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篇1

一、道的升華：刑法基本理念的廓清

《易·系辭上》：“形而上者謂之道，形而下者謂之器?！庇媒裉斓脑捴v，道指抽象的一般規(guī)律的，而器指具體問題或具體事物。十七、八年前，有的學者提出要超越注釋法學，并試圖尋求自然法意義上的刑法[1]，于是乎關于刑法哲學的研究開始興盛。不過，直到今天，何為刑法哲學，乃至應否存在這樣一門學問，仍莫衷一是[2]。無論怎樣，刑法學研究總要有一種形而上的追求，即對于基本價值的確認和弘揚，而刑法之特殊存在，又有其特殊的內在規(guī)定性，因而也就有其特殊的功能（或言工具性價值），所以刑法學研究首先要面對兩類價值：一是，通過刑法所要實現的價值，如正義、秩序等；二是刑法（實際上是刑罰）固有的工具性價值，如強制、剝奪等。正義、秩序、人權、自由等等價值，是社會共同的價值，不只是通過刑法來實現的，而在這一實現中，刑法（主要是刑罰）是被作為手段或者工具來看待的。對于刑法（實際上是刑罰）的工具性價值，是可能作為前一類價值實現工具的存在意義，或者說刑法之所以存在，正是因為它特有的強制性，所以具有無可替代的效用。以目前刑法哲學或者刑法基本理念所研究的視野，基本上在探討第一類的價值，而有意無意地忽視了第二類的價值，然而第二類價值恰恰是刑法存在的意義所在。

對于第一類價值的研究，是崇高但是又令人沮喪的。言其崇高，是因為這類價值是永恒的話題，是人類不斷追求的目標，但何為正義、自由，則眾說紛紜。這類價值，總具有“空核”的特征，在不同人看來，其內容是不同的，實際上不同人作了不同的賦值而已，所以每個人都在談正義，但是談的都是他們自己定義的正義。能否說，如此研究基本上以道德哲學來詮釋通過刑法而實現的價值呢？無論怎樣，對于正義這類價值或者理念的理解（或者賦值）應從現時的社會文化出發(fā)，從理性的一般人的角度去界定這些價值的具體內容。

對于第二類價值的研究，則多為研究者所回避。以個人的感覺，眼下談“強制”、“剝奪”、“犯罪化”、“重刑”、“嚴打”乃至“意識形態(tài)”，多少有點“理論不正確”[3]的“負疚感”。然而，刑罰的存在就是意味著強制和剝奪嗎？只不過，我們需要的是，合理的強制與剝奪而已。而判斷合理與否，又不能以觀念上的好壞來評價，而要看是否符合現實的情勢：當犯罪率高發(fā)、民眾安全感低的時候，偏偏要刑罰無區(qū)別地向“輕緩化”大步邁進，當政府調控社會的手段有限，卻強調用更多的用民事和行政的手段來替代刑事的手段，當國家基本意識形態(tài)還是“有中國特色社會主義”的時候，卻實質上奉自由主義學說為真理，學術與現實形成如此差距，無怪乎實務界對理論界的“本能”排斥。學術獨立和自由，當然是極為重要的，不過，當刑法學研究帶有“超現實主義”的風格，則必然懈怠其應有的責任。畢竟，刑法學是實用法學，而解決實際問題是研究的根本，無論是形而上的，還是形而下的。

對于第二類價值的研究，多少帶有政治哲學分析的色彩了。確實如此，如果探討刑罰本身的正當性問題，一定會追溯到個人和國家的關系，而政治哲學的基本問題也無非如此。刑罰的實施者與承受者之間，正是國家和個人的關系。而諸如罪刑法定、適用刑法平等等原則都可以看到政治哲學在刑法領域中的表態(tài)。最近探討較多的“行政違法與犯罪的界限劃分”問題，本質即是行政權與司法權的劃分問題。[4]所以說，刑罰權的運作和政治哲學有著千絲萬縷的聯系。當然，學術獨立與自由，對政治要有清醒的態(tài)度，應保持必要的超然，但是如果學術研究對政治不作必要的反應的話，采取“超現實主義”的態(tài)度，則近乎風花雪月，卻不食人間煙火。

關于意識形態(tài)的問題，更為復雜，也更容易惹起爭議。前蘇聯解體后，俄羅斯法學者即提出“非意識形態(tài)化”的主張[5]，實際上主要是去除蘇俄時期以來的階級學說。在國內人文社會科學研究中，也有提出“去蘇俄化”的觀點。[6]然而吊詭的是，在學術和思想體系都被類型化、符號化的今天，當拋棄一種意識形態(tài)會不知不覺地進入到另外一種意識形態(tài)[7]。在以往的刑法學研究中，意識形態(tài)的表述痕跡比較明顯，如今在教科書中的痕跡并不清晰了。但是，如果涉及到基本問題時，則意識形態(tài)的觀念誘導作用仍十分強烈。以筆者陋見，與其標榜學術的純粹而孤芳自賞，不如因應（當然不是遷就）特定的政治現實，提出目前能夠形成共識的政策和策略，當然包括刑法中制度和規(guī)范的改良。

這兩類價值，當然是相互聯系的。以刑法學研究的視野看，即應強調第一類價值對第二類價值的約束。雖然第一類價值的存在“空核”的特征，但是，對于其外延總是存在相當共識的。比如，從正義觀念可以推導出比例性原則，就懲罰而言，成比例的懲罰才是正義的，反之則是不正義的。由于第二類價值的實現，是以實現第一類價值為目的的，所以判斷第二類價值究竟呈現正價值還是負價值，其評判標準還是以第一類價值來衡量的，即便后者能夠提供的標準并不總是確定的，并受到主觀和客觀的雙重影響。

二、器的完善：刑法方法論的進步

最近幾年，法學界對方法論的研究與運用日益關注。雖然對何為方法論、如何講授方法論，如何運用方法論，看法不一，不過，在方法論上保持自覺的態(tài)度卻日漸成為一種趨勢。刑法方法論的研究，也呈現出繁榮的景象。然而，關于方法論的知識和關于方法論的實踐，應當有清晰的認識和把握。以最近關于許霆案定性問題的探討，在如何解釋“盜竊金融機構”，犯罪與民事上不當得利的關系，乃至如何解釋“盜竊”、“詐騙”等問題方面，存在不小的爭議，塵埃落定后，以解釋方法看待諸論者（尤其是刑法學大家）的論述，則會明顯的發(fā)現，其使用解釋方法的不同，簡單羅列其差異點包括五個方面：（1）堅持客觀解釋論，還是主觀解釋論；（2）各解釋方法的使用次序問題，尤其是文義解釋應否具有第一性；（3）論理解釋的根據；（4）通過不同方法解釋得出的結論且相持不下時，是否應采用“法律存在存疑，有利于被告原則”；（5）犯罪與民事侵權、不當得利的關系，即是否非此即彼的關系。此外，圍繞刑法第63條的解釋適用問題、量刑的問題、類比推理[8]，等等都有所熱烈的爭論。形成爭議，以筆者看來，主要是因為兩個方面的差異而導致的：一是，對刑法（尤其是刑罰）基本理念的認識，實際上就是上文提到對通過刑法要實現的價值和刑法的工具性價值的認識不同；二是，方法論的不同。關于這兩點，只要堅持學術自由，永遠都是形成學術爭議的根源，而且根本無法強求一致。唯一能夠做到的，無非是保持研究分析的合邏輯性、合歷史性和合事實性，而這實際上又是方法的問題，即分析的方法、歷史的方法和實證的方法。

刑法的方法，包括哲學上的方法論和一般認識方法。[9]哲學上的方法論之于刑法上的指導是顯而易見的。德國刑法中犯罪論體系的變遷，其精神脈絡可以明顯看出哲學對刑法學影響的變遷：古典三階層犯罪體系，受到自然科學實證主義的影響[10]；拉德布魯赫、邁耶、麥茲格、沃爾夫的犯罪論體系，受到新康德主義的影響[11]；威爾策爾的目的行為論的哲學根據是現象學和本體論理論[12]；羅克信則聲稱自己的犯罪論體系是嘗試將新康德和新黑格爾思想重新處理[13]；而雅各布斯則用社會體系理論（首先是盧曼的理論）的概念和范疇來表述刑法信條。[14]因而，對于德國刑法學關于犯罪理論體系的介紹和研究，忽視其背后施加影響的哲學方法論，則基本上是看到了花朵，而不知道用了什么花肥和土壤。顯然，如果引用某種理論的話，負責任的研究起碼應清晰地告訴讀者：被引進的理論為什么會如此呈現？從比較研究方法看，結論不是最重要的，形成結論的過程是重要的。

我國刑法學理論，主流仍堅持辨證唯物主義和歷史唯物主義[15]，然而，具體研究中是否堅持或者貫徹，就說不大清楚了。比如，在犯罪論體系的研究中，如何看待“社會危害性”理論？所謂有無社會危害性及社會危害性大小的評價，是一種價值評價，而且這種價值評價首先不是以規(guī)范的評價出現的；“社會危害性”的具體判斷，是以綜合事實為基礎的。如果以新康德主義的方法二元論（即價值不能從存在引申出來，只能從價值引申出來），則這種社會危害性理論是有問題的，因為所謂社會危害只是一種存在，不能直接得出價值上的判斷，而價值判斷必須借助規(guī)范來實現。然而，辯證唯物主義則是方法一元論的，即價值是內在于存在的，對社會危害有無及程度的事實判斷，實際上也在進行價值判斷。所以說，社會危害性的判斷，首先是事實的判斷，同時也在進行第一次價值判斷，其功能在于說明某一行為是犯罪的實質根據（立法上），某一行為作為犯罪被追求的實質根據（司法上）以及某一不作為犯罪的實質根據（保障人權）；而規(guī)范評價是第二次價值評價而已，即以規(guī)范所承載的及所可能具有的價值來進一步過濾第一次價值判斷的結論。當然，進行第二次價值判斷，并非直接的價值判斷，而是直接以承載立法者價值的規(guī)范來進行判斷。以筆者淺見，堅持辨證唯物主義必然是排斥新康德主義和新黑格爾主義的。陳興良教授認為，犯罪論體系研究，“問題不在于受何種哲學影響，關鍵在于這一犯罪論體系是否具有邏輯性和實用性”。[16]這種提法是否反映某種實用主義的態(tài)度呢？以學術研究來講，恐怕還是要有一定的哲學理論作為基礎的，否則體系就失去其內在的一致性。當然，建立某個體系并非一定要依靠既有的哲學理論，也可以塑造自己的哲學基礎，只是如此需要具有極強的說服力。

關于刑法學的一般方法，按照俄羅斯學者的觀點，包括法律技術方法和法律解釋方法，前者又包括刑事統(tǒng)計的方法、社會學方法、系統(tǒng)方法、比較方法、歷史的方法、數學方法和控制論的方法。[17]我國刑法學理論基本上認可分析的方法、理論聯系實際的方法（實證的方法）、比較的方法以及歷史的方法。有些學者提倡刑法的經濟學分析方法，以筆者陋見，更主要是數學模型的方法，屬于分析的方法而已；至于說能否用經濟分析的方法，比如說對刑罰進行經濟學分析，當然可能也是必要的，不過，這時的研究已經不屬于刑法學研究的范疇了，刑法（實際上是刑罰）的經濟分析，不屬于刑法學（狹義的）范疇。

