng)利益喪失的賠償期限是：（1）對未成年人的賠償，計算至18周歲；（2）對年滿18歲學(xué)生的賠償，計算到其在全日制學(xué)校學(xué)習(xí)畢業(yè)時，但不超過23周歲；（3）對55歲以上的婦女和60歲以上的男子，賠償終身；（4）對殘廢者的賠償為其整個殘廢期間；（5）照管需死者供養(yǎng)的人員的親屬，賠償至被照顧者滿14歲或健康狀況改變時為止。

第四，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1091條明確規(guī)定，在物價上漲導(dǎo)致生活費提高時，對被供養(yǎng)者的供養(yǎng)利益損失費用也應(yīng)該相應(yīng)地增加。可以看出，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對死亡受害人的被供養(yǎng)人的供養(yǎng)利益損失賠償問題是高度重視的，故此對賠償請求權(quán)人、賠償數(shù)額、期限、以及后續(xù)的調(diào)升等都有明確具體規(guī)定，其目的是切實保障受供養(yǎng)人的生存利益不因受害人的死亡而遭受威脅。

（四）產(chǎn)品缺陷責(zé)任因徹底拋棄發(fā)展中的風(fēng)險抗辯而凸顯立法的公平、人道與合理性

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》果斷拋棄了產(chǎn)品缺陷責(zé)任免責(zé)事由中的所謂發(fā)展中的風(fēng)險抗辯，根據(jù)該抗辯事由，如果造成消費者損害的產(chǎn)品缺陷是生產(chǎn)企業(yè)將產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)的缺陷所致，則生產(chǎn)者可以免責(zé)。這一所謂發(fā)展中的風(fēng)險抗辯曾經(jīng)是不少國家或地區(qū)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的“傳統(tǒng)”免責(zé)事由，但《俄羅斯聯(lián)邦民法典》毅然拋棄了這一免責(zé)事由，這體現(xiàn)在該法典第1098條的規(guī)定：“商品的出售者或者制造者、工作或服務(wù)執(zhí)行人，如能證明損害的發(fā)生是因為不可抗力或者消費者違反了商品、工作成果及服務(wù)的使用規(guī)則或保管規(guī)則，可免除賠償責(zé)任?！盵13]可見，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》所確立的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任免責(zé)事由只有兩項，那就是：不可抗力及消費者使用不當(dāng)，從而在抗辯事由中剔除了所謂的發(fā)展中的風(fēng)險抗辯，這樣的立法設(shè)計顯然十分有利于消費者的保護(hù)，也更顯立法的公平與人道。因為，傳統(tǒng)的所謂發(fā)展中的風(fēng)險抗辯將產(chǎn)品投入流通時確實存在，但當(dāng)時的科技手段發(fā)現(xiàn)不了的產(chǎn)品缺陷所造成的損害全部分配給消費者承擔(dān)，這對毫無過錯、又處于弱勢地位的消費者而言，無論如何都是不公平的，尤其當(dāng)產(chǎn)品缺陷造成了人身傷害的時候，傳統(tǒng)的風(fēng)險抗辯規(guī)定更不人道，因而極不合理，故《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對這一抗辯事由斷然拋棄，使得其對產(chǎn)品缺陷責(zé)任免責(zé)事由的設(shè)計更具公平、人道與合理性。

二、俄羅斯侵權(quán)損害賠償制度之啟示

俄羅斯是我國的近鄰，20世紀(jì)末，俄羅斯率先進(jìn)行了市場化改革，同時《俄羅斯聯(lián)邦民法典》又是現(xiàn)今世界上最晚近頒布的民法典之一，其內(nèi)容對正致力于頒布民法典的我國具有很大借鑒意義。筆者認(rèn)為，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》在人身損害賠償制度上的上述四大特色，對我國《侵權(quán)責(zé)任法》乃至未來民法典侵權(quán)損害賠償制度的完善很有啟示和參考意義，主要體現(xiàn)如下：

（一）我國侵權(quán)損害賠償?shù)闹贫仍O(shè)計應(yīng)該旗幟鮮明地體現(xiàn)生命、健康權(quán)保護(hù)具有最高法律價值的理念

眾所周知，現(xiàn)代社會中人享有的權(quán)利是多方面的、豐富的，但在權(quán)利保護(hù)的多元譜系中，自然人生命、健康權(quán)的保護(hù)應(yīng)處在最高的價值層面，這是由生命、健康權(quán)對于人的不言而喻的極端重要性所決定的。而《俄羅斯聯(lián)邦民法典》在損害賠償?shù)闹贫仍O(shè)計中處處體現(xiàn)了對遭受生命、健康權(quán)損害的受害人給予特殊有利的法律保護(hù)的精神。相比較而言，我國的相關(guān)制度設(shè)計卻存在一些令人遺憾的現(xiàn)象，比如：

第一，我國《民法通則》第132條規(guī)定：“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”。其所確立的公平原則是我國侵權(quán)法非常重要的也是獨具特色的一項原則，對糾正過錯責(zé)任原則嚴(yán)格實施下可能造成的對受害人的不公平起到了十分重要的作用，也為我國2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》第24條所繼承，其具體表述是：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失?！钡钊诉z憾的是，無論是《民法通則》還是《侵權(quán)責(zé)任法》都將該原則表述為“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”，這就賦予了法官極大的自由裁量權(quán)，既導(dǎo)致現(xiàn)實生活中一些該得到補償?shù)氖芎θ藳]有得到補償，也導(dǎo)致同樣的案件事實法院的處理結(jié)果大相徑庭從而損及法律的尊嚴(yán)，尤其當(dāng)受害人遭受的是生命、健康權(quán)損害時，上述弊端就會加倍地凸顯出來。故此，筆者認(rèn)為，我國未來制定民法典或完善《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)司法解釋時，至少應(yīng)該對公平原則作這樣完善性的規(guī)定：“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)損失，如受害人遭受的是生命、健康權(quán)損害的，則法院應(yīng)根據(jù)實際情況判定由當(dāng)事人分擔(dān)損失?！比绱瞬拍軌蛘蔑@立法對自然人生命、健康權(quán)保護(hù)的高度關(guān)切。

第二，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的規(guī)定，對適用無過錯責(zé)任的領(lǐng)域，如果致害人確無過錯，但受害人所受損害是生命、健康權(quán)損害而非其他人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)損害的，則即使受害人自身具有一般過失，也不得減輕更不能免除致害人的責(zé)任，即使在受害人存在重大過失的情形，法院也只能酌情適當(dāng)減輕致害人責(zé)任，而不能免除其責(zé)任。這充分體現(xiàn)了立法對生命、健康權(quán)的特殊保護(hù)，但我國立法在這方面尚有不少值得改進(jìn)的空間。如我國《侵權(quán)責(zé)任法》第73條規(guī)定高空、高壓、高速運輸及地下挖掘等活動造成的損害適用無過錯責(zé)任，但根據(jù)該條規(guī)定，只要受害人對損害的發(fā)生具有過失，則不論其過失的大小，也無論受害人損害的性質(zhì)均可以減輕致害人的責(zé)任。再如，《侵權(quán)責(zé)任法》第76條規(guī)定的未經(jīng)許可進(jìn)人高度危險領(lǐng)域的，無論受害人損害的性質(zhì)及過失的大小，致害人均可減輕或不承擔(dān)責(zé)任。而《侵權(quán)責(zé)任法》第78條關(guān)于飼養(yǎng)動物致害責(zé)任的規(guī)定，并沒有區(qū)分財產(chǎn)損害還是生命、健康權(quán)損害，此時致害人均“可以不承擔(dān)責(zé)任或減輕責(zé)任”。[14]這些規(guī)定均體現(xiàn)出立法對生命、健康權(quán)損害與其他損害“一視同仁”的價值理念，忽視了生命、健康權(quán)之于每個自然人不言而喻的極端重要性，這是不可取的，筆者認(rèn)為，該內(nèi)容的修改可直接借鑒《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的相關(guān)規(guī)定。

第三，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的規(guī)定，生命、健康權(quán)損害的賠償請求權(quán)是不受訴訟時效限制的，即受害人對起訴前之損害可在任何時候提出，只是請求賠償?shù)姆秶坏贸^起訴前3年的損害，而如果受害人是針對未來發(fā)生的損害提起訴訟，如對未來收入損失、醫(yī)療費、護(hù)理費、殘疾輔助器具費、撫養(yǎng)費等提起訴訟，則法律未設(shè)任何時間限制，這凸顯了《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對生命、健康權(quán)保護(hù)的高度重視。反觀我國立法，從《民法通則》到《侵權(quán)責(zé)任法》，一直固守生命、健康權(quán)損害賠償僅為1年訴訟時效的規(guī)定，而其他人身權(quán)損害及絕大部分財產(chǎn)權(quán)損害則至少有2年的訴訟時效，如此“本末倒置”地對生命、健康權(quán)損害設(shè)置極短的訴訟時效的做法在世界各國中可謂“獨樹一幟”，令人不解。[15]筆者曾經(jīng)一起精神病患者闖入校園，將一個11歲的初一女孩從六樓拋下的案件。小女孩盡管奇跡般地沒有死亡，但全身已“支離破碎”，前后住院治療達(dá)6年之久，第一年正是受害人治療的最關(guān)鍵時期，但其父母卻不得不疲于奔命往返于治療地北京和訴訟地南昌之間。故我國立法在人身損害賠償?shù)脑V訟時效設(shè)置上亟須重大改變，宜學(xué)習(xí)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的做法，規(guī)定人身損害索賠訴訟原則上不受時效限制，尤其當(dāng)受害人索賠的是關(guān)涉其未來生存利益的生活、醫(yī)療、護(hù)理及被供養(yǎng)人費用等的時候更當(dāng)如此。如果我們無法一下做到這樣的“u型轉(zhuǎn)彎”，至少也應(yīng)該向大部分國家學(xué)習(xí)，延長生命、健康權(quán)賠償?shù)脑V訟時效期間，如在3-10年的范圍選擇一個年限，并且應(yīng)同時規(guī)定法院對受害人有合理理由超過時效的，應(yīng)予延長，且合理理由必須從寬掌握而不是相反。[16]

