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論文摘要：在國際貿(mào)易中，對(duì)商標(biāo)顯著性的保護(hù)體現(xiàn)了國際貿(mào)易商標(biāo)法律制度構(gòu)建的基本價(jià)值。地域性保護(hù)制度差異是國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)的障礙，國際社會(huì)為協(xié)調(diào)國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)制度地域差異障礙進(jìn)行了立法構(gòu)建。目前，國際貿(mào)易商標(biāo)顯著性立法構(gòu)建中出現(xiàn)了以馳名商標(biāo)為典型的擴(kuò)張性保護(hù)與平行進(jìn)口為典型的抑制性保護(hù)趨勢。

商標(biāo)的顯著性是指商標(biāo)自身具有獨(dú)特的識(shí)別特征，能夠區(qū)別商品或服務(wù)出處，它是商標(biāo)的固有屬性，也是法律保護(hù)的重要目的。在國際貿(mào)易中，保護(hù)商標(biāo)的顯著區(qū)別性是商標(biāo)法律制度構(gòu)建的基本價(jià)值。

商標(biāo)對(duì)于國際貿(mào)易具有重要的促進(jìn)功能，其功能的發(fā)揮是基于商標(biāo)具有的顯著識(shí)別性。國際貿(mào)易中構(gòu)建商標(biāo)法律制度的基本目的就是讓商標(biāo)的顯著性能夠得到超越地域限制的國際保護(hù)。在國際貿(mào)易中，具有顯著區(qū)別性是商標(biāo)受到法律保護(hù)的前提，也是獲得保護(hù)的基本依據(jù)，同時(shí)還是商標(biāo)權(quán)人權(quán)利利益的根本維系基礎(chǔ)，是國際貿(mào)易中商標(biāo)所涉的各方利益予以立法平衡的焦點(diǎn)。

國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性制度保護(hù)的地域

傳統(tǒng)上，國家通過國內(nèi)立法構(gòu)建商標(biāo)取得及權(quán)利保護(hù)制度，以維護(hù)顯著性利益。商標(biāo)顯著性保護(hù)具有鮮明的地域性特征。這種地域性的保護(hù)在一國之內(nèi)市場對(duì)于維系商標(biāo)顯著性尚可有效，但在國際市場，商標(biāo)顯著性難以得到有效保護(hù)。原因在于：一國企業(yè)依本國法律標(biāo)準(zhǔn)（申請(qǐng)或使用）所取得的商標(biāo)權(quán)利，只能在本國地域范圍內(nèi)行使，超越國界將不再受到保護(hù)，除非在他國依照該國法律標(biāo)準(zhǔn)另行取得對(duì)原商標(biāo)顯著性的壟斷使用權(quán)。此外，各國商標(biāo)法律制度不盡相同，受到法律保護(hù)的顯著性區(qū)別要素構(gòu)成要求及保護(hù)程度也存在差異。如有的國家所保護(hù)的具有區(qū)別性質(zhì)的商標(biāo)僅為圖形文字或其自組合商標(biāo)，而有的國家則允許也保護(hù)立體商標(biāo)，甚至具有區(qū)別性的氣標(biāo)、聲音也可獲得保護(hù)。

國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)制度的協(xié)調(diào)

（一）加強(qiáng)協(xié)調(diào)國際商標(biāo)顯著性保護(hù)的立法

在國際貿(mào)易發(fā)展中，商標(biāo)顯著性保護(hù)的地域障礙問題一直受到關(guān)注。國際社會(huì)很早就開始了立法協(xié)調(diào)活動(dòng)。如19世紀(jì)早期制定的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》以及以后的《商標(biāo)國際注冊(cè)馬德里協(xié)定》、《制止商品產(chǎn)地虛假或欺騙性標(biāo)記馬德里協(xié)定》、《建立商標(biāo)圖形要素國際分類維也納協(xié)定》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）等一系列重要的國際立法對(duì)商標(biāo)顯著性保護(hù)制度的協(xié)調(diào)不斷加強(qiáng)。

（二）確立平等的商標(biāo)顯著性域外保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)

商標(biāo)顯著性保護(hù)具有地域特征，商標(biāo)保護(hù)仍主要依賴于各國的商標(biāo)保護(hù)制度。商標(biāo)顯著性的協(xié)調(diào)首要方面是提供公平的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，這體現(xiàn)于國民待遇標(biāo)準(zhǔn)與最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的引入適用。

國民待遇是巴黎公約最先采用的公平保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。此待遇標(biāo)準(zhǔn)要求是在尊重商標(biāo)地域獨(dú)立保護(hù)的前提下，為本國與國外的不同商業(yè)競爭者提供了相同的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。該原則在之后的一系列的商標(biāo)保護(hù)國際條約中延續(xù)適用?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》還將國際貿(mào)易基本規(guī)則—最惠國待遇引入商標(biāo)國際保護(hù)制度。最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的確立，使得國際貿(mào)易中不同國家的競爭者對(duì)于商標(biāo)顯著性具有平等的保護(hù)基礎(chǔ)。國民待遇及最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的引入，確保了商標(biāo)顯著性利益的保護(hù)平等，對(duì)于恢復(fù)被扭曲的國際貿(mào)易秩序具有重要作用。

（三）制定顯著性保護(hù)的具體認(rèn)定適用規(guī)則

商標(biāo)顯著性是商標(biāo)法權(quán)利制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，在商標(biāo)法律制度中也有專門針對(duì)顯著性問題的規(guī)定。在TRIPS協(xié)定中規(guī)定了商標(biāo)需具有顯著識(shí)別性，應(yīng)具有視覺可感知性。這一定義確認(rèn)了商標(biāo)應(yīng)具有顯著性的基本要求，但就如何認(rèn)定顯著區(qū)別性并明確規(guī)定，有待于立法與司法事件的進(jìn)一步明確。同時(shí)，對(duì)于顯著性的強(qiáng)度認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。TRIPS協(xié)定中也規(guī)定了因使用可獲得商標(biāo)顯著性，這是對(duì)商標(biāo)顯著性的“第二含義”理論的承認(rèn)。

國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張與抑制

（一）國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性的保護(hù)的擴(kuò)張

1.馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張表現(xiàn)。馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一個(gè)方面是顯著性保護(hù)適用領(lǐng)域的擴(kuò)張。在國際貿(mào)易中，在國際市場具有競爭優(yōu)勢、占有主導(dǎo)地位的往往是一些大型跨國企業(yè)，這些企業(yè)所提供的產(chǎn)品服務(wù)品質(zhì)優(yōu)良，具有良好的商譽(yù)，所使用的商標(biāo)也具有很高的知名度。一些競爭者會(huì)將這些馳名商標(biāo)在其他不相同或類似的商品或服務(wù)領(lǐng)域上注冊(cè)使用，并利用使消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)所指示的來源誤解，從而獲取經(jīng)濟(jì)利益，并有可能對(duì)原馳名商標(biāo)產(chǎn)生淡化效果，損害企業(yè)的商譽(yù)利益。本質(zhì)上，這是一種搭便車的不正當(dāng)競爭行為，對(duì)原有馳名商標(biāo)的商譽(yù)會(huì)產(chǎn)生淡化效果。傳統(tǒng)的混淆理論與保護(hù)制度對(duì)制止搭便車的淡化行為難以發(fā)揮作用。針對(duì)這一問題，又基于反淡化的理論，在馳名商標(biāo)顯著性的保護(hù)上，從保護(hù)領(lǐng)域擴(kuò)展至了非相同及類似領(lǐng)域。

馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)擴(kuò)張的另一個(gè)重要表現(xiàn)就是保護(hù)地域的擴(kuò)張。傳統(tǒng)的商標(biāo)顯著性保護(hù)是基于地域性保護(hù)，商標(biāo)的顯著性也具有地域性，而馳名商標(biāo)保護(hù)在一定條件下獲得超越地域的特殊保護(hù)。如根據(jù)TRIPS規(guī)定，成員方在對(duì)馳名商標(biāo)提供特別保護(hù)方面，應(yīng)當(dāng)考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動(dòng)，而導(dǎo)致有關(guān)商標(biāo)在被請(qǐng)求給予特別保護(hù)成員地域內(nèi)馳名的結(jié)果，馳名商標(biāo)一經(jīng)認(rèn)定，在他國未取得商標(biāo)權(quán)之前的顯著區(qū)別性價(jià)值能夠得到確認(rèn)保護(hù)。

2.馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)擴(kuò)張的本質(zhì)理解。在國際貿(mào)易中，對(duì)于馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張，其根本原因在于馳名商標(biāo)所凝聚的巨大的利益價(jià)值。馳名商標(biāo)不同于普通商標(biāo)，不僅起著識(shí)別商品或服務(wù)的作用，而且更凝結(jié)著企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)，體現(xiàn)著企業(yè)巨大的商業(yè)價(jià)值，同時(shí)馳名商標(biāo)也代表著消費(fèi)者的消費(fèi)利益，對(duì)國家而言，馳名商標(biāo)在某種意義上體現(xiàn)了一國的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，是一國民族工業(yè)的集中表現(xiàn)。保護(hù)馳名商標(biāo)顯著性是保護(hù)馳名商標(biāo)權(quán)利人，保護(hù)廣大消費(fèi)者，維護(hù)國際貿(mào)易公平競爭秩序，提升國家競爭實(shí)力的需要。對(duì)于馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張正是體現(xiàn)了對(duì)上述幾者利益保護(hù)的重視。

（二）國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)的抑制

在國際貿(mào)易中，也存在著對(duì)商標(biāo)顯著區(qū)別性保護(hù)進(jìn)行限制的問題。這種限制表現(xiàn)為多種形式，但最為突出的就是以權(quán)利用竭為理論解釋基礎(chǔ)的商標(biāo)平行進(jìn)口問題。商標(biāo)平行進(jìn)口的后果是在同一市場同時(shí)存在兩種來源不同的相同商標(biāo)的商品。這些商品上的商標(biāo)相同，導(dǎo)致消費(fèi)者難以區(qū)分產(chǎn)品來源，這實(shí)際上是削弱了商標(biāo)顯著區(qū)別，顯著性受到一定程度限制。

1.對(duì)于商標(biāo)平行進(jìn)口的爭議。對(duì)于商標(biāo)平行進(jìn)口問題，存在著一些爭議，最主要的是地域排他性保護(hù)與權(quán)利用竭理論之爭。反對(duì)者的理由主要是基于商標(biāo)權(quán)具有地域壟斷特性，即同一市場上在相同及相近的商品上商標(biāo)使用具有專有排他性，商標(biāo)需要具有顯著區(qū)別性。商標(biāo)平行進(jìn)口則破壞了商標(biāo)權(quán)的專有排他性，損害了商標(biāo)的顯著區(qū)別功能。而商標(biāo)商品平行進(jìn)口的支持者理論依據(jù)主要是權(quán)利窮竭原則，認(rèn)為附有某商標(biāo)的商品一經(jīng)商標(biāo)權(quán)人或其授權(quán)人的同意第一次投入市場后，商標(biāo)權(quán)人即喪失了對(duì)其控制，其權(quán)利即告窮竭。另外也有人主張，從商標(biāo)區(qū)別性的功能看，國際貿(mào)易中對(duì)商標(biāo)顯著性的保護(hù)主要目的禁止他人假冒，發(fā)揮商標(biāo)的基本功能，但對(duì)于使用相同商標(biāo)的真品已無能為力，而相同商標(biāo)合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進(jìn)口就屬這種情形。

2.商標(biāo)平行進(jìn)口問題本質(zhì)理解。商標(biāo)平行進(jìn)口問題爭論的實(shí)質(zhì)是商標(biāo)顯著性的利益之爭。這種利益表現(xiàn)為商標(biāo)競爭者之間、商標(biāo)權(quán)利人與消費(fèi)者之間的利益競爭，也涉及到了國家貿(mào)易管理的利益。商標(biāo)平行進(jìn)口首先影響到了同一市場的相同商品、服務(wù)提供者的競爭利益，實(shí)際是商標(biāo)權(quán)的壟斷與反壟斷斗爭。其次，商標(biāo)平行進(jìn)口也涉及商標(biāo)權(quán)利人與消費(fèi)者利益之爭。反對(duì)者認(rèn)為同一商標(biāo)授權(quán)各國不同使用人使用后，開發(fā)出的商品總是應(yīng)考慮當(dāng)?shù)氐膰椤L(fēng)俗、口味等因素而不同，因而在平行進(jìn)口商品與國內(nèi)商品質(zhì)量、售后服務(wù)和擔(dān)保不一樣的情況下，平行進(jìn)口將會(huì)混淆消費(fèi)者，擾亂市場交易秩序，進(jìn)而損害國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的良好商譽(yù)。而支持者認(rèn)為平行進(jìn)口實(shí)際上是為了平衡知識(shí)產(chǎn)權(quán)人專有權(quán)所產(chǎn)生的負(fù)效應(yīng)而設(shè)置的，其主旨是對(duì)商標(biāo)權(quán)利人加以必要的限制，以免產(chǎn)生過度壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由流通，損害消費(fèi)者的利益。平行進(jìn)口制度可以成為國家貿(mào)易進(jìn)行控制的一個(gè)手段，因而商標(biāo)平行進(jìn)口的爭論也反映了國際貿(mào)易的自由化與非關(guān)稅壁壘之間的沖突。

參考文獻(xiàn)：

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【關(guān)鍵字】馳名商標(biāo)異化司法認(rèn)定

最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》賦予人民法院司法認(rèn)定馳名商標(biāo)的權(quán)力。自此，我國馳名商標(biāo)認(rèn)定結(jié)束行政認(rèn)定單軌制模式，形成馳名商標(biāo)行政認(rèn)定和司法認(rèn)定并存的雙軌制模式。自2001年7月至2005年10月，人民法院共認(rèn)定了71件馳名商標(biāo)。[1]馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定已經(jīng)成為全國知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作的熱點(diǎn)。本文擬結(jié)合審判實(shí)踐探討我國馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定，并針對(duì)當(dāng)前馳名商標(biāo)司法認(rèn)定中存在的問題提出相應(yīng)的建議。

一、馳名商標(biāo)司法認(rèn)定評(píng)述

（一）正確界定馳名商標(biāo)的內(nèi)涵

對(duì)一般公眾而言，“馳名商標(biāo)”（well-knownmarks）從字面上理解，無非就是知名度很高的商標(biāo)，但這只是字面上的理解，人們卻很難看到關(guān)于“馳名商標(biāo)”的標(biāo)準(zhǔn)定義。在國際層面上，非但最早規(guī)定馳名商標(biāo)的《巴黎公約》第6條之2沒有給出馳名商標(biāo)的定義，就是代表著馳名商標(biāo)制度最新發(fā)展成果、由“保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟大會(huì)”和“世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織大會(huì)”于1999年9月通過的《關(guān)于保護(hù)馳名商標(biāo)的規(guī)定的聯(lián)合建議》（包括國際局編擬的解釋性說明）也根本未提及“馳名商標(biāo)”的定義；就國家層面上，我們也很少見到在商標(biāo)立法中對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行定義的。不論在國際條約還是國內(nèi)立法中，人們更常見到的則是“主管機(jī)關(guān)”在認(rèn)定馳名商標(biāo)時(shí)應(yīng)考慮的各種因素。這就意味著，對(duì)于“什么是馳名商標(biāo)”這樣一個(gè)最基礎(chǔ)性的問題，在世界范圍內(nèi)至今尚無明確答案。[2]因此，從法學(xué)概念的角度而言，準(zhǔn)確定義馳名商標(biāo)的確非常困難。[3]下面，從比較法的角度探討有關(guān)國際公約及主要國家對(duì)馳名商標(biāo)概念的界定。

1、有關(guān)國際公約中對(duì)馳名商標(biāo)概念的界定

第一次提出馳名商標(biāo)這一詞語的國際公約是《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》。起初《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》并未提及馳名商標(biāo)，直到1925年海牙大會(huì)上，該公約才增補(bǔ)了保護(hù)馳名商標(biāo)的第六條之二。[4]但是該增補(bǔ)條款主要規(guī)定了馳名商標(biāo)的保護(hù)，并未給出馳名商標(biāo)的定義，對(duì)于馳名商標(biāo)的定義公約有意留給各成員國根據(jù)本國具體情況自行界定。

《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（《TRIPS》）與《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》相比，進(jìn)一步擴(kuò)大了對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍，明確將服務(wù)商標(biāo)納入馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍，規(guī)定了較為具體的馳名商標(biāo)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但仍然沒有明確界定馳名商標(biāo)的概念。[5]

《關(guān)于保護(hù)馳名商標(biāo)的聯(lián)合建議》就馳名商標(biāo)的認(rèn)定和保護(hù)范圍作出了更為具體的規(guī)定，與前兩個(gè)國際公約相比，更加具有可操作性，但是該建議仍然沒有明確馳名商標(biāo)的概念。[6]一些地區(qū)性國際條約，例如《北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》及《卡塔赫那協(xié)定》，對(duì)認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)考慮的因素作出規(guī)定，但都未對(duì)馳名商標(biāo)的概念作出明確規(guī)定。

可見，目前關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)的主要國際公約均回避了馳名商標(biāo)的定義，大多從認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)考慮的因素及馳名商標(biāo)保護(hù)的角度對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行間接的表述。

2、主要國家對(duì)馳名商標(biāo)概念的界定

美國制定法沒有明確的馳名商標(biāo)的概念，無論是在商標(biāo)法還是反不正當(dāng)競爭法中，都沒有給出馳名商標(biāo)的定義，其對(duì)馳名商標(biāo)的界定，主要是通過具體的判例來體現(xiàn)。美國對(duì)馳名商標(biāo)概念的大致理解，即在相關(guān)公眾中具有較高聲譽(yù)的商標(biāo)，該商標(biāo)不以在美國實(shí)際使用為條件。