刑法解釋方法的運用，在所謂刑法注釋學（或者說刑法教義學、刑法信條學）中十分重要的。實際上，任何人（包括非專業(yè)人士）在理解和解釋刑法某一條文時，都在有意或無意、合理或不合理地運用刑法解釋的方法。對于刑法學研究而言，重要的是，在解釋刑法中如何遵循一定的解釋規(guī)則。薩維尼說：“不能根據自己的品味和喜好來選擇四種不同類型的解釋[18]；必須將這些不同的行為統(tǒng)一起來，解釋才能奏效。不過，有時是這種解釋的地位突出，有時則是另一種解釋，只有綜合考慮各種因素的這個方向不能變?！盵19]在不同解釋方法之間，是可以建立一定次序的，對文義解釋被普遍視為是首要的，“只有在‘多義’的語詞意義中，也即輔助的意義中，其他的解釋方法能有機會發(fā)揮作用。”[20]對于刑法解釋方法而言，強調文義解釋的首要地位，更是貫徹罪刑法定原則的要求。當然，如此并非否定其他解釋方法的意義，只是強調不同方法之間的次序作用和文義解釋結論對其他解釋方法結論的約束意義。至于論理解釋如何運用，尤其論理解釋的根據問題，則需要認真研究對待。其中，在進行所謂目的解釋的時候，法的精神和事理應該是著重考慮的兩個要素，而法的精神具體體現如何，以及如何把握事理（即現時公眾的一般觀念）則又是很復雜的問題。

三、陷入概念法學的犯罪論研究？

建立體系的任務，是在提供一種模型，而模型的優(yōu)劣，首先不是以美感與否來衡量的，而以是否能解決待解決的問題。模型的優(yōu)劣，似乎也不宜以是否科學作為評判標準，而只是要看與抽象的事實結構能否盡可能地吻合，坦白地說，絕對的吻合是不可能的，能夠達到最大可能的吻合也就非常不容易了。犯罪論體系的建立，是令人著迷又令人遺憾的工作。言其令人著迷，是指構建有說服力的犯罪論體系始終是一個刑法學者夢寐以求的事情；令人遺憾，會發(fā)現所建立犯罪論體系永遠不能解決所有與定罪有關的問題，在實現個別正義上總會存在遺憾。[21]

關于犯罪論體系的爭論，是刑法學進入21世紀以來比較熱烈的話題之一。無論是犯罪構成的捍衛(wèi)者，還是德日體系的宣揚者，抑或是提出個人的判斷體系，都會牽涉到這場爭論當中，只是已有的爭論似乎更多在談邏輯問題以及與刑事訴訟的契合關系問題。反倒是對于如何建立一個體系及其根據，以及體系的效用等問題，在現有的爭論中并作充分的展開。捍衛(wèi)犯罪構成理論的觀點，主要是基于務實的態(tài)度來提出自己的觀點：既然實務界運用這一理論處理案件并無大礙，“倒灶”重來的意義就不大。而試圖引入德日體系的論者，則批判犯罪構成理論的意識形態(tài)色彩及其邏輯結構問題。建立自己體系的論者也提出新的模型來勾勒“危害行為事實-犯罪”的判斷模型。關于犯罪論體系的爭論，表面上是何種分析模型為優(yōu)的問題，而實際上是中國刑法學發(fā)展至今，在認識論和方法論方面積累的知識，對既有理論的一次全面挑戰(zhàn)。隱含的話語背景也值得思考：（1）既然前蘇聯從“肉體”到“精神”上全面崩潰，為何還要繼續(xù)傳承其犯罪構成理論呢？（2）30年來引進大量的理論主要直接來自德國，或者假道日本、我國臺灣而實際上來自德國。30年積累的新的來自于德國的刑法知識，以這兩方面所形成的背景而提出對既有理論的挑戰(zhàn)，顯然是片面而簡單的思考。前蘇聯的崩潰，不必然導出結論說犯罪構成理論不科學，甚至犯罪構成理論在形成時蘇俄的意識形態(tài)色彩，并不必然說明我國現有的犯罪構成理論就一定有蘇俄時期的意識形態(tài)色彩。德日理論（實際上就是德國理論及其亞洲變種）只是全球范圍內的一種比較有說服力的理論群，但是，并不意味著其代表著真理。如果不認真分析其形成的哲學方法論和文化背景，則仍將處于學術上的被殖民地位，而且即便被“殖民”，也是“半殖民”。

這涉及到比較研究的方法運用問題。好的比較研究，是應深入到文化中的研究，而不是僅僅停留在現象或者規(guī)范上的研究，更非結論上的研究。德國的犯罪成立體系學說（犯罪階層體系學說）紛繁復雜，推陳出新，不可否認德意志民族具有高強的思辨能力，而形成其理論更深的根源，還在于其文化和不同學者所堅持的哲學方法論。所以說，犯罪論體系的研究，首先不是一個邏輯問題。如果不深入到其體系的背后中去來理解這個體系，那么，很容易陷入到令人頭暈目眩的概念當中，而如此形成的引入式研究，也難逃概念法學的窠臼。正像耶林所說，規(guī)范制定和規(guī)范適用并非僅僅是理性認識的過程；嚴格的概念劃分是必要的，但對規(guī)范制定和規(guī)范適用惹眼則是不夠的，“目的才是整個法的創(chuàng)造者”，而目的是由歷史、社會和政治決定的，是不斷變化的。[22]而不幸的是，國內現在的刑法學研究，日益陷入到對概念的執(zhí)著追求中，這在犯罪論體系研究中最為明顯。

對待犯罪理論體系的挑戰(zhàn)，著眼點基本在社會危害性理論、犯罪主體以及犯罪與刑事責任的關系三個方面。

對于社會危害性理論的批判，首先是從邏輯上，于實體刑法意義方面以及可能推導出的結論方面加以批判的[23]；而后，又與意識形態(tài)問題聯系在一起。[24]而維護社會危害性理論的論證，則認為其與罪刑法定原則并不矛盾，并強調司法者運用判斷社會危害性的必要性的可能性，同時也提出刑法第13條“但書”具有“照應功能”和“出罪功能”。[25]社會危害性理論似乎符合社會法學的觀念，與自然法理念也不違背，如何將一種行為作為犯罪加以規(guī)定，以及作為犯罪追究行為人的刑事責任，總要給公眾一個回答，同時也要符合其基本的正義觀念，僅僅以法律規(guī)定是犯罪來回答，是一種不講理的態(tài)度（法實證主義的態(tài)度）。而如今理解犯罪，顯然并非只強調嚴重的社會危害性，同時不可缺少的要強調刑事違法性。更何況，社會危害性理論所具有的出罪功能（保障人權的功能）不可小覷。試想，所謂“超法規(guī)的正當化事由”，其合理性根據又是什么呢？無非是不具有社會危害性而已。[26]社會危害性理論實際上也有一定的程序意義：偵查機關在立案階段、檢察機關在做出相對不時乃至在行政機關向偵查機關移送案件時，多少能看到這一理論的實際運用，即便拋棄這一理論而代之以其他理論，實質的根據并沒有本質的不同，此外諸如刑事和解等新制度的探尋，也多少體現了這一理論的影響。

無論從理論上，還是從實踐上看，都有必要區(qū)分犯罪主體和受刑主體、犯罪能力和受刑能力，即便兩者在絕大多數情形下是同一的。在刑事責任評價階段，自然人可能因為死亡、罹患精神病、具有外交豁免權等原因而不被追究刑事責任，單位可能因為破產、解散等原因不復存在[27]。但是，在犯罪論（以及刑事責任論和刑罰論）里，主體的形象應當是同一的，無論從客觀上顯現出來的身份性質、年齡，還是主觀上的能力問題，都屬于同一主體的不同面，而且此時主觀和客觀上的劃分基本上是無意義的。將無論從存在角度同一的主體，還是從價值角度同一的主體，分裂其主觀性質和客觀性質而歸入客觀構成要件和主觀構成要件[28]，其犯罪主體的形象，無論是人還是單位，都被刻意地分割成不同的要素而歸類。犯罪主體也是主體，雖然是認識對象，但是并非可以任意拆散的機械。犯罪論里對人的看待，仍是將其視為自然意義和社會意義的人來看待，因為犯罪主體作為人的價值同樣是應予尊重的。

犯罪與刑事責任的關系問題，爭論不休近20年，但是即便到今天關于該問題的共識幾乎不存在。而這個問題，實際上是如何看待刑事責任的理論意義和實踐功能的問題。如果認為是“犯罪故意中不包含非難的意蘊，從而不得不另創(chuàng)一個刑事責任的概念以解決主觀上可譴責性”[29]，則似乎錯會了刑事責任的理論價值。關于刑事責任應該而且事實上作為獨立的范疇，可以展開宏大的論證。這里只提出兩點：（1）犯罪是一種法律行為，是法律事實的一種，而法律行為雖然是人或者單位來實施的，其本身能反映行為人的惡性，但是本身并不具有人格評價的功能，而之所以對犯罪人進行人身的限制或剝奪、財產的剝奪，其根據是建立在人格危險評價基礎上的，所以要有一個刑事責任的范疇來解決人格危險評價問題。對犯罪的評價（犯罪論的解決的問題）不能替代對人的評價（刑事責任論解決的問題）。（2）法律行為引起法律關系的產生，犯罪即引起刑事法律關系的產生，使國家與個人之間形成一種關系，而其內容就是刑事責任的有無及程度。所以從法律關系的角度看，犯罪是引起刑事責任評價的事實根據而已，但并非刑事法律關系的內容。

以今日刑法學關于犯罪論的趨勢，其走向概念法學的擔憂，并非杞人憂天。無論是維護還是批判，創(chuàng)造還是顛覆，自然哲學與價值哲學的運用在犯罪論中都應是自覺運用的。犯罪論體系的構建不是搭積木，可以隨便推倒重來，具有類似一種建筑設計的理念十分重要的：實用而美觀。四、尋求更好的刑罰

近年來刑事司法改革，說到底還是解決如何更好地運用刑罰權的問題。刑罰權的運作是一項特殊的國家管理活動，因而保障其正常而高效的實施，在耗費最少社會資源的同時發(fā)揮更好的調控社會的作用，無疑是我們所期待的目標。追尋更好的刑罰，首先要從理論上要廓清三個方面基本問題：（1）個人與國家的關系。顯然刑罰是國家對個人和單位進行的懲罰，因而合理的刑罰，以合理的國家和個人關系為前提，而在這對關系中，如何約束國家權力并使之合理化，至為關鍵。（2）中國特色和社會主義的關系。中國特色，實際上是指中國特有的歷史和現實，而社會主義是基本制度，也是基本的意識形態(tài)，更代表的一種方向。刑罰運作機制的完善，顯然也不能脫離兩者，既要兼顧中國固有的文化基底，也要考慮社會主義的基本觀念。（3）與刑事法制的關系。刑罰運作的一切，都要以為基礎，要與其目的保持一致。而自覺地以作為分析刑罰運作中出現的問題，是一種非常重要的觀念。

以今日的刑罰權運作看，存在諸多具體問題，因而有必要通盤考慮，提出全面的解決方案。以筆者陋見，應主要考慮四個方面：（1）徹底清算不均衡的重刑主義。糾正重刑主義，是反對重刑主義過于強調刑罰的嚴厲和懲罰功能以及對于刑罰的偏好和迷信；而糾正“不均衡”，是對各種刑罰之間的比例關系進行調整。（2）對刑罰權運作體制進行優(yōu)化，是對刑罰權劃分、配置、行使、監(jiān)督整個過程進行調整。刑罰權作為一項公權力，雖然具有和其他國家對內權力一樣的社會管理特征，但是其作用的對象、強度都比較特殊，而這項權力本身涉及社會基本秩序和價值，其運作會牽動社會諸多敏感神經，因而保障其運作的理性化、科學化、形式化和公開化十分重要。（3）對現行刑罰權運作中的功利主義和實用主義方法論進行檢討。如此并不是說，這兩種方法論本身絕對得不可取，而是說，在刑罰權運作中實踐這兩種方法論，會造成對其他價值的忽視?，F行刑罰權運作體制中，功利主義和實用主義的痕跡非常明顯，由于過于強調維護社會秩序，對這一過程中具體的人的價值和利益就會置于第二位甚至完全忽視。在刑事法中，無論是作為侵害者的犯罪人，還是被害人，都是具體的人，因而解決他們的權利的剝奪和救濟問題應當是刑事法關心的基點。作為權利剝奪基本形式的刑罰，雖然要通過懲罰來確保法秩序的不可侵犯，但是也要發(fā)揮刑罰本身“救贖”的功能，即不是單純?yōu)榱藨土P而懲罰，更是改善而懲罰。（4）刑罰權運作機制乃至整個刑事法制置于之下，已經形成共識并已經付實踐，但是，仍要看到刑罰權運作體制與現行仍存在不協調之處。比如，關于剝奪政治權利刑與現行憲法關于政治權利的界定不相吻合，刑法中對公民言論自由的保障也存在一定的問題；刑法中對不同所有制經濟的保障采取不同的態(tài)度，對非公有制經濟保障明顯不足；等等。