（二）我國侵權(quán)法沒有完全體現(xiàn)對遭受健康權(quán)損害的受害人予以充分賠償?shù)脑瓌t，應(yīng)予完善

我國2009年通過的《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于人身損害賠償?shù)木唧w規(guī)定是十分簡略的，如有關(guān)健康權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)定僅第16條和第22條有所涉及，而該兩條的規(guī)定又十分原則與粗線條，因此，對健康權(quán)損害的具體賠償仍要依照最高人民法院2003年頒布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。根據(jù)該《解釋》，對照《俄羅斯聯(lián)邦民法典》關(guān)于健康權(quán)損害賠償?shù)木唧w規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)我國相關(guān)規(guī)定在充分賠償受害人的問題上存在較大不足，如沒有規(guī)定受害人可以索賠職業(yè)培訓(xùn)費、兼職費、稿費等損失，也沒有明確規(guī)定受害人因傷害所得的相關(guān)津貼和補助費用不得用以抵扣致害人的賠償費用，更沒有規(guī)定法院最初判定的賠償數(shù)額可以因物價指數(shù)上漲而予以相應(yīng)提高等，而更重要的是下面兩個問題：

第一，對受害人的未來收入損失（即《解釋》第25條所規(guī)定的殘疾賠償金）并非按照受害人受害時的實際收入水平確認(rèn)，而是采用城鄉(xiāng)二元體制，即根據(jù)城鎮(zhèn)與農(nóng)村戶籍的不同，采用不同的計算標(biāo)準(zhǔn)，對城鎮(zhèn)戶籍受害人采用受訴地法院上一年度城鎮(zhèn)居民的人均可支配收入標(biāo)準(zhǔn)計算，對農(nóng)村戶籍的受害人采用受訴地法院上一年度農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)計算，這種不考慮受害人的實際收入水平而按所謂“人均可支配收入標(biāo)準(zhǔn)”或“人均純收入標(biāo)準(zhǔn)”計算未來收入損失的做法，必然導(dǎo)致對相當(dāng)多的受害人的賠償不足問題，尤其是對農(nóng)村戶籍的受害人更是如此。

第二，從《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的規(guī)定我們知道，致害人對健康權(quán)損害的受害人的收入損失、護(hù)理費、殘疾輔助器具費等費用的賠償是沒有最長期限的，也就是致害人有義務(wù)對受害人上述損害予以終身賠償，而我國最高人民法院的《解釋》則對這些費用的賠償設(shè)定了30年的最長賠償年限，[17]這對年齡較小或較年青的受害人而言是很不公平和不人道的，對這種立法態(tài)度，我們只能從兩個角度予以理解：其一，這實際上是從立法上假定了這些受害人最長活不過30年；其二，如果這些受害人可以活過30年，立法對其相關(guān)損害也將不予理睬。而無論哪種理解都不免令人難以接受和心生悲涼！

（三）在受害人死亡時，我國《侵權(quán)責(zé)任法》對受供養(yǎng)人的利益保護(hù)問題關(guān)注不夠，亟須完善

在受害人死亡時，相關(guān)賠償制度的設(shè)計必須高度關(guān)注被供養(yǎng)者（含被撫養(yǎng)、扶養(yǎng)和贍養(yǎng)者）的利益保護(hù)問題，使“生者得養(yǎng)，死者安心”。《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的相關(guān)規(guī)定樹立了這方面的典范，相比較而言，我國立法的相關(guān)規(guī)定存在差距，尤其是2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》對該問題未有任何規(guī)定，故在該法正式實施的第一天，也即2010年6月30日，最高人民法院頒布的《關(guān)于適用＜中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法＞若干問題的通知》中，不得不對該問題作出緊急規(guī)定，其具體內(nèi)容是：“人民法院適用侵權(quán)責(zé)任法審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養(yǎng)人的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第28條的規(guī)定，將被撫養(yǎng)人生活費計人殘疾賠償金或死亡賠償金。”[18]這樣一個簡單的“急救章”，并沒有對被撫養(yǎng)人的生活費的確定提供任何有益的新規(guī)定。[19]筆者只能通過對《解釋》第28條的剖析，并比較《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，發(fā)現(xiàn)我國立法在受害人死亡時對被供養(yǎng)人利益保護(hù)方面的主要不足，并提出完善之策。[20]

第一，我國立法關(guān)于被供養(yǎng)人喪失供養(yǎng)利益損失的數(shù)額確定存在不足。根據(jù)《解釋》第28條的規(guī)定，在有數(shù)個被供養(yǎng)人時，致害人的年賠償總額不超過上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出額或農(nóng)村居民人均年消費支出額。這樣的限額規(guī)定對被供養(yǎng)人是極為不利的，因為既然是人均消費支出額，顯然只能保證一個人的生活所需，在被供養(yǎng)人有兩個甚至更多的時候，這樣的人均消費支出額是無法保證所有被供養(yǎng)人的基本生存所需的，這顯然是不合理的。相形之下，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對此問題的規(guī)定就極具合理性，因其規(guī)定：在有數(shù)個被供養(yǎng)人時，各被供養(yǎng)人的利益損失為其可從死亡受害人依法可得的各項收入中的應(yīng)得份額，可見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對被供養(yǎng)人利益損失所設(shè)定的最高限額是死亡受害人的全部預(yù)期收人損失。這樣的規(guī)定實際上也是非常自然合理的，因為只要我們將殘疾賠償金和死亡賠償金理解為是受害人因侵權(quán)導(dǎo)致的預(yù)期收入損失，就必然應(yīng)該將被供養(yǎng)人的利益損失的最高限額設(shè)定為是受害人的全部預(yù)期收人，而不應(yīng)該是所謂的“人均消費支出額”。當(dāng)然，這并不是說每個案件都應(yīng)該由被供養(yǎng)人獲得死亡受害人的全部預(yù)期收人損失，例如在受供養(yǎng)人較少，而受害人的預(yù)期收人損失又較高的情況下，各供養(yǎng)人只能得到滿足其供養(yǎng)利益所需的那一部分，剩余的可作為死亡受害人的遺產(chǎn)處理。但在受供養(yǎng)人較多的情況下，很可能全部預(yù)期收入損失也即全部死亡賠償金都應(yīng)該作為供養(yǎng)利益損失而分割，在此情況下，死亡受害人應(yīng)無遺產(chǎn)可供其他人繼承。筆者以為，只有如此規(guī)定，才能切實保障死亡受害人被供養(yǎng)人的生存利益。

第二，《解釋》第28條對被供養(yǎng)人的供養(yǎng)利益損失的賠償年限設(shè)定了最長期限，如對無勞動能力的成年人設(shè)定的賠償限額為20年，這實際上是從立法上假定了這些受害人最長活不過20年，或者是即使這些受害人可以活過20年，立法對其相關(guān)損害也將不予理睬。故在此情況下，我國宜學(xué)習(xí)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，明確規(guī)定致害人應(yīng)該賠償被供養(yǎng)人利益終身或直到其改變健康狀況為止。

第三，我國立法沒有像《俄羅斯聯(lián)邦民法典》那樣明確規(guī)定，在物價上漲導(dǎo)致生活費提高時，對被供養(yǎng)者的供養(yǎng)利益損失費用也應(yīng)該相應(yīng)增加，這一點也是我國立法應(yīng)該完善的。

（四）我國立法關(guān)于缺陷產(chǎn)品免責(zé)事由的規(guī)定宜學(xué)習(xí)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，徹底拋棄“發(fā)展中的風(fēng)險抗辯”

發(fā)展中的風(fēng)險抗辯是產(chǎn)品缺陷責(zé)任領(lǐng)域的一項傳統(tǒng)抗辯事由，如英國1987年頒布的《消費者權(quán)益保護(hù)法》即規(guī)定了該抗辯，我國1993年頒布的《產(chǎn)品質(zhì)量法》也規(guī)定了該抗辯，2000年修改該法的時候，該抗辯仍然被保留了下來，具體為修改后的《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條的規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)（以下簡稱他人財產(chǎn)）損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。生產(chǎn)者能夠證明有下列情形之一的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：……（三）將產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在的?！庇捎谶@樣的規(guī)定將生產(chǎn)企業(yè)在發(fā)展中的風(fēng)險與責(zé)任全部推給弱勢的消費者，因此，該抗辯已經(jīng)受到越來越多的批評，如英國有學(xué)者就曾尖銳地指出：英國消費者權(quán)益保護(hù)法將發(fā)展中的風(fēng)險規(guī)定為缺陷產(chǎn)品責(zé)任的抗辯事由，“對消費者極其不公平，是將產(chǎn)品開發(fā)中所遭遇的風(fēng)險和損失轉(zhuǎn)移到了個體的消費者身上”。[21]而在英國的司法實踐中，法官為了減少該抗辯的適用可能給消費者造成的不公平現(xiàn)象，往往采取嚴(yán)格限制該抗辯適用的立場和做法。[22]早在2004年，我國也有學(xué)者對立法確立該抗辯予以了猛烈抨擊，認(rèn)為“根據(jù)該條的規(guī)定，當(dāng)現(xiàn)有科技水平尚不能發(fā)現(xiàn)的缺陷導(dǎo)致了消費者的損害時，作為因生產(chǎn)產(chǎn)品而獲益的企業(yè)、同時也作為損害的制造者的企業(yè)是無需承擔(dān)任何責(zé)任的。在此情況下，弱勢的、受害的消費者將得不到任何賠償與補救，這是多么不公平、不人道、不合理的規(guī)定！”[23]將發(fā)展中的風(fēng)險抗辯作為產(chǎn)品缺陷責(zé)任的免責(zé)事由已經(jīng)遭到越來越多的質(zhì)疑和批判，而《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對該抗辯事由的徹底拋棄，表明了立法者對該抗辯事由所蘊含的對消費者極端不公平、不人道與不合理性的清醒認(rèn)識。我國立法者實際上也開始意識到了這一點，故在2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》中對其作了一定程度的改進(jìn)，具體表現(xiàn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第46條的規(guī)定：“產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷的，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)及時采取警示、召回等補救措施。未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”這一規(guī)定改變了《產(chǎn)品質(zhì)量法》將發(fā)展中的風(fēng)險抗辯作為一項絕對免責(zé)事由的做法，而是將其變更為一項限制性免責(zé)事由。根據(jù)該規(guī)定，那些發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品存在缺陷后未采取補救措施或補救措施不力的經(jīng)營者不能享有該抗辯，而那些在發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品缺陷后采取了積極有力補救措施的經(jīng)營者是可以享有該抗辯的。并且，根據(jù)上述規(guī)定，如受害人的損害是在“發(fā)現(xiàn)存在缺陷前”發(fā)生的，則所有經(jīng)營者仍可以根據(jù)改進(jìn)后的發(fā)展中的風(fēng)險抗辯條款免責(zé)。故此，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第46條的規(guī)定盡管在一定程度上體現(xiàn)了立法者對發(fā)展中的風(fēng)險抗辯的不公平性的認(rèn)識，但這種認(rèn)識是很不徹底的，立法未能做到《俄羅斯聯(lián)邦民法典》那樣徹底拋棄該抗辯，其結(jié)果對許多毫無過錯、處于弱勢地位的受害消費者而言仍然是很不公平、很不合理的，尤其當(dāng)該缺陷產(chǎn)品對消費者的生命、健康權(quán)造成損害時，則更顯不公平、不合理與不人道。故筆者希望我國立法能仿效《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的規(guī)定，在缺陷產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域徹底拋棄發(fā)展中的風(fēng)險抗辯。如果立法不愿“步子邁得太快”，那也至少應(yīng)該規(guī)定：如受害人所受損害為生命、健康權(quán)損害時，即使造成損害的產(chǎn)品缺陷是之前的科技手段所不能發(fā)現(xiàn)的，缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者或經(jīng)營者仍應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。只有這樣，我們的立法才能彰顯公平、合理與人道的光芒。