《日本商標(biāo)法》第四條第一款第10、11、15、19項(xiàng)及第三十二條第一款等對(duì)馳名商標(biāo)馳名的范圍規(guī)定為"在需要者之間廣泛知曉"，明確了馳名商標(biāo)知曉范圍是"相關(guān)公眾"。在1999年日本特許廳公布的《關(guān)于周知商標(biāo)、著名商標(biāo)的保護(hù)的審查標(biāo)準(zhǔn)》中，內(nèi)容同時(shí)涉及到了保護(hù)馳名商標(biāo)不以注冊(cè)為前提，以及該馳名商標(biāo)的認(rèn)定不以本國馳名為必須條件。[7]

德國、法國、希臘通過本國的商標(biāo)法或反不正當(dāng)競爭法對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，對(duì)馳名商標(biāo)的概念也都沒有作出界定。但是，通過這幾個(gè)國家對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)來看，這些國家法律對(duì)馳名商標(biāo)界定為在相關(guān)公眾范圍享有較高知名度的商標(biāo)。

3、我國對(duì)馳名商標(biāo)概念的界定

2001年10月27日修訂后的《中華人民共和國商標(biāo)法》未對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行定義，但該法第十四條規(guī)定了認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮的因素。這一作法與主要國際公約和各主要國家的作法是一致的。2003年4月17日國家工商行政管理總局的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第2條將馳名商標(biāo)定義為：“本規(guī)定中的馳名商標(biāo)是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)的商標(biāo)”。

雖然實(shí)定法上鮮有馳名商標(biāo)的準(zhǔn)確定義，但學(xué)者們對(duì)馳名商標(biāo)從學(xué)術(shù)研究的角度進(jìn)行了大量的闡述。法國學(xué)者Y·st-Gal認(rèn)為，馳名商標(biāo)是指廣為廣大公眾所共知且享有卓越聲譽(yù)的商標(biāo)。[8]日本學(xué)者紋谷暢男認(rèn)為，馳名商標(biāo)是作為特定人業(yè)務(wù)有關(guān)的標(biāo)志，已在交易者或消費(fèi)者中間為公眾所知悉的商標(biāo)。[9]張俊浩先生認(rèn)為，從一般意義上說，馳名商標(biāo)是指公眾所知的享有卓越聲譽(yù)的商標(biāo)。[10]高盧麟先生認(rèn)為，馳名商標(biāo)是指某商標(biāo)經(jīng)過在貿(mào)易中長期使用，為廣大公眾所知曉，知名度高，且具有良好的社會(huì)信譽(yù)。[11]可見，雖然目前對(duì)馳名商標(biāo)還未有統(tǒng)一而權(quán)威的定義，但無論從判例的積分、實(shí)定法的規(guī)定、國際公約的約定，還是學(xué)者的研究的角度，馳名商標(biāo)均應(yīng)具備兩個(gè)基本內(nèi)涵，一是為相關(guān)公眾所知悉，二是具有較高的聲譽(yù)。司法實(shí)踐中對(duì)馳名商標(biāo)的理解可參照《馳名商標(biāo)認(rèn)定保護(hù)規(guī)定》給出的定義。

（二）馳名商標(biāo)認(rèn)定的歷史沿革

我國馳名商標(biāo)的認(rèn)定經(jīng)歷了一個(gè)從無到有，從不規(guī)范到逐步規(guī)范，從行政認(rèn)定單軌制到行政認(rèn)定、司法認(rèn)定雙軌制的發(fā)展歷程。

1、馳名商標(biāo)行政認(rèn)定單軌制階段

1985年我國加入《巴黎公約》之后，開始承擔(dān)該公約所規(guī)定的義務(wù)。1987年8月，國家工商行政管理局商標(biāo)局在商標(biāo)異議案中，認(rèn)定美國必勝客國際有限公司的“PIZZAHUT”的商標(biāo)及屋頂圖形商標(biāo)為馳名商標(biāo)，并對(duì)澳大利亞鴻圖公司在相同商品上強(qiáng)注的相同商標(biāo)不予注冊(cè)。[12]這是中國加入《巴黎公約》后認(rèn)定的第一件馳名商標(biāo)。1989年，北京市藥材公司發(fā)現(xiàn)其“同仁堂”商標(biāo)在日本被搶注。該公司遂以“同仁堂”系馳名商標(biāo)為由，請(qǐng)求日本特許廳撤銷該不當(dāng)注冊(cè)的商標(biāo)，日本要求提交“同仁堂”系我國馳名商標(biāo)的證明文件。為了保護(hù)我國商標(biāo)在他國的合法權(quán)益，商標(biāo)局在作了廣泛的社會(huì)調(diào)查之后，于1989年11月18日正式認(rèn)定“同仁堂”商標(biāo)為我國馳名商標(biāo)。[13]“PIZZAHUT”和“同仁堂”兩例馳名商標(biāo)的認(rèn)定開創(chuàng)了我國馳名商標(biāo)認(rèn)定的先河。此后，我國在實(shí)踐中對(duì)巴黎公約成員國的馳名商標(biāo)，如“JEEP”“FREON”“山特”等商標(biāo)進(jìn)行了認(rèn)定和保護(hù)。[14]截至1996年，全國共認(rèn)定了不足20件馳名商標(biāo)。

1996年8月14日，國家工商局頒布《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》，該規(guī)定確立了馳名商標(biāo)認(rèn)定“主動(dòng)認(rèn)定為主，被動(dòng)保護(hù)為輔”的原則，并規(guī)定國家工商局商標(biāo)局是唯一有權(quán)認(rèn)定馳名商標(biāo)的機(jī)關(guān)。此后，我國開始對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行批量認(rèn)定，馳名商標(biāo)認(rèn)定的數(shù)量也逐級(jí)增加，例如1999年一年認(rèn)定的馳名商標(biāo)就有100件左右，相當(dāng)于1987年到1996年9年認(rèn)定馳名商標(biāo)的5倍。

2、馳名商標(biāo)行政認(rèn)定和司法認(rèn)定雙軌制階段

2001年7月17日，最高人民法院公布《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，賦予人民法院依法認(rèn)定馳名商標(biāo)的權(quán)力。其后，2002年10月12日，最高人民法院公布《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，對(duì)司法認(rèn)定馳名商標(biāo)作出了更加明確具體的規(guī)定，初步確立了法院對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行司法保護(hù)的審判機(jī)制。自2001年7月至2005年10月，人民法院共依法認(rèn)定了71件馳名商標(biāo)，其中涉及權(quán)利人為外國人的馳名商標(biāo)有6例。

2003年國家工商行政管理總局頒布《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》，同時(shí)廢止《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)暫行規(guī)定》。新規(guī)定改變以前批量認(rèn)定馳名商標(biāo)的做法，采用了“被動(dòng)認(rèn)定”、“個(gè)案認(rèn)定”的原則，突出了對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)，淡化了對(duì)馳名商標(biāo)的管理。2004年，國家工商總局商標(biāo)局和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)共認(rèn)定了153件馳名商標(biāo)，其中包括外國企業(yè)的商標(biāo)28件。

至此，我國現(xiàn)在已經(jīng)形成了馳名商標(biāo)行政認(rèn)定和司法認(rèn)定并存的格局。

（三）司法認(rèn)定馳名商標(biāo)的案件類型

根據(jù)最高人民法院有關(guān)馳名商標(biāo)認(rèn)定的兩個(gè)司法解釋，目前僅有以下三類知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事或行政案件中存在認(rèn)定馳名商標(biāo)的情形。

1、復(fù)制、模仿、翻譯或者音譯馳名商標(biāo)或其主要部分作為計(jì)算機(jī)域名使用的侵權(quán)案件

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，域名注冊(cè)也成了沖擊馳名商標(biāo)的一個(gè)重要問題。我國一些知名企業(yè)的字號(hào)、馳名商標(biāo)等陸續(xù)被他人注冊(cè)為域名，如長虹、同仁堂、全聚德、紅塔山等。特別是近年來，隨著我國馳名商標(biāo)的不斷增多，圍繞馳名商標(biāo)惡意搶注域名的不正當(dāng)行為不斷出現(xiàn)。[15]瑞士的勞力士鐘表有限公司訴北京國網(wǎng)信息有限責(zé)任公司計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名糾紛案是此類案件的典型代表。[16]審理該案的北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為:瑞士的勞力士公司的“Rolex"商標(biāo)和以該商標(biāo)所代表的產(chǎn)品品質(zhì)在中國和世界各國享有較高的知名度,可認(rèn)定該商標(biāo)為馳名商標(biāo)。國網(wǎng)公司無正當(dāng)理由將與勞力士公司注冊(cè)商標(biāo)及企業(yè)字號(hào)相同的“Rolex"注冊(cè)為自己的域名且并不實(shí)際使用,構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。

2、復(fù)制、模仿、翻譯他人注冊(cè)的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或不類似商品上作為商標(biāo)使用的侵權(quán)案件

北京國美電器有限公司與涂漢橋商標(biāo)侵權(quán)糾紛案就是此類案件的典型代表。涂漢橋于2003年12月成立武漢市江漢區(qū)國之美百貨店。同月,涂漢橋在《武漢晚報(bào)》上以江漢區(qū)國美百貨的名義刊登招聘啟事,并在其經(jīng)營場所懸掛“國de美百貨"的標(biāo)識(shí)。湖北省武漢市中級(jí)法院經(jīng)審理認(rèn)為,北京國美電器有限公司的″國美電器″符合認(rèn)定為馳名商標(biāo)的條件。涂漢橋的上述行為,是在不相類似的服務(wù)上摹仿馳名商標(biāo)“國美電器",誤導(dǎo)公眾,構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。[17]由于馳名商標(biāo)經(jīng)過長期使用，具有良好的信譽(yù)，為相關(guān)公眾廣為知曉，已成為商標(biāo)所有人的重要無形資產(chǎn)，因此法律對(duì)馳名商標(biāo)給予了跨類別的特殊保護(hù)。

3、復(fù)制、模仿、翻譯他人未在中國注冊(cè)的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或不類似商品上作為商標(biāo)使用的侵權(quán)案件

蒙牛集團(tuán)訴董建軍、白雪公司商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案是此類案件的典型代表。原告蒙牛乳業(yè)公司從2000年起在其生產(chǎn)的乳飲料上突出、廣泛的使用“酸酸乳”商標(biāo)，且已持續(xù)使用近六年時(shí)間。雖然該商標(biāo)中帶有“酸”和“乳”等表明產(chǎn)品特征和主要原料的詞，但經(jīng)原告對(duì)該商標(biāo)的持續(xù)使用和對(duì)其宣傳、推廣費(fèi)用投入的逐年增加，該商標(biāo)已在實(shí)際使用中獲得了較強(qiáng)的顯著性。產(chǎn)品在相關(guān)消費(fèi)者中廣為知曉，而且該產(chǎn)品的銷售收入也逐年顯著上升，銷售網(wǎng)絡(luò)遍及全國范圍，使原告“酸酸乳”乳飲料產(chǎn)品以其酸甜口味和優(yōu)良品質(zhì)成為被相關(guān)公眾廣為知曉的知名商品。原告的“酸酸乳”商標(biāo)，事實(shí)上已經(jīng)達(dá)到了為相關(guān)公眾廣為知曉的程度，并享有了較高的聲譽(yù)。雖然其商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)尚未被國家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)，但已符合《中華人民共和國商標(biāo)法》第十四條規(guī)定的馳名商標(biāo)的認(rèn)定條件，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。這一類型的案件為未注冊(cè)的馳名商標(biāo)提供了有效的法律保護(hù)。

（四）司法實(shí)踐中審查商標(biāo)是否馳名的標(biāo)準(zhǔn)

2001年10月修訂后的《商標(biāo)法》第十四條規(guī)定了審查商標(biāo)是否馳名應(yīng)當(dāng)考慮的因素，這些因素是決定商標(biāo)是否馳名的實(shí)質(zhì)要件。司法實(shí)踐中只有準(zhǔn)確把握馳名商標(biāo)的實(shí)質(zhì)要件，才能保證審判工作的社會(huì)效果和法律效果的統(tǒng)一，才能保證司法認(rèn)定馳名商標(biāo)的權(quán)威性，才能保證司法認(rèn)定馳名商標(biāo)審判工作的健康有序發(fā)展。結(jié)合我國馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的審判實(shí)踐，審查商標(biāo)是否馳名的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該注意以下幾個(gè)問題。

1、正確界定“相關(guān)公眾”的范圍

正確界定商標(biāo)所標(biāo)示的商品或服務(wù)的“相關(guān)公眾”是認(rèn)定商標(biāo)“知曉程度”的前提，也是司法認(rèn)定馳名商標(biāo)必須考慮的重要因素?！跋嚓P(guān)公眾”范圍界定的過于狹窄和過于寬泛都不利于準(zhǔn)確認(rèn)定商標(biāo)是否馳名，也會(huì)直接損害馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的權(quán)威性和公信力。

我國《商標(biāo)法》和最高人民法院的相關(guān)司法解釋都沒有對(duì)如何確定“相關(guān)公眾”的范圍作出具體明確的規(guī)定?！侗Ｗo(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟大會(huì)和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織大會(huì)《關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)定的聯(lián)合建議》規(guī)定，該部分公眾（即相關(guān)公眾）應(yīng)當(dāng)包括，但不局限于：（1）使用該商標(biāo)的那一類商品和（或）服務(wù)的經(jīng)銷渠道中所涉及的人員；（2）經(jīng)營使用該商標(biāo)的那一類商品和（或）服務(wù)的商業(yè)界。就地域范圍而言，《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPS）指南》指出，TRIPS成員要考慮有關(guān)部門的公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度，包括在有關(guān)成員域內(nèi)因宣傳該商標(biāo)而達(dá)到的知曉程度?！恶Y名商標(biāo)的認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第2條第2款指出：“相關(guān)公眾包括與使用商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等”?！恶Y名商標(biāo)的認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》中有關(guān)“相關(guān)公眾”的界定已達(dá)到我國加入的有關(guān)國際公約的要求。判定商標(biāo)是否馳名的主體范圍應(yīng)以相關(guān)公眾為標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)公眾在商標(biāo)的近似性和顯著性多人大過程中扮演著極為重要的角色。因此，在我國《商標(biāo)法》未對(duì)“相關(guān)公眾”作出明確界定的情況下，司法實(shí)踐中必須嚴(yán)格執(zhí)行法釋【2002】32號(hào)第8條的規(guī)定，把“相關(guān)公眾”控制在與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者或與前述商品或服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。

2、關(guān)于“知曉程度”的正確把握

《商標(biāo)法》第十四條將相關(guān)公眾對(duì)商標(biāo)的“知曉程度”作為認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮的首要因素，因此“知曉程度”是確定商標(biāo)是否馳名的關(guān)鍵因素。我國《商標(biāo)法》沒有具體規(guī)定確定商標(biāo)知曉程度的標(biāo)準(zhǔn)，但是認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮《商標(biāo)法》第十四條規(guī)定的該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間，該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍，該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄及該商標(biāo)馳名的其他因素。上述因素均從不同的角度反映了商標(biāo)的馳名程度。因此，應(yīng)該對(duì)《商標(biāo)法》第十四條規(guī)定的五種考慮因素進(jìn)行綜合考量，從總體上把握確定相關(guān)公眾“知曉程度”的標(biāo)準(zhǔn)。

司法實(shí)踐中，對(duì)《商標(biāo)法》第十四條規(guī)定不明確的因素，可以參照《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理規(guī)定》第三條的相關(guān)規(guī)定，具體包括：證明相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)知曉程度的有關(guān)材料；證明該商標(biāo)使用持續(xù)時(shí)間的有關(guān)材料，包括該商標(biāo)使用、注冊(cè)的歷史和范圍的有關(guān)材料；證明該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍的有關(guān)材料，包括廣告宣傳和促銷活動(dòng)的方式、地域范圍、宣傳媒體的種類以及廣告投放量等有關(guān)材料；證明該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)記錄的有關(guān)材料，包括該商標(biāo)曾在中國或者其他國家和地區(qū)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的有關(guān)材料；證明該商標(biāo)馳名的其他證據(jù)材料，包括使用該商標(biāo)的主要商品近三年的產(chǎn)量、銷售量、銷售收入、利稅、銷售區(qū)域等有關(guān)材料。商標(biāo)在相關(guān)公眾中馳名程度是認(rèn)定某一商標(biāo)是否馳名的關(guān)鍵，在司法實(shí)踐中判斷某一商標(biāo)是否馳名往往具有一定難度。

至于具體操作中，“為相關(guān)公眾廣為知曉”的程度可通過消費(fèi)者調(diào)查或民意測驗(yàn)確定，也可以通過對(duì)商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間、程度及地域等因素的考察來證明。[18]山東省青島市中級(jí)人民法院審理的一起馳名商標(biāo)案件，就采用了對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行調(diào)查的方法來作為判定是否馳名的證據(jù)之一。[19]青島中院的這一做法得到了司法實(shí)務(wù)屆的廣泛好評(píng)。對(duì)商標(biāo)是否馳名進(jìn)行綜合考量時(shí)，五個(gè)認(rèn)定因素中，第一個(gè)是“相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度”，其余四個(gè)都是證明“知曉程度”的相關(guān)因素。但是，認(rèn)定馳名商標(biāo)時(shí)并不需要五個(gè)因素都同時(shí)具備，只要其中的幾個(gè)能證明“相關(guān)公眾廣為知曉”，就可以作為認(rèn)定馳名商標(biāo)的有力依據(jù)。上述《規(guī)定》根據(jù)《商標(biāo)法》第14條的有關(guān)規(guī)定，對(duì)相關(guān)內(nèi)容做了更具體的表述，有利于實(shí)踐中的操作。

二、被異化的中國馳名商標(biāo)

在我國，馳名商標(biāo)這一詞匯幾乎家喻戶曉，人人耳熟能詳，但是馳名商標(biāo)制度在我國已經(jīng)被嚴(yán)重的異化，具體表現(xiàn)為：