五、結語：期待更多共識與合作的刑法學

北京一些大廈頂部都建有中式的屋頂或者亭子，有人說這些建筑是“穿西服戴著瓜皮帽”。而今，在北京的中心位置，以天安門廣場為中心，中式的天安門、蘇式的人民大會堂和歷史博物館、歐洲現代風格（國家大劇院）的建筑雜糅在一起。中西結合、古今結合，現在覺得也挺好的。

今日之刑法學，又何嘗不是如此。面對古今中外，刑法學理論的進步都要時時關照這四個維度。但無論怎樣，總要從我們的實際情況出發(fā)，首先具有必要的主體意識來看待來自四個方面的信息和挑戰(zhàn)。刑法學研究，和任何其他社會科學研究一樣，并非提供真理，而是提供有說服力的理論，進而形成最廣泛的共識。這種共識顯然不僅僅是刑法學界這個小圈子的共識，而是與其他社會共同體的共識，不過，形成最大范圍的共識，還是應從小圈子的共識開始。小圈子內共識的建立，應努力實現研究者之間基本價值和一般研究方法的認同，認同并非強求一律，而是彼此關照、彌合不必要的差異。

[1]參見陳興良著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年版，第702頁。

[2]美國學者胡薩克所著的PhilosophyofCriminalLaw,中譯本的書名是“刑法哲學”（謝望原等譯，中國人民公安大學出版社1994年版）。不過，書名譯為“刑法原理”似乎更為妥當。Philosophy這個詞，相當于中文的哲學、原理、理論體系等意思（參見《牛津現代高級英漢雙解詞典》，商務印書館、牛津大學出版社1995年版，第839頁）。哲學是研究存在及其意義的學問，而這本書的內容基本上在談犯罪和刑事責任（liability）的問題，并未涉及刑法作為現象的存在及其意義問題。如果參考現有關于法哲學的著作，無論在自然法學、法實證主義還是社會法學，都是探討法和法律的如何存在以及怎么存在的問題。法哲學讀起來更像是法思想史，也是這個原因，因為不同學派看待法和法律的存在是不一樣的。

[3]套用“政治不正確”的說法。

[4]刑法第13條、第37條，都可以看到權力劃分的影子。

[5]例如，E·И·捷姆諾夫說：“基礎性和真正學術性的國家學理論和法學理論，運用全部方法論手段，脫離意識形態(tài)化和死啃書本方式，不僅可以成為政治法律進程積極發(fā)展的必然因素，還是它形成的條件，并成為正在經受危機的社會的統(tǒng)一和團結因素?！薄径怼緽.B.拉扎耶夫主編：《法與國家的一般理論》，王哲等譯，法律出版社1999年版，第25頁。

[6]刑法學界比較鮮明地提出“去蘇俄化”口號的是陳興良教授。參見陳興良：《刑法知識論》，中國人民大學出版社2007年版，“代序”第9頁。

[7]參見燕繼榮著：《政治學十五講》，北京大學出版社2004年版，第93頁。

[8]比如，以“我家被盜了”實際意味著“我家的財物被盜了”，來類比“金融機構被盜了”實際意思就是“金融機構的資金被盜了”。這個類比是有問題的：“我家被盜了”，實際意味著“有人進入我家偷走了我家里面的財物”，如果沒有在“我家”里面偷走屬于“我”的財物，顯然并非“我家被盜了”。以此類比“金融機構被盜了”，應指“有人進入金融機構偷走了金融機構的財物”。

[9]參見Η·Φ·庫茲涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主編：《俄羅斯刑法教程》，中國法制出版社2002年版，第8頁。

[10]參見許玉秀著：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第118頁；另見【德】克勞斯·羅克辛著《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第123頁。

[11]參見許玉秀著：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第131頁。

[12]【德】克勞斯·羅克辛著《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第123頁。

[13]參見許玉秀著：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第143頁。

[14]【德】克勞斯·羅克辛著《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第125頁。

[15]例如，高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第4頁；趙秉志主編：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第11頁；張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第13頁。

[16]參見陳興良：《刑法知識論》，中國人民大學出版社2007年版，“代序”第13頁。

[17]參見Η·Φ·庫茲涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主編：《俄羅斯刑法教程》，中國法制出版社2002年版，第10、11頁。

[18]就是語法解釋、邏輯解釋、歷史解釋和體系解釋。

[19]引自【德】伯恩·魏德士著：《法理學》，法律出版社2003年版，第313頁。

[20]【德】卡爾·恩吉施著：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第96頁。

[21]羅克辛指出，體系性思考存在四方面的問題：一是忽略具體案件中的正義性；二是減少解決問題的可能性；三是不能在刑事政策上確認為合法的體系性引導；四是對抽象概念的使用。參見【德】克勞斯·羅克辛著《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第130頁。

[22]引自【德】伯恩·魏德士著：《法理學》，法律出版社2003年版，第210頁。

[23]參見李海東著：《刑法原理入門（犯罪論基礎）》，法律出版社1998年版，第7-8頁。

[24]參見陳興良：《刑法知識論》，中國人民大學出版社2007年版，“代序”第15頁。

[25]參見儲槐植著：《刑事一體化》，法律出版社2004年版，第468頁以下。

[26]當然，也可以說缺少實質的違法性，或從實質的犯罪論來進行解釋（參見張明楷著：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第263-265頁）。不過，以筆者陋見，實質的違法性理論與社會危害性理論并沒有本質不同。

[27]但是，單位犯罪中的單位主管人員和直接責任人員并不因單位主體的終結而不承擔刑事責任。

篇2

關鍵詞：刑法學；教學改革；教學目標；教學方法

隨著法治國家建設的全面推進，法學教育的重要性日益凸顯。法學教育的目的是培養(yǎng)優(yōu)秀的法學專業(yè)人才，為法治國家建設提供人才資源。國家出臺了一系列政策，要求加強法律職業(yè)人才的培養(yǎng)，以適應司法實務工作的需要。這就要求我們對傳統(tǒng)的法學教育進行改革，加強法學專業(yè)學生法律實務素能的培養(yǎng)。刑法學作為一門實踐性很強的部門法學課程，是法學教學改革的重點。無論是從理論教學出發(fā)還是從實踐教學出發(fā)，刑法學的教學必須適應我國現階段法治建設的需要，必須與我國的法學教育、司法改革的方針、政策相適應。

一、刑法學教學改革研究的狀況

近年來，刑法學教師在不斷探索刑法學教學改革，并且取得了一定的成果。有的刑法學教師從我國法學本科教育的培養(yǎng)目標出發(fā)，培養(yǎng)應用型的法律精英人才，提出在司法考試導向下的刑法學課程教學改革。有的刑法學教師從人才培養(yǎng)目標出發(fā)，提出轉變教學理念，構建雙向互動式案例教學法。有的刑法學教師從刑法學教學目標的定位出發(fā)，提出多種教學方法的良性互動教學法。有的刑法學教師從刑法學課程本身的性質出發(fā)，提出改革刑法學教學內容，包括改革總論和分論的教學內容。有的刑法學教師根據刑法學實踐性課程教學的目標，提出卷宗案例教學法。這些成果都是教師在自己的教學過程中取得的寶貴經驗，值得借鑒。筆者認為，上述教師從某一方面提出了刑法學教學的改革，缺乏全面、有機的統(tǒng)一。本文根據中南林業(yè)科技大學法學本科刑法學教學的現狀，深入分析我國刑法學教學改革面臨的困境，提出破解困境的辦法和措施。

二、我國高校刑法學教學改革面臨的困境

1.刑法學教學目標與實踐教學相脫節(jié)。教學目標是本科教育培養(yǎng)目標的具體化，教學目標的定位決定了課程的合理設置和教學方法的選擇。當前，我國法學本科教育的培養(yǎng)目標應是培養(yǎng)精英型的法律職業(yè)者，通過本科各門專業(yè)課程的學習，要求學生掌握各主要部門法的基礎知識和基礎理論，使學生具備從事法律職業(yè)工作的基本能力和素養(yǎng)。但從我國目前的教育效果和司法實務部門反饋的信息來看，法學本科畢業(yè)生到司法實務部門工作后，很難勝任司法實務部門的工作，仍然需要司法實務部門的崗前培訓和實務工作人員長達兩至三年的帶教才能慢慢具備獨立從事法律職業(yè)的基本能力和素質。其原因在于法學本科教育與法律實踐工作要求脫節(jié)。實際上，我國法學本科教育培養(yǎng)目標號稱是從通識教育轉變?yōu)榉陕殬I(yè)教育，從大眾教育轉變?yōu)榫⒔逃?，但并未成為真正的法律職業(yè)教育，也不是真正的法學專業(yè)的學術教育，現有的法學本科教育主要是一種純書本的理論教育，雖然安排有實踐教學環(huán)節(jié)，但因學生忙于準備大學四年級上學期的司法考試，實踐教學常常是走過場，沒有達到實踐教學的效果。因此，在這樣的教育模式下，刑法學教學與法律實踐是脫節(jié)的，其教學目標難以實現。2.課程設置單一。我國的一些普通高校對刑法學課程的設置比較單一，單純開設刑法總論與刑法分論這兩門理論課程，沒有開設相應的刑法方面的選修課，如外國刑法學、刑事政策學等。同時，沒有針對刑法學課程設置相應的實務訓練，只是在大學二年級的暑假開設模擬審判課程，模擬審判課程又沒有專門針對刑事案例。所以，學生的刑事案件實務訓練非常有限，學生的刑法實務思維難以形成。因此，現行的刑法課程結構并不完善，不能很好地服務于法律人才培養(yǎng)。3.教學方法僵化。刑法學教學目標的實現有賴于刑法學教學方法的合理選擇與運用。從目前各高校的刑法學教學情況來看，刑法學教學主要沿用傳統(tǒng)的講授法，即教師在講臺上講解，學生在下面聽和記筆記，學生主要是圍繞教材學習，很少涉獵課外讀物。這種授課方式以教師為主體，學生只是被動接受，被稱為“填鴨式”的灌輸教學法。這種教學方式不符合我國當前素質教育的要求。素質教育是我國整個教育的基本目標，不僅要求教師向學生傳授知識，而且應當更加注重塑造與培養(yǎng)學生的各種能力、素質、品質。傳統(tǒng)的灌輸教學法存在以下弊端：（1）學生缺乏主動學習的能力。傳統(tǒng)的講授教學法主要是教師在講臺上對刑法學的相關理論進行系統(tǒng)講解，偶爾會針對相關理論問題穿插簡單案例進行闡釋，學生處于被動接受知識的地位。整個上課期間，沒有什么機會提供給學生進行主動思考。長此以往，教師會忽略學生的主動性和創(chuàng)造性的培養(yǎng)，削弱學生的學習積極性，使學生缺乏主動學習和思考的能力。刑法學是一門實踐性很強的課程，如果這樣一門實踐性很強的課程都沒法鍛煉學生的實踐能力、創(chuàng)新能力、職業(yè)能力，那對于將來走上法律實踐部門的學生而言其是無法勝任工作的，如此我們的法學教育就培養(yǎng)不出合格的法律人才。（2）課堂氛圍沉悶。這種傳統(tǒng)的講授法主要是教師唱“獨角戲”，學生很難參與其中，無法調動學生的學習興趣。因此，課堂氛圍沉悶，一部分學生甚至昏昏欲睡，難以實現教學效果。這種教學方法忽略了學生的主體地位。