相較于我國的侵權(quán)損害賠償制度，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》還有其他一些特色，如其明確規(guī)定“合法行為致人損害的，在法律規(guī)定的情形下，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任”，[24]其十分注意當(dāng)事人之間利益的合理平衡，[25]并將國家賠償責(zé)任置于一般侵權(quán)責(zé)任體系之下，[26]對國家機(jī)關(guān)非法限制公民人身自由明確規(guī)定應(yīng)給予精神損害賠償，[27]而且明確規(guī)定了責(zé)任保險與一般侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系[28]等，這些對我國立法而言都是具有很大啟發(fā)和借鑒意義的，但限于篇幅，本文無法一一展開，有興趣的讀者不妨自己去細(xì)細(xì)品味《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，當(dāng)不難自行得出結(jié)論。

注釋:

[1]《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，黃道秀譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第369頁

[2]前引[1]，第370頁。

[3]前引[1]，第370頁。

[4]前引[1]，第370頁。

[5]前引[1]，第372頁。

[6]前引[1]，第377頁。

[7]前引[1]，第372頁。

[8]前引[1]，第373頁。

[9]前引[1]，第375頁。

[10]前引[1]，第375頁。

[11]《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1092條第一款規(guī)定，3年以上的賠償均應(yīng)采用按月給付的方式

[12]這些收入包括死亡受害人依法確定的工資或經(jīng)營等收入損失，以及其在世時領(lǐng)取的贍養(yǎng)金、終生撫養(yǎng)金和其他類似的款項（參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1089條第一款）。

[13]前引[1]，第377頁。

[14]《侵權(quán)責(zé)任法》第81條對動物園動物造成的損害秉持與飼養(yǎng)的動物造成的損害完全不同的立法理念，將之設(shè)計為一般過錯責(zé)任則純屬“匪夷所思”之問題了，故不予置評。

[15]如日本、越南、德國、法國、意大利、荷蘭、巴西、阿根廷等國都是將生命、健康權(quán)損害賠償請求權(quán)的訴訟時效規(guī)定為與其他大部分債權(quán)請求權(quán)一樣，其時效期間也都遠(yuǎn)不止1年，最長的為10年，也有3年、5年的，最短的也有2年，具體為：《日本民法典》第1677條的規(guī)定為10年；《越南民法典》第607條的規(guī)定為2年；《德國民法典》第195條的規(guī)定為3年；《法國民法典》第2270-1條的規(guī)定為10年；《意大利民法典》第2947條的規(guī)定為5年（運輸工具造成的損害為2年）；《荷蘭民法典》第310條的規(guī)定為5年；《巴西民法典》第206條的規(guī)定為3年：《阿根廷民法典》第4037條的規(guī)定為2年。

[16]如英國侵權(quán)法便是采取這樣的做法。參見胡雪梅：《英國侵權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第355-356頁。

[17]參見《解釋》第21條、第25條、第26條、第32條。

[18]參見最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法＞若干問題的通知》第4條。

[19]不僅如此，最高人民法院使用的“計入”一詞使得殘疾賠償金或死亡賠償金的性質(zhì)頓時又模糊起來。因為，根據(jù)該規(guī)定，被撫養(yǎng)人的生活費是“計人”殘疾賠償金或死亡賠償金，而不是說法院在審理案件時應(yīng)在殘疾賠償金或死亡賠償金中明確“劃出”（或“劃定”、“分割出”）被撫養(yǎng)人的生活費。簡言之，如果是在殘疾賠償金或死亡賠償金中“劃出”被撫養(yǎng)人的生活費，則關(guān)于殘疾賠償金或死亡賠償金屬受害人的預(yù)期收人損失的性質(zhì)認(rèn)定是不受影響的，但將被撫養(yǎng)人的生活費“計入”殘疾賠償金或死亡賠償金則使人搞不懂“被計入”后該“兩金”屬于什么性質(zhì)了。故此，筆者只能將最高人民法院的“計入”理解為用詞不當(dāng)，其原意當(dāng)是指筆者所說的“應(yīng)在殘疾賠償金或死亡賠償金中劃出（或“劃定”、“分割出”）被供養(yǎng)人的生活費”。除了“計入”用詞不當(dāng)之外，實際上，這一“急救章”中還有一處用詞不當(dāng)，那就是“被撫養(yǎng)人”應(yīng)該改為“被供養(yǎng)人”。因為就中文文法而言，“撫養(yǎng)”只能涵蓋一種情況，而不能涵蓋“撫養(yǎng)”、“扶養(yǎng)”和“贍養(yǎng)”全部三種情況。當(dāng)然，這一問題是我國法律界普遍存在的，并非最高人民法院相關(guān)行文的專利。故筆者亦希望我國法律界在指稱上述全部三種“養(yǎng)”的情況時能用“供養(yǎng)”一詞。

[20]一般都將殘疾賠償金理解為因傷致殘者的收入損失，而由于傷殘者仍在人世，一般來說可以自行表達(dá)意愿，故使用殘疾賠償金用于其自己的個人生活或供養(yǎng)相關(guān)人員，都可由其自行決定，故《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對侵犯受害人健康權(quán)時受供養(yǎng)人的賠償問題并沒有專門規(guī)定，筆者贊同這種處理方式，故本文也僅聚焦于受害人死亡情況下受供養(yǎng)人利益的保護(hù)問題。

[21]前引[16]，第199頁。

[22]前引[16]，第199-200頁。

[23]胡雪梅：《“過錯”的死亡—中英侵權(quán)法宏觀比較研究及思考》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第317頁。

[24]參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1064條第三款（前引[1]，第367頁）

[25]參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1065條、第1083條、第1092條等。

[26]參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1100條。

篇7

一、從羅馬法及各國民法典看居住權(quán)

居住權(quán)為羅馬法上人役權(quán)的一種，其出現(xiàn)晚于地役權(quán)。包括用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)和奴畜使用權(quán)四種。用益權(quán)（usus fructus）指無償使用收益他人的物而不損壞或變更其物本質(zhì)的權(quán)利。[②]使用權(quán)（usus）指權(quán)利人在個人需要的范圍內(nèi)，對他人的物按其性質(zhì)加以利用的權(quán)利。兩者的區(qū)別在于用益權(quán)包括使用及收益兩種權(quán)能，而使用權(quán)僅是在個人需要的范圍內(nèi)使用他人之物?！肮赎P(guān)于用益權(quán)中收益之規(guī)定，于此不適用之?！褂脵?quán)人不得移轉(zhuǎn)其權(quán)利之全部或一部于第三人?；蛴傻谌诵惺蛊錂?quán)利。則又用益權(quán)與使用權(quán)之區(qū)別也?！盵③]由此可見，使用權(quán)權(quán)利的范圍較用益權(quán)窄。居住權(quán)（habitatio）是指居住他人的房屋的權(quán)利。其產(chǎn)生遠(yuǎn)在其他人役權(quán)產(chǎn)生之前，最初僅作為受遺贈人享受某種利益的事實，在人役權(quán)的規(guī)則形成以后，判例上為了維護(hù)遺囑自由的原則，尊重遺贈人的意志，對舊有習(xí)慣未加改變，造成了居住權(quán)與前述使用權(quán)的差異，具體表現(xiàn)為，居住權(quán)不因使用者不行使或人格變更而消滅并且享受此項利益的人還可以把標(biāo)的物出租[④]故居住權(quán)“即變相之用益權(quán)、使用權(quán)而已。但其范圍，廣于使用權(quán)而狹于用益權(quán)。其終止之原因，亦少于上述兩種物權(quán)，故雖從此蛻化而成。實亦個別之物權(quán)也?！盵⑤]由此可見，在地役權(quán)和人役權(quán)的二元結(jié)構(gòu)體系中，居住權(quán)是層層縮小和受限制的用益權(quán)，是用益權(quán)的下屬概念。

《法國民法典》對于非所有人因居住而使用他人房屋的權(quán)利，基本上承襲了羅馬法。該法典在第578～624條規(guī)定了用益權(quán)，第625～636條規(guī)定了使用權(quán)和居住權(quán)。其中第578條規(guī)定了用益權(quán)的概念：“用益權(quán)是指，如同本人是所有權(quán)人，享用所有屬于他人之物的權(quán)利，但享用人應(yīng)負(fù)責(zé)保管物之本體。” 使用權(quán)（第625～631條）為用益權(quán)的一種，而居住權(quán)則為一種使用權(quán)，并適用使用權(quán)的規(guī)則。因而從性質(zhì)上講，使用權(quán)與居住權(quán)是在效力上減弱了的用益權(quán)。所以，在法國，居住權(quán)被稱為“小使用權(quán)”，使用權(quán)又被稱為“小用益權(quán)”。[⑥]

《德國民法典》在第五章“役權(quán)”中規(guī)定了地役權(quán)、用益權(quán)和限制的人役權(quán)。 “和地役權(quán)相比，限制的人役權(quán)強調(diào)該權(quán)利為某個人利益，即為某一特定的人設(shè)定的役權(quán)，而不是為了土地的利益；和用益權(quán)相比，限制的人役權(quán)具有只能在不動產(chǎn)上設(shè)立，而且只能為某一特定的人設(shè)定的特點。”[⑦]這一權(quán)利的主要形態(tài)為居住權(quán)，即 “將建筑物或建筑物之一部分當(dāng)作住宅予以使用，并具有排除所有權(quán)人之效力”的權(quán)利（民法典第1093條）[⑧]