（一）馳名商標(biāo)是一種榮譽(yù)稱號(hào)

馳名商標(biāo)制度的初衷在于為馳名商標(biāo)提供特殊的法律保護(hù)，而不在于授予某商標(biāo)“馳名商標(biāo)”的榮譽(yù)稱號(hào)。從嚴(yán)格意義上說，商標(biāo)法上并不存在“馳名商標(biāo)”與“普通商標(biāo)”這樣的分類，正如有學(xué)者指出的那樣：“馳名商標(biāo)并不是商標(biāo)法上的一種特殊商標(biāo)，而是法律為所有商標(biāo)提供的一種可能的保護(hù)“。[20]我國馳名商標(biāo)法律制度起始于工商行政部門，從馳名商標(biāo)制度構(gòu)建的開始就產(chǎn)生一種誤導(dǎo)，無論是企業(yè)還是一般公眾都認(rèn)為馳名商標(biāo)是政府授予的一種榮譽(yù)稱號(hào)。[21]一旦某商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，則使用該商標(biāo)作為無形資產(chǎn)的價(jià)值瞬間劇增，一些地方政府從地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度出發(fā)，對(duì)被評(píng)定為馳名商標(biāo)的企業(yè)予以高額獎(jiǎng)勵(lì)，并在稅收等方面予以照顧。保護(hù)馳名商標(biāo)不是評(píng)定馳名商標(biāo)，不是授予稱號(hào)。因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在保護(hù)的是正在創(chuàng)立中的馳名商標(biāo)，是初級(jí)階段的馳名商標(biāo)。準(zhǔn)確的說是保護(hù)創(chuàng)立馳名商標(biāo)的環(huán)境和程序，不可以將一些商標(biāo)由于被侵權(quán)的“低門檻”而認(rèn)定的馳名商標(biāo)捧到不適當(dāng)?shù)奈恢?，更不能已政府名義向消費(fèi)者不恰當(dāng)?shù)摹肮俜叫畔ⅰ?。這樣，政府就在幫助某個(gè)企業(yè)促銷。參與企業(yè)間不正當(dāng)競爭，也會(huì)損害政府的公信力。[22]而在目前，馳名商標(biāo)無疑是每個(gè)品牌經(jīng)營者孜孜以求的目標(biāo)。所以許多企業(yè)不惜代價(jià)，千辛萬苦去取得馳名商標(biāo)的認(rèn)定，并且往往以為取得馳名商標(biāo)的稱號(hào)就好比是有了護(hù)身符，成為金剛不破之軀，從此可以高枕無憂，知名度可以越來越好，市場可以越來越強(qiáng)，品牌的保護(hù)力度可以越來越大。[23]可見，馳名商標(biāo)在我國已經(jīng)廣泛的被認(rèn)為是一種榮譽(yù)稱號(hào)，這種對(duì)馳名商標(biāo)的誤讀既不利于構(gòu)建公平有序的市場競爭秩序，也直不利于我國馳名商標(biāo)認(rèn)定制度的健康有序發(fā)展。

（二）馳名商標(biāo)是推銷產(chǎn)品或服務(wù)的工具

從法律規(guī)定的角度看，我國現(xiàn)行的馳名商標(biāo)制度放棄了由商標(biāo)局主動(dòng)認(rèn)定的體制，轉(zhuǎn)而采納了“被動(dòng)認(rèn)定”、“個(gè)案有效”的國際通行的作法。目前，無論是經(jīng)商標(biāo)局或商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)行政認(rèn)定，還是經(jīng)人民法院司法認(rèn)定的馳名商標(biāo)，其效力僅對(duì)該個(gè)案有效，并不必然對(duì)其后的案件自動(dòng)具有拘束力。但是目前獲得馳名商標(biāo)認(rèn)定的廣大企業(yè)似乎對(duì)“被動(dòng)認(rèn)定、個(gè)案有效”無動(dòng)于衷，紛紛對(duì)所獲得的馳名商標(biāo)進(jìn)行大力宣傳，其形式有召開新聞會(huì)、在報(bào)紙、電視上作廣告。而且，在宣傳馳名商標(biāo)時(shí)，有些企業(yè)并不標(biāo)明其馳名商標(biāo)的使用范圍，而是籠統(tǒng)的標(biāo)明“某某商標(biāo)――中國馳名商標(biāo)”。這些企業(yè)似乎不知馳名商標(biāo)是一動(dòng)態(tài)事實(shí)，而想當(dāng)然的認(rèn)為一旦馳名商標(biāo)被認(rèn)定，那么當(dāng)然可以對(duì)其商標(biāo)標(biāo)以“馳名商標(biāo)”的標(biāo)簽進(jìn)行大力的宣傳。在我國，當(dāng)“中國馳名商標(biāo)”作為一種榮譽(yù)稱號(hào)出現(xiàn)在商品上或廣告中，企業(yè)將爭創(chuàng)“中國馳名商標(biāo)”作為其“品牌戰(zhàn)略”的目標(biāo)時(shí)，國際上通行的馳名商標(biāo)制度在中國事實(shí)上已經(jīng)被“異化”了。[24]這一現(xiàn)實(shí)表明，我國某些企業(yè)獲得馳名商標(biāo)認(rèn)定的主要?jiǎng)訖C(jī)似乎不在于保護(hù)其商標(biāo)不被侵權(quán)，這與馳名商標(biāo)認(rèn)定的初衷是背道而馳的。現(xiàn)行法律中沒有對(duì)馳名商標(biāo)所有人濫用商標(biāo)權(quán)的行為予以限制的有關(guān)規(guī)定，設(shè)定某些馳名商標(biāo)所有人濫用馳名商標(biāo)。[25]當(dāng)大多數(shù)公眾對(duì)馳名商標(biāo)認(rèn)定的效力還不甚清楚的時(shí)候，這種宣傳可能能夠取得一定的商業(yè)效果，但長此以往，不但不利于市場公平競爭，也會(huì)給商標(biāo)所有人帶來負(fù)面影響，甚者毀了自己的品牌。

（三）司法認(rèn)定是獲取馳名商標(biāo)的捷徑

馳名商標(biāo)屬于商標(biāo)中的稀缺資源，對(duì)絕大多數(shù)商標(biāo)而言，被認(rèn)定為馳名商標(biāo)是可望而不可及的事情。一些商標(biāo)所有人認(rèn)為，通過行政程序認(rèn)定馳名商標(biāo)需耗費(fèi)較長時(shí)間，由地方工商局層層上報(bào)到國家工商總局，至少一至兩年才能申請(qǐng)下來。相比之下，司法認(rèn)定就比較簡單，法律規(guī)定的審理期限是六個(gè)月，一場官司下來，一般需半年到一年就有結(jié)果。所以，相比之下企業(yè)更熱衷于“司法認(rèn)馳”。[26]從而認(rèn)為，人民法院通過司法途徑認(rèn)定馳名商標(biāo)，較行政認(rèn)定馳名商標(biāo)“來得既快捷又省事”。于是，一些商標(biāo)所有人把馳名商標(biāo)司法認(rèn)定當(dāng)作獲得馳名商標(biāo)的終南捷徑。

三、當(dāng)前馳名商標(biāo)司法認(rèn)定必須注意的問題

（一）準(zhǔn)確把握馳名商標(biāo)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，確保司法認(rèn)定馳名商標(biāo)的權(quán)威性和公信力

知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作中一定要切實(shí)嚴(yán)格把握馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)決避免降低馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，使不具備馳名商標(biāo)法定條件的商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。馳名商標(biāo)是客觀存在的，商標(biāo)馳名與否同該商標(biāo)是否經(jīng)過法律程序認(rèn)定無關(guān)。一個(gè)實(shí)際上已經(jīng)馳名的商標(biāo)，即使未經(jīng)法律認(rèn)定，也絲毫不損害它的馳名程度。相反，一個(gè)與馳名商標(biāo)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相距甚遠(yuǎn)的商標(biāo)，即使勉強(qiáng)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，它的聲譽(yù)也不會(huì)有多大的提高，反而有拔苗助長的之嫌，甚至損害自身的信譽(yù)。[27]當(dāng)前，個(gè)別被認(rèn)定為馳名商標(biāo)的商標(biāo)不被消費(fèi)者所認(rèn)可的現(xiàn)狀就是例證。因此，人民法院審理與認(rèn)定馳名商標(biāo)有關(guān)的案件時(shí)，應(yīng)該嚴(yán)格把握認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，既不降低人民法院認(rèn)定馳名商標(biāo)的門檻，也不刻意鼓勵(lì)認(rèn)定或者任意擴(kuò)大認(rèn)定范圍，從而保障人民法院司法認(rèn)定馳名商標(biāo)的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。

（二）嚴(yán)格審查涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件，堅(jiān)決避免當(dāng)事人通過“虛假訴訟”或“虛構(gòu)訴訟”的方式獲得馳名商標(biāo)的認(rèn)定

隨著越來越多的商標(biāo)通過司法認(rèn)定的方式被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，一時(shí)間，通過司法途徑認(rèn)定馳名商標(biāo)成為了企業(yè)界的熱點(diǎn)話題。與此同時(shí)，人們也對(duì)其中可能出現(xiàn)的“設(shè)局”行為提出了擔(dān)憂，認(rèn)為有可能導(dǎo)致認(rèn)定的“馳名商標(biāo)”名不符實(shí)，降低馳名商標(biāo)的“含金量”。民事訴訟中的馳名商標(biāo)認(rèn)定與普通民事訴訟有不同之處，普通民事訴訟中較少涉及案外人乃至社會(huì)公眾的利益，基本上只涉及涉案當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。由于馳名商標(biāo)具有強(qiáng)大的保護(hù)力，馳名商標(biāo)的認(rèn)定的結(jié)果，將直接影響同行業(yè)的競爭者。因此通過原被告合謀而導(dǎo)致的馳名商標(biāo)的認(rèn)定不僅對(duì)同業(yè)競爭者是不公平的，也將最終影響作為弱勢群體的消費(fèi)者，進(jìn)而從根本上危害市場秩序，也違背了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)立的目的，即平衡知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會(huì)公眾的利益。[28]因此在馳名商標(biāo)司法認(rèn)定實(shí)踐中，法院必須加強(qiáng)對(duì)涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定的案件的審查，堅(jiān)決避免有關(guān)當(dāng)事人通過“虛構(gòu)訴訟”的方式獲得馳名商標(biāo)認(rèn)定。

（三）嚴(yán)格依照法律及有關(guān)司法解釋的規(guī)定審理涉及認(rèn)定馳名商標(biāo)的案件，只有確有必要時(shí)才可以認(rèn)定馳名商標(biāo)

涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定的案件，認(rèn)定馳名商標(biāo)不是案件的終極目的，認(rèn)定馳名商標(biāo)只是確定侵權(quán)的前提條件。因此，司法實(shí)踐中，只有確有必要認(rèn)定馳名商標(biāo)時(shí)，法院才可嚴(yán)格依照法律和司法解釋的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定，要防止不當(dāng)認(rèn)定損害馳名商標(biāo)制度的公信力。例如，某一已審結(jié)的案件中，法院認(rèn)定某商標(biāo)為馳名商標(biāo)，但是原告沒有在狀的事實(shí)與理由部分明確要求法院認(rèn)定馳名商標(biāo)，法院判決書也沒有表明是根據(jù)原告的申請(qǐng)作出的認(rèn)定，倒好像是法院為了增加判決的可信力，主動(dòng)認(rèn)定某商標(biāo)為馳名商標(biāo)。這種判決內(nèi)容違反了馳名商標(biāo)認(rèn)定的被動(dòng)認(rèn)定原則。[29]司法實(shí)踐中還存在因在相同或類似商品上使用他人注冊(cè)商標(biāo)而到法院的案件，本來可以直接依照普通商標(biāo)侵權(quán)案件確定侵權(quán)的規(guī)則進(jìn)行審理即可以判定侵權(quán)行為的成立，沒有必要通過認(rèn)定馳名商標(biāo)來確定侵權(quán)的成立，法院對(duì)此類案件也不應(yīng)作出馳名商標(biāo)的認(rèn)定。[30]法院在上述兩種情況下進(jìn)行馳名商標(biāo)司法認(rèn)定，有畫蛇添足之嫌，也違背了馳名商標(biāo)制度的根本宗旨，在司法實(shí)踐中應(yīng)堅(jiān)決予以杜絕。

結(jié)語

司法認(rèn)定馳名商標(biāo)在我國已走過了近五年的歷程，人民法院依法認(rèn)定了近百件馳名商標(biāo)，司法認(rèn)定馳名商標(biāo)工作在健康而有序的開展，廣大公眾也逐漸認(rèn)可人民法院司法認(rèn)定的馳名商標(biāo)。

注釋：

[1]《我國加大對(duì)馳名商標(biāo)司法保護(hù)力度》，載2005年11月

[2]吳漢東等著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2005年3月第1版，第612－613頁。

[3]近年來，知識(shí)產(chǎn)權(quán)專著如雨后春筍，學(xué)者們對(duì)馳名商標(biāo)也作出了定義，但也有學(xué)者置疑，認(rèn)為對(duì)馳名商標(biāo)的上位概念，即“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”這一概念一般也是采用列舉式表述。更有學(xué)者置疑“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”這一概念，認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)目前還不是法學(xué)概念。理由是：概念是總結(jié)認(rèn)識(shí)成果、反映對(duì)象特有屬性的邏輯形式，概念都有其內(nèi)涵和外延。然而迄今為止，法學(xué)連知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體一般都尚未搞清，又遑論其內(nèi)涵和外延。因此知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體一般并不存在，知識(shí)產(chǎn)權(quán)難以界定其內(nèi)涵和外延，不足以成為法學(xué)概念，而只能作為指稱一組相關(guān)權(quán)利的詞語來使用。參見張俊浩主編：《民法學(xué)原理》【修訂第三版】下冊(cè)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第541頁。因此，上位概念尚不能準(zhǔn)確定義，下位概念難以定義也屬自然。

[4]《保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第六條之二規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)國或使用國注冊(cè)機(jī)關(guān)認(rèn)為一個(gè)商標(biāo)在該國已成為馳名商標(biāo)，另一商標(biāo)構(gòu)成對(duì)此馳名商標(biāo)的復(fù)制、偽造或翻譯，用于相同或類似商品上，易于造成混亂時(shí)，成員國應(yīng)依職權(quán)或應(yīng)有關(guān)當(dāng)事人的請(qǐng)求，拒絕或取消另一商標(biāo)的注冊(cè)并禁止使用。在注冊(cè)之日起至少5年內(nèi)，應(yīng)允許提出取消這種商標(biāo)的要求。允許提出禁止使用的期限，可由本同盟各成員國規(guī)定。對(duì)于以不誠實(shí)手段取得注冊(cè)或使用的商標(biāo)提出取消注冊(cè)或禁止使用的要求，不應(yīng)受規(guī)定時(shí)間限制”。

[5]該協(xié)議對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)主要體現(xiàn)在第十六條上。該條規(guī)定：

[6]《關(guān)于保護(hù)馳名商標(biāo)的聯(lián)合建議》通過于1999年，它的出臺(tái)背景是全球經(jīng)濟(jì)一體化、世界各國保護(hù)馳名商標(biāo)的呼聲日益高漲，為了適應(yīng)工業(yè)產(chǎn)權(quán)發(fā)展而首次確立了保護(hù)馳名商標(biāo)國際協(xié)調(diào)的共同標(biāo)準(zhǔn)。該建議對(duì)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織各成員國和保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟各成員國不具強(qiáng)制性約束力，但卻有著較強(qiáng)的導(dǎo)向作用。

[7]雷光程《馳名商標(biāo)概念分析》，載《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)·商標(biāo)?？?，2006年2月24日。

[8]Y·st-Gal:protectionetvalorizationdesmarqnedefabriqnedecornnerceoudeservice.轉(zhuǎn)引自盛杰民：《關(guān)于馳名商標(biāo)特殊保護(hù)的法律問題》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》1997年第5期，第108頁。

[9]【日】紋谷暢男：《商標(biāo)法50講》，法律出版社1992年版，第69頁，轉(zhuǎn)引自盛杰民：《關(guān)于馳名商標(biāo)特殊保護(hù)的法律問題》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》1997年第5期，第108頁。

[10]張俊浩主編：《民法學(xué)原理》【修訂第三版】下冊(cè)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第606頁。

[11]高盧麟主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，專利文獻(xiàn)出版社1998年版，第99頁。

[12]《馳名商標(biāo)保護(hù)通覽》，載2006年4月5日

[13]王瑜：《馳名商標(biāo)概要》，載2006年3月26日

[14]吳漢東、劉劍文等著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)（第二版）》，北京大學(xué)出版社2002年7月第二版，第297頁，轉(zhuǎn)引自閻春光：《馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定與特殊保護(hù)》，載2006年5月8日

[15]施志源：《試論馳名商標(biāo)在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的法律保護(hù)》，載《社科縱橫》，2006年1月第1期，第59頁。

[16]田雨：《最高人民法院公布十起“馳名商標(biāo)司法認(rèn)定”案例》，載2006年3月21日

[17][17]田雨：《最高人民法院公布十起“馳名商標(biāo)司法認(rèn)定”案例》，載2006年3月21日

[18]李祥?。骸墩撊胧篮笪覈Y名商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)》，載《湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年6月第17卷第3期。

[19]閻春光：《從白雪商標(biāo)侵權(quán)案看馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2005年第4期，第43－44頁。

[20]唐廣良、董炳和：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第359頁。

[21]一旦某商標(biāo)被工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定為馳名商標(biāo)，馳名商標(biāo)行政認(rèn)定的主管機(jī)關(guān)要為該商標(biāo)頒發(fā)“中國馳名商標(biāo)”的牌匾，更有甚者，個(gè)別司法認(rèn)定馳名商標(biāo)案件中，認(rèn)定馳名商標(biāo)的中級(jí)法院也竟然為被認(rèn)定的馳名商標(biāo)頒發(fā)過類似的牌匾。