三、刑法學教學改革的路徑選擇

1.確立理論與實踐相結合的刑法學教學目標。針對刑法學教學存在理論與實踐脫節(jié)的弊端，高校必須確立理論與實踐相結合的刑法學教學目標，即刑法學教學目標重點是培養(yǎng)具有法律職業(yè)素養(yǎng)、職業(yè)能力、職業(yè)操守的應用型和復合型法律職業(yè)人才。2.完善刑法學課程體系。為了實現培養(yǎng)具有法律職業(yè)素養(yǎng)、職業(yè)能力、職業(yè)操守的應用型和復合型法律職業(yè)人才的刑法學教學目標，高校必須完善刑法學課程體系。首先，我們必須科學設置刑法課程體系。學生刑法實務思維的養(yǎng)成不單純是通過學習刑法總論和刑法分論這兩門課程就能實現的，這需要我們開設一組圍繞著學生刑法實務思維形成的刑法課程，除了刑法總論和刑法分論課程外，還需開設刑事政策學、外國刑法學、刑法案例研習，刑事辯護實務專題、模擬刑事審判、刑法學文獻選讀等一系列刑法理論與實踐相結合的課程。其次，改革刑法總論和刑法分論的課程設置。在整個刑法學教學課程中，教師不能只單純地進行理論教學，而應在合適的章節(jié)穿插實務訓練，讓學生在領會刑法理論體系的完整、刑法理論的博大精深的同時，感受刑法實務的復雜、細膩和思辨。目前，一些高校沒有安排實訓課程，少數安排了實訓課時的高校實訓學時占比較少。筆者認為，刑法總論和刑法分論的理論課程和實訓課程應有所區(qū)別，刑法總論應側重于理論教學，刑法分論應側重于實務教學。因此，在刑法總論與刑法分論總課時相同的情況下，與刑法分論相比，刑法總論的理論課時應當適當增加，而實訓課時應當適當減少。只有這樣的設置，才能扭轉當前刑法教學理論與實踐脫節(jié)的局面。3.實施以講授法為主的多元教學法。針對傳統(tǒng)講授法枯燥乏味、課堂氛圍沉悶的現狀，我們必須大膽創(chuàng)新，采用一種新的講授法，即啟發(fā)式的講授法，將多種教學方法靈活運用于每個教學環(huán)節(jié)，激發(fā)學生學習的興趣和熱情，積極引導學生思考和探究疑難問題，訓練學生發(fā)現問題、分析問題、解決問題的能力。在刑法總論教學過程中，教師采用啟發(fā)式講授法的同時，可以穿插采用討論式教學法、辯論式教學法等教學方法。在開展討論式或者辯論式教學之前，教師必須提前做好充分準備：首先，教師必須明確討論式或者辯論式教學的要求和任務；其次，必須分組進行討論或者辯論，教師將學生分成組，每組人數控制在三人以下；第三，教師確定好討論或者辯論的時間，討論或者辯論的時間一般控制在20分鐘以內，一次安排兩組學生參加討論或者辯論，一般一周安排一到兩次；第四，教師確定好討論或者辯論的題目，討論或者辯論的題目一般可由教師事先提供，讓學生抽簽選題，學生選好題后，各自利用課后時間去準備；第五，討論或者辯論以及自由提問、點評依次進行，教師根據上課的進度安排討論或者辯論，在討論或者辯論結束后，其他學生可以自由提問，最后由教師進行點評。在刑法分論的教學過程中，教師運用啟發(fā)式講授法的同時，可以穿插采用案卷審查教學法，即讓學生審查案卷材料，撰寫審查報告，提出案件處理意見，親身感受司法實踐中對具體犯罪的認定過程和認定方法。

參考文獻：

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[2]劉夏.雙向互動式案例教學法在刑法教學改革中的應用[J].蘭州教育學院學報，2013.09

篇3

論文關鍵詞 刑法學 基本范疇 模式 犯罪 刑事責任

一、范疇的概念及意義

“范疇”一詞出自希臘文，原指表達判斷的命題中的謂詞。而漢語“范疇”取自于《洪范》中“洪范九疇”的意思，主要指分類。現在我們所說的范疇，是指那些概括和反映了事物本質屬性和普遍聯系的基本概念，是人們進行理性思維的一種邏輯形式。

范疇對于整個理論活動以及作為這些活動之結晶的理論體系本身是至關重要的。一方面，范疇是理論認識的結果，我們在實踐中所獲得的對于外部世界的一切認識，其主要內容和主要成果都必然由最凝練簡潔而又富于概括力的范疇記錄下來。另一方面，范疇又是理論構造的基本環(huán)節(jié)，是理論大廈的重要原料。整個理論體系要通過范疇串連起來，靠范疇使之形成一個網絡?？梢赃@樣說，沒有范疇就沒有理論，范疇是理論的基本要素。

之所以說范疇是理論的基本要素，是因為：第一，范疇是理論諸成分中的最小單位，是理論中無法分解的顆粒。從這個意義上講，范疇較之理論的其它要素，與其說是要素，倒不如說是基本要素更為貼切。第二，范疇濃縮了最豐富的理論內容，是理論內容的重要承載者之一。一種理論，其豐富內容的展示，往往是由推演和過渡的形式實現的。范疇的不同，既能區(qū)分不同的學科，又能區(qū)分統(tǒng)一學科中的不同派別；既能區(qū)分理論的內容，又能區(qū)分理論的性質。這是因為范疇不是一種識別記號，不是一個一般詞語，而是有著豐富的內涵，有著具體的規(guī)定。第三，范疇是一切矛盾的胚胎，它孕育理論展開后顯現出來的一切差異和對抗。任何理論都要表現現實矛盾并加以分析，尋求解決辦法，范疇就是理論借以展示矛盾和解決矛盾的工具和環(huán)節(jié)。因此，僅僅借助范疇的推演，理論就能夠把一切現實矛盾展示在人們面前，就可以鑄就一座思想的豐碑。范疇作為理論的基本要素，對理論的建立、完善和發(fā)展有著十分重要的意義。

二、刑法學的基本范疇的學說及評價

陳興良教授在《刑法的價值構造》一書的前言中明確指出：刑法學何以成為一門科學。這個問題的回答是困難的，因為對于科學本身就存在著各式各樣的理解。然而，這個問題的思考又是重要的，因為它關乎刑法作為一門學科的安身立命之本。筆者認為，科學之所以成為科學，就說明科學并非是一個沒有定數的存在，而是一個被反復證明而不變的真理。刑法學之所以成為科學，其主旨即在于刑法所規(guī)定的內容有其存在的價值，這一價值一方面表現為統(tǒng)治階級的需要，另一方面表現為社會的需要。這兩種需要的相互契合，不僅說明刑法存在必要性，也說明刑法存在的必然性。刑法的這兩方面屬性的存在將刑法的內在價值與外在價值淋漓盡致地表現出來。

刑法學的基本范疇是刑法學之中的一系列個別范疇的有機集合。個別范疇是刑法學體系的局部反映，因此，要研究刑法學的基本范疇，必須弄清刑法學的基本體系所包含的內容。而對于這一方面的問題，目前在我國刑法學界尚未達成共識。從刑法學術界研究的情況來看，關于刑法學的體系，主要有以下幾種不同的觀點：（1）刑事責任——刑罰模式。這一觀點認為，一個人實施刑法所規(guī)定的犯罪是行為人負刑事責任的基礎。刑事責任和定罪的含義是基本一致的。（2）犯罪——刑事責任模式。認為犯罪是刑事責任的前提，刑事責任是犯罪的法律后果，刑罰只是刑事責任的基本實現方式，而不是唯一的實現方式，刑罰與非刑罰處罰方法一樣，是刑事責任的下位概念。因此，傳統(tǒng)的犯罪——刑罰的標準，應改為犯罪——刑事責任的體系。（3）犯罪——刑事責任——刑罰模式。持這種觀點的人認為刑事責任是具有實在意義的獨立實體，這意味著刑事責任具有區(qū)別于犯罪和刑罰的獨立性；刑事責任填補了罪和刑之間的空白，從而形成了一個解決犯罪問題的前后貫通，層層深化的全面細致的線索，從而該觀點認為罪——責——刑的邏輯結構，應當成為處理案件的具體步驟和過程，成為刑法理論的基本體系。（4）刑事責任——犯罪——刑罰模式。這一觀點認為刑事責任是刑法中一個帶有根本性的概念，沒有刑事責任就沒有犯罪，沒有刑事責任也就不應當受刑罰處罰，從這個意義上講，刑事責任是刑法的內在生命，因此刑事責任理論在刑法學科中具有自己獨立的地位，而且對其他各方面的研究具有直接的指導意義，是刑法學的基礎理論。（5）罪刑關系中心論模式，這是我國刑法學界少數專家的觀點。其基本設想是：以罪刑關系的基本原理為經線，以罪刑關系的辯證運動為緯線，建構成新的刑法學體系，這一體系打破傳統(tǒng)的犯罪論與刑罰論兩大塊格局，在內容的排列上更大程度地超越刑法條文體系，而服從于罪刑關系辯證運動的內在邏輯。

從以上對刑法學體系的研究觀點來看，他們對刑法學體系的不同見解，反映了他們對刑法學基本范疇的認識也有所差異。第一種觀點對刑法學體系的認識表明，刑法學的基本范疇有二，即刑事責任和刑罰。其中刑事責任是刑法學的基石范疇。第二種觀點對刑法學體系的認識表明，刑法學的基本范疇有二，即犯罪和刑事責任，其中犯罪刑法學的基石范疇。第三種觀點對刑法學體系的認識表明，刑法學的基本范疇有三，即犯罪、刑事責任和刑罰，其中犯罪刑法學的基石范疇。第四種觀點對刑法學體系的認識表明，刑法學的基本范疇有三，即刑事責任、犯罪和刑罰其中刑事責任是刑法學的基石范疇。第五種觀點則打破常規(guī)，將罪刑關系的辯證運動作為刑法學體系的基本內容，雖然此說沒有直接表明刑法學的基本范疇，但就其研究的中心內容而言，犯罪與刑罰的辯證運動不僅構成了整個刑法學體系的基本內容，也是刑法學的兩大基石范疇。

三、筆者觀點

前述幾種觀點雖然都各有特色并各有理由，但是作為刑法學研究的基本范疇應當是對刑法學所研究的各種具體范疇進行高度抽象的產物，它在整個刑法體系中，不僅應當具有奠基功能和凝聚功能，而且還應當具有聯結功能與整合功能。只有如此，我們才能在浩如煙海的刑法學理論中找到其網上的網結。具體來說，刑法學的基本范疇應當包括以下幾個方面的條件：

一是基本范疇涵蓋內容的全面性。所謂涵蓋內容的全面性，是指作為刑法學的基本范疇應當是對刑法學所涉及的各個方面的內容的抽象和概括。因此，作為刑法學的基本范疇，就其研究的內容而言，應當全面地反映該學科所涉及的全部內容，而不應當有任何遺漏。在以往的觀念中，對刑法學所包含的內容，一般僅將其限定于罪刑關系的范圍之列，認為犯罪與刑罰是刑法學所要研究的全部內容。其實，罪刑關系只是刑法學的重要內容之一，遠非其全部。刑法有許多關于犯罪自身或刑罰自身的規(guī)定，除此之外，還有諸如刑法的目的、任務、適用范圍等一般性規(guī)定，都不屬于罪刑關系的范疇。因此，撇開刑法的本體而只將犯罪與刑罰作為刑法學的基本范疇，顯然有違于基本范疇所涵蓋的內容的全面性要求。