此外《瑞士民法典》在“用益權(quán)及其他役權(quán)”中規(guī)定了居住權(quán)，并進(jìn)一步說明在“本法無相反規(guī)定時，居住權(quán)適用用益權(quán)的有關(guān)規(guī)定”（第776條第3款）?！兑獯罄穹ǖ洹?、《澳門民法典》均專門規(guī)定了用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)。

縱觀歐陸各國近現(xiàn)代民法典，幾乎都有居住權(quán)的規(guī)定。雖然各國制定民法典時的政治經(jīng)濟(jì)條件和社會、文化背景各不相同，但近現(xiàn)代各國民法典以及它們與羅馬法之間都具有很多共通之處。根據(jù)對羅馬法以及近現(xiàn)代各國立法例的考察，筆者認(rèn)為民法典中的居住權(quán)制度有以下共性：

首先，居住權(quán)在民法典中的體例安排基本一致。在規(guī)定了居住權(quán)的民法典中都首先承認(rèn)地役權(quán)和人役權(quán)的結(jié)構(gòu)劃分，然后將居住權(quán)作為人役權(quán)的一種而規(guī)定在用益權(quán)（或使用權(quán)）之后。在具體的法律適用上，居住權(quán)更是離不開用益權(quán)。如《瑞士民法典》第776條第3款規(guī)定“本法無相反規(guī)定時，居住權(quán)適用用益權(quán)的規(guī)定?！薄栋拈T民法典》第1416條：“規(guī)范用益權(quán)之規(guī)定，如符合使用權(quán)及居住權(quán)之性質(zhì)，則適用于使用權(quán)及居住權(quán)”等等。

其次，居住權(quán)的權(quán)利義務(wù)設(shè)計基本上沿用了羅馬法的規(guī)定。從羅馬法開始居住權(quán)就具有很強的人身依附性，不得轉(zhuǎn)讓、繼承和出租，也不可以就居住權(quán)設(shè)定抵押權(quán)以及其他任何權(quán)利負(fù)擔(dān)，從而導(dǎo)致了居住權(quán)的封閉性和不可流轉(zhuǎn)性。近現(xiàn)代各國關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定基本上沿襲了傳統(tǒng)，但是也意識到了居住權(quán)制度規(guī)定的不足，紛紛尋求解決的途徑。如法國法規(guī)定可以約定設(shè)定權(quán)利義務(wù)，德國法創(chuàng)設(shè)了“繼續(xù)居住權(quán)”等。

最后，自從羅馬法以來居住權(quán)的功能并未發(fā)生根本變化。羅馬法設(shè)立居住權(quán)等人役權(quán)的根本目的在于解決沒有繼承權(quán)而又缺乏勞動能力的特殊群體的生活問題。因為古羅馬時期，只有家長才是民事主體，因此，除可以取得家長權(quán)的兒子外，家屬中的多數(shù)人不能取得家長遺產(chǎn)的所有權(quán)，為使這些需要照顧的人獲得生活保障，羅馬人經(jīng)常以遺囑將某項遺產(chǎn)的使用、收益權(quán)遺贈給他所需要照顧的人，待受照顧的人死亡后，繼承人再恢復(fù)其完全的所有權(quán)。人役權(quán)的這種生活保障功能在的現(xiàn)代民法上仍然沒有多大的改變，主要在供養(yǎng)和撫養(yǎng)以及為自己養(yǎng)老方面發(fā)揮作用，[⑨]但無論怎樣，居住權(quán)都僅與日常和家庭生活有關(guān)，都具有人身性和社會保障性質(zhì)，只是各國表現(xiàn)方式不同而已。

二、西法東漸過程中居住權(quán)衰微的原由

人役權(quán)作為一種所有權(quán)的負(fù)擔(dān)，是對所有權(quán)的重要限制，隨著歷史的發(fā)展，法國、德國、意大利、奧地利和瑞士等國的民法中仍有規(guī)定，而日本民法和我國臺灣地區(qū)民法卻只規(guī)定了地役權(quán)，探究其原由對于我國適當(dāng)做出制度的取舍頗具借鑒意義。1893年日本以《德國民法典》為藍(lán)本而制定了《日本民法典》，沒有規(guī)定用益權(quán)、居住權(quán)等人役權(quán)制度。臺灣地區(qū)民法典雖然以大陸法系各國民法為主要參考，尤其是參照了德國民法、瑞士民法中的制度，也沒有規(guī)定居住權(quán)。鄭玉波先生認(rèn)為《日本民法典》未設(shè)用益權(quán)等人役權(quán)是因為“人役一項該國無此習(xí)慣，且復(fù)有礙于經(jīng)濟(jì)之流通，故僅取地役權(quán)?！盵⑩]然而，對照《法國民法典》、《德國民法典》，并非只有人役權(quán)制度在日本、中國等國家沒有習(xí)慣，屈茂輝認(rèn)為其深層次的原因在于對用益權(quán)功能的認(rèn)識使然。制定《日本民法典》和臺灣地區(qū)民法時，用益權(quán)主要還是養(yǎng)老的功能，其養(yǎng)老之外的其他功能還沒有得到發(fā)展和承認(rèn)，而日本和中國都是實現(xiàn)家庭（家族）養(yǎng)老制度的，加之普遍缺乏家庭成員之間的平等、獨立觀念，故用益權(quán)等人役權(quán)的東漸命運只能是“消失”，不為民法所確認(rèn)。[11]這雖然也有一定道理但日本民法典至今歷經(jīng)了30余次修訂均未提及居住權(quán)，正在修訂中的臺灣地區(qū)民法典也沒有意思要增設(shè)居住權(quán)。[12]即使是上世紀(jì)90年代新制定的越南、俄羅斯等國民法典也沒有規(guī)定居住權(quán)，因而，在西法東漸過程中居住權(quán)的衰微必另有原因。

羅馬法時設(shè)立人役權(quán)是為了照顧某些特定人的利益，旨在解決因嚴(yán)格的市民法而無市民資格的人獲得土地利用的問題，[13]其后，法德等國制定民法典時這種需要雖仍然部分存在，但最主要的原因還是在于這些國家是以羅馬法作為藍(lán)本而制定本國民法典的，在羅馬法直接影響下，必然表現(xiàn)出制度的歷史慣性和強烈的羅馬法情結(jié)。這就使得各國雖然認(rèn)識到了 “用益權(quán)來自于羅馬法，在長期的歷史發(fā)展過程中，其無重大的實質(zhì)性變化，因而不可避免地帶有沉重的歷史負(fù)擔(dān)。作為孕育于一個鄉(xiāng)土、田園社會（農(nóng)業(yè)社會）的制度，用益權(quán)難以適應(yīng)于一個嶄新的工業(yè)的金錢社會?！盵14]也看到了其適用范圍有限等眾多缺陷，[15]但是各國還是毫無例外地規(guī)定了用益權(quán)和適用范圍更為狹窄的居住權(quán)。因此，近現(xiàn)代各國民法典中規(guī)定居住權(quán)更主要的是基于歷史和傳統(tǒng)的原因而非科學(xué)的原因。[16]

當(dāng)日本等東方各國制定民法典的時候，嚴(yán)格市民資格的限制已經(jīng)被打破，封建社會以來的一定家庭成員間的養(yǎng)老育幼義務(wù)也得到了現(xiàn)代法律的認(rèn)可，更為重要的是這些國家都遠(yuǎn)離了羅馬法的直接影響，能夠以理性的態(tài)度來對待居住權(quán)制度的弊端，果斷地拋棄了人役權(quán)和地役權(quán)的劃分，舍棄了居住權(quán)等人役權(quán)的規(guī)定。我國經(jīng)濟(jì)的、歷史的、文化的傳統(tǒng)背景與日本等國相似，是否有必要重新拾起這一古老的、帶有諸多缺陷的居住權(quán)制度，確有商榷之處。

三、我國物權(quán)法中規(guī)定居住權(quán)的必要性

由前所述，居住權(quán)只有在地役權(quán)和人役權(quán)二元結(jié)構(gòu)體系中才能找到自己的準(zhǔn)確定位，而且也只有在人役權(quán)的框架內(nèi)才能系統(tǒng)、合理地構(gòu)建居住權(quán)制度?？v觀各國關(guān)于居住權(quán)的立法例，其居住權(quán)的具體規(guī)范大多需要援用用益權(quán)的規(guī)定，而后者則擁有龐大的規(guī)則體系。比如：《法國民法典》第二卷第三編規(guī)定了用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)，其絕大多數(shù)條款是關(guān)于用益權(quán)的規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹窂牡?030條至1089條用了60個條款的篇幅對用益權(quán)作了規(guī)定。我國物權(quán)法征求意見稿中于第十八章創(chuàng)設(shè)了居住權(quán)，總共只有8個條文。第二百零八條規(guī)定：居住權(quán)人對他人住房以及其他附著物享有占有、使用的權(quán)利。第二百零九條規(guī)定：設(shè)立居住權(quán)，可以根據(jù)遺囑或者遺贈，也可以按照合同約定。根據(jù)物權(quán)法草案討論會上專家的發(fā)言，創(chuàng)設(shè)居住權(quán)主要是為解決三種人的居住問題即父母、離婚后暫未找到居住場所的夫或妻以及保姆。這三類人的居住問題是否必須通過設(shè)定“居住權(quán)”來解決呢？

首先，看一下父母的居住權(quán)。梁慧星教授認(rèn)為德、法民法典最初規(guī)定居住權(quán)是為了解決男女不平等所帶來的養(yǎng)老問題，丈夫死后，妻子沒有繼承權(quán)，財產(chǎn)只能歸子女，為了解決母親的居住問題才創(chuàng)設(shè)了居住權(quán)。到了20世紀(jì)六七十年代，才逐步規(guī)定了男女平等，承認(rèn)了妻子對丈夫的繼承權(quán)，母親對子女的繼承權(quán)，在這種情況下原來的居住權(quán)已失去了實際的意義。而我國很早就確立了男女平等的原則，夫妻之間互有繼承遺產(chǎn)的權(quán)利，父母可以作為第一順序繼承人來繼承子女的遺產(chǎn)。同時，還規(guī)定了子女有贍養(yǎng)父母的義務(wù)，所以在我們的社會中，父母居住不發(fā)生任何的問題。這種觀點確有一定的道理，但是父母居住不發(fā)生任何問題的論斷稍嫌武斷。當(dāng)然，退一步講即使出現(xiàn)了父母居住的問題，在現(xiàn)有的法律框架體系內(nèi)也可以解決。為實現(xiàn)父母養(yǎng)老的功能而保留居住權(quán)的買賣，可以由附條件的房屋買賣或抵押貸款來代替，而通過遺囑或遺贈設(shè)定居住權(quán)可由附條件的遺贈或遺囑所替代，從理論講上它們的效力可能有所不同但結(jié)果可謂殊途同歸。而且，從國外和我國的現(xiàn)狀看，家庭的撫養(yǎng)、養(yǎng)老等問題越來越多地由社會福利、社會保險來完成，另外隨著房屋租賃制度的不斷完善和物權(quán)化，使得上述情形發(fā)生的可能性不斷降低。