[22]董保霖：《正確認(rèn)識(shí)保護(hù)馳名商標(biāo)法律制度》，載2004年12月10日

[23]谷東燕：《創(chuàng)立馳名商標(biāo)保護(hù)馳名商標(biāo)》，《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》，2006年4月26日。

[24]吳漢東等著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2005年3月第1版，第613頁。

[25]劉寧微：《對(duì)馳名商標(biāo)的法律保護(hù)》，載《前沿》2006年第1期，第106頁。

[26]吳木鑾：《半數(shù)馳名商標(biāo)司法認(rèn)定――泉州“司法認(rèn)馳”熱引來熱議》，載2006年5月11日，

[27]《馳名商標(biāo)概念·實(shí)例·特征》，載2006年3月20日

[28]馮兵：《馳名商標(biāo)的司法保護(hù)》，載2006年4月25日

篇4

作為全國農(nóng)墾首批現(xiàn)代農(nóng)業(yè)示范區(qū)、農(nóng)業(yè)部萬畝高產(chǎn)創(chuàng)建單位、安徽省農(nóng)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)示范基地、農(nóng)機(jī)標(biāo)準(zhǔn)化示范農(nóng)場，大壙圩農(nóng)場積極生產(chǎn)推廣稻麥良種，為全國提供優(yōu)質(zhì)商品糧，并擁有“皖墾”牌稻麥良種，是“倮倮”牌優(yōu)質(zhì)稻米生產(chǎn)基地。而提起農(nóng)場的水稻育種事業(yè)，則不能不提到他――王龍平。

眼前的他，穿著淡藍(lán)色襯衫，戴一副半黑框眼鏡，身體壯實(shí)卻透著書生氣。健康的小麥色臉龐，仿佛訴說著他在農(nóng)田中的日日夜夜。作為大壙圩農(nóng)場水稻育種課題組的主要負(fù)責(zé)人，雖然只經(jīng)歷了三個(gè)暑夏，但他已是農(nóng)場不可缺少的科技骨干力量。難得雨天，王龍平坐下來向記者講述他的選擇，他與稻圃之間的故事，訴說一名基層技術(shù)工作者對(duì)農(nóng)場人文情懷的感激，以及對(duì)農(nóng)場未來發(fā)展的期待。他的聲音沉穩(wěn)而自信，臉上流露出工作中的滿足與幸福。

在奮進(jìn)中選擇

王龍平是安徽省宿松縣匯口鎮(zhèn)人。他本科就讀于安徽省科技學(xué)院，他原本報(bào)考土木工程專業(yè)，卻被調(diào)劑到農(nóng)學(xué)系。大一期間，以王龍平的成績和在學(xué)校社團(tuán)組織的優(yōu)秀表現(xiàn)，他獲得專業(yè)內(nèi)轉(zhuǎn)專業(yè)的機(jī)會(huì)。然而，一番考慮后，他堅(jiān)持繼續(xù)留在農(nóng)學(xué)系學(xué)習(xí)。

大學(xué)期間，他屢獲獎(jiǎng)學(xué)金、擔(dān)任班級(jí)團(tuán)支部書記、院系學(xué)生會(huì)副主席，同時(shí)也收獲了愛情，這都讓師兄弟羨慕不已。隨后，王龍平以優(yōu)異的成績考入揚(yáng)州大學(xué)植物生物技術(shù)專業(yè)，將方向瞄準(zhǔn)生物科技，繼續(xù)探究生物學(xué)技術(shù)與農(nóng)業(yè)育種的完美結(jié)合點(diǎn)。

研究生期間，他跟隨導(dǎo)師做了許多有關(guān)水稻育種的課題，從材料配組、種植到后代材料的觀察記錄、選擇和收獲傾注了王龍平大量心血。他參與發(fā)表了《一組水稻卷葉近等基因系的構(gòu)建及性狀研究》、《江蘇省“十五”前后主栽粳稻品種紋枯病抗性評(píng)價(jià)》等論文。在選擇畢業(yè)論文研究課題時(shí)，他將我國南方水稻第一大病害，紋枯病，作為研究課題，提出“利用分子標(biāo)記輔助選擇技術(shù)選育抗病品種是最有效的方法”。

一路無風(fēng)無浪，他是旁人眼中努力與幸運(yùn)的代言者。但是，他的選擇卻出乎眾人所料、卻又在情理之中。

畢業(yè)后，王龍平本可以去隆平農(nóng)業(yè)高科技股份有限公司、國家雜交粳稻北方分中心等高級(jí)院所工作。然而，他從選擇農(nóng)學(xué)之初便已決定畢業(yè)之后回到安徽，為家鄉(xiāng)水稻發(fā)展做一點(diǎn)事。他說：“我愿意在基層，一步一步積累，大壙圩農(nóng)場的科研平臺(tái)很好，這里的土地規(guī)模很適合做研究，薪水不是我主要考慮的因素?！?/p>

與王龍平既是同鄉(xiāng)也是同學(xué)的女友也被他的真誠與勇氣打動(dòng)，辭掉了在江蘇優(yōu)厚待遇的工作，在王龍平來到農(nóng)場4個(gè)月后，一起加入大壙圩農(nóng)場皖東所。

回憶起當(dāng)初的抉擇，王龍平?jīng)]有遺憾，但是他說到女友的付出時(shí)，稍作停頓，轉(zhuǎn)而一字一句地說：“我那時(shí)對(duì)她說，‘雖然我現(xiàn)在不能給你什么，但我相信我一定可以把你照顧得很好’。她也有事業(yè)心，但是為了我的夢想，和我一起來到了農(nóng)場。”

從他的眼神，可以感受到一個(gè)“80后”的踏實(shí)和暖心，責(zé)任與自信。正是有王龍平這樣千千萬萬放棄城市優(yōu)厚待遇回到家鄉(xiāng)、走進(jìn)農(nóng)場的大學(xué)生，才使農(nóng)場的稻田泛著希望的金黃，一季一季，生生不息。

在競爭中創(chuàng)新

初到農(nóng)場時(shí)，由于研究經(jīng)驗(yàn)豐富，王龍平擔(dān)任大壙圩農(nóng)場（皖墾種業(yè)皖東所）水稻育種課題組組長。課題組除了兩位成員負(fù)責(zé)實(shí)驗(yàn)室工作，稻田里的科技統(tǒng)籌則都是由王龍平負(fù)責(zé)。

在水稻試驗(yàn)田里，關(guān)于最開始的播種，王龍平每次要將7000到8000份材料運(yùn)用到秧田中。不同的品種、不同的種植規(guī)格、不同的面積分配，都需要王龍平親自帶領(lǐng)職工去干。栽秧時(shí)，為了防止普通雇傭工人出錯(cuò)，王龍平和課題組成員按照每一份材料的要求標(biāo)準(zhǔn)親自在秧田里排列栽種，晨曦起、戴月歸。忙時(shí)，他們只有扒一口冷飯的功夫。等到稻苗生長季節(jié)，王龍平可以稍作歇息，但他還要做稻苗的觀察、比較、記錄和分析。

“干育種這行，要耐得住寂寞，不心浮氣躁。這里遠(yuǎn)離都市的繁華，你得靜得下心，每天都踏踏實(shí)實(shí)待在試驗(yàn)田里，這樣才能把工作做好”，王龍平接著說：“新品種的選育從品種的配組到最后形成品種，一般需要7到8年時(shí)間，這其中包括3到4年穩(wěn)定期、3到4年由省里、國家試驗(yàn)、審定?！睘榱丝s短種子的穩(wěn)定時(shí)間，大壙圩農(nóng)場于2006年在海南建立育種試驗(yàn)基地。每年從12月份到次年4月底，王龍平則會(huì)到海南培育稻種。

2014年4月，正在海南試驗(yàn)基地的王龍平突發(fā)腎結(jié)石，大汗珠碾著小汗珠一個(gè)接一個(gè)滾落。因?yàn)榻Y(jié)石比較大，王龍平還出現(xiàn)便血癥狀，當(dāng)?shù)蒯t(yī)生建議立刻住院做手術(shù)。但當(dāng)時(shí)正是海南收獲季節(jié)，他之后要繼續(xù)趕回安徽農(nóng)場進(jìn)行新一季的播種。他忍著痛，靠吃止疼藥堅(jiān)持到田里工作，直到回到安徽才做的手術(shù)。短短15天，壯實(shí)的他瘦了8斤。

辛苦之余，最讓他欣慰與自豪的莫過于因?yàn)樗那趹└冻觯r(nóng)場水稻育種已形成一套完整體系。當(dāng)時(shí)，大壙圩農(nóng)場的水稻育種圃只有最基礎(chǔ)的用來配組的資源圃，以及選種圃。王龍平一步步新增品比圃、病害鑒定圃，為農(nóng)場新品種的研究及種質(zhì)引進(jìn)開辟了新渠道。

在四圃當(dāng)中，品比圃工作量大而復(fù)雜。王龍平需要將120種材料按照國家的標(biāo)準(zhǔn)種植到不同區(qū)域，等到成熟后，需要人工收割、晾曬，再用脫粒機(jī)脫粒、稱重、整理，一個(gè)周期大概需要持續(xù)30天。

篇5

關(guān)鍵詞：商標(biāo)，英譯，翻譯原則

 

據(jù)有關(guān)財(cái)經(jīng)機(jī)構(gòu)觀察，在過去的十年里，中國一直是無可爭議的“世界工廠”。在世界各地，中國產(chǎn)品是隨時(shí)可見，世界各國人民的生活與“中國制造”息息相關(guān)，有的甚至不可或缺。隨著產(chǎn)品營銷的全球化，商標(biāo)的國際化也是大勢所趨，尤其是中文商標(biāo)的英文版在商標(biāo)的國際化中占據(jù)了極其重要的地位。

1商標(biāo)英譯的重要性

隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加快，對(duì)外貿(mào)易一直是中國經(jīng)濟(jì)增長的火車頭。世界銀行提供的數(shù)據(jù)稱，中國成為“世界工廠”， 越來越多的中國商品進(jìn)入了國際市場，每年創(chuàng)造G D P增長的兩個(gè)百分點(diǎn)。對(duì)于一種商品來說，除了好的質(zhì)量，合理的價(jià)格，還需要一個(gè)知名的品牌，美國經(jīng)濟(jì)學(xué)者艾·里斯在《22條商規(guī)》說：“一個(gè)譯名的好壞，會(huì)帶來銷售業(yè)績千百萬美元的差異。碩士論文，翻譯原則。”一方面企業(yè)制定和實(shí)施商標(biāo)譯名戰(zhàn)略是全球化營銷觀念的必然要求，也是企業(yè)立足現(xiàn)代社會(huì)的必要經(jīng)營理念。商標(biāo)譯名顯然可以作為一種營銷策略，如果使用得當(dāng)就能夠?qū)崿F(xiàn)企業(yè)預(yù)定的銷售目標(biāo)，獲得利潤。成熟的消費(fèi)者認(rèn)識(shí)到商標(biāo)價(jià)值，對(duì)商標(biāo)所蘊(yùn)含的品牌內(nèi)涵也越來越認(rèn)同，好的品牌往往會(huì)獲得消費(fèi)者較高的品牌忠誠度，為品牌的立足和持續(xù)發(fā)展打下良好的基礎(chǔ)。無數(shù)的例子證明了好的商標(biāo)譯名使產(chǎn)品的市場占有率和銷售額都高于翻譯不當(dāng)?shù)耐惍a(chǎn)品。而譯名不當(dāng)則可能會(huì)導(dǎo)致這種產(chǎn)品在本土以外的其它國家找不到市場。因此，中文商標(biāo)英譯是產(chǎn)品開拓海外市場的極其重要的一環(huán)，有時(shí)候甚至成敗在此一舉，其重要性毋庸置疑那。么怎樣更好地進(jìn)行中文商標(biāo)英譯呢？下面就提出一些我們平時(shí)在翻譯漢語商標(biāo)時(shí)應(yīng)注意把握的原則。

2． 中文商標(biāo)英譯的原則

2..1 符合相關(guān)的商標(biāo)法規(guī)定

在現(xiàn)代的法制社會(huì)中，任何活動(dòng)都應(yīng)該遵守相關(guān)的法律法則，中文商標(biāo)英譯也不例外。一個(gè)好的商標(biāo)譯名，首先應(yīng)該符合相關(guān)的法律規(guī)定。

2.1.1 符合我國商標(biāo)法的規(guī)定

一個(gè)商標(biāo)名稱，只有符合相關(guān)法律的規(guī)定，才能存活下去，否則就面臨被取締的命運(yùn)。在翻譯漢語商標(biāo)時(shí)，譯者首先要遵守我國的法律?！吨腥A人民共和國商標(biāo)法》規(guī)定商標(biāo)不得同國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似；不得同“紅十字”、“紅新月”的標(biāo)志、名稱相同或者近似；不得帶有民族歧視性，不得夸大宣傳并帶有欺騙性。作為譯者，必須在翻譯前進(jìn)行甄別，一旦發(fā)現(xiàn)有可能與與法律相抵觸的，應(yīng)立即停止翻譯或采取其他補(bǔ)救措施，以免卷入不必要的法律麻煩和經(jīng)濟(jì)糾紛中。

2.1.2 符合國際商標(biāo)法及銷售目的國商標(biāo)法的規(guī)定

一個(gè)商標(biāo)名稱在開拓產(chǎn)品的海外市場過程中，除了要符合我國商標(biāo)法的規(guī)定，還要符合國際商標(biāo)法及銷售目的國商標(biāo)法的規(guī)定。碩士論文，翻譯原則。國際商標(biāo)法規(guī)定商標(biāo)不得對(duì)商品的性質(zhì)、質(zhì)量、作用、原料等有敘述性[1]。從Pepsi到Rolls－Royce，再從Nokia到 Sumsung，國際市場中眾多的英文商標(biāo)的名稱中都沒有關(guān)于商品的性質(zhì)、質(zhì)量、作用、原料的描述。但是商標(biāo)翻譯工作者如果沒有注意到這樣的規(guī)定，在把中文商標(biāo)翻譯成英語時(shí)，可能就會(huì)犯下無心的過錯(cuò)。如“味美”餃子翻譯成英文是“Tasty”，在譯名中涉及到商品質(zhì)量的敘述；再比如“戴夢得”珠寶翻譯成英文是“Diamond”，這一譯名觸及到了有關(guān)商品原料的敘述。如果把這兩個(gè)英文商標(biāo)拿到海外去申請(qǐng)注冊(cè)，極有可能會(huì)遭到批駁，因?yàn)槎寂c國際商標(biāo)法相悖。鑒于阿拉伯國家和信奉伊斯蘭教的國家及地區(qū)不準(zhǔn)以類似以色列國旗圖案的六角形圖案為商標(biāo)的商品進(jìn)口，如果我國的“雪花啤酒”要出口到這些國家，就不能用“雪花”作商標(biāo)，必須進(jìn)行更換。因此，符合國際商標(biāo)法及銷售目的國商標(biāo)法的規(guī)定，避免觸犯相關(guān)的法律，是在中文商標(biāo)英譯時(shí)所必須遵守的第一條原則。否則，商標(biāo)英譯名不被國際社會(huì)所接納，“中國制造”就無從進(jìn)入國際市場。

2.2 尊重商標(biāo)受眾國的民族文化

中文商標(biāo)英譯時(shí)應(yīng)尊重商標(biāo)受眾國的民族文化。進(jìn)行商標(biāo)英譯時(shí)應(yīng)該對(duì)商標(biāo)受眾國的民族文化以及消費(fèi)者心理有較為全面的了解，對(duì)商標(biāo)受眾國目標(biāo)客戶群的喜好和忌諱有清楚的認(rèn)識(shí)，避免在翻譯時(shí)踩到雷區(qū)。例如，廣東肇慶市的“百合花”牌糕點(diǎn)粉在國內(nèi)很受歡迎，而且“百合花”也是個(gè)幸福美滿的吉祥的象征，但如果沒有考慮到文化差異而將其直譯成“LILY”輸送到英國市場的話，銷量必定會(huì)遭遇滑鐵盧，因?yàn)橛思芍M百合花，把百合花看作是死亡的象征。沒有人愿意食用“死亡之粉”，也許轉(zhuǎn)換為“ROSE（玫瑰）”是不錯(cuò)的選擇，因?yàn)樵谠搰倒逑笳鲪?、甜蜜、美好?/p>

2.3符合商品本身的特征

商標(biāo)是商品的一種獨(dú)特的宣傳方式，所以必須貼近傳譯商品信息。一個(gè)品牌可以根據(jù)商品特性、當(dāng)?shù)匚幕榷嘀剞D(zhuǎn)化方式來滿足不同市場需要。比如中國名牌服飾“雅戈?duì)?rdquo;的英譯商標(biāo)Younger的發(fā)音與“雅戈?duì)?rdquo;非常近似。Younger的發(fā)音比較響亮，寓意更加青春有朝氣，使消費(fèi)者覺得只要穿上了該品牌的服飾自己就更年輕了，符合人們普遍追求年輕的心理。此英譯名與該服飾品牌內(nèi)涵相契合，很好地向消費(fèi)者傳遞了品牌的理念。此外，商標(biāo)翻譯在符合商品本身的特征的同時(shí)，還應(yīng)該確定其目標(biāo)消費(fèi)群，譯名的發(fā)音和用詞應(yīng)盡可能與商品的市場定位及其所面向的目標(biāo)消費(fèi)群的心理因素相結(jié)合。碩士論文，翻譯原則。一個(gè)典型的例子就是世界五百強(qiáng)之一的“海爾”電器。碩士論文，翻譯原則。碩士論文，翻譯原則。作為占領(lǐng)海外市場最成功的中國家用電器產(chǎn)品，“海爾”的英文商標(biāo)是“Haier”，細(xì)心的消費(fèi)者會(huì)發(fā)現(xiàn)“Haier”的發(fā)音還與英文單詞“higher”（更高）的發(fā)音相同，消費(fèi)者看到這樣的商標(biāo)，自然就聯(lián)想到該品牌的產(chǎn)品質(zhì)量越來越好意，未來會(huì)有一個(gè)越來越好的發(fā)展。由此可見，一個(gè)好的商標(biāo)譯名，消費(fèi)者對(duì)其內(nèi)涵一目了然，也更愿意選擇該品牌的產(chǎn)品。