二是基本范疇所起作用的基礎性。刑法學是一門以犯罪與刑事責任作為自己的研究對象的科學。由于刑法學在世界各國的研究源遠流長，因此它所積淀的基本理論和基礎知識可謂種類繁多，對于刑法學研究上所出現的眾多個別范疇，如果不通過基本范疇將它們聯結起來，那么，就像沒有經過串接的珍珠，不成體系。諸如刑事責任年齡、刑事責任能力、特定的身份、法人與非法人組織等，如果不通過犯罪主體這一基礎概念將其串接起來，所有這些名詞就會失去其存在的意義。同理，犯罪的主體、犯罪的主觀方面、犯罪的客觀方面和犯罪的客體，如果不通過犯罪構成將其串接起來，也同樣不能說明它們在整個刑法理論體系中所占的地位和所起的作用。因此，作為刑法學的基本范疇，它應當是刑法學理論體系的網上之結，對整個刑法學理論大廈起到奠基石的作用。如果離開了這些基本范疇，刑法學的理論大廈就會頃刻土崩瓦解。

三是基本范疇抽象概括的凝練性。按照張文顯教授在《法學的基本范疇》一書中的劃分，法學的范疇可以分為普通范疇、基本范疇和基石范疇三種。其中基本范疇是以法律現象的總體為背景，對法律現象主要方面或深層本質的比較復雜的抽象，屬于高級范疇。依此理論，刑法學的基本范疇也同樣不是各種個體范疇的簡單相加，而是對刑法學所包含的各種具體范疇的高度抽象和概括。如果我們不借助于這樣一種高度的抽象化手段，就無法面對紛繁復雜的大千世界所發(fā)生的各種特殊情況。因此，刑法的基本范疇具有高度的凝練性，它們之中的任何一個范疇都包含著博大精深的思想容量。只要我們抓住了刑法學的基本范疇，也就等于把握了刑法學的理論精髓，從而超越對客觀事物的表象性認識，真正弄清刑法的本質。

故而刑法學最基本的范疇有以下幾種：刑法、犯罪和刑事責任。在它們之中，刑法是刑法學的研究對象，也是刑法學的基本范疇。在刑法這一范疇之下，又包括犯罪與刑事責任兩大基本范疇，而在犯罪這一范疇之下又包括犯罪概念和犯罪構成這兩個基本范疇，在刑事責任之下又包括刑事處罰和非刑事處罰措施這兩個基本范疇。這兩大基本范疇最終的歸宿是定罪與量刑。這是因為，研究犯罪概念與犯罪構成的全部目的是為定罪服務，而研究刑事處罰與非刑事處罰措施的全部目的是為量刑服務。而具體來說，整個刑法學的理論體系是由以下幾個方面的基本范疇構成的：

第一，刑法。刑法作為規(guī)定犯罪和刑事責任的法律規(guī)范，雖然其主要內容規(guī)定的是犯罪與刑事責任，然而，不容忽視的是，刑法作為刑法學的研究對象，其本身亦存在許多需要研究的問題，這無論是從刑事立法的規(guī)定還是從刑法理論研究的情況來考察，都不難得出結論。可以這樣說，如果在刑法學的基本范疇中忽略了對刑法本體問題的研究，那么就等于一部精彩的戲曲只看了一半，這是一件非常遺憾而又糟糕的事情。

第二，犯罪。犯罪是行為人實施了具有嚴重社會危害性、觸犯了刑法的規(guī)定并依法應當受到刑罰處罰的行為。犯罪作為刑法學研究的基本范疇之一，是引起刑事責任并由國家對行為人動用刑罰處罰的起因。一般來講，犯罪這一基本范疇包括犯罪概念和犯罪構成兩個下位概念，這兩個下位概念不僅涵蓋了犯罪的整個內容，而且通過對這兩個基本概念的研究，可以幫助我們進一步準確地把握犯罪的內涵和外延，分清罪與非罪、此罪與彼罪的界限，從而更好地加深對犯罪這一基本范疇的理解。

第三，犯罪概念。犯罪概念是對犯罪這一特殊的社會現象本身所具有的特殊本質的揭示，也是刑法學區(qū)別于其他法律學科的重要表征。由于犯罪概念在刑法學中是一個具有表征意義的基本概念，因此，是刑法學中的一個重要的基本范疇。犯罪概念作為整個刑法學基本范疇的核心內容，是刑法學理論體系建立的重要基礎，如果離開了犯罪的概念，那么，刑法學就失去了其賴以生存的土壤，由此不難看出，犯罪概念在刑法學體系中是何等的重要。犯罪概念不僅在刑法學體系中占有十分重要的基礎地位，同時也是判斷某種行為是否構成犯罪的總體標準。

第四，犯罪構成。犯罪構成是刑法所規(guī)定的、為某種行為成立犯罪所必須具備的一系列主客觀要件的有機整合。犯罪構成作為認定某種行為是否成立犯罪的規(guī)格和標準，在整個刑法學理論大廈中占據著非常重要的地位?？梢院敛豢鋸埖恼f，在刑法學理論中，如果離開了犯罪構成，那么一切就無從談起。這是因為，犯罪構成不僅是認定某種行為是否有罪以及構成何種犯罪的重要法律依據，而且是行為人對自己的行為承擔刑事責任的重要依據。犯罪構成是一個重要的集合概念，不同的集合反映的行為性質也有所差異，這種差異的存在，對于判斷某種行為是否構成犯罪有著十分重要的作用。當某種集合元素所反映的內容不符合法定的構成時，我們即能對此作出無罪的結論，反之，我們即能得出有罪的結論。與此同時，通過各種不同的集合元素之間的比較，我們還可以將某一犯罪與另一犯罪區(qū)分開來。因此，犯罪構成不僅是劃分罪與非罪的標準，也是劃分此罪與彼罪的標準。

第五，刑事責任。刑事責任是行為人實施犯罪行為應當承擔的法律后果。作為刑法學的基本范疇之一，它在整個刑法學理論研究體系中所占的地位也是非常重要的。研究刑事責任的意義不僅在于它揭示了行為人對其所實施的犯罪行為所承擔的法律后果的必然性，而且反映了行為人所實施的行為之所以成其為犯罪在刑法上的規(guī)定性。這是因為，法律責任就其表現形式而言，可以分為民事責任、行政責任和刑事責任等情況。在上述法律責任中，能夠說明行為人的行為達到刑法所規(guī)定的犯罪程度的標志，當然是行為人的行為依法應當負刑事責任。只有當行為人的行為在具有嚴重社會危害性的基礎上又應當依法負刑事責任的，我們才能將其作為犯罪來懲治，否則，就失去了認定行為人的行為構成犯罪的法律依據。刑事責任作為刑法學的基本范疇，在我國以往的刑法學理論研究中，曾一度被忽視。

第六，刑事處罰。刑事處罰一般簡稱為刑罰。作為刑事責任一個重要的下位概念，刑事處罰既是刑法學中的一個重要范疇，也是刑罰學中的一個重要范疇。刑事處罰作為懲罰犯罪的強制方法，是行為人對自己的犯罪行為承擔法律責任的主要方式，也是刑事責任實現的最主要方式，從世界各國的刑事立法規(guī)定來看，刑事處罰主要有主刑與附加刑兩種，其中主刑是對犯罪分子適用的主要刑罰方法。一般來講，主刑只能獨立適用，不能附加適用，對于一個罪只能適用一個主刑，不能同時適用兩個或兩個以上的主刑。

篇4

關鍵詞：刑法學；事實概念；規(guī)范概念；罪刑法定

一、事實概念與規(guī)范概念概述

（一）“概念”及“法律概念”

所謂“概念”，就是一個命題，即一個可被證實或證偽的事實陳述?！杜＝蚍纱筠o典》對“法律概念”解釋為“法律思想家通過具體的法規(guī)和案例進行研究以后進行歸納而產生的具有一般意義和抽象意義的概念?！焙喲灾?，如果說概念是用語言所表達的事實，那么法律概念就是以法律規(guī)范所表述的事實。

（二）事實與規(guī)范

事實與規(guī)范之間的關系是近代西方哲學中的一個核心問題。最早提出這個問題的是蘇格蘭哲學家休謨，他將命題劃分為兩種：以“是”或“不是”作為關鍵詞的“事實命題”和以“應當”或“不應當”作為關鍵詞的“規(guī)范命題”。休謨進一步指出，純粹的事實命題是無法演繹出規(guī)范命題的，例如不可能單純從“某人遵守了刑法”這一事實推導出“人應該遵守刑法”這種普遍規(guī)范一樣。

在此基礎上，筆者認為，事實概念是指源于生活事實、先于法律存在并為法律所吸納、需要進行價值評價的概念，通常帶有客觀存在的實然意味；規(guī)范概念是指為法律規(guī)范所規(guī)定、一般后于法律存在、不需要進行價值評價的概念，通常含有“當為”的應然意味。

下文即將依據此種定義，對犯罪論中的若干重要概念進行分析、歸類，并嘗試借此梳理現代刑法學理論體系。

二、犯罪論中的事實概念與規(guī)范概念

（一）犯罪概念

犯罪概念可以區(qū)分為事實犯罪與法定犯罪兩種。事實犯罪側重的是國家的價值判斷過程，即應該將什么樣的行為規(guī)定為具有社會危害性的行為并予以犯罪化，因此屬于事實概念，其本質特征是具有社會危害性，因此需要用刑罰加以制裁。但正如何秉松教授所言：“行為的社會危害性雖然是客觀存在的，但它并不能自為自在地成為犯罪”。在立法機關將其正式犯罪化之前，事實犯罪不具有刑法規(guī)范違反性，因而不具有可罰性，而一旦經由立法確認，這一行為就具有了刑事違法性，而成為法律上的犯罪，即“法定犯罪”。法定犯罪是已經在國家的刑事立法上明確規(guī)定為犯罪并且經過證據支持和法庭審判的形式犯罪，側重的是司法機關的法律適用過程，屬于規(guī)范概念。

應該指出，盡管法定犯罪仍然應當具有社會危害性，但其與事實犯罪的區(qū)別卻在于刑事違法性。只有這一屬性才反映了法定犯罪的本質。如果我們承認犯罪是一個法律概念，其本質屬性就只能是對刑法規(guī)范的違反。

（二）行為概念

現代刑法學一般認為，行為是一種表明由人的意志支配或者至少是可以受意志支配的對外部世界有意義的事情?，F代刑法是“行為刑法”，沒有行為不能成立犯罪，這些觀念已經成為現代刑法理論的“公理”。

考量行為概念的發(fā)展歷史，從 19 世紀后期黑格爾的古典行為理論發(fā)展到一戰(zhàn)后的目的行為理論，再到學者們提出的各種折中學說，不難得出以下結論：

第一，行為概念排除了完全沒有客觀行為或者沒有人的存在而成立犯罪的可能性。

第二，行為是有內在結構的整體，更準確地說，具有不法和罪責的構造結構。雖然這種構造結構的內部界限可能是模糊或有爭議的，但是這種結構的存在是無需置疑的。第三，行為理論的發(fā)展明顯表現出從事實概念走向規(guī)范概念的趨勢。從以身體、心理或者目的為基礎的行為概念，到以社會的目的、刑法任務以及在此基礎上作出的以刑事政策的選擇為標志的行為概念，行為已經成為一種包括但并不僅限于自然或因果行為和目的行為指向的身體性事實。

（三）犯罪構成

犯罪構成就是指構成犯罪必須具備的規(guī)格和標準的全部，是“承擔刑事責任的唯一根據”。廣義上的犯罪構成指各種理論中說明構成犯罪所需要的全部條件（不包括成立犯罪所不能出現的情況），而狹義上的犯罪構成僅指四要件理論的構成犯罪全部要素的總和。