其次，離婚后暫未找到居住場所的夫或妻的居住權(quán)問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋》第二十七條中使用了“居住權(quán)”的表述，但筆者認(rèn)為這并不是我們所說的作為人役權(quán)的居住權(quán)。因為在我國現(xiàn)行的物權(quán)法中還沒有確立居住權(quán)制度，這里提到的“居住權(quán)”應(yīng)是另有所指。我國以前實行的是公房制度，房子是公房屬于單位，夫妻雙方在離婚時單位自然不會同意將自己的房子分一半給另一方非本單位的職工。出現(xiàn)了這種情況，實務(wù)中法院通常會判決房屋歸分房的一方，但另一方有權(quán)在原房屋中居住，直至其再婚。這種權(quán)利的性質(zhì)有待研究，有的學(xué)者認(rèn)為“離婚配偶對對方房屋的使用權(quán)，其性質(zhì)亦為一種居住權(quán)”[17]筆者認(rèn)為是沒有根據(jù)的。因為如果另一方再婚了，就不能繼續(xù)在原房屋中居住下去，即使另一方不再婚，分房的單位一般也不會允許其永久的居住，而筆者前所論及的居住權(quán)是一種永久居住的權(quán)利，兩者之間有本質(zhì)的差別。如今，公房制度已被廢止開始逐步推行商品房，只要有錢就可以買到住房，上述“居住權(quán)”產(chǎn)生的歷史條件已不復(fù)存在了。在現(xiàn)實生活中如果出現(xiàn)了離婚時一方住房困難的案例，法院仍然可以按照先前的做法，判決允許沒有房子的一方可以在原房屋內(nèi)繼續(xù)居住直至再婚，沒有必要再創(chuàng)設(shè)居住權(quán)。另外，參照國外的立法例，如《澳門民法典》第1648條規(guī)定：“基于考慮夫妻中每一方之需要、子女之利益及其他應(yīng)予考慮之原因，法院得應(yīng)任何一方之請求而命令將家庭居住之房屋租予該方，而不論此房屋屬雙方共有或?qū)偎絺€人擁有?！边@與《最高人民法院關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋》中因“一方生活困難”而用“居住權(quán)”的方式給予幫助的制度非常相似，據(jù)此有人認(rèn)為我國司法解釋中所說的居住權(quán)指的就是承租權(quán)。[18]實際上我國《最高人民法院關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋》中的規(guī)定與《澳門民法典》上的規(guī)定并不相同?！栋拈T民法典》中對于住房困難的一方賦予了對原住房屋的承租權(quán)，從字面的意思看來要賦予這樣的權(quán)利需要綜合考慮多方面的原因，如離婚各方的需要、子女的利益等等，不僅僅局限于我們國家所規(guī)定要“一方生活困難”。也就是說澳門民法中的規(guī)定是各方利益綜合平衡的結(jié)果，也包含著對住房困難的一方進(jìn)行幫助的意味。而我國的規(guī)定僅限于物質(zhì)幫助的目的，本來一方當(dāng)事人就經(jīng)濟(jì)困難，如果將這種離婚后允許沒有住房的一方居住原住房的權(quán)利比照澳門民法的規(guī)定理解為承租權(quán)于設(shè)定這一規(guī)定的目的不相吻合。筆者認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋》中第二十七條所指的“居住權(quán)”既不是人役權(quán)制度中的居住權(quán)也不是承租權(quán)，僅僅是為離婚后經(jīng)濟(jì)困難的一方進(jìn)行物質(zhì)幫助的一種表現(xiàn)形式。因為無論是租房還是買房都是要花錢的，通過為經(jīng)濟(jì)困難的一方或一時找不到住房的一方解決一定時期的居住問題，一方面，為經(jīng)濟(jì)困難的一方節(jié)省了開支；另一方面，也體現(xiàn)了對弱者進(jìn)行物質(zhì)幫助的立法目的。

再次，是保姆的居住問題。正如梁慧星教授所說中國幅員遼闊，大多數(shù)人口集中在農(nóng)村，但是可以估計在家庭中使用保姆的只占少數(shù)而其中準(zhǔn)備給保姆永久居住權(quán)的恐怕更是少之又少。為了少數(shù)人的利益而在立法中創(chuàng)設(shè)一種新的物權(quán)，創(chuàng)設(shè)一種新的法律制度是完全沒有必要的。雖然如此，法律不能因為只是少數(shù)人的利益而怠于保護(hù)，當(dāng)出現(xiàn)了要給予保姆永久居住的權(quán)利時候，也應(yīng)當(dāng)積極尋求一種兩全其美的方法，既可以保護(hù)繼承人的所有權(quán)，也能夠很好的解決保姆的居住問題。比如通過在繼承人的所有權(quán)上設(shè)定一定的負(fù)擔(dān)就能夠達(dá)到這樣的效果。

由此可見，居住權(quán)的功能可以為其他既有的制度所完成而且本身也并不是實現(xiàn)這些功能的最佳制度選擇。盡管居住權(quán)制度的社會需求并不大，如若法律能為人們多提供一種財產(chǎn)處理方式也是有意義的，但是我們也不得不考慮因此付出的代價。首先，從立法成本上考慮，自羅馬法以來，居住權(quán)便是一種與其他制度相依而生的權(quán)利。[19]就我國現(xiàn)有的法律框架而言，既沒有人役、地役的二元劃分習(xí)慣，也沒有用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)框架體系，居住權(quán)難以假借寥寥數(shù)個條文就架構(gòu)一個詳盡完善的規(guī)范體系，我國的物權(quán)法沒有必要用很大的篇幅詳細(xì)規(guī)定一項適用空間狹小，人們對之冷漠的制度。其次，“人役權(quán)是無償?shù)貙⑺袡?quán)的權(quán)能分屬于兩方，其流弊在于妨礙標(biāo)的物的改良，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，從社會的利益看，這種狀態(tài)不應(yīng)任其永續(xù)?！盵20]居住權(quán)固有的缺陷顯而易見，有的學(xué)者認(rèn)為出于社會保障和養(yǎng)老育幼的需要不得已而放棄這些實益。[21]但物權(quán)法不是社會保障法，更何況這些“需要”在現(xiàn)有的制度規(guī)范內(nèi)可以得到滿足，因而，從社會整體利益考慮，規(guī)定居住權(quán)無疑成本過大。

物權(quán)制度在本質(zhì)上是最具固有法色彩的制度，各國因國家、民族、歷史傳統(tǒng)的差異，其物權(quán)法往往互不相同。[22]因此在居住權(quán)問題上，我們應(yīng)從我國的具體國情出發(fā)做出適當(dāng)?shù)娜∩?，既不盲目照抄法、德等國的民法典，也不因為日本等國沒有規(guī)定而全盤否定。通過對上述問題的分析，筆者傾向于我國的物權(quán)法中不規(guī)定居住權(quán)。

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篇8

【關(guān)鍵詞】不可抗力；宏觀政策變動；情勢變更；履行不能

中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼A文章編號1006-0278（2015）09-125-02

不可抗力作為法定免責(zé)事由，在民法理論上已成定論，且已為世界各國立法所普遍確認(rèn)。我國民事立法對此也有規(guī)定，如《民法通則》第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任?！薄逗贤ā返?17條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。”

不可抗力作為民法上一項公認(rèn)的制度，它的理論基礎(chǔ)促在于下述事實：盡管在現(xiàn)代社會科學(xué)技術(shù)已經(jīng)相當(dāng)發(fā)達(dá)，但是人類對自然和自身的認(rèn)識仍然存在著種種局限，自然災(zāi)害一如既往的威脅著人類的生產(chǎn)和生活；在社會生活中，各種人為現(xiàn)象（如戰(zhàn)爭、罷工等）也妨礙著正常的貿(mào)易交往，使許多合同不能履行。如果說天災(zāi)是人類認(rèn)識自然的能力的局限的結(jié)果，那么人禍則是人類認(rèn)識自身的能力的局限的結(jié)果。所以從這個意義上講，不可抗力制度的設(shè)計就是人類在尊重客觀實際的情況下，運用法律手段合理分配自然風(fēng)險和社會風(fēng)險的公共理性的體現(xiàn)。①在法律上，確立不可抗力制度有著重要的意義：一方面，有利于保護(hù)無過錯當(dāng)事人的利益，維護(hù)過錯原則作為民事責(zé)任制度中基本歸責(zé)原則，體現(xiàn)民法的意思自治理念。另一方面，可以促使人們在從事交易時，充分預(yù)測未來可能發(fā)生的風(fēng)險，并在風(fēng)險發(fā)生后合理地解決風(fēng)險的分擔(dān)問題，從而達(dá)到合理規(guī)避風(fēng)險、鼓勵交易的目的。

不可抗力作為法律上必不可少的制度，它有著悠久的歷史傳統(tǒng)，不可抗力是一步步發(fā)展到現(xiàn)在的。從西方法制史來看，不可抗力制度肇始于羅馬法。羅馬法將因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而發(fā)生損害的情形稱為，如自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭、交通阻斷、法令改廢等。分為輕微和不可抗力兩種，不可抗力是指行為人通常不能預(yù)見或雖能預(yù)見但無法抗拒的外部事實，如地震、海嘯、海盜、敵人入侵等，若因此而發(fā)生債務(wù)人給付不能的后果，債務(wù)人可以據(jù)此免責(zé)。②羅馬法的這一制度為大陸法系各國民商事立法所承繼，如《法國民法典》第1148條規(guī)定：“如債務(wù)人系由于不可抗力或而不履行其給付或作為的債務(wù)，或違反約定從事禁止的行為時，不發(fā)生損害賠償責(zé)任”，③《德國民法典》雖未直接規(guī)定不可抗力作為免責(zé)事由，卻也在其民法典第285條規(guī)定“因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由致未給付的，債務(wù)人不負(fù)遲延責(zé)任”。④英美法曾長期不承認(rèn)不可抗力作為免責(zé)事由的法律地位，而堅守絕對責(zé)任原則，⑤但由于這種認(rèn)識不符合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實際情況，在近現(xiàn)生了重大調(diào)整，英美契約法所確立的合同落空（或合同挫折）制度事實上已將不可抗力包括在內(nèi)。