2.4新穎簡潔的原則

在千千萬萬的商標(biāo)中，如何使自己的商標(biāo)讓人過目不忘？答案是：新穎簡潔。語言只有新穎、簡潔才便于識(shí)別記憶。商標(biāo)的翻譯應(yīng)該簡潔傳神、朗朗上口，同時(shí)兼顧新穎。新穎是為了激起興趣并識(shí)別；簡潔是為了便于記憶；傳神是為了保持品牌的形象，維護(hù)商標(biāo)在國內(nèi)外形象的一致性；朗朗上口有利于消費(fèi)者對(duì)品牌的廣泛傳播。比如，“南京臣功制藥“的英文是Cuccess來自success（成功）一詞，第一個(gè)字母為C，Cu來自于cure，具有“創(chuàng)詞”的特點(diǎn)，意為：成功治療，此英文譯名還與“臣功”諧音，創(chuàng)意新穎，表達(dá)了該品牌對(duì)療效的信心；該品牌從六個(gè)中文漢字的表達(dá)形式化為僅有一個(gè)單詞的英文商標(biāo)，簡潔動(dòng)聽，又具有聯(lián)想意義，使人過目難忘。

3. 結(jié)束語

隨著越來越多的中國品牌走入國際市場，競爭對(duì)手也越來越多，要想避免做外國名牌“加工廠”的命運(yùn)，就必須擁有自己的世界知名商標(biāo)。商標(biāo)的英譯也因此至關(guān)重要。碩士論文，翻譯原則。漢語商標(biāo)盡管只有幾個(gè)字，但翻譯難度卻很大。成功的中文商標(biāo)英譯必須把握住一些最基本的原則，為走向世界的商標(biāo)增添無窮魅力。朗朗上口、優(yōu)美準(zhǔn)確的商標(biāo)，上乘的產(chǎn)品質(zhì)量，優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，再加上正確的營銷策略，中國這樣的出口商品才會(huì)在國際商戰(zhàn)中鏖戰(zhàn)群雄，獨(dú)領(lǐng)。

參考文獻(xiàn)

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[4]鄒威華.文化視角中的漢英“廣告語”解讀[J].西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社科版).2004，02

篇6

顯著性是商標(biāo)法上最重要的概念，又是意義十分含混的術(shù)語。本文先從語源、法義諸方面對(duì)顯著性一詞的含義進(jìn)行探討，以獲得對(duì)研究對(duì)象的初步認(rèn)識(shí)。

商標(biāo)顯著性的涵義

1、商標(biāo)顯著性語義上的辨析

從詞源上看，“顯著性”系英語“distinctiveness”(美國蘭哈姆法)、“distinctive and particular”(英國商標(biāo)法)和“distinct character”(巴黎公約)的漢譯。其中，“distinct”是“清楚的”、“明顯的”、“明確的”或“與……不同的”之意，“distinctive”則意味著“特別的”、“有特色的”，“character”的相關(guān)字典含義則有“品質(zhì)、特點(diǎn)、顯著的個(gè)性”。 在漢語“顯著”一詞中，“顯”意為“露在外面容易看出來”、“表現(xiàn)、顯露”，“著”則意為“顯明”，所謂“顯者，著也?！薄帮@著”的字典含義則為“明顯突出”。

綜合上述字詞的含義，并稍作引申，“顯著”一詞也包含著“與眾不同”、“引人注目”、“顯赫”和“與……相區(qū)別”之意?？梢?，用“顯著性”一詞來翻譯“distinctiveness”、“distinctive and particular”雖不能說絕對(duì)準(zhǔn)確，但也并非誤譯。我國《商標(biāo)法》第9條規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別。”其中，所謂“顯著特征”就是“distinctiveness”的直譯，而“便于識(shí)別”則是對(duì)顯著性進(jìn)一步的解釋和說明。美國商標(biāo)法權(quán)威謝希特教授在其經(jīng)典論文《商標(biāo)保護(hù)的理論基礎(chǔ)》中指出：“保護(hù)商標(biāo)的獨(dú)特性應(yīng)該成為商標(biāo)保護(hù)的唯一理論基礎(chǔ)。”“商標(biāo)的促銷能力取決于其獨(dú)特性?！倍^“獨(dú)特性”就是“顯著性”的另一種說法。其他學(xué)者也曾分別使用“典型性”、 “區(qū)別”等詞來指稱“顯著性”?？梢哉f，“顯著特征”、“顯著與特別”、“獨(dú)特性”、“典型性”、“區(qū)分”等詞語既是“顯著性(distinctiveness)”一詞的同義反復(fù)，也是從不同側(cè)面對(duì)顯著性之內(nèi)涵的揭示。由此可見，即便是作為現(xiàn)代商標(biāo)法發(fā)祥地之一的英語國家，顯著性這一概念的豐富內(nèi)涵也遠(yuǎn)非單一的詞匯所能承載，更不用說在商標(biāo)法制為舶來品的中國。

2、商標(biāo)顯著性的法義探尋

以上是對(duì)“顯著性”一詞語源和字面含義的辨析，在商標(biāo)法上，顯著性更是“抽象而不確定之概念”。 “各國法律對(duì)于什么可以用來組成商標(biāo)，規(guī)定不盡相同。但一般說來，對(duì)這個(gè)問題所作的正面回答都很簡單……” 更談不上給顯著性下正面的定義?！吧虡?biāo)顯著性與商標(biāo)的關(guān)系，一般出現(xiàn)在各國商標(biāo)法的商標(biāo)定義中。” 也就是說，各國商標(biāo)法有關(guān)商標(biāo)的定義往往包含了對(duì)顯著性的界定與說明。國際公約中，TRIPS協(xié)議第15條的規(guī)定最有代表性，其中，“任何標(biāo)記或者標(biāo)記的組合，只要能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品和服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)，即可以構(gòu)成商標(biāo)”?？梢砸暈樯虡?biāo)的定義，其唯一要件也是顯著性，即“能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品和服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)”?！叭鐦?biāo)記無固有的區(qū)別有關(guān)商品或服務(wù)的特征，則各成員可以由通過使用而獲得的顯著性作為注冊(cè)條件。”則是關(guān)于獲得顯著性的規(guī)定。前后參照，不難看出，所謂獲得“顯著性”就是獲得“區(qū)別有關(guān)商品或服務(wù)的特征”?？疾煳覈渡虡?biāo)法》，也是如此，其中第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志……均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)?！钡?條規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別?！备鶕?jù)上述規(guī)定，所謂顯著性就是指商標(biāo)“有顯著特征，便于識(shí)別”，也就是“能夠?qū)ⅰ纳唐放c他人的商品區(qū)別開”。

侵犯商標(biāo)使用權(quán)、商標(biāo)禁用權(quán)的顯著性的認(rèn)定

侵犯商標(biāo)使用權(quán)、禁用權(quán)的侵權(quán)行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是同商標(biāo)顯著性緊密聯(lián)系在一起的。TRIPS規(guī)定的侵犯商標(biāo)使用權(quán)、禁用權(quán)的條件是：未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，在相同或類似的商品或服務(wù)上使用相同或者近似的商標(biāo)，并且這種使用存在混淆的可能。在這個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之中，“混淆的可能”對(duì)認(rèn)定侵犯禁用權(quán)具有決定意義，甚至是“惟一標(biāo)準(zhǔn)”。 商品或服務(wù)的相同或類似以及商標(biāo)的相同或近似只是認(rèn)定“混淆的可能”的限定條件和輔助標(biāo)準(zhǔn)。在各國的司法實(shí)踐中，它僅僅是眾多輔助標(biāo)準(zhǔn)中的一個(gè)。

在各國的司法實(shí)踐中，逐漸形成了較穩(wěn)定的判斷因素。美國在混淆的判定標(biāo)準(zhǔn)中提出了自己的反淡化條款，并總結(jié)出判定混淆的幾大因素。例如，美國1938年《侵權(quán)法重述》總結(jié)以往法院的判例，在第729條中提出了判定混淆可能性的4個(gè)因素：(1)有關(guān)標(biāo)記與有關(guān)商標(biāo)或商號(hào)之間在外表、所用文字的發(fā)音、有關(guān)圖畫或設(shè)計(jì)的字面含義、指示上，所存在的相似性程度；(2)行為人采用有關(guān)標(biāo)記的意圖；(3)在使用和上市方法上，行為人所提供的商品或服務(wù)與他人所提供的商品或服務(wù)之間的關(guān)系；(4)購買者有可能具有的謹(jǐn)慎程度。

認(rèn)定商標(biāo)是否近似，一般應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)則：首先，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)消費(fèi)者的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，任何商品均有自己的銷售對(duì)象，只有作為銷售對(duì)象的消費(fèi)群體產(chǎn)生混淆才對(duì)商標(biāo)權(quán)人造成實(shí)質(zhì)影響；而且消費(fèi)者在購買相關(guān)商品時(shí)，對(duì)商標(biāo)不可能進(jìn)行仔細(xì)辨認(rèn)，而只是按照心目中的大體印象進(jìn)行購買。其次，由于商標(biāo)的總體印象具有決定意義，因此認(rèn)定商標(biāo)是否近似應(yīng)當(dāng)側(cè)重于比較商標(biāo)的整體以及主要部分，而非主要部分的細(xì)微差別一般不在考察之列。再者，應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行。認(rèn)定商標(biāo)是否相似，不能夠?qū)杉虡?biāo)直接進(jìn)行對(duì)比，而是看完一個(gè)商標(biāo)后再單獨(dú)看另一個(gè)商標(biāo)。這是因?yàn)橄M(fèi)者不可能手持商標(biāo)來選購自己需要的商品，而僅僅是根據(jù)大腦中的大概印象。關(guān)于商標(biāo)的近似，需要特別注意兩點(diǎn)：第一，盡管兩個(gè)商標(biāo)非常近似并非必然引發(fā)混淆的可能性。近似本身不是判定的標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵在于近似是否可能導(dǎo)致混淆。第二，在評(píng)估兩件商標(biāo)的近似性時(shí)，重要的問題是近似性對(duì)潛在購買者的影響。

我國商標(biāo)顯著性存在的問題及簡要評(píng)析

我國《商標(biāo)法》商標(biāo)注冊(cè)中顯著性存在的問題及評(píng)析

我國商標(biāo)法對(duì)顯著性問題作了明確規(guī)定，商標(biāo)法第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)?！蓖瑫r(shí)，商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則中明確將顯著性作為商標(biāo)注冊(cè)的必要條件。

我國法律并未規(guī)定不具有顯著性的商標(biāo)是否能夠通過使用獲得顯著性，司法解釋也未涉及商標(biāo)的第二含義問題。但在司法執(zhí)法實(shí)踐中卻有成例?！皟擅驷槨薄ⅰ安萆汉鳌弊鳛樯虡?biāo)在牙膏上使用，因敘述了商品的原料而不具有顯著性，本不該獲得注冊(cè)，但因經(jīng)過長期使用而獲得顯著性，最終國家商標(biāo)局對(duì)它們予以注冊(cè)；在一些酒類商標(biāo)中，如“青島”啤酒、“瀘州”老窖等在商標(biāo)中使用了地名，缺乏顯著性，但因其長期使用，在消費(fèi)者中間具有很強(qiáng)的吸引力，同樣獲得了商標(biāo)注冊(cè)。

但從我國商標(biāo)法條文的規(guī)定來看，這種實(shí)踐卻與現(xiàn)行法律相違背。根據(jù)我國商標(biāo)法第八條的規(guī)定，我國采取了將禁用標(biāo)記與缺乏顯著性的標(biāo)記混同的立法體例。這條規(guī)定應(yīng)是針對(duì)所有商標(biāo)的，無論是注冊(cè)商標(biāo)還是未注冊(cè)商標(biāo)。即使使用未注冊(cè)商標(biāo)，如果違反了第八條的規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)也可以主動(dòng)查處，禁止其使用，并要求其承擔(dān)法律責(zé)任。實(shí)際上“商務(wù)通”標(biāo)記在作為未注冊(cè)商標(biāo)使用時(shí)，就已經(jīng)違反了法律的規(guī)定，應(yīng)被工商管理機(jī)關(guān)禁止使用。因此，在我國現(xiàn)行法律體制之下，這種不具有顯著性的標(biāo)記根本不存在因使用而獲得顯著性的機(jī)會(huì)。只有突破現(xiàn)行法律條文框架的束縛，才能使這一有益的實(shí)踐得以發(fā)展。

我國馳名商標(biāo)顯著性退化問題及原因簡析

我國《商標(biāo)法》從單純禁止混淆到防止淡化可謂是一種進(jìn)步，是加強(qiáng)對(duì)馳名注冊(cè)商標(biāo)人商譽(yù)保護(hù)的體現(xiàn)。但針對(duì)《商標(biāo)法》進(jìn)行整體的分析來看，我國《商標(biāo)法》在力圖構(gòu)建反淡化體系時(shí)存在很大的問題，主要原因在：

1、我國馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的立法缺陷

盡管我國已有對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行反淡化保護(hù)的實(shí)踐，但是，無論是《商標(biāo)法》還是《反不正當(dāng)競爭法》中都沒有“淡化”這一提法。1996年工商行政管理局頒發(fā)的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》，可以說這個(gè)行政規(guī)章在我國最早確立了對(duì)馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)，但是它畢竟只是一項(xiàng)行政規(guī)章，如果對(duì)淡化馳名商標(biāo)的行為只能通過行政手段獲得救濟(jì)，在馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的力度上是不夠的。2001年修訂的《商標(biāo)法》增加了對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定，但它并沒有將《暫行規(guī)定》的反淡化內(nèi)容全部吸收進(jìn)來，與TRIPS協(xié)議的要求和反淡化理論尚有一定的差距。與TRIPS協(xié)議相比，我國《商標(biāo)法》的著眼點(diǎn)仍在于避免他人的商標(biāo)與馳名商標(biāo)相混淆或者產(chǎn)生誤導(dǎo)，仍停留在傳統(tǒng)的混淆理論基礎(chǔ)上。根據(jù)商標(biāo)淡化理論，不論是否造成假冒、混淆或誤導(dǎo)，只要對(duì)馳名商標(biāo)造成了淡化就被認(rèn)為是侵權(quán)。我國2001年修訂的商標(biāo)法將淡化行為局限于使用與馳名商標(biāo)相同或相似的商標(biāo)，使得淡化理論的作用沒有被充分發(fā)揮出來。

2、反不正當(dāng)競爭法的嚴(yán)重缺位

從《商標(biāo)法》的立法價(jià)值來看，立法者主要是以商標(biāo)專用權(quán)制度為基點(diǎn)，通過監(jiān)督市場主體的行為來達(dá)到區(qū)別產(chǎn)源、保證質(zhì)量、維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)的目的。《商標(biāo)法》也主要是通過保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，來實(shí)現(xiàn)對(duì)商標(biāo)權(quán)益的保護(hù)。即使《商標(biāo)法》將商標(biāo)專用權(quán)在一定程度上擴(kuò)張到某些非競爭領(lǐng)域，對(duì)淡化行為進(jìn)行有限的調(diào)整，保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)也還是原商標(biāo)注冊(cè)人的商權(quán)益。社會(huì)公共利益及第三方經(jīng)營者由于淡化行為所造成的損失，由于并非屬于對(duì)其商標(biāo)權(quán)益本身的損害，《商標(biāo)法》無法實(shí)施全面保護(hù)。就我國現(xiàn)有的維護(hù)正常經(jīng)濟(jì)競爭秩序的兜底性法律《反不正當(dāng)競爭法》從法理分析，也還無法承擔(dān)反淡化的重任。在司法實(shí)踐中通常引《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2款的規(guī)定對(duì)淡化行為予以處理。即商標(biāo)淡化行為是指“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)爭手段從事市場交易損害競爭對(duì)手，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”。根據(jù)這一條的規(guī)定，要認(rèn)定不正當(dāng)競爭法上的侵權(quán)，要符合兩個(gè)要件：一是必須是知名商品特有的名稱、包裝、裝潢：二是必須使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的效果。但是，根據(jù)反淡化理論，淡化行為的發(fā)生卻并不以“引起混淆”為條件。所以，運(yùn)用這一條的規(guī)定來對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行反淡化保護(hù)，顯得較為牽強(qiáng)。

篇7

[論文摘要]作為商標(biāo)權(quán)限制的內(nèi)容之一，商標(biāo)在先使用權(quán)占據(jù)重要一席，但我國商標(biāo)在先使用法律制度存在不足，給司法實(shí)踐帶來不便，亟待進(jìn)行完善。文章首先介紹了商標(biāo)在先使用權(quán)制度的概況，然后介紹了我國商標(biāo)在先使用權(quán)法律制度的現(xiàn)狀及缺陷，接著對(duì)域外法進(jìn)行了考察，總結(jié)出了可供我國商標(biāo)法吸收借鑒之處，最后提出了我國商標(biāo)在先使用權(quán)法律制度的完善建議。

[論文關(guān)鍵詞]商標(biāo)在先使用權(quán) 立法缺陷 域外法 完善建議

長期以來，我國商標(biāo)法一直將對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)作為重點(diǎn)，對(duì)商標(biāo)權(quán)的限制沒有引起足夠的重視，立法上基本空白。由于我國商標(biāo)在先使用權(quán)法律制度的缺失，商標(biāo)權(quán)人與商標(biāo)在先使用人之間的矛盾越來越多，現(xiàn)行商標(biāo)法已經(jīng)不能滿足司法實(shí)踐的需要。所以為了協(xié)調(diào)商標(biāo)權(quán)人與在先使用人之間的利益沖突，必須進(jìn)一步完善商標(biāo)在先使用權(quán)制度。