應當指出，按照罪刑法定原則的要求，犯罪構成必須以法律規(guī)范為依據，所進行的活動就是將生活中的事實加以抽象并和法律規(guī)范相比對，從而判斷是否符合構成要件。簡言之，各個概念都是需要法律規(guī)范的評價的，因此，犯罪構成中的若干概念都應該屬于規(guī)范概念。

三、從事實到規(guī)范――罪刑法定原則

（一）罪刑法定原則綜述

我國《刑法》第 3 條規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”這一源自拉丁語的法諺是對罪刑法定原則含義的高度概括。罪刑法定原則的基本要求有嚴格罪刑法定（禁止類推）、書面罪刑法定（禁止習慣法）、事先罪刑法定（禁止溯及既往）、確實罪刑法定（禁止不確定刑法）。

（二）從事實到規(guī)范――刑法理論發(fā)展趨勢

回顧刑法學發(fā)展史，最初的理論總是粗糙的，甚至可能是邏輯不自洽的，其中的概念也大多是直接取材于生活中的體驗和感性的認識，因而大多為事實概念。隨著理論研究的深化，原有的簡陋的概念體系就會顯現出弊端和不足，最為突出的就是事實概念需要進行價值評判，而這往往提供了隨意擴張或限縮解釋甚至濫用權力的機會。更重要的是，罪刑法定原則建立后，要求定罪量刑由法律決定而排斥無關因素的干擾，而事實概念中廣泛的解釋評價空間與之格格不入。

（三）走向事實與規(guī)范的結合――刑法理論的可能選擇

應該指出，任何的分類都不是絕對的，事實與規(guī)范之間的鴻溝也絕非不可逾越?？梢钥吹剑承└拍钣捎谡壑缘仍螂s糅兩者而可能介于事實與規(guī)范之間，兼具有應然與實然的內涵。例如，在“法益保護說”和“義務違反說”這兩種理論的基礎上，產生了折衷方案――“法定義務違反說”，主張只有同時滿足法益受到侵害和違反法定義務的條件時才能受到刑罰的懲罰，而僅僅違反義務的情況只在法律明確規(guī)定時才能受到懲罰。該理論雜糅了法益保護說與義務違反說的特征，既具有事實性質的的法益受侵害的危害結果，又具有規(guī)范性質的“違反法定義務”，因此同時帶有事實概念與規(guī)范概念的色彩。筆者認為，這種嘗試可以兼采規(guī)范概念的法定性、確定性和事實概念實質內容的說服力，從而能夠更加準確地反映事物的真實性質，也有利于司法實踐中的具體執(zhí)行。此外，在現行理論體系中也遺留著部分事實概念無法或者難以轉變?yōu)榧兇獾囊?guī)范概念。因此或許可以借鑒這一經驗并在一定范圍內推廣，嘗試由事實與規(guī)范的分立走向兩者的交融結合，并在此基礎上以全新角度審視并完善現有理論架構，從而建立起現代化的中國特色刑法學理論體系。

參考文獻

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國際刑法，是一種實體意義上的法律規(guī)范，應當具備禁止性的規(guī)則和一些特有的刑事制裁?！皣H刑法學所要研究的對象，主要是以國際社會現存的關于國際犯罪及其刑事責任，以及由此產生的國際刑事合作的條約、慣例、原則;所要強調的是刑法的國際性特征。”

 

引渡，作為國際合作的一種方式，在國際刑事司法協助中發(fā)揮著舉足輕重的作用。引渡有以下幾個原則：⑴雙重犯罪原則，也就是說被引渡者所犯下的行為必須被請求國和被請求國都認定為構成犯罪，才可以進行引渡。⑵一事不再理原則。也就是說同一被引渡人不得就同一個罪行接受兩處處罰。⑶特定主義原則。是指犯罪人被請求國引渡回國后，只能被引渡請求的罪名來進行追訴和判決。⑷本國公民不引渡原則。即使本國公民在國外實施犯罪，依照本國管轄原則，也應本國處理，不可引渡。⑸政治犯不引渡原則。引渡的對象局限于被指控犯罪或被判刑在逃而被請求引渡的個人。因此不包括政治犯。

 

我國也形成了自己的引渡制度，并制定了《引渡法》。其中具體規(guī)定了可引渡之罪的范圍，包括引渡罪行的刑期條件、應當拒絕引渡的罪行、可以拒絕引渡的罪行這幾方面的具體內容。另外，對引渡的程序也做了一定的介紹。引渡請求的提出必須符合引渡的要求，不可對不能引渡的對象進行引渡。其次，在對引渡請求審查的過程中，必須嚴格對待。我國規(guī)定了司法審查和行政審查這兩個程序。在引渡時進行的強制措施主要有引渡拘留、引渡逮捕等。

 

我國的引渡法看似完善，但仍有需要改進的地方。

 

(一)絕對不可引渡本國公民原則

 

引渡體現了國際刑法中的主權問題以及國際合作原則。然而，它也只是一定程度上的不可引渡本國公民，如果某一國規(guī)定可以引渡本國公民，與我國合作時，我國也需要就著互惠原則同意引渡本國公民，而此時與我國的引渡法出現了沖突?！盀榱私鉀Q這種矛盾，可以將本國國民不引渡這一規(guī)定從第8條(”應當“拒絕引渡的規(guī)定)中調到第9條(”可以“拒絕引渡的規(guī)定)中，即將本國國民不引渡從絕對主義轉為相對主義?！?這是一個相對全面的解決方法。其實，絕對不引渡本國公民的原則是我國引渡制度過分專注政治性的立法傾向的體現。為了體現引渡制度的司法性，改變不可引渡本國公民的絕對性必然要發(fā)生改變。

 

(二)或引渡或起訴原則

 

我國引渡法中沒有或引渡或起訴原則，簡單地來說，就是對犯罪人處于某些原因可以不引渡，但對其進行起訴。這樣既可以維護某些特殊利益，又可以保證對犯罪分子的懲罰，雙方都得到較為公平的對待。因此，我國在這方面也可以借鑒，從而完善我國的引渡法。

 

(三)簡易引渡的規(guī)定

 

簡易引渡，是指被請求引渡者明確表示愿意被引渡到請求國接受審判處罰時所進行的引渡。 而我國到目前為止還沒有明確地規(guī)定這一引渡方式的存在。這也就體現的我國引渡法在立法上的不足。

 

在中國的現實情況下，存在著不斷有罪犯潛逃國外尋求避難的現象，政府應該對歷來的引渡機制反思了。就賴昌星一案，最終以引渡回國為結局。然而，賴昌星居然在外逃亡十幾年，十幾年后才被引渡回國，這十幾年中他都順利地逃脫了法律的制裁，究竟是什么成為了引渡上的漏洞，讓罪犯以逃亡國外來躲避本國制裁?賴昌星，曾居于加拿大溫哥華十年，在十年內多次申請加拿大的難民，但經司法審核后都未通過難民申請標準。于2011年，他從溫哥華國際機場遣返回北京，后被判無期徒刑。再這12 年中，賴昌星巧妙地利用加拿大的法律體系，成功地一次又一次拖延了歸國的時間。

 

這其中，涉及到一系列問題。其一，我國和加拿大并沒有簽訂引渡協議，就算是簽訂了引渡協議，由于我國有死刑制度，按照不向有死刑的國家引渡原則，賴昌星也不能回國。因此在賴昌星的案件上，我國只能啟動非法移民遣返程序來促使賴昌星回國，而賴昌星利用加拿大的政府在遣返程序上的復雜，一直高薪聘請律師上訴，來采取對抗移民局遣返決定的行動。這里，也就存在著我國引渡機制的兩個問題。首先，如果我國與罪犯逃離的國家沒有簽訂引渡條約，是否就存在不能引渡的局限?如果這成立，那么罪犯只要巧妙地選擇逃亡到與我國沒有簽訂引渡條約的國家就可以躲避我國的法律制裁。其次，我國是有死刑刑罰制度的國家，而引渡條約規(guī)定，不能向有死刑的國家進行引渡，那么只要是犯下死刑的罪犯逃亡去國外，就可以不引渡回國，這是不是也存在罪犯逃脫刑事責任的漏洞?而賴昌星以我國的人權狀況、死刑等為借口來對抗移民局的遣返決定，多次使加拿大的聯邦法庭裁定暫緩執(zhí)行賴昌星的遣返。最后，我國外交部以不判其死刑的承諾為條件，讓賴昌星從此失去了規(guī)避遣返的一個重要理由。然而，這樣的退讓讓我們又不得不懷疑司法制度，這樣的罪犯都可以以這種方式相對減輕罪刑，那么引渡制度中的這個弊端是否成了阻礙司法公正的程序?這，值得我國深思，并有望及時找出彌補這一漏洞的措施。

 

其實，大可以從引渡犯人的身上采取放松，這樣一來既可以降低外逃犯人在外申請避難，從而躲過中國司法制裁的可能性，又可以向某些以中國死刑為借口說事的西方媒體表示堅決的態(tài)度。

 

國際刑法學上的案犯引渡，目前為止仍存在一些漏洞。想要完善好我國的引渡制度，必須將這些漏洞都彌補好。在未來一段時間，我國也將繼續(xù)探索國際刑法學，當然案犯引渡也是值得繼續(xù)探究的重要問題。

篇6

陳興良教授在《刑法的價值構造》一書的前言中明確指出：刑法學何以成為一門科學。這個問題的回答是困難的，因為對于科學本身就存在著各式各樣的理解。然而，這個問題的思考又是重要的，因為它關乎刑法作為一門學科的安身立命之本。筆者認為，科學之所以成為科學，就說明科學并非是一個沒有定數的存在，而是一個被反復證明而不變的真理。刑法學之所以成為科學，其主旨即在于刑法所規(guī)定的內容有其存在的價值，這一價值一方面表現為統(tǒng)治階級的需要，另一方面表現為社會的需要。這兩種需要的相互契合，不僅說明刑法存在必要性，也說明刑法存在的必然性。刑法的這兩方面屬性的存在將刑法的內在價值與外在價值淋漓盡致地表現出來。刑法學的基本范疇是刑法學之中的一系列個別范疇的有機集合。個別范疇是刑法學體系的局部反映，因此，要研究刑法學的基本范疇，必須弄清刑法學的基本體系所包含的內容。而對于這一方面的問題，目前在我國刑法學界尚未達成共識。

從刑法學術界研究的情況來看，關于刑法學的體系，主要有以下幾種不同的觀點：（1）刑事責任——刑罰模式。這一觀點認為，一個人實施刑法所規(guī)定的犯罪是行為人負刑事責任的基礎。刑事責任和定罪的含義是基本一致的。（2）犯罪——刑事責任模式。認為犯罪是刑事責任的前提，刑事責任是犯罪的法律后果，刑罰只是刑事責任的基本實現方式，而不是唯一的實現方式，刑罰與非刑罰處罰方法一樣，是刑事責任的下位概念。因此，傳統(tǒng)的犯罪——刑罰的標準，應改為犯罪——刑事責任的體系。（3）犯罪——刑事責任——刑罰模式。持這種觀點的人認為刑事責任是具有實在意義的獨立實體，這意味著刑事責任具有區(qū)別于犯罪和刑罰的獨立性；刑事責任填補了罪和刑之間的空白，從而形成了一個解決犯罪問題的前后貫通，層層深化的全面細致的線索，從而該觀點認為罪——責——刑的邏輯結構，應當成為處理案件的具體步驟和過程，成為刑法理論的基本體系。（4）刑事責任——犯罪——刑罰模式。這一觀點認為刑事責任是刑法中一個帶有根本性的概念，沒有刑事責任就沒有犯罪，沒有刑事責任也就不應當受刑罰處罰，從這個意義上講，刑事責任是刑法的內在生命，因此刑事責任理論在刑法學科中具有自己獨立的地位，而且對其他各方面的研究具有直接的指導意義，是刑法學的基礎理論。（5）罪刑關系中心論模式，這是我國刑法學界少數專家的觀點。其基本設想是：以罪刑關系的基本原理為經線，以罪刑關系的辯證運動為緯線，建構成新的刑法學體系，這一體系打破傳統(tǒng)的犯罪論與刑罰論兩大塊格局，在內容的排列上更大程度地超越刑法條文體系，而服從于罪刑關系辯證運動的內在邏輯。