我國現(xiàn)行法中對不可抗力制度的規(guī)定主要規(guī)定在《民法通則》和《中華人民共和國合同法》中，《中華人民共和國民法通則》第153條規(guī)定：“不可抗力是指當(dāng)事人不能預(yù)見，不能避免并不能克服的客觀現(xiàn)象?！薄逗贤ā穼Σ豢煽沽Φ亩x沿用了《民法通則》的表述，其第117條第2款規(guī)定：“本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！钡?，我國現(xiàn)行的這兩件基本的法律對不可抗力制度的規(guī)定，只是原則性的，概括性的規(guī)定，并沒有更進(jìn)一步的具體的規(guī)定，把對不可抗力的認(rèn)定完全交給了司法實踐，但是在實踐中，各個法院對不可抗力制度的認(rèn)定是不同的，在理論界，對于不可抗力的范圍，不可抗力和情勢變更、意外事件的關(guān)系也達(dá)不成共識。

但在我國1985年頒布的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》中，對不可抗力制度卻有著明確而具體的規(guī)定，可以為今天的法律所借鑒，在這項法律中，立法者第一次對不可抗力的概念、效力做出了規(guī)定，該法第24條第3款規(guī)定：“不可抗力是當(dāng)事人在訂立合同時不能預(yù)見，對其發(fā)生和后果不能避免并不能克服的事件?！?；第2款規(guī)定：“當(dāng)事人因不可抗力事件不能履行合同的全部或部分義務(wù)的，免除其全部或部分責(zé)任”。更有意義的是，該條規(guī)定不可抗力的范圍可以由當(dāng)事人在合同中加以約定（原文為：“不可抗力事件的范圍，可以在合同中約定”），從而確立了不可抗力的范圍由法定范圍和約定范圍兩部分組成的模式。⑥《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》這一立法表述的價值在于：一方面，它規(guī)定不可抗力以其具有“不能預(yù)見，對其發(fā)生和后果不能避免并不能克服”的特征而區(qū)別于其他事件，在一定程度上確立了不可抗力的范圍。另一方面，鑒于世界各國對不可抗力范圍認(rèn)識不一，為有利于對外開放促進(jìn)對外交往和減少涉外糾紛，允許當(dāng)事人在合同中約定不可抗力的范圍。這是一種靈活的立法選擇。雖然隨著新的《中華人民共和國合同法》的頒布，原來的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的規(guī)定已經(jīng)不能再適用，但是其中一些好的規(guī)定，仍然可以作為法律解釋、法律適用甚至是法律制定中的參考。

由以上的描述可知，合同法第117條第2款規(guī)定的不可抗力，雖然原則性很強，但并未明確它包含的范圍。而在社會實踐中不可抗力涉及面很廣泛。綜觀沿襲羅馬法關(guān)于不可抗力規(guī)定的各國民法，對不可抗力的范圍界定均沒有規(guī)定，且各國對這個問題的理解也不相同，現(xiàn)在一般是將不可抗力分為自然事件和社會事件兩類。民法理論和現(xiàn)行辭書中對自然事件的范圍爭議很小，共識較多，如水災(zāi)、早災(zāi)、蟲災(zāi)、地震、洪水、火山爆發(fā)、海風(fēng)浪等。

比較復(fù)雜的問題是社會事件的范圍。不可抗力中的社會事件范圍也表較廣泛，目前形成共識的有：政府更迭、戰(zhàn)爭（全局、局部）、軍事行動、動亂等。但各國直到現(xiàn)在對社會事件范圍的理解還是未能統(tǒng)一，爭議很大。比較突出的事情是，各國對罷工、反傾銷、政府行為等的認(rèn)定還是不一致。譬如，法國把“失業(yè)”視為特殊的不可抗力。⑦”有關(guān)案例將雇員長期的和嚴(yán)重的疾病認(rèn)為是不可抗力”。在國際上，一般認(rèn)為政府行為不是不可抗力，而美國各州的合同法和“統(tǒng)一商法典”規(guī)定政府行為是不可抗力。⑧

我國對不可抗力所包含的社會事件的具體認(rèn)識也不統(tǒng)一，特別是對政府行為分歧大：有的認(rèn)為：因政策的變動，導(dǎo)致合同不履行或不能完全履行，不能歸結(jié)為不可抗力，如國家宏觀調(diào)控等。⑨但是，因為我國是社會主義市場經(jīng)濟(jì)，是在社會主義國家政府調(diào)控下的市場經(jīng)濟(jì)。受我國傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，再加上我國剛剛在建立起市場經(jīng)濟(jì)體制，我國的國內(nèi)大市場還沒有真正的完成，我國的市場還很不成熟，很不完善。因此，政府行為、宏觀調(diào)控將在我國長期存在。我國的《合同法》中未明確規(guī)定政府行為是不可抗力。但在實際上由政府行為造成的違約，作為當(dāng)事人是無法抗拒的。如果不將政府行為納人不可抗力不符合《合同法》的立法本意。再加上我國新的合同法未采納原草案第三稿和征求意見稿所提出的情勢變更原則，有學(xué)者指出情勢變更原則屬于司法變更的范疇，強調(diào)的是實質(zhì)理性，與大陸法系追求的形式理性有明顯區(qū)別，也就是說，情勢變更原則很難融入大陸法系民法典傳統(tǒng)的邏輯體系之中，在民法典中并無合適的位置。⑩正因為如此，在我國擴(kuò)大不可抗力的解釋，使不可抗力的范圍包括政府行為、宏觀調(diào)控行為，應(yīng)該并且是正當(dāng)?shù)?。在司法實踐中，法院認(rèn)定政府行為是不可抗力也有實例，如金源房地產(chǎn)開發(fā)公司與某研究所聯(lián)合建房合同糾紛中，法院認(rèn)可雙方約定不可抗力與政府行為具有同一性質(zhì)，即把政府行為列為不可抗力。

綜上所述，雖然我國合同法中對不可抗力只有原則性的規(guī)定，并沒有明確的規(guī)定它的外延的范圍究竟有哪些。但是通過對我國合同法的整體結(jié)構(gòu)的分析，應(yīng)該擴(kuò)大對合同法中不可抗力條款的解釋。通過分析于1985年頒布的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的規(guī)定，可見當(dāng)時除了規(guī)定了法定不可抗力條款，而且規(guī)定“不可抗力事件的范圍，可以在合同中約定”。從而也在客觀上擴(kuò)大了不可抗力的適用范圍。通過比較國外的法律，美國各州的合同法和“統(tǒng)一商法典”也規(guī)定了政府行為屬于不可抗力的一種。在我國法院的司法實踐過程中，政府行為、宏觀調(diào)控政策作為不可抗力也得到了案例的支持?？梢妼⒄暮暧^政策作為不可抗力的一種，是說得通的也是應(yīng)當(dāng)這樣解釋的。政府的宏觀調(diào)控政策，也完全符合我國合同法對不可抗力內(nèi)涵所做得界定，政府的宏觀調(diào)控政策對當(dāng)事人來說在絕大多數(shù)情況確實是不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。所以筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將宏觀政策的變動作為我國不可抗力的一種情況，以達(dá)到對當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)。

注釋：

①劉凱湘，張海峽.論不可抗力[J].法學(xué)研究，2000（6）.

②周.羅馬法原論（下冊）[M].商務(wù)印書館，2006：649.

③李浩培，吳傳頤，孫鳴崗，譯.拿破侖法典[M].商務(wù)印書館，1996：154.

④鄭沖，賈紅梅，譯.德國民法典[M].法律出版社，1999.

⑤英美合同法與侵權(quán)行為法的理論少有研究不可抗力制度的，其制定法與判例法中也極少有此方面的規(guī)定或先例。筆者曾查閱有關(guān)這方面的論述，如臺灣東吳大學(xué)楊楨教授所著《英美契約法》（北京大學(xué)出版社2000年版）、北京大學(xué)徐愛國教授所著《英美侵權(quán)行為法》（北京大學(xué)出版社1999年版）、中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)王軍先生所著《英美合同法判例選評》（中國政法大學(xué)出版社1995年版）、北京商學(xué)院李仁玉教授所著《比較侵權(quán)法》（北京大學(xué)出版社1996年版，均無不可抗力制度的論述，僅在沈達(dá)明先生的《英美合同法引論》（對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社1993年版）的“合同挫折原則”一章中有少量的論述。

⑥祝聰.論不可抗力[J].法學(xué)評論，2001（4）.

⑦尹田.法國合同責(zé)任的理論與實踐[A].民商法論叢（第三卷）[C].法律出版社，1995：245.

⑧徐士英.對經(jīng)濟(jì)合同法律不可抗力條款的幾點建議[J].中外法學(xué)，1993（5）.

⑨張宇民，王列勝.最新合同糾紛防范與處理實務(wù)全書[M].中國物價出版社，2009：124.