一、商標(biāo)在先使用權(quán)概述

先用權(quán)是指在他人獲得商標(biāo)權(quán)之前已經(jīng)使用該商標(biāo)的人，享有在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)的權(quán)利。該權(quán)利的設(shè)置主要是保護(hù)那些已在市場上建立了一定聲譽(yù)但未注冊(cè)的商標(biāo)所有人的權(quán)益?？v觀發(fā)達(dá)國家商標(biāo)立法，均規(guī)定了商標(biāo)先用權(quán)。

商標(biāo)先用權(quán)的行使應(yīng)滿足四個(gè)條件：1.在先使用人主觀上是善意的，非以不正當(dāng)競爭為目的，不得和注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的商品和服務(wù)相混淆；2.在先商標(biāo)使用人對(duì)該商標(biāo)的使用是連續(xù)性的；3.在他人商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)以前，商標(biāo)在先使用人已經(jīng)在同類或類似商品或服務(wù)上使用該商標(biāo)或類似商標(biāo)。4.在他人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，使用人就已經(jīng)有使用該商標(biāo)的事實(shí)。

二、我國商標(biāo)在先使用權(quán)法律制度的現(xiàn)狀及不足

在現(xiàn)行的《商標(biāo)法》中，我國商標(biāo)在先使用人并沒有類似專利法中在先使用人的在先使用權(quán)。

首先，我國《商標(biāo)法》第31條規(guī)定：申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得惡意搶注他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。該條有利于防止現(xiàn)實(shí)中頻發(fā)的惡意搶注他人商標(biāo)的行為。但是該條并非是商標(biāo)在先使用權(quán)方面的立法規(guī)定，僅僅是商標(biāo)注冊(cè)的條件之一，即商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得惡意搶注。從另一角度看，該條也并不能充分保護(hù)在先使用人的權(quán)益，因?yàn)槿绻松埔鈸屪ⅲ谙仁褂萌说暮戏?quán)益該如何保障？該條沒有給出答案。在該條條件下，在先使用人除了享有禁止他人惡意搶注的權(quán)利外，似乎沒有其他權(quán)利可言了，顯然無法充分保護(hù)在先使用人的合法權(quán)益。

其次，我國實(shí)行商標(biāo)自愿注冊(cè)原則，只有注冊(cè)商標(biāo)才享有商標(biāo)專用權(quán)，對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)，立法沒有給予實(shí)質(zhì)性的保護(hù)。在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)不得對(duì)抗在后使用的注冊(cè)商標(biāo)，在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利救濟(jì)面臨巨大困境，所以，我國商標(biāo)在先使用制度亟待完善。

由于我國《商標(biāo)法》沒有商標(biāo)先用權(quán)方面的規(guī)定，商標(biāo)法第三次修改草案更是沒有任何涉及，現(xiàn)實(shí)中商標(biāo)搶注問題層出不窮，給商標(biāo)先用權(quán)人造成了不可估量的損失。例如，北京某飲料公司的“維爾康”商標(biāo)被山西一家小公司搶注，并且在之后的商標(biāo)訴訟中獲勝。該北京某飲料公司在商標(biāo)宣傳上付出的費(fèi)用高達(dá)300萬，并且成功成為了第11屆亞運(yùn)會(huì)的指定飲料。就這樣一家實(shí)力雄厚的公司最終敗在了一家不起眼的小公司手上，實(shí)在讓人扼腕嘆息。又如，經(jīng)過多年辛苦努力而創(chuàng)造的天津“大發(fā)”商標(biāo)，一夜之間被日本一家公司搶注，所有心血都付諸東流，類似的悲劇數(shù)不勝數(shù)，根本原因就在于我國法律的缺失。所以，為了防止商標(biāo)搶注行為，保護(hù)商標(biāo)先用權(quán)人合法的在先使用權(quán)，我國法律有必要借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，盡快引入商標(biāo)先用權(quán)制度。

三、商標(biāo)在先使用權(quán)制度的域外法考察

（一）國際公約對(duì)在先使用的規(guī)定

《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條之2規(guī)定，如果對(duì)馳名商標(biāo)仿造、復(fù)制或主要部分是仿造、復(fù)制的，易于造成混亂者會(huì)被禁止，主管機(jī)關(guān)可以拒絕或取消其注冊(cè)。第6條之5規(guī)定對(duì)侵犯他人既得商標(biāo)權(quán)的，有關(guān)部門可以拒絕其注冊(cè)申請(qǐng)或取消其已注冊(cè)商標(biāo)。

該條約對(duì)已得權(quán)利的保護(hù)問題作了規(guī)定。如果申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)會(huì)侵害他人的已得權(quán)利，那么相關(guān)部門可以不批準(zhǔn)后使用人申請(qǐng)注冊(cè)該商標(biāo)，如果已經(jīng)獲得注冊(cè)的，也可以取消。同時(shí)還規(guī)定了對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，如果對(duì)馳名商標(biāo)仿造或復(fù)制，或者注冊(cè)商標(biāo)的主要部分是仿造或復(fù)制的，客觀上又易造成誤認(rèn)的，就應(yīng)該被禁止，相關(guān)的主管機(jī)關(guān)也可以拒絕其注冊(cè)申請(qǐng)或取消其已經(jīng)獲得的注冊(cè)。

《共同體商標(biāo)條例》第8條第4款規(guī)定了商標(biāo)的在先使用權(quán)問題。該款賦予在先使用權(quán)人有條件的禁止他人注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利。第5款規(guī)定了對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)。把馳名商標(biāo)的禁止權(quán)擴(kuò)大到與在先使用的商標(biāo)不相同或不相似的商品或服務(wù)上。

這兩部國際公約的做法在國際上是比較通行的做法，我國也不例外。但我國對(duì)馳名商標(biāo)權(quán)的保護(hù)力度與歐盟相比還存在較大差距，共同體商標(biāo)條例規(guī)定即使在不相同或類似商品上使用，馳名商標(biāo)也享有禁止權(quán)，但我國商標(biāo)法卻僅僅局限在與在先使用的商標(biāo)相同或類似商品或服務(wù)上使用時(shí)才構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)?？梢姡瑲W盟在商標(biāo)權(quán)的保護(hù)力度上遠(yuǎn)比中國強(qiáng)烈，所以，我國在商標(biāo)權(quán)的保護(hù)力度上尤其是馳名商標(biāo)保護(hù)力度上還有待進(jìn)一步加強(qiáng)。

（二）英美法系國家的規(guī)定

英國《商標(biāo)法》第11條第3款規(guī)定：“在他人注冊(cè)或使用商標(biāo)之前，在特定地域內(nèi)商業(yè)過程中，連續(xù)使用未注冊(cè)商標(biāo)或其他標(biāo)志不構(gòu)成對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的侵害?！痹摋l保護(hù)的對(duì)象是“未注冊(cè)商標(biāo)”和“其他標(biāo)志”，當(dāng)條件符合時(shí)，兩者享有合法的繼續(xù)使用權(quán)，此處所指的條件是：1.在他人注冊(cè)或使用商標(biāo)之前；2.在特定地域內(nèi)；3.在商業(yè)過程中連續(xù)使用。對(duì)于第2個(gè)條件“在特定地域內(nèi)”的規(guī)定不免有些模糊，怎么理解特定地域以及在實(shí)踐中怎么具體操作，英國《商標(biāo)法》沒有做出具體的解釋?；诖?，筆者認(rèn)為在解釋特定地域時(shí)可以設(shè)定一個(gè)具體依據(jù)，例如以商標(biāo)的馳名度為依據(jù)來解釋。商標(biāo)馳名的范圍大，保護(hù)力度就大，馳名的范圍小，保護(hù)力度就小。

《美國商標(biāo)法》第2條規(guī)定：可以有條件并存使用甚至并存注冊(cè)商標(biāo)。第7條規(guī)定：在商標(biāo)權(quán)人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)之前，商標(biāo)使用人可以在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止其繼續(xù)使用權(quán)。第1115條規(guī)定：在商標(biāo)無爭議的情況下，被控侵權(quán)者在注冊(cè)或公布之前已使用該商標(biāo)且未放棄在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用的不構(gòu)成侵權(quán)，該條件可以有效對(duì)抗商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)專有權(quán)。

美國商標(biāo)法的規(guī)定是比較全面細(xì)致的，提出可以有條件并存使用甚至并存注冊(cè)商標(biāo)，商標(biāo)所有人在使用其注冊(cè)商標(biāo)時(shí)也應(yīng)遵循一定的限制條件。對(duì)于商標(biāo)在先使用人的權(quán)利救濟(jì)，美國商標(biāo)法也是給予了充分的保障，美國商標(biāo)法不僅給予商標(biāo)在先使用人有條件的繼續(xù)使用權(quán)，而且還規(guī)定商標(biāo)可以并存注冊(cè)。

英美兩國商標(biāo)法都不僅規(guī)定了在先使用權(quán)，而且對(duì)在先使用權(quán)的保護(hù)力度也很大，一定條件下，享有合法的繼續(xù)使用權(quán)，并且還能夠并存使用甚至并存注冊(cè)。

（三）大陸法系國家的規(guī)定

日本《商標(biāo)法》第32條規(guī)定：在他人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)之前，在日本國內(nèi)非以不正當(dāng)競爭為目的就已在該商標(biāo)注冊(cè)指定的商品或服務(wù)或類似商品或服務(wù)上使用與申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，而且作為區(qū)分與自己業(yè)務(wù)有關(guān)的商品或服務(wù)的標(biāo)志至他人提出商標(biāo)注冊(cè)時(shí)已在消費(fèi)者中馳名的，該商標(biāo)使用人有權(quán)繼續(xù)在前述商品或服務(wù)上使用該商標(biāo)。不難看出商標(biāo)在先使用權(quán)的必要條件：1.非以不正當(dāng)競爭為目的；2.在他人申請(qǐng)注冊(cè)之前，就已在該商標(biāo)注冊(cè)指定的商品或服務(wù)或類似商品或服務(wù)上使用與申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)；3.至他人提出商標(biāo)注冊(cè)時(shí)已在消費(fèi)者中馳名；4.有權(quán)繼續(xù)使用?？傊?，使用事實(shí)的存在既可以成為商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的阻礙事由，也可以成為注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利限制的事由。

日本《商標(biāo)法》還要求在先使用人使用的商標(biāo)必須已經(jīng)有一定的市場知名度或市場影響力。

日本商標(biāo)法要求在先使用人在使用商標(biāo)時(shí)必須是“非以不正當(dāng)競爭為目的”或“必須出于善意”。日本商標(biāo)法還規(guī)定在先使用的商標(biāo)必須是已經(jīng)具有一定市場影響力的商標(biāo)。

兩大法系的區(qū)別在于在先使用權(quán)繼續(xù)使用的范圍上。大陸法系規(guī)定“以原使用之商品為限”，也就是說只能在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用。英美法系中，在先使用的商標(biāo)是享有專用權(quán)的商標(biāo)。在這一點(diǎn)上，大陸法系是不能與之相比的。

四、我國商標(biāo)在先使用權(quán)法律制度的完善建議

首先，在立法中明確規(guī)定商標(biāo)先用權(quán)。縱觀世界主要發(fā)達(dá)國家的商標(biāo)立法，均有商標(biāo)先用權(quán)的明確規(guī)定，其中要求商標(biāo)專用權(quán)人附加適當(dāng)之區(qū)別標(biāo)示，這有利于防止消費(fèi)者混淆商品的來源，也保護(hù)了注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)，值得我們學(xué)習(xí)借鑒。所以，為了保護(hù)在先使用權(quán)人的合法權(quán)益，我們應(yīng)該在《商標(biāo)法》中明確規(guī)定商標(biāo)在先使用制度。

其次，規(guī)定在先使用的條件。享受權(quán)利的同時(shí)必須履行一定的義務(wù)，在我們保護(hù)在先使用權(quán)人的權(quán)利的同時(shí)應(yīng)當(dāng)規(guī)定一定的限制條件，防止在先使用權(quán)人權(quán)力濫用。通過域外法的考察與借鑒，對(duì)在先使用的條件擬定如下：

a.在他人注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)之前，在先使用人就已經(jīng)有使用該商標(biāo)的事實(shí)

b.在先使用人在其商品上必須是連續(xù)使用該商標(biāo)

c.在先使用人是善意使用該商標(biāo)，出于正當(dāng)競爭的目的

篇8

論文關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán) 商標(biāo)反向假冒行為 刑法規(guī)制

早在工業(yè)社會(huì)初期，英國的判例法就開始反對(duì)模仿他人商品標(biāo)識(shí)或名稱。隨之發(fā)展起來的假冒之訴在一些典型案例中得到了進(jìn)一步的發(fā)展。在這些案例中，原告因競爭者的誤導(dǎo)而失去消費(fèi)者。至于普通法的依據(jù)，一般以為，沒有人擁有任何權(quán)利將自己的商品扮演成他人的商品①，這也算是對(duì)反向假冒行為進(jìn)行制裁最質(zhì)樸，也是最本質(zhì)的依據(jù)。商標(biāo)反向假冒的正式文本源白美國1946年的蘭哈姆法(LanhamAct)。該法第1125條第127款在界定這一行為時(shí)使用了“ReversePassing．off"，即“相反的仿冒”或“顛倒的仿冒”。爾后，作為一種理論學(xué)說，商標(biāo)的反向假冒引起了國內(nèi)外的廣泛關(guān)注。商標(biāo)反向假冒行為

(一)商標(biāo)反向假冒行為的定義

什么是商標(biāo)反向假冒?國內(nèi)外的意見不盡一致。意大利1996年商標(biāo)法第l2條第1款規(guī)定，貿(mào)易商可以在其銷售的產(chǎn)品上貼附自己的商標(biāo)，但不能將供給其產(chǎn)品或貨物的生產(chǎn)商或貿(mào)易的商標(biāo)去除。

聯(lián)合國世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在解釋“注冊(cè)商標(biāo)所產(chǎn)生的權(quán)利”時(shí)，規(guī)定“消除注冊(cè)商標(biāo)人合法附貼在自己商品上的注冊(cè)商標(biāo)，然后再進(jìn)行出售”的行為同樣屬于“侵犯商標(biāo)權(quán)”。我國2001年修改后的《商標(biāo)法》第52條第4款規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的”屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

不難發(fā)現(xiàn)，意大利1996年商標(biāo)法只是強(qiáng)調(diào)了商品原有商標(biāo)的不可侵犯；聯(lián)合國世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的解釋則增加了“進(jìn)行出售”的行為，并且使用了“消除”這樣的詞語。相比較而言，我國商標(biāo)法的規(guī)定則又更加的詳細(xì)，包含三個(gè)要點(diǎn)，即未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人同意、實(shí)施了更換注冊(cè)商標(biāo)的行為、將更換商標(biāo)后的商品又投入市場?？梢哉f，我國商標(biāo)法已經(jīng)比較準(zhǔn)確地概括了反向假冒行為的框架，但值得做進(jìn)一步的分析。

根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，反向假冒行為可以分為以下幾種：整體反向假冒與部分反向假冒，顯形反向假冒與隱形反向假冒。前者是根據(jù)對(duì)被假冒商品本身的變更程度所做的劃分，整體反向假冒不對(duì)商品本身做任何改變，部分反向假冒則對(duì)商品本身做了部分的變動(dòng)；后者是根據(jù)行為是僅僅去除原商標(biāo)還是更換自己的商標(biāo)所做的劃分。顯形反向假冒是指更換自己的新商標(biāo)，隱性反向假冒則指僅僅去除原商標(biāo)而不做任何更換。至此，筆者認(rèn)為，可以對(duì)商標(biāo)反向假冒行為下這樣一個(gè)定義：未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，去除其使用在商品上的注冊(cè)商標(biāo)或者將商品上的注冊(cè)商標(biāo)更換為其他商標(biāo)，并銷售這些商品的行為。

(二)商標(biāo)反向假冒行為的性質(zhì)

關(guān)于反向假冒行為的性質(zhì)，學(xué)者們的意見也不盡一致。有依據(jù)其行為方式認(rèn)為是商標(biāo)侵權(quán)行為，也有依據(jù)其行為的目的認(rèn)為是不正當(dāng)競爭行為。筆者認(rèn)為反向假冒行為是一個(gè)比較復(fù)雜的問題，如果僅僅依據(jù)某一方面或者從某一部門法的角度來判定其性質(zhì)是有失偏頗的?？紤]到前文對(duì)反向假冒行為定義的分析，可以知道商標(biāo)反向假冒行為涉及假冒人、被假冒人以及消費(fèi)者三方的利益，是一個(gè)具有多重性質(zhì)的行為。從假冒人自身角度來說，它是一種不正當(dāng)競爭行為，借用他人的產(chǎn)品，省時(shí)省力地創(chuàng)立自己的商標(biāo)品牌或擴(kuò)大了自己商標(biāo)的知名度，無形中貶低他人產(chǎn)品的信譽(yù)度；從被假冒人角度來說，它是一種商標(biāo)侵權(quán)行為，侵犯了其注冊(cè)商標(biāo)的專有權(quán)，破壞了商標(biāo)與產(chǎn)品的不可分離性；從消費(fèi)者的角度來說，是一種欺詐行為，隱瞞了產(chǎn)品來源的最真實(shí)的依據(jù)，是對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的侵犯。