從以上對刑法學體系的研究觀點來看，他們對刑法學體系的不同見解，反映了他們對刑法學基本范疇的認識也有所差異。第一種觀點對刑法學體系的認識表明，刑法學的基本范疇有二，即刑事責任和刑罰。其中刑事責任是刑法學的基石范疇。第二種觀點對刑法學體系的認識表明，刑法學的基本范疇有二，即犯罪和刑事責任，其中犯罪刑法學的基石范疇。第三種觀點對刑法學體系的認識表明，刑法學的基本范疇有三，即犯罪、刑事責任和刑罰，其中犯罪刑法學的基石范疇。第四種觀點對刑法學體系的認識表明，刑法學的基本范疇有三，即刑事責任、犯罪和刑罰其中刑事責任是刑法學的基石范疇。第五種觀點則打破常規(guī)，將罪刑關系的辯證運動作為刑法學體系的基本內容，雖然此說沒有直接表明刑法學的基本范疇，但就其研究的中心內容而言，犯罪與刑罰的辯證運動不僅構成了整個刑法學體系的基本內容，也是刑法學的兩大基石范疇。

二、筆者觀點

前述幾種觀點雖然都各有特色并各有理由，但是作為刑法學研究的基本范疇應當是對刑法學所研究的各種具體范疇進行高度抽象的產物，它在整個刑法體系中，不僅應當具有奠基功能和凝聚功能，而且還應當具有聯結功能與整合功能。只有如此，我們才能在浩如煙海的刑法學理論中找到其網上的網結。具體來說，刑法學的基本范疇應當包括以下幾個方面的條件：

一是基本范疇涵蓋內容的全面性。所謂涵蓋內容的全面性，是指作為刑法學的基本范疇應當是對刑法學所涉及的各個方面的內容的抽象和概括。因此，作為刑法學的基本范疇，就其研究的內容而言，應當全面地反映該學科所涉及的全部內容，而不應當有任何遺漏。在以往的觀念中，對刑法學所包含的內容，一般僅將其限定于罪刑關系的范圍之列，認為犯罪與刑罰是刑法學所要研究的全部內容。其實，罪刑關系只是刑法學的重要內容之一，遠非其全部。刑法有許多關于犯罪自身或刑罰自身的規(guī)定，除此之外，還有諸如刑法的目的、任務、適用范圍等一般性規(guī)定，都不屬于罪刑關系的范疇。因此，撇開刑法的本體而只將犯罪與刑罰作為刑法學的基本范疇，顯然有違于基本范疇所涵蓋的內容的全面性要求。

二是基本范疇所起作用的基礎性。刑法學是一門以犯罪與刑事責任作為自己的研究對象的科學。由于刑法學在世界各國的研究源遠流長，因此它所積淀的基本理論和基礎知識可謂種類繁多，對于刑法學研究上所出現的眾多個別范疇，如果不通過基本范疇將它們聯結起來，那么，就像沒有經過串接的珍珠，不成體系。諸如刑事責任年齡、刑事責任能力、特定的身份、法人與非法人組織等，如果不通過犯罪主體這一基礎概念將其串接起來，所有這些名詞就會失去其存在的意義。同理，犯罪的主體、犯罪的主觀方面、犯罪的客觀方面和犯罪的客體，如果不通過犯罪構成將其串接起來，也同樣不能說明它們在整個刑法理論體系中所占的地位和所起的作用。因此，作為刑法學的基本范疇，它應當是刑法學理論體系的網上之結，對整個刑法學理論大廈起到奠基石的作用。如果離開了這些基本范疇，刑法學的理論大廈就會頃刻土崩瓦解。

三是基本范疇抽象概括的凝練性。按照張文顯教授在《法學的基本范疇》一書中的劃分，法學的范疇可以分為普通范疇、基本范疇和基石范疇三種。其中基本范疇是以法律現象的總體為背景，對法律現象主要方面或深層本質的比較復雜的抽象，屬于高級范疇。依此理論，刑法學的基本范疇也同樣不是各種個體范疇的簡單相加，而是對刑法學所包含的各種具體范疇的高度抽象和概括。如果我們不借助于這樣一種高度的抽象化手段，就無法面對紛繁復雜的大千世界所發(fā)生的各種特殊情況。因此，刑法的基本范疇具有高度的凝練性，它們之中的任何一個范疇都包含著博大精深的思想容量。只要我們抓住了刑法學的基本范疇，也就等于把握了刑法學的理論精髓，從而超越對客觀事物的表象性認識，真正弄清刑法的本質。故而刑法學最基本的范疇有以下幾種：刑法、犯罪和刑事責任。在它們之中，刑法是刑法學的研究對象，也是刑法學的基本范疇。在刑法這一范疇之下，又包括犯罪與刑事責任兩大基本范疇，而在犯罪這一范疇之下又包括犯罪概念和犯罪構成這兩個基本范疇，在刑事責任之下又包括刑事處罰和非刑事處罰措施這兩個基本范疇。這兩大基本范疇最終的歸宿是定罪與量刑。這是因為，研究犯罪概念與犯罪構成的全部目的是為定罪服務，而研究刑事處罰與非刑事處罰措施的全部目的是為量刑服務。而具體來說，整個刑法學的理論體系是由以下幾個方面的基本范疇構成的：

第一，刑法。刑法作為規(guī)定犯罪和刑事責任的法律規(guī)范，雖然其主要內容規(guī)定的是犯罪與刑事責任，然而，不容忽視的是，刑法作為刑法學的研究對象，其本身亦存在許多需要研究的問題，這無論是從刑事立法的規(guī)定還是從刑法理論研究的情況來考察，都不難得出結論?？梢赃@樣說，如果在刑法學的基本范疇中忽略了對刑法本體問題的研究，那么就等于一部精彩的戲曲只看了一半，這是一件非常遺憾而又糟糕的事情。

第二，犯罪。犯罪是行為人實施了具有嚴重社會危害性、觸犯了刑法的規(guī)定并依法應當受到刑罰處罰的行為。犯罪作為刑法學研究的基本范疇之一，是引起刑事責任并由國家對行為人動用刑罰處罰的起因。一般來講，犯罪這一基本范疇包括犯罪概念和犯罪構成兩個下位概念，這兩個下位概念不僅涵蓋了犯罪的整個內容，而且通過對這兩個基本概念的研究，可以幫助我們進一步準確地把握犯罪的內涵和外延，分清罪與非罪、此罪與彼罪的界限，從而更好地加深對犯罪這一基本范疇的理解。

第三，犯罪概念。犯罪概念是對犯罪這一特殊的社會現象本身所具有的特殊本質的揭示，也是刑法學區(qū)別于其他法律學科的重要表征。由于犯罪概念在刑法學中是一個具有表征意義的基本概念，因此，是刑法學中的一個重要的基本范疇。犯罪概念作為整個刑法學基本范疇的核心內容，是刑法學理論體系建立的重要基礎，如果離開了犯罪的概念，那么，刑法學就失去了其賴以生存的土壤，由此不難看出，犯罪概念在刑法學體系中是何等的重要。犯罪概念不僅在刑法學體系中占有十分重要的基礎地位，同時也是判斷某種行為是否構成犯罪的總體標準。

第四，犯罪構成。犯罪構成是刑法所規(guī)定的、為某種行為成立犯罪所必須具備的一系列主客觀要件的有機整合。犯罪構成作為認定某種行為是否成立犯罪的規(guī)格和標準，在整個刑法學理論大廈中占據著非常重要的地位。可以毫不夸張的說，在刑法學理論中，如果離開了犯罪構成，那么一切就無從談起。這是因為，犯罪構成不僅是認定某種行為是否有罪以及構成何種犯罪的重要法律依據，而且是行為人對自己的行為承擔刑事責任的重要依據。犯罪構成是一個重要的集合概念，不同的集合反映的行為性質也有所差異，這種差異的存在，對于判斷某種行為是否構成犯罪有著十分重要的作用。當某種集合元素所反映的內容不符合法定的構成時，我們即能對此作出無罪的結論，反之，我們即能得出有罪的結論。與此同時，通過各種不同的集合元素之間的比較，我們還可以將某一犯罪與另一犯罪區(qū)分開來。因此，犯罪構成不僅是劃分罪與非罪的標準，也是劃分此罪與彼罪的標準。

第五，刑事責任。刑事責任是行為人實施犯罪行為應當承擔的法律后果。作為刑法學的基本范疇之一，它在整個刑法學理論研究體系中所占的地位也是非常重要的。研究刑事責任的意義不僅在于它揭示了行為人對其所實施的犯罪行為所承擔的法律后果的必然性，而且反映了行為人所實施的行為之所以成其為犯罪在刑法上的規(guī)定性。這是因為，法律責任就其表現形式而言，可以分為民事責任、行政責任和刑事責任等情況。在上述法律責任中，能夠說明行為人的行為達到刑法所規(guī)定的犯罪程度的標志，當然是行為人的行為依法應當負刑事責任。只有當行為人的行為在具有嚴重社會危害性的基礎上又應當依法負刑事責任的，我們才能將其作為犯罪來懲治，否則，就失去了認定行為人的行為構成犯罪的法律依據。刑事責任作為刑法學的基本范疇，在我國以往的刑法學理論研究中，曾一度被忽視。

篇7

（一）刑法學研究方法遴選的內在根據

科學研究說到底就是研究主體運用各種方法考察、認識未知對象的運動規(guī)律，并據以改造現實世界的思維過程。研究方法是研究主體達到認識未知對象的運動規(guī)律的目的的橋梁。研究主體能否找到認識未知對象運動規(guī)律的科學方法，能否改造現有的認識方法，發(fā)現新的認識方法，直接決定著科學研究的成效。 科學的刑法學研究方法的遴選取決于作為認識對象的刑法現象的屬性。早在本世紀40年代，蔡樞衡先生即指出刑法具有規(guī)范性、現象性和哲學性，三者是刑法的一體三面。刑法首先具有規(guī)范性。在國家對國民的關系上，刑法是一種權力或壓力，是國民的不自由；在國家對社會的關系上，刑法是社會組織和社會關系的保護者，也是社會活動自由的范圍；在國家對被害人的關系上，刑法是國家對被害人權利義務的肯定，也是任意復仇的否定或限制；在國家對司法官的關系上，刑法是國家拘束司法官任意裁判的典范，是司法官的不自由；在司法官對國民的關系上，刑法是司法官的自由范圍，也是一種剝奪權利的裁判的權能。刑法規(guī)范的存在形式是概念和判斷。因此，概念內涵外延的發(fā)現，概念間關系的確定，判斷的抽出，推理的形成，從而理論體系的構成，便是刑法規(guī)范性范疇的內容。刑法同時也是歷史過程的一部、社會現象的一種，這是刑法的現象性或事實性。把刑法當作歷史的事實和社會的現象看，則刑法的存在與發(fā)展都有其內在固有不變的法則。特定時空中刑法特征的把握，歷史過程中積極因素的指出，存在及發(fā)展法則的探求，都是事實性范疇的內容。刑法還是宇宙萬物的一種和萬象交錯中的一環(huán)。刑法是萬象的原因，也是萬象的結果。刑法對于一切事物，既是直接間接影響的主體，又是直接間接受影響的對象；刑法對于某些現象保有獨立性和規(guī)定性，對于另一些事物則存在依存性和被決定性。因此，決定和被決定、獨立和依存、影響和受影響等法則和歸宿的闡明，便是哲學性范疇的內容。由刑法的規(guī)范性、現象性和哲學性范疇分別產生規(guī)范的注疏闡釋、現象的觀察與描述和哲學的思辯和抽象的要求，因而注釋、實證和思辯的方法應當成為刑法學研究的三大基本方法。[1] 四十年之后，儲槐植教授從刑事一體化的角度指出，刑法學研究的基本思路應當是由在刑法之中研究刑法、在刑法之外研究刑法和在刑法之上研究刑法組成的多方位立體思維。在刑法之中研究刑法，就刑法論刑法的規(guī)范解釋學，是刑法學研究的基礎，也是刑法學研究的起點和歸宿。在刑法之外研究刑法，就是要研究刑法的外部關系對刑法的存在樣態(tài)和運作方式的影響。在他看來，刑法不會自我推動向前邁進。刑法運行總是受犯罪態(tài)勢和行刑效果雙向制約，這是刑法的發(fā)展規(guī)律。刑法研究只有認同刑法規(guī)律才能取得重大進展。因此，刑法學研究必須對犯罪態(tài)勢和行刑效果及其對刑法運行的制約進行實證研究。在刑法之上研究刑法，就是要對刑法現象進行哲理思考和總體社會價值判斷，揭示種種刑法規(guī)律，提高刑事政策制定和刑事立法的科學預見度。[2]刑法本身充滿哲學，例如對立統(tǒng)一、質量互變、否定之否定等基本規(guī)律、原因與結果、根據與條件、形式與內容、自然與必然、必然與偶然、可能與現實、相對與絕對、主體與客體、主觀與客觀等基本范疇都蘊涵于刑法現象之中。這就需要在刑法規(guī)范之上將刑法現象蘊涵的哲理系統(tǒng)化。[3] 我們認為，蔡樞衡先生的思想與儲槐植教授的思想有異曲同工之妙，在實質上都揭示了規(guī)范注釋、實證分析和哲學思辯作為刑法學三種基本研究方法的內在根據，這一認識應當重新引起我們的高度重視，也是我們進一步提升21世紀中國刑法學品位和成就的方法論基礎。