篇9

關(guān)鍵詞人格權(quán) 一般人格權(quán) 人格權(quán)權(quán)利化

一、《德國民法典》:否認(rèn)人格權(quán)的權(quán)利化

在德國民法典制定前夕，德國學(xué)者曾就是否規(guī)定人格權(quán)的內(nèi)容出現(xiàn)過分歧。德國歷史法學(xué)派的代表人物薩維尼認(rèn)為，人無法就自己的精神利益享有所有權(quán)，并且也無法占有自己的身體和肢體，而權(quán)利是人支配物的關(guān)系，不是人支配人的關(guān)系，所以無法規(guī)定人格權(quán)。由于薩維尼的觀點占據(jù)了19世紀(jì)歐洲大陸的主流，因此我們看到，雖然《德國民法典》的立法者承認(rèn)應(yīng)該對人格進(jìn)行保護(hù)，但《德國民法典》卻沒有承認(rèn)人格權(quán)。雖然在《德國民法典》的自然人部分對姓名權(quán)予以直接肯定，將生命、身體、健康和自由等人格利益納入了侵權(quán)法的保護(hù)范圍，但總體看來，人格權(quán)在當(dāng)時并非權(quán)利的一種。德國學(xué)術(shù)界也通常將人格權(quán)作為權(quán)利主體的必要屬性，而不從權(quán)利的角度來看待人格權(quán)。盡管“第823條第1款還列舉了四種在受到侵犯時就同權(quán)利立于同等地位的‘生活權(quán)益’，即是生命、身體、健康和自由……這樣并不是說，有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權(quán)利，并把這種權(quán)利與法律承認(rèn)的人格權(quán)并列。”也就是說，這里保護(hù)的生命、身體、健康和自由等生活權(quán)益僅是人格利益的表現(xiàn)，而人格利益作為人格權(quán)的客體，是人格權(quán)所指向的標(biāo)的，對人格利益的保護(hù)，并不意味著人格權(quán)得到了法律的確認(rèn)。

具體說來，《德國民法典》不將人格權(quán)作為一種獨立的權(quán)利制度予以承認(rèn)是有多方面的原因的。

首先，立法者認(rèn)為“不可能承認(rèn)一項‘對自身的原始權(quán)利’”，否則會得出一項自殺權(quán)的結(jié)論。薩維尼認(rèn)為，一個自然人不能單獨支配其自身及其外在的和內(nèi)在的諸部分?！爸荒芡ㄟ^具體的保護(hù)性條款(行為不法)而不能通過某項絕對的權(quán)利，來保護(hù)人格的‘原始權(quán)利’”，這樣，深受歷史法學(xué)派觀點影響的《德國民法典》也就失去了對人格權(quán)的關(guān)心，并否認(rèn)生命、身體、健康、自由等人格價值的權(quán)利屬性。

其次，人格權(quán)的內(nèi)容和范圍難以明確的確定。立法者們認(rèn)為，“一項一般的人格權(quán)與現(xiàn)行民法不相容。僅僅存在為特別的法律所規(guī)定的人格權(quán)，如姓名權(quán)、商標(biāo)權(quán)、肖像權(quán)、著作權(quán)中的人身權(quán)部分”，“應(yīng)受保護(hù)的人格領(lǐng)域在內(nèi)容和范圍上具有‘不確定性和模糊性’”，因此，可以看到《德國民法典》并沒有普遍承認(rèn)人格權(quán)，而是對人格利益采取限定保護(hù)原則，認(rèn)為因內(nèi)容的模糊性與不確定性，沒有必要承認(rèn)人格權(quán)的法定化。

最后，我們看到，《德國民法典》制定時，德國正處于自由資本主義向壟斷資本主義過渡的時期，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促使人們更加重視金錢和財產(chǎn)，反映在法律上就是，“在德國民法中，人被縮限為‘民事權(quán)利主體’，而作為民法的總則在很大程度上是財產(chǎn)法律規(guī)則的抽象:作為德國民法總則中的核心概念的民事法律行為更多的是關(guān)于財產(chǎn)法交易的規(guī)則，而、時效的規(guī)定也無不是圍繞財產(chǎn)法規(guī)則進(jìn)行的?！币虼?，在德國民法上，人主要是作為財產(chǎn)交易的主體而存在，人格權(quán)沒有得到法律的承認(rèn)與尊重。

二、司法判例:確認(rèn)一般人格權(quán)

正如前文所述，在一般人格權(quán)由司法判例確認(rèn)之前，德國民法并不將人格權(quán)作為一項獨立的權(quán)利制度予以承認(rèn)，僅在有限的范圍內(nèi)承認(rèn)姓名權(quán)、婦女權(quán)、著作權(quán)以及生命、身體、健康和自由等人格利益。而二戰(zhàn)后，戰(zhàn)爭的生靈涂炭導(dǎo)致人們權(quán)利意識與法治觀念的覺醒，德國民眾對人格權(quán)的保護(hù)給予了越來越多的重視。同時，德國的法官們也發(fā)現(xiàn)自己處于這樣的一個處境中:民法典以權(quán)利形態(tài)進(jìn)行保護(hù)的人格利益的類型十分狹窄;通過侵權(quán)行為進(jìn)行間接保護(hù)的大門又不對一些非典型的人格利益敞開;指望立法對民法典的規(guī)定進(jìn)行干預(yù)顯得遙遙無期;但是《基本法》確定的尊重人格的原則又必須在司法活動中得到貫徹。這就為日后德國法院確認(rèn)一般人格權(quán)制度奠定了現(xiàn)實基礎(chǔ)。

1954年，“出于一個相對而言微不足道的契機(jī)，聯(lián)邦最高法院承認(rèn)了一般人格權(quán)”，這就是“讀者來信案”。在審理該案時，聯(lián)邦最高法院援引了德國《基本法》第1條人的尊嚴(yán)和第2條發(fā)展人格的規(guī)定，將一般人格權(quán)稱之為“由憲法保障的基本權(quán)利”，“作為被現(xiàn)行法合理承認(rèn)了的，并將之等同于第823條第1款所指的‘其他權(quán)利’，從而填補了重大的空白?！贝撕?，德國聯(lián)邦最高法院于1958年2月14日的“騎士判決”中第一次承認(rèn)了對人格權(quán)損害的金錢賠償;在1958年5月20日作出的“錄音案”判決中，最高法院在一般人格權(quán)的基礎(chǔ)上，賦予每一個公民對其話語的“自決權(quán)”;最后于1964年12月8日著名的“索拉雅案”中，最高院又賦予每個公民對其隱私言論的“自決權(quán)”。在這一系列的案件判決中，德國法院通過三個步驟確立起了“一般人格權(quán)”的概念:“第一階段，聯(lián)邦最高法院將一般人格權(quán)理解為自決權(quán);第二階段將這項自決權(quán)限制在一個特定的領(lǐng)域內(nèi)(認(rèn)定客觀載體);第三階段，在上述特定領(lǐng)域內(nèi)，在中等程度的抽象高度上，根據(jù)人民大眾中行之有效的生活準(zhǔn)則與禮儀規(guī)則，進(jìn)行法益權(quán)利與利益權(quán)衡?！?/p>

具體說來，在第一階段，德國聯(lián)邦最高法院將一般人格權(quán)界定為“自由的意思”或“自決的權(quán)能”，如在“讀者來信案”中，一般人格權(quán)就被界定為“原則上只有信件的作者本人單獨享有決定其信件是否公布以及以何種方式公布于眾的權(quán)利”。在判例中，聯(lián)邦最高法院將基本法中應(yīng)予保護(hù)的概括的人的倫理價值，認(rèn)定為意志在外部領(lǐng)域的自由的空間(即所謂的“自決權(quán)”)，從而賦予其“外在于人”的性質(zhì)。但這種單純的“自決權(quán)”還不具有“可識別性”的標(biāo)準(zhǔn)，還不能達(dá)到為人與人之間進(jìn)行自由的劃界作用，因此在第二階段，聯(lián)邦最高法院通過上述典型案例成功揭示了“自決權(quán)”的某些方面，從而使自主決定人格的意思獲得了一個可以被他人識別的基礎(chǔ)，在“讀者來信案”中，這種可識別性就表現(xiàn)為特定的思想內(nèi)容在書信中的語言記錄。而在這前兩個階段，無論是一般人格權(quán)內(nèi)涵的確定，還是一般人格權(quán)的涵蓋范圍，都是建立在個案的基礎(chǔ)之上的，如何為整個人格權(quán)進(jìn)行范圍界定與介入保護(hù)提供一般的理論指導(dǎo)，在這兩個階段尚未完成。德國聯(lián)邦最高法院在第三階段突破了個案的限制，最終在一般意義上(主要是指方法論意義上)明確了一般人格權(quán)的適用范圍(即“人我”之間的自由界限問題)與保護(hù)的方式，一般人格權(quán)的創(chuàng)造功能得以發(fā)揮。

三、啟示

(一)關(guān)于人格權(quán)的權(quán)利化

通過上文對德國民法上人格權(quán)制度的分析，筆者認(rèn)為:《德國民法典》沒有從正面規(guī)定人格權(quán)，而是通過侵權(quán)法來實現(xiàn)對人格權(quán)保護(hù)，是由當(dāng)時的立法技術(shù)以及對人格權(quán)的重視程度決定的。而我國完全可以抓住制定民法典的契機(jī)，承認(rèn)人格權(quán)的權(quán)利化，將其作為一項明確的權(quán)利在民法中確證下來。

人格權(quán)的權(quán)利化，其重點并非強調(diào)應(yīng)將生命、健康、名譽等后加上一個“權(quán)”字。而在于將人格權(quán)的內(nèi)涵與外延清晰地在民法中揭示出來，以絕對權(quán)的姿態(tài)明晰人們行動自由的界限。針對《德國民法典》中否認(rèn)人格權(quán)權(quán)利化的原因，筆者認(rèn)為:

第一，人格權(quán)的權(quán)利化，不會導(dǎo)致“自殺權(quán)”?！兜聡穹ǖ洹凡怀姓J(rèn)人格權(quán)的權(quán)利屬性，其理由之一，就是來自于對“自殺權(quán)”的擔(dān)憂。而這個擔(dān)憂可以簡化為這樣一個問題，即人格權(quán)是否是支配權(quán)。筆者認(rèn)為答案是肯定的。支配權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有兩點:直接支配性和排他性。從前者來看，這種直接支配性體現(xiàn)在人格權(quán)的權(quán)利人對人格利益的支配無須他人的介入或協(xié)助，僅依自己的意思就可以實現(xiàn)權(quán)利的內(nèi)容，并能夠在合法的范圍內(nèi)自由處分自己的人格利益。而“自殺權(quán)”實質(zhì)上是因誤認(rèn)人格權(quán)權(quán)利就是直接支配人格的全部或一部分的權(quán)利而得出的錯誤結(jié)論。生命權(quán)為一種人格權(quán)利，其重點在與強調(diào)不并他人侵害，保障自身生命、身體的安全和自由。如同所有權(quán)的行使并非完全自由的那樣，權(quán)利主體對人格利益的占有、使用與處分也并不是隨意的，它也要受到一定的社會道德理念、價值觀的約束，但不能因此就否定人格權(quán)的直接支配性。就排他性而言，人格權(quán)的排斥他人干預(yù)性成為人格權(quán)行使中的常態(tài)。這主要是因為，人格權(quán)主要是要求他人對自己尊重的一種權(quán)利，他人因此而負(fù)的義務(wù)主要就是消極的不作為的義務(wù)。因此，人格權(quán)屬于支配權(quán)，人格權(quán)的權(quán)利化，不會導(dǎo)致“自殺權(quán)”的存在。