二、商標(biāo)反向假冒行為的法律規(guī)制

(一)民商事法律——總體力度不夠

反向假冒行為目前只在2001年修改后的商標(biāo)法中有明確的表述，其他法律尚未有具體的闡述。因此，總的來說，民商事法律規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為的力度還有所不夠。不過，規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為的民商事法律規(guī)范不是僅存在于商標(biāo)法之中。根據(jù)反向假冒行為的性質(zhì)以及民商法律規(guī)范的特征，能夠?qū)ι虡?biāo)反向假冒行為進(jìn)行規(guī)制的民商事法律規(guī)范主要有：

一是商標(biāo)法。《商標(biāo)法》第52條規(guī)定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：……(四)未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的。這是我國關(guān)于商標(biāo)反向假冒行為的明確規(guī)定。

二是反不正當(dāng)競爭法。第一，《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定了什么是不正當(dāng)競爭，商標(biāo)反向假冒行為當(dāng)然包括在內(nèi)。第二，該法第5條第4項(xiàng)規(guī)定了虛假表示行為，商標(biāo)反向假冒即意味著商品質(zhì)量的虛假表示，可將商標(biāo)反向假冒行為視為虛假表示行為。第三，該法第9條規(guī)定了虛假宣傳行為，如果商標(biāo)反向假冒行為人利用廣告等方法對(duì)其反向假冒產(chǎn)品進(jìn)行宣傳，可以視為這類不正當(dāng)競爭行為。第四，第1l條規(guī)定了低價(jià)競銷行為，如果商標(biāo)反向假冒行為人為排擠競爭對(duì)手，以低于進(jìn)價(jià)之價(jià)格在相同市場上銷售競爭對(duì)手生產(chǎn)的商品，則構(gòu)成此類不正當(dāng)競爭行為。第五，該法第20、2l、24條規(guī)定了受害經(jīng)營者的訴權(quán)和上面三類不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任。被反向假冒人可依據(jù)這些規(guī)定訴請(qǐng)法院制裁商標(biāo)反向假冒行為人，以維護(hù)自身的合法權(quán)益。

三是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第4條規(guī)定了誠實(shí)信用原則；第8條規(guī)定了消費(fèi)者的知情權(quán)；第l9條規(guī)定了經(jīng)營者有提供真實(shí)信息的義務(wù)，不得做虛假宣傳。

值得指出的是，基于謙抑原則的要求，民商事法律的商標(biāo)反向假冒行為規(guī)范是其刑法規(guī)制的基礎(chǔ)。這種現(xiàn)象也稱經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范對(duì)相應(yīng)的民商事法律規(guī)范的附屬性或從屬性。研究商標(biāo)反向假冒行為的刑法規(guī)制，還得從相關(guān)的民商事法律規(guī)范入手，緊扣相應(yīng)的民商事法律概念、行為的要求，構(gòu)建和諧的商標(biāo)法律體系。

(二)刑事法律——立法的缺位

首先，我國對(duì)于商標(biāo)犯罪的立法集中于刑法典第213、214、215條，分別規(guī)定了假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪以及非法制造、非法銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪等3種商標(biāo)犯罪。以上罪刑條文都沒有規(guī)定商標(biāo)的反向假冒行為。然而，從行為性質(zhì)來看，商標(biāo)反向假冒行為具有對(duì)社會(huì)、團(tuán)體及個(gè)人利益的多重侵害，其危害性要比前述三種犯罪大的多，而且更具有隱蔽性、欺騙性。綜合其客觀危害和預(yù)防難度，商標(biāo)的反向假冒行為的法益侵害更為嚴(yán)重，因此其犯罪化的依據(jù)更為充分。

其次，刑法典中的3種商標(biāo)犯罪都是商標(biāo)法第52條規(guī)定的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專有權(quán)的四種具體行為之一。某種程度上，商標(biāo)法第52條所規(guī)定的四種具體行為的法益危害也具有一定的相當(dāng)性。對(duì)照該條的規(guī)定，刑法唯獨(dú)沒有將該條第4項(xiàng)的商標(biāo)的反向假冒行為犯罪化，實(shí)難解釋。因此，不管是基于法律體系和諧一致的需要，還是從打擊商標(biāo)犯罪、維護(hù)正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的角度，都應(yīng)當(dāng)研究如何將商標(biāo)反向假冒行為納入刑法規(guī)制的問題。

三、商標(biāo)反向假冒行為的刑法規(guī)制

(一)刑法規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為的依據(jù)

其一，反向假冒行為的社會(huì)危害性巨大。正如上文所闡述的那樣，反向假冒行為是一種具有多重性質(zhì)的危害行為，它所造成的危害結(jié)果也是多方面的。再考慮到商標(biāo)法第52條將四種危害性大致相當(dāng)?shù)纳虡?biāo)侵權(quán)行為列舉在一起，筆者以為，整體而言，商標(biāo)反向假冒行為的法益侵害難以低于其他的商標(biāo)犯罪行為。具體說來：首先，這種行為導(dǎo)致原商標(biāo)權(quán)利人投入的巨大的人力、物力、智力建立起來的無形資產(chǎn)的喪失(品牌增值機(jī)會(huì)、市場份額和市場利益的慢慢喪失)；其次，這種行為給消費(fèi)者造成混淆和誤認(rèn)，會(huì)增加消費(fèi)者對(duì)商品信息的搜尋成本和辨別成本，使消費(fèi)者支付更高對(duì)價(jià)，并且要承擔(dān)無法獲得真正的生產(chǎn)廠家直接售后服務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)，從而達(dá)到侵權(quán)者利用他人的商品來樹立自己的品牌和商譽(yù)的最終目的；最后，反向假冒商標(biāo)行為擾亂了市場的公平競爭秩序，助長了市場的壟斷，增加了市場信息的不完全性和交易成本。實(shí)踐中，隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及對(duì)外開放的日益深入，商標(biāo)侵權(quán)的形式會(huì)越來越多樣化、程度也會(huì)越來越嚴(yán)重，商標(biāo)權(quán)利保護(hù)的刑法保護(hù)已經(jīng)成為公正的知識(shí)產(chǎn)權(quán)市場秩序的重要內(nèi)容。

其二，將反向假冒行為規(guī)定為犯罪并不違背刑法的謙抑精神。根據(jù)刑法謙抑原理，一般以為，對(duì)于某種危害社會(huì)的行為，國家只有在運(yùn)用民事的、行政法律手段和措施仍不足以抗制時(shí)，才能運(yùn)用刑法的方法，即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪處以一定的刑罰，并進(jìn)而通過相應(yīng)的刑事司法活動(dòng)加以解決。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的違法行為，學(xué)界基于刑法謙抑或輕刑化的考慮，一般不主張將市場層面的違法行為提升到罪刑的規(guī)制。然而，第一，前文的分析揭示商標(biāo)反向假冒行為具有嚴(yán)重的法益侵害，民事、行政方面的規(guī)制還不足以充分地懲處該類行為。因此，將商標(biāo)反向假冒行為犯罪化并不違背刑法的謙抑精神。第二，輕刑化并不排除將具有相當(dāng)法益侵犯的市場行為犯罪化，甚至根據(jù)犯罪情形提高某些犯罪行為的法定刑。所以，輕刑化只是一種趨勢，而不是原則。由于商標(biāo)反向假冒行為的法益危害達(dá)到了較為嚴(yán)重的程度，輕刑化也不是刑法忽視該行為的理由。當(dāng)然，刑罰作為最嚴(yán)厲的制裁手段，保持一定的謹(jǐn)慎也是必要的。打擊面太大也不利于經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)，只有達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的嚴(yán)重程度才能稱之為犯罪，未達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)的則交由經(jīng)濟(jì)法、民法、行政法等進(jìn)行調(diào)控。為此，在將某種行為規(guī)定為犯罪以后，我們還可以在定罪標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行平衡，包括適當(dāng)?shù)靥岣叻缸锏拈T檻等。

其三，從比較的角度看，將反向假冒行為規(guī)定為犯罪也是許多國家的通例。世界上很多國家將反向假冒行為規(guī)定為犯罪，包澳大利亞、意大利、法國、葡萄牙、西班牙、加拿大、美國、英國、法國以及我國的香港地區(qū)等。如澳大利亞商標(biāo)法第148條規(guī)定未經(jīng)許可撤換他人商品上的注冊(cè)商標(biāo)或者出售這種撤換商標(biāo)后的商品均構(gòu)成刑事犯罪。

(二)刑法規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為的實(shí)現(xiàn)

其一，有關(guān)條文設(shè)計(jì)。

研究現(xiàn)行刑法典的規(guī)定，不妨在刑法第213條后增加一條——第213條之一：未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，去除其使用在商品上的注冊(cè)商標(biāo)或者將商品上的注冊(cè)商標(biāo)更換為其他商標(biāo)而又進(jìn)行銷售，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

其二，有關(guān)條文解讀。

第一，從行為所侵犯的客體看：首先反向假冒是一種侵權(quán)行為，直接地侵犯了注冊(cè)商標(biāo)所有人的商標(biāo)所有權(quán)；其次反向假冒還是一種不正當(dāng)競爭行為，將他人的商品去除商標(biāo)進(jìn)行銷售或者將他人的商標(biāo)更換為其他的商標(biāo)(包括自己的和合法獲得的第三人商標(biāo))進(jìn)行銷售，不僅阻礙了消費(fèi)者對(duì)原商品生產(chǎn)者信賴度的增加，而且又不正當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大地自己商標(biāo)的知名度；最后反向假冒也是對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的一種侵害，最明顯的就是侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)，同時(shí)從長遠(yuǎn)角度來看，也是對(duì)消費(fèi)者經(jīng)濟(jì)利益的侵害。另外要注意的反向假冒行為的對(duì)象是他人生產(chǎn)的產(chǎn)品，而非他人的注冊(cè)商標(biāo)，因?yàn)樵撔袨榈膶?shí)質(zhì)是盜用或貶低他人產(chǎn)品的聲譽(yù)。

第二，從行為的客觀方面來看：反向假冒行為包括以下一些內(nèi)容(1)去除他人產(chǎn)品上的注冊(cè)商標(biāo)或者用其他商標(biāo)替換該產(chǎn)品的原有商標(biāo)；(2)該去除或更換行為未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人的同意；(3)將處理后的商品又投入市場進(jìn)行銷售；(4)達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。其中要注意的是行為人必須有進(jìn)行再次銷售的行為，如果僅實(shí)施了去除商標(biāo)的行為而沒有再次投入市場銷售，那么該行為的社會(huì)危害性就微乎其微了，不能作為犯罪處理。同時(shí)，如果僅僅是對(duì)他人生產(chǎn)的產(chǎn)品更換商標(biāo)也沒有進(jìn)行銷售，那么其社會(huì)危害性相對(duì)來說要小的多，可以相應(yīng)地對(duì)其實(shí)施一定的行政或民事制裁。

篇9

論文關(guān)鍵詞 商標(biāo)異議制度 惡意異議 異議主體和理由

一、對(duì)于商標(biāo)異議的修改之所在

隨著社會(huì)不斷發(fā)展，為進(jìn)一步縮短商標(biāo)注冊(cè)和維權(quán)周期，簡化程序便利當(dāng)事人，我國正在對(duì)商標(biāo)法進(jìn)行第三次修訂。這次商標(biāo)法修改之處明顯，其中最令人注意的是對(duì)于商標(biāo)異議制度的修改和完善：現(xiàn)行《商標(biāo)法》第30條規(guī)定，對(duì)初步審定的商標(biāo)，自公告之日起三個(gè)月內(nèi)，任何人均可以提出異議。公告期滿無異議的，予以核準(zhǔn)注冊(cè)，發(fā)給商標(biāo)注冊(cè)證，并予以公告。豍而正在進(jìn)行的第三次修訂草案中第三十六條規(guī)定，對(duì)初步審定的商標(biāo)，自公告之日起三個(gè)月內(nèi)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人認(rèn)為違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條、第三十二條、第三十四條規(guī)定的，可以向商標(biāo)局提出異議。公告期滿無異議的，予以核準(zhǔn)注冊(cè)，發(fā)給商標(biāo)注冊(cè)證，并予公告。

由上述對(duì)比可知，此次商標(biāo)法修改對(duì)于異議制度的弊端所在有了很清晰的認(rèn)識(shí)，并對(duì)此加以規(guī)制。它對(duì)于異議的主體和理由都進(jìn)行了一些限制。主體由以前的“任何人”變?yōu)榱恕霸谙葯?quán)人或者利害關(guān)系人”；理由則由以前的沒有規(guī)定變?yōu)椤斑`反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條、第三十二條、第三十四條規(guī)定的”。這些限制都很好地保護(hù)了商標(biāo)所有權(quán)人的利益，也使異議制度更好地發(fā)揮其作用。

二、商標(biāo)異議制度修改之原因所在

（一）商標(biāo)異議制度與惡意異議

根據(jù)我國的現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定豎，商標(biāo)的注冊(cè)要經(jīng)過申請(qǐng)、審查、初步審定、異議審查、核準(zhǔn)注冊(cè)等等幾個(gè)階段。其中的異議審查就涉及到商標(biāo)異議制度，它是指任何人對(duì)某一經(jīng)過初步審查并公告的商標(biāo)，在法定期限內(nèi)向商標(biāo)局提出該商標(biāo)不予注冊(cè)的反對(duì)意見，即要求商標(biāo)局在規(guī)定的三個(gè)月異議期滿后不要核準(zhǔn)該商標(biāo)注冊(cè)的法律制度。豏

而與之相關(guān)的就是惡意商標(biāo)異議，對(duì)此的定義學(xué)術(shù)界并不完全統(tǒng)一，有學(xué)者認(rèn)為，惡意商標(biāo)異議追究其根源就是一種故意濫用規(guī)避法律，違反誠實(shí)信用原則的不正當(dāng)競爭行為。即部分自然人、法人或者其他組織通過不正當(dāng)?shù)氖侄?，濫用法律程序且無正當(dāng)理由地提出商標(biāo)異議來阻止他人的商標(biāo)合法注冊(cè)，他們利用被異議人需要使異議商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)的急切心理，乘機(jī)達(dá)到牟利的目的的行為。豐也有學(xué)者認(rèn)為，惡意商標(biāo)異議不是僅僅為了牟利，可能是為了達(dá)到某些特定目的，一些自然人、法人或者其他組織通過無正當(dāng)理由地提出商標(biāo)異議來阻止商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)，這種濫用商標(biāo)異議權(quán)利的行為也叫惡意商標(biāo)異議。豑

上述的觀點(diǎn)其實(shí)都表明惡意商標(biāo)注冊(cè)的行為，都是不正當(dāng)、濫用自己的權(quán)利，違反誠實(shí)信用原則的行為。具體從異議人的目的不同，有可以分為幾類：一是為要挾訛詐錢財(cái)?shù)模欢菫榉恋K競爭對(duì)手的；三是為了實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)的（在未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)上常見）。豒因此，總的來說，惡意商標(biāo)異議就是說自然人、法人或者其他組織，為了一定的目的，通過不正當(dāng)手段，濫用商標(biāo)異議程序的權(quán)利，無正當(dāng)理由地提出商標(biāo)異議來阻止商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)的行為。

（二）惡意商標(biāo)異議存在之原因及危害

惡意商標(biāo)異議的產(chǎn)生是有其環(huán)境原因的，在我國現(xiàn)行法律中，沒有對(duì)我們商標(biāo)異議制度做出個(gè)很詳盡的規(guī)定。只在《商標(biāo)法》第三十條有關(guān)于異議條件的規(guī)定：“對(duì)初步審定的商標(biāo)，自公告之日起三個(gè)月內(nèi)，任何人均可以提出異議。公告期滿無異議的，予以核準(zhǔn)注冊(cè)，發(fā)給商標(biāo)注冊(cè)證，并予以公告。”而后就是在第三十二、三十三和三十四條有對(duì)異議制度的程序和效果有一些規(guī)定。

然而，上述的規(guī)定有明顯地漏洞所在：（1）沒有對(duì)異議人的資格以及異議的理由有所限制，即任何人以任何理由都可以提出異議。（2）未實(shí)行補(bǔ)償懲罰制度：商標(biāo)法規(guī)定在對(duì)商標(biāo)局的異議裁定不滿時(shí)可以向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出復(fù)審，但對(duì)此方面卻沒有對(duì)異議人有額外的負(fù)擔(dān)或要求。（3）我國的商標(biāo)異議制度以及復(fù)審程序過于復(fù)雜，只有有人提出異議就會(huì)對(duì)被異議人帶來很長時(shí)間的不便。（4）提出異議的門檻過低，商標(biāo)異議人只要交納1000元的商標(biāo)異議費(fèi)，就可以把一個(gè)初步審查并公告的商標(biāo)置于被異議的位置。這些漏洞都是惡意商標(biāo)異議人有機(jī)可乘，他們可以無限制地向任何商標(biāo)提出異議，既不需要顧忌身份要求也沒有異議理由限制。就算異議不成立，他們還可以去要求復(fù)審，對(duì)自己沒有任何損失同時(shí)還成功地阻止了被異議商標(biāo)的注冊(cè)。

我們知道，按照商標(biāo)局和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的現(xiàn)行工作規(guī)則，商標(biāo)局對(duì)商標(biāo)異議的裁定一般要一年半的時(shí)間，而商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)異議復(fù)審的終局裁定需要兩年左右的時(shí)間。于是，惡意商標(biāo)異議人在不對(duì)自己帶來任何損失的前提下，只通過不停地提出異議就可以使被異議商標(biāo)的合法注冊(cè)時(shí)間拖延三年半左右的時(shí)間。豓在這三年半里，被異議人的商標(biāo)不能獲得商標(biāo)專用權(quán)，不能受到商標(biāo)法的保護(hù)，這使得被異議人原本應(yīng)當(dāng)順利獲準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)承受了不應(yīng)有的風(fēng)險(xiǎn)。而且，惡意商標(biāo)異議也違反了誠實(shí)信用原則，給市場秩序造成損害。同時(shí)也浪費(fèi)了商標(biāo)行政確權(quán)和司法審查機(jī)關(guān)寶貴的人力和物力資源。因此惡意商標(biāo)異議行為危害十分明顯，不僅給被異議人的權(quán)益造成了損害，同時(shí)也對(duì)社會(huì)公共利益造成了危害。