第二，人格權(quán)的內(nèi)容和范圍真的難以確定嗎?筆者認(rèn)為，答案是否定的。《德國民法典》的制定是在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，當(dāng)時對人格權(quán)的要求并不深入。而隨著世界范圍內(nèi)人權(quán)運動的再次興起、科學(xué)技術(shù)的蓬勃發(fā)展，人們越來越意識到自身的人權(quán)保護(hù)的重要性。這種對人格權(quán)的訴求有力地推動了法律對人格權(quán)的認(rèn)識，經(jīng)過幾十年甚至上百年的法律時間，人格權(quán)的類型化已經(jīng)取得了豐碩的成果，各國民法對人格權(quán)的保護(hù)側(cè)重點雖然有所不同，但大體范圍的一致性說明了將人格權(quán)加以具體列舉的可行性。

因此，筆者認(rèn)為，在21世紀(jì)的中國民法典中，應(yīng)承認(rèn)人格權(quán)權(quán)利化，將人格權(quán)從正面進(jìn)行確證，以明晰人格權(quán)的內(nèi)涵與外延，從而為人格權(quán)的保護(hù)提供理論依據(jù)與應(yīng)受保護(hù)的范圍，實現(xiàn)人格權(quán)權(quán)利行使與權(quán)利保護(hù)上的的可預(yù)期性。

(二)關(guān)于一般人格權(quán)

在德國民法中，一般人格權(quán)是德國法院依據(jù)憲法基本規(guī)范通過解釋第823條第1款中的“其他權(quán)利”而創(chuàng)設(shè)的，作為彌補德國民法第823條第1款人格利益具體列舉不足的手段。筆者認(rèn)為，如果承認(rèn)人格權(quán)的法定化，也必然會存在類似德國民法中的問題，因此，應(yīng)承認(rèn)一般人格權(quán)，使之成為彌補人格權(quán)權(quán)利化弊端的手段，但不能遵循德國通過法院判例創(chuàng)設(shè)的先例。

第一，從德國法院創(chuàng)造一般人格權(quán)制度的過程與途徑可以看出，正是由于德國民法不存在完整意義上人格的內(nèi)涵與能推導(dǎo)出一般人格權(quán)制度的理論支點，才導(dǎo)致了德國民法無力以自身的能力創(chuàng)設(shè)并對人格權(quán)進(jìn)行全面的保護(hù)。而如前文所述，我國完全可以抓住制定民法典的契機(jī)，承認(rèn)人格權(quán)的權(quán)利化，揭示出人格和人格權(quán)的內(nèi)涵，為一般人格權(quán)與具體人格權(quán)的存在提供理論支點。

第二，德國法院直接援引《基本法》并創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)的做法也不符合我國的國情。德國法院如此做法，是建立在有、有完善的違憲訴訟的基礎(chǔ)之上的，是建立在對憲法私法效力有較為清晰認(rèn)識的基礎(chǔ)之上的。而我國作為國家根本大法的憲法并不具有私法上的效力，同時，我國既沒有，也沒有專門的違憲訴訟制度，自然不能照搬德國法院的做法。

總的說來，筆者認(rèn)為，我國民法典的應(yīng)然做法是:將一般人格權(quán)與具體人格權(quán)規(guī)定于一處，并指明一般人格權(quán)的基本權(quán)利屬性，將憲法中關(guān)于人權(quán)的精神實質(zhì)體現(xiàn)在一般人格權(quán)的規(guī)定之中。其相應(yīng)的條文可大致規(guī)定為:“人格權(quán)是由憲法所保障的人的基本權(quán)利，人格獨立、人格自由與人格尊嚴(yán)應(yīng)予尊重，任何人不得侵犯，不得剝奪?！?/p>

注釋:

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篇10

摘要：我國《侵權(quán)責(zé)任法》成為正式的法律，成為我國民法典的基本組成部分，發(fā)揮其應(yīng)有的法律調(diào)整功能。我國侵權(quán)責(zé)任法得以單獨制定，預(yù)示著其將在我國未來民法典中占據(jù)獨立的編章，侵權(quán)責(zé)任法在民法典中獨立成編的構(gòu)想將變成現(xiàn)實。

關(guān)鍵詞：侵權(quán)法 體系 關(guān)系 社會意義

侵權(quán)責(zé)任法是在特定時期即在改革開放30多年以后制定的，是在總結(jié)民法通則關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的立法經(jīng)驗、人民法院的裁判實踐經(jīng)驗（尤其是最高人民法院關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的司法解釋），以及民法學(xué)界30多年來關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的研究成果，并廣泛參考、借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的侵權(quán)立法經(jīng)驗和判例學(xué)說的基礎(chǔ)上制定的。

一、構(gòu)建現(xiàn)代侵權(quán)法體系

楊立新教授是我國最早開始研究侵權(quán)法的學(xué)者之一，也是中國當(dāng)代侵權(quán)法最為重要的代表性人物之一，為中國侵權(quán)法理論體系的建立和《侵權(quán)責(zé)任法》的起草立下了汗馬功勞。楊立新教授的侵權(quán)法思想不但具有本土性和實用性，更為重要的是實現(xiàn)了侵權(quán)法體系化展開和類型化研究的結(jié)合。

楊立新教授的侵權(quán)法思想主要分為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成論、侵權(quán)行為類型論、侵權(quán)責(zé)任形態(tài)論和侵權(quán)損害賠償論四個方面。在民法典中侵權(quán)法獨立成編思想指引下，楊立新教授的侵權(quán)法思想具有一定的立法主導(dǎo)性。《侵權(quán)責(zé)任法》最終吸收了大量楊立新教授的研究成果和立法建議稿內(nèi)容。楊立新教授的侵權(quán)法理論體系具有如下幾個特點：第一，注重對中國侵權(quán)法本土資源的發(fā)掘。第二，注重理論、立法與司法三者的協(xié)調(diào)。第三，注重體系化和類型化研究方法。

二、侵權(quán)責(zé)任法與“其他法律”的關(guān)系

侵權(quán)責(zé)任法第五條規(guī)定了特別法優(yōu)先適用原則，以處理侵權(quán)責(zé)任法和其他特別法的關(guān)系。我國現(xiàn)有40多部單行法對相關(guān)侵權(quán)責(zé)任有特別規(guī)定，諸如物權(quán)法，農(nóng)村土地承包法，知識產(chǎn)權(quán)三法，婚姻法，繼承法，公司、海商、票據(jù)、保險、證券等商事法，道交法，鐵路法，民用航空法，產(chǎn)品質(zhì)量法，消費者權(quán)益保護(hù)法，藥品管理法，食品安全法，環(huán)境保護(hù)各法，等等。這40多部單行法關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的特別規(guī)定，應(yīng)優(yōu)先于侵權(quán)責(zé)任法適用；如果其他法律另有規(guī)定，法院仍適用侵權(quán)責(zé)任法，也將構(gòu)成法律適用錯誤。

關(guān)于國家賠償法是否屬于侵權(quán)責(zé)任法的特別法，學(xué)術(shù)界存在分歧，主要是民法學(xué)界之外的一些學(xué)者不贊成將國家賠償法視為侵權(quán)責(zé)任法的特別法。立法機(jī)關(guān)對此亦未明確表態(tài)。但最高人民法院副院長奚曉明主編的《侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用》一書，在介紹了國外關(guān)于國家賠償法與民法關(guān)系的三種立法例之后特別指出：國家賠償在很多方面與侵權(quán)責(zé)任具有相似性，如保護(hù)法益、責(zé)任構(gòu)成要件、歸責(zé)原則、損害賠償?shù)挠嬎?、?zé)任承擔(dān)方式、免責(zé)事由、時效等，試圖將國家賠償法與民法完全分離，是很難做到的。這樣的認(rèn)識足以代表最高人民法院的立場。應(yīng)當(dāng)肯定，侵權(quán)責(zé)任法第五條所謂“其他法律”當(dāng)然包括國家賠償法，人民法院審理國家機(jī)關(guān)及其工作人員的職務(wù)侵權(quán)案件，凡國家賠償法有規(guī)定的，應(yīng)優(yōu)先適用國家賠償法的規(guī)定；國家賠償法沒有規(guī)定的，仍然要適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。

三、侵權(quán)責(zé)任法的社會意義

第一，救濟(jì)受到損害的民事權(quán)利，保護(hù)民事主體的合法權(quán)益。民法典是一部權(quán)利法，其全部內(nèi)容都是在規(guī)定民事主體享有的民事權(quán)利，以及行使民事權(quán)利的基本規(guī)則。而《侵權(quán)責(zé)任法》在民法典中的基本性質(zhì)是民事權(quán)利保護(hù)法，對民事主體的民事權(quán)利提供保障功能。民事權(quán)利受到非法侵害，《侵權(quán)責(zé)任法》確認(rèn)在受害人一方取得侵權(quán)請求權(quán)，在加害人一方構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，通過由侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，救濟(jì)受害人的民事權(quán)利損害，使其回復(fù)至權(quán)利沒有受到損害時的狀況，保護(hù)民事主體的民事權(quán)利。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》最重要的意義就是保護(hù)民事主體的民事權(quán)利不受侵害，民事權(quán)利受到侵害能夠得到及時救濟(jì)。

第二，確定侵權(quán)請求權(quán)的構(gòu)成要件，明確侵權(quán)責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》保護(hù)民事權(quán)利，救濟(jì)民事權(quán)利損害的基本方法，就是賦予受到侵害的民事權(quán)利主體以侵權(quán)損害請求權(quán)，受害人可以請求侵害其民事權(quán)利的侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償?shù)惹謾?quán)責(zé)任。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》的性質(zhì)更傾向于是責(zé)任法，而不僅僅是行為法。因此，其全部內(nèi)容都是規(guī)定法律對侵權(quán)責(zé)任的要求。它不僅要規(guī)定確定侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則和一般構(gòu)成要件，規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的方式、抗辯事由等侵權(quán)責(zé)任的一般要求，還要規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的具體類型，規(guī)定特殊侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要求。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》就是確定侵權(quán)責(zé)任的民事基本法，是通過確認(rèn)侵權(quán)責(zé)任實現(xiàn)保護(hù)民事權(quán)利目的的法律。

我國侵權(quán)責(zé)任法得以單獨制定，預(yù)示著其將在我國未來民法典中占據(jù)獨立的編章，侵權(quán)責(zé)任法在民法典中獨立成編的構(gòu)想將變成現(xiàn)實。尤其是，我國侵權(quán)責(zé)任法在獨立成編的基礎(chǔ)上，可以說，這是在成文法體系下，構(gòu)建了一個新型的現(xiàn)代侵權(quán)法體系。我們有理由相信，在未來中國侵權(quán)責(zé)任法一定會成為比較法上新的關(guān)注點。

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