三、案例評(píng)析

在現(xiàn)實(shí)生活中惡意商標(biāo)異議的情況也很常見。在“農(nóng)夫”異議案中，異議人張某針對(duì)被異議人浙江千島湖養(yǎng)生堂飲用水有限公司經(jīng)商標(biāo)局初步審定并公告的“農(nóng)夫”、“NONGFU”及兩件“農(nóng)夫山泉”商標(biāo)提出異議。而實(shí)質(zhì)上，他提出異議是利用合法程序，達(dá)到其敲詐勒索部分知名企業(yè)的非法目的。

經(jīng)查，異議人在提出異議之后，通過電話、信函等方式要求被異議人向其支付較高數(shù)額的金錢作為其撤銷異議的所謂“報(bào)酬”。而且，在此前張某已經(jīng)使用類似伎倆從某企業(yè)處得到了30萬的補(bǔ)償費(fèi)。這是惡意商標(biāo)異議的典型表現(xiàn)。

四、商標(biāo)異議制度的修改和完善

由上述對(duì)惡意商標(biāo)異議行為的闡述以及其危害的分析，我們更加意識(shí)到對(duì)我國商標(biāo)異議制度進(jìn)行修改和完善的必要性和緊急性。而這次的商標(biāo)修正案對(duì)異議制度的修改也正是順應(yīng)了時(shí)展的要求。

（一）縱觀國外對(duì)商標(biāo)異議制度的有關(guān)規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)有很多地方值得我們學(xué)習(xí)

比如德國對(duì)商標(biāo)異議的司法審查機(jī)制的完善：德國于1962年成立了聯(lián)邦專利法院，采用司法審查制度來實(shí)現(xiàn)對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。我們可以將當(dāng)事人不服商標(biāo)局對(duì)商標(biāo)異議裁定的案件直接由專門人民法院受理，或者由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)受理。這種行政審查與司法審查相銜接的辦法，很好地處理了效率和公正的問題。既為被異議人節(jié)省了寶貴的時(shí)間，讓異議制度不要那么冗長；兩者互相制約監(jiān)督，也保證了問題處理的公正性。另外，德國對(duì)于異議人資格和異議理由也作了一定的限制，我們可以從德國《商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法（商標(biāo)法）》第四十二條規(guī)定看出：其規(guī)定，只有在先商標(biāo)所有人可以基于在先申請(qǐng)商標(biāo)或在先注冊(cè)商標(biāo)以及在先馳名商標(biāo)提出異議。

在英美法系里也有關(guān)于商標(biāo)異議制度的規(guī)定：在英國，當(dāng)事人通過行政和司法程序解決商標(biāo)爭議時(shí)需支付較高的費(fèi)用。特別是對(duì)于那些惡意商標(biāo)異議的、用不正當(dāng)手段違背誠實(shí)信用的商標(biāo)異議人予以嚴(yán)懲，如果那些惡意異議人在商標(biāo)異議程序中敗訴，那么他將向?qū)Ψ街Ц陡哳~的費(fèi)用。豖這種費(fèi)用的支付和罰金的要求，給一些想采取這種惡意商標(biāo)異議手段的人制造些門檻，這樣既可以減少當(dāng)事人濫用權(quán)利的行為發(fā)生，也減少了行政和司法資源的浪費(fèi)。

另外，在歐共體協(xié)調(diào)局還有一項(xiàng)適用于商標(biāo)異議的制度，即“冷靜期”制度。豗它是指商標(biāo)申請(qǐng)人在遭到經(jīng)歐共體協(xié)調(diào)局審查合格的在先權(quán)利人或第三方的異議后，自被異議人接到協(xié)調(diào)局的正式異議通知之日起的兩個(gè)月時(shí)間為歐共體異議程序中的“冷靜期”。經(jīng)雙方同意，“冷靜期”期限還可以延長，在此期間雙方可以單獨(dú)談判或協(xié)商，采用異議程序之外的方法解決沖突。這個(gè)制度主要是給異議雙方一個(gè)協(xié)調(diào)解決爭端的緩沖帶，并在一定程度上減少爭端的時(shí)間和費(fèi)用。

（二）對(duì)于此次商標(biāo)修正案在商標(biāo)異議上的修改，很明顯是一個(gè)巨大的進(jìn)步

首先，我們對(duì)異議人的資格進(jìn)行了限制：即必須是“在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人”。這可以阻止一些毫無關(guān)系的惡意異議人來實(shí)施惡意異議的行為。但筆者認(rèn)為，也不能完全將異議人控制在只有利害關(guān)系人內(nèi)，對(duì)于商標(biāo)申請(qǐng)人不符合法定條件已經(jīng)違反了禁用條件的，應(yīng)該允許任何人提出，這是對(duì)公共利益的保障。

其次，本次也對(duì)異議理由進(jìn)行了修改，不再是以前任何理由都可以，而是必須商標(biāo)認(rèn)為違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條、第三十二條、第三十四條規(guī)定的，才可以向商標(biāo)局提出異議。

就目前的商標(biāo)法修正案對(duì)于商標(biāo)異議制度只做出了上述兩方面的修改。面對(duì)現(xiàn)今日益猖狂的惡意商標(biāo)異議行為，我們要做的肯定不止這些。

筆者認(rèn)為，最重要的是對(duì)惡意異議建立一個(gè)懲罰機(jī)制。首先為了平衡雙方利益，可以要求異議人提供一定的擔(dān)保，如果異議失敗需要支付一定的賠償或者喪失擔(dān)保金。如果是惡意的行為，應(yīng)當(dāng)還要承擔(dān)相應(yīng)的復(fù)審、上訴和高額的補(bǔ)償費(fèi)用。這種對(duì)民事賠償?shù)囊?guī)定，可以大幅度提高惡意異議人濫用異議程序的成本，同時(shí)減少權(quán)利人的維權(quán)成本，有利于制止惡意商標(biāo)異議行為。豘

篇10

關(guān)鍵詞：商標(biāo)顯著性；商標(biāo)權(quán)的保護(hù)；淡化

商標(biāo)權(quán)保護(hù)制度是一項(xiàng)建立良好社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和公平競爭環(huán)境的根本性激勵(lì)機(jī)制。商標(biāo)法立法的目的就是為了保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，只有保護(hù)商標(biāo)權(quán)，才能使商標(biāo)權(quán)人放心地進(jìn)行人力、物力、財(cái)力的投入，才能保障商標(biāo)權(quán)人的投入和發(fā)明創(chuàng)造得到可靠的收益。商標(biāo)的顯著性貫穿于商標(biāo)法中，保護(hù)商標(biāo)權(quán)即是保護(hù)商標(biāo)的顯著性。對(duì)商標(biāo)顯著性的研究能更好的指導(dǎo)商標(biāo)法的執(zhí)行，并為我國商標(biāo)法的發(fā)展提供理論基礎(chǔ)。

一、商標(biāo)顯著性概述

商標(biāo)是商標(biāo)法中最基本的概念。商標(biāo)的作用在于可以將一個(gè)生產(chǎn)經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)進(jìn)行標(biāo)識(shí)并與其他生產(chǎn)經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)區(qū)分開來。商標(biāo)的這種標(biāo)識(shí)性和區(qū)別性可以統(tǒng)稱為商標(biāo)的顯著性。商標(biāo)顯著性屬于法律上的抽象概念，各國有不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其與商標(biāo)的關(guān)系一般出現(xiàn)在商標(biāo)法的商標(biāo)定義中。我國理論界也有關(guān)于商標(biāo)顯著性的定義，從二者中我們可以得到對(duì)商標(biāo)顯著性較為準(zhǔn)確的說明與界定

（一）商標(biāo)的顯著性存在于法條中的表述

根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（ 簡稱TRIPs ）第十五條規(guī)定“任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其它企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開的標(biāo)記或標(biāo)記組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標(biāo)?！鶓?yīng)能夠作為商標(biāo)獲得注冊(cè)。我國《商標(biāo)法》也是如此，其中第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志……均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)?！庇值?條規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別?！?/p>

因此，商標(biāo)的顯著性的獲得在各個(gè)國家和地區(qū)的商標(biāo)法中一般被界定為同時(shí)具有標(biāo)示和區(qū)別兩種含義和功能，其中商標(biāo)的區(qū)別功能對(duì)商標(biāo)是否能夠注冊(cè)具有根本決定性的作用。

（二）商標(biāo)顯著性在理論上的定義

我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者曾陳明汝教授將商標(biāo)顯著性界定為“商標(biāo)表彰自己商品以與他人商品相甄別之固有屬性”。其中的“表彰”和“甄別”相對(duì)應(yīng)的就是商標(biāo)顯著性的兩個(gè)屬性：標(biāo)識(shí)和區(qū)別。有的學(xué)者認(rèn)為：顯著性是商標(biāo)所具有的標(biāo)示產(chǎn)品出處并使之區(qū)別于其他同類產(chǎn)品的屬性[2]。商標(biāo)的標(biāo)識(shí)性強(qiáng)調(diào)通過商標(biāo)標(biāo)識(shí)將特定的產(chǎn)品或服務(wù)與特定的經(jīng)營者相聯(lián)系，而商標(biāo)的區(qū)別性是將不同經(jīng)營者提供的產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行區(qū)別。商標(biāo)的顯著性的兩個(gè)屬性缺一不可。

二、商標(biāo)顯著性與商標(biāo)權(quán)的保護(hù)

美國商標(biāo)法權(quán)威人士謝克特（schechter）教授在其經(jīng)典論文《商標(biāo)保護(hù)的理論基礎(chǔ)》中指出；“保護(hù)商標(biāo)的獨(dú)特性（uniqueness）應(yīng)構(gòu)成商標(biāo)保護(hù)的唯一合理基礎(chǔ)。”[3]商標(biāo)一旦缺乏顯著性，將不再具有發(fā)揮其標(biāo)識(shí)作用的功能性價(jià)值。既不能獲準(zhǔn)注冊(cè)，又不能納入法律保護(hù)的范圍。

1、提升企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略

在企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中，商標(biāo)具有特別的地位。無論是專利、著作權(quán)都有保護(hù)期限的限制，保護(hù)期限屆滿之后，憑借專用權(quán)而取得的競爭優(yōu)勢就會(huì)因?yàn)闄?quán)利期限的屆滿而削弱。商標(biāo)權(quán)的保護(hù)期是可以不斷延續(xù)的，商標(biāo)專用權(quán)可以在及時(shí)續(xù)展之后永久存在。憑借商標(biāo)戰(zhàn)略的推進(jìn)，培育具有市場競爭力的強(qiáng)勢品牌，贏得固定的客戶群體。

2、提升企業(yè)品牌影響力

在生活水平提高之后，人們購物選擇商品或服務(wù)不僅僅是為了滿足生活的必須，還追求精神上的享受和滿足，這就成就了知名品牌、國際名牌、馳名商標(biāo)等概念。商標(biāo)不僅僅具有區(qū)分和識(shí)別的屬性，還具備了表彰的擴(kuò)張屬性。在這樣的背景下，商標(biāo)尤其是馳名商標(biāo)及著名商標(biāo)的功能也開始發(fā)生深刻的變化。商標(biāo)在區(qū)分商品或服務(wù)的同時(shí)，也在區(qū)分著選擇該商品或服務(wù)的人。隨著認(rèn)牌購物時(shí)代的到來，廣大商家紛紛注冊(cè)自己的商標(biāo)，以便能夠使自己的商品或服務(wù)憑借自己商標(biāo)的標(biāo)示作用被識(shí)別出來，因?yàn)橄M(fèi)者的注意力日漸成為企業(yè)樹立市場競爭力的重要資源

3、強(qiáng)顯著性商標(biāo)容易獲準(zhǔn)注冊(cè)，取得商標(biāo)專用權(quán)

法律對(duì)于商標(biāo)的保護(hù)首要的目的是保護(hù)商標(biāo)的標(biāo)識(shí)性作用，保障商標(biāo)的區(qū)分、識(shí)別作用得以發(fā)揮，在商標(biāo)具備法律要求的區(qū)分和識(shí)別作用之后，商標(biāo)權(quán)才得以產(chǎn)生，在這個(gè)基礎(chǔ)上，蘊(yùn)含在商標(biāo)權(quán)保護(hù)中的對(duì)商標(biāo)商譽(yù)以及商標(biāo)產(chǎn)生的其他無形價(jià)值的保護(hù)才得以體現(xiàn)。[4]不具有識(shí)別性、區(qū)分性的商標(biāo)不具有被保護(hù)的價(jià)值，也就不能取得商標(biāo)權(quán)。因此，顯著性是商標(biāo)取得商標(biāo)權(quán)的必備法律要件。沒有顯著性的商標(biāo)是不能得到商標(biāo)法律的保護(hù)的。

（二）商標(biāo)顯著性對(duì)商標(biāo)權(quán)保護(hù)的影響

1、顯著性增加帶來的商標(biāo)權(quán)利范圍擴(kuò)張

顯著性的增強(qiáng)帶來了商標(biāo)識(shí)別力的增強(qiáng)、知名度的提升、影響力的擴(kuò)大以及消費(fèi)者對(duì)該品牌的信任，商標(biāo)權(quán)利范圍的擴(kuò)大建立在這些因素漸強(qiáng)的基礎(chǔ)之上。法律保護(hù)商標(biāo)不受模仿和復(fù)制的目的就在于保護(hù)商標(biāo)的區(qū)分和識(shí)別作用不受損害，保護(hù)消費(fèi)者的利益不受侵害，建立和維護(hù)良好的市場競爭秩序。顯著性強(qiáng)的商標(biāo)消費(fèi)者對(duì)其的認(rèn)同感就強(qiáng)，對(duì)于侵權(quán)人來說具有侵權(quán)的“激勵(lì)”因素，運(yùn)用強(qiáng)顯著性的商標(biāo)是引發(fā)消費(fèi)者注意力，建立品牌忠誠度的一條捷徑。

2、顯著性減弱帶來的商標(biāo)權(quán)利范圍縮小

顯著性的減弱意味著商標(biāo)與所標(biāo)示商品或服務(wù)之間的聯(lián)系減弱。一枚商標(biāo)指示一個(gè)出處，如果該指示出處的商標(biāo)不再只是指明唯一的出處，而是表示了較多不同的出處，那么就不能夠禁止他人使用，不能夠完全享有商標(biāo)專用權(quán)。而商標(biāo)顯著性退化，致使商標(biāo)成為了通用名稱，該商標(biāo)資源進(jìn)入公共領(lǐng)域，就不再是唯商標(biāo)專用權(quán)人使用了。

三、商標(biāo)顯著性與商標(biāo)侵權(quán)救濟(jì)的完善

我國《商標(biāo)法》52條和《商標(biāo)實(shí)施條例的》的第50條規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的保護(hù)，僅僅防止使用相同或相似的商標(biāo)。應(yīng)明確規(guī)定混淆可能性的定義和防止商標(biāo)淡化保護(hù)作為我國商標(biāo)權(quán)保護(hù)的方式。防止商標(biāo)淡化保護(hù)了商標(biāo)的顯著性，保護(hù)商標(biāo)的顯著性即是保護(hù)商標(biāo)權(quán)，所以防止商標(biāo)淡化對(duì)保護(hù)商標(biāo)權(quán)的作用意義重大。我國將來規(guī)定反淡化條款時(shí)應(yīng)借鑒歐美國家的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，將反淡化的相關(guān)規(guī)定放進(jìn)商標(biāo)法中使反淡化融入到商標(biāo)侵權(quán)規(guī)定里面去[5]。明確定義淡化概念，對(duì)弱化和丑化進(jìn)行解釋。在反淡化保護(hù)的對(duì)象上，除了保護(hù)馳名商標(biāo)，還應(yīng)該保護(hù)著名商標(biāo)。

四、結(jié) 語

隨著大眾傳播媒介的迅速普及和跨國貿(mào)易的日益頻繁，商標(biāo)作為企業(yè)無形資產(chǎn)的價(jià)值正與日俱增，企業(yè)最有力的競爭手段無疑將是商標(biāo)。從媒體報(bào)道的大量的商標(biāo)侵權(quán)案件看，許多企業(yè)不懂或者不會(huì)運(yùn)用商標(biāo)法律知識(shí)維護(hù)自己的合法權(quán)益，因此企業(yè)品牌戰(zhàn)略勢在必行，而顯著性作為企業(yè)品牌的關(guān)鍵因素，可謂牽一發(fā)而動(dòng)全身，企業(yè)一開始選擇確定商標(biāo)時(shí)，就一定要注意使商標(biāo)具有顯著性，盡可能使用“強(qiáng)商標(biāo)”，從而避免不必要的麻煩，也為今后商標(biāo)的強(qiáng)保護(hù)奠定基礎(chǔ)。從商標(biāo)顯著性角度，凈化競爭環(huán)境，為企業(yè)培育強(qiáng)勢品牌提供思路是本文在商標(biāo)實(shí)踐方面的價(jià)值歸宿。同時(shí)，顯著性是商標(biāo)法理論的基石，探討顯著性的基本理論問題是本文研究的邏輯起點(diǎn)。從商標(biāo)顯著性角度，追本溯源，為完善現(xiàn)有顯著性的立法提供合理建議是本文在商標(biāo)理論方面的價(jià)值歸宿。

注釋：

[1] 〔 美〕 阿瑟? R? 米勒 ，邁克? H? 戴維斯 1知識(shí)產(chǎn)權(quán)法〔 M〕 1周林 ，等.北京：法律出版社 ，2004年。

[2] 彭學(xué)龍.《商標(biāo)顯著性新探》[J]. 法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)） 2006 年第 2 期。

[3] 黃暉：《馳名商標(biāo)與著名商標(biāo)的法律保護(hù)》，[M].北京：法律出版社2001年版，第11頁。