（二）基于刑法的規(guī)范性的注釋研究方法

“刑法的規(guī)范性是刑法最早被認識了的屬性，刑法的規(guī)范性之探究自然也會成為刑法學三個范疇中歷史長久的一個?！?[4]刑法的規(guī)范性決定了對刑法規(guī)范進行注疏論證、發(fā)現蘊涵在法條中的規(guī)范含義、就刑法論刑法的刑法規(guī)范解釋學成為刑法學科的基礎，具有歷史的合理性，并且具有重大的實踐價值。我國魏晉律學以后的刑律學本質上就是對刑律的注疏論證，而且曾經以《唐律疏議》為標志而達到爐火純青的地步。在西方法學中運用注釋方法研究法學的結果也曾經形成了著名的注釋法學派。運用規(guī)范注釋的方法研究刑法是20世紀中國刑法學的傳統(tǒng)優(yōu)勢。時下中國刑法學在一定意義上可以歸入這種刑法規(guī)范解釋學。為了達到提升中國刑法學品位的目的，有的學者主張中國刑法學研究應當擺脫注釋法學的窠臼，注釋方法應當退居次要地位，作為思辯方法與實證方法的補充。對此，我們不敢茍同。我們認為，注釋方法、思辯方法和實證方法都是刑法學研究的基礎方法。盡管注釋刑法是20世紀中國刑法學的傳統(tǒng)，但是我們并不能斷言中國刑法學對刑法規(guī)范的注釋研究已經發(fā)展到了極致。我們的刑法規(guī)范解釋學并不象我們所想象的那么發(fā)達！注釋刑法學并非對刑法條文的單純解釋，注釋應有其自身規(guī)則和方法體系。而迄今為止，中國刑法學對刑法解釋尚未形成系統(tǒng)的解釋理論，對成文法與刑法解釋的關系、刑法解釋的性質（刑法解釋是被動、消極的解釋性活動，還是積極的創(chuàng)造性活動）、功能（刑法解釋是否具有造法的功能，能否填補刑法漏洞）、對象（刑法解釋的對象是否僅僅是法條本身）、主體（公訴機關對刑法的解釋是否屬于具有約束力的司法解釋、地方各級法院以及法官個人是否有權解釋刑法、解釋的效力如何）、目標（刑法解釋是發(fā)現立法者的立法原意，還是挖掘法條現時的客觀意蘊）、規(guī)則（刑法解釋的價值取向是什么、能否超過法條術語可能具有的含義、是否應當遵循同一律等）、方法（文理解釋和論理解釋各有什么特點、擴張解釋和類推解釋界限如何界定等）等一系列基本解釋學問題，還缺乏充分的研究。中國刑法學普遍的現象是，學者們自覺不自覺地按照各自的解釋規(guī)則和方法重復進行著所謂的“刑法規(guī)范解釋”，其中還存在著許多違背規(guī)范解釋學基本原理和方法卻又為人們熟視無睹的種種欠缺。真正科學和規(guī)范意義上的刑法規(guī)范解釋學在中國刑法學尚未完全形成！ 因此，我們應當根據規(guī)范解釋學原理和方法對中國傳統(tǒng)的注釋刑法學進行規(guī)范化和科學化的改造。規(guī)范注釋本身也需要規(guī)范！我們期待中國刑法學產生系統(tǒng)研究刑法規(guī)范解釋學的理論著作，更盼望中國刑法學能夠以真正科學的規(guī)范學原理、規(guī)則和方法規(guī)范解釋刑法規(guī)范的學術研究過程。因為“法律是在解釋中發(fā)展的，也只有在解釋中才能獲得真正的理解和適用”。[5]正確注釋刑法規(guī)范是中國刑法學的起點， 也應當是它的歸宿。 當然，注釋刑法規(guī)范不應當把刑法當作全科玉律，不應當象有的學者所批評的那樣“只是以一種謙卑的態(tài)度去闡發(fā)蘊含在法條中的微言大義，采取一種‘我注六經，六經注我’的注釋方法”，[6]刑法規(guī)范解釋學不僅需要發(fā)揮規(guī)范注釋的注解功能，更需要發(fā)揮對刑法規(guī)范的評價和批評功能。只有保持對刑法的批評，刑法學才能成為一門真正的科學，刑法學者也才能不辱自己的使命。任何一部刑法典都不可能白璧無瑕，也不可能垂范久遠，永世不變。刑法學的批評恰恰是刑法典走向完善的內在動力之一。尤其是在我國剛剛通過的刑法典，因為修訂時機的選擇不當、指導思想偏頗、立法方法不盡科學等原因，而存在種種缺陷和不足的情況下，中國的刑法學者作為嚴肅的刑事法學者，“更應以一種清醒的、冷靜的、客觀的、理性的目光來打量這部修訂后的刑法典，少一些阿諛之詞，多一些中肯之評”，發(fā)揮刑法學的社會批評功能，以期刑事立法的進一步完善。[7]

（三）基于刑法的哲學性的哲理思辯方法

對刑法規(guī)范的注釋研究雖然是刑法學的基礎，但它只是法學研究中與應用性相聯系具有實用價值的那一部分，是一種形而下的法學研究。隨著對法現象認識的深化，人們發(fā)現刑法不僅具有規(guī)范性，而且也具有哲學性。這種對法律現象的哲學本質的認識甚至可以追溯到古希臘哲學家關于法律的認識。15世紀以后，隨著羅馬法的復興，注釋法學對羅馬法的注釋達到極致，隨后即出現了超越注釋的境界而對法律做哲學上的推敲的跡象，顯示了法的哲學性和規(guī)范性的互相統(tǒng)一。18世紀以后，自然法思想取代了中世紀法的宗教基礎，法的哲學的屬性甚至否定了法的規(guī)范的屬性而成為了法律的唯一的屬性，對法的哲學思考和思辯研究以黑格爾的《法哲學研究》為標志而達到了登峰造極的地步。正是通過對法的哲學性范疇的分析，將刑法現象中蘊涵的哲理系統(tǒng)化，才大大推進了刑法學對刑法現象認識的科學程度，并在此基礎上形成了近現代意義上的具有科學評價和批評功能的刑法哲學。 如果說對法規(guī)范性的注釋研究還是近年來中國刑法學的傳統(tǒng)優(yōu)勢，那么在刑法之上對刑法哲學性的研究則是中國刑法學的弱勢所在。輕視對刑法現象的哲理思考和理論分析，必然會使刑法學對刑法規(guī)范的注釋性、實用性、技巧性研究帶有短視、權宜和急功近利的色彩，難于發(fā)揮刑法學理論超越實踐、導引實踐的功能。重視對刑法規(guī)范的形而下的注釋性研究，而輕視對刑法現象的形而上的哲理分析，最終將妨礙中國刑法學整體理論品位和學術水準的提高。這是造成中國刑法學近年來原地踏步、徘徊不前的重要原因之一。恩格斯指出：“一個民族要想站在科學的最高峰，就一刻也不能沒有理論思維?！盵8]中國刑法學要使自己真正成為一門科學刑法學，就不能停留在單純地注釋法條的層次上，而應當以對刑法規(guī)范的注釋、評價、批判研究為基礎，進一步揭示隱藏在這些規(guī)范后面的犯罪和刑罰互動的種種客觀規(guī)律，并發(fā)揮刑法學的科學導引功能，據以制定科學的刑事政策，進行有效的刑法制度設計。時下的中國刑法學界要提升自己的理論品位，就不應當滿足于大多數學者熟諳并專注于刑法規(guī)范的注釋研究、僅少數學者關注對刑法現象的哲理思考的研究格局，而應當實現中國刑法學界在研究主體素養(yǎng)、研究對象、研究方法、思維方式、價值觀念等方面的全面轉換和整體躍進，在中國刑法學界普遍形成崇尚哲學思辯、注重獨立的理論思考的優(yōu)良學風，從而使中國刑法學擺脫對現實的成文刑法的依附關系，以自主、中立的學術態(tài)度超越刑法規(guī)范本身研究刑法現象，獲得關于刑法現象的更深層次的認識，建立刑法學自己既有別于常識性判斷也有別于官方權威結論的自己的獨立的學術觀點，形成不同于刑法典體系的具有內在邏輯聯系、反映犯罪和刑罰互動規(guī)律的刑法學理論體系，使刑法學成為一門科學。

（四）基于刑法的現象性的實證分析方法

三、多維研究方法的科學選擇

（一）刑法學研究方法遴選的內在根據

科學研究說到底就是研究主體運用各種方法考察、認識未知對象的運動規(guī)律，并據以改造現實世界的思維過程。研究方法是研究主體達到認識未知對象的運動規(guī)律的目的的橋梁。研究主體能否找到認識未知對象運動規(guī)律的科學方法，能否改造現有的認識方法，發(fā)現新的認識方法，直接決定著科學研究的成效。

科學的刑法學研究方法的遴選取決于作為認識對象的刑法現象的屬性。早在本世紀40年代，蔡樞衡先生即指出刑法具有規(guī)范性、現象性和哲學性，三者是刑法的一體三面。刑法首先具有規(guī)范性。在國家對國民的關系上，刑法是一種權力或壓力，是國民的不自由；在國家對社會的關系上，刑法是社會組織和社會關系的保護者，也是社會活動自由的范圍；在國家對被害人的關系上，刑法是國家對被害人權利義務的肯定，也是任意復仇的否定或限制；在國家對司法官的關系上，刑法是國家拘束司法官任意裁判的典范，是司法官的不自由；在司法官對國民的關系上，刑法是司法官的自由范圍，也是一種剝奪權利的裁判的權能。刑法規(guī)范的存在形式是概念和判斷。因此，概念內涵外延的發(fā)現，概念間關系的確定，判斷的抽出，推理的形成，從而理論體系的構成，便是刑法規(guī)范性范疇的內容。刑法同時也是歷史過程的一部、社會現象的一種，這是刑法的現象性或事實性。把刑法當作歷史的事實和社會的現象看，則刑法的存在與發(fā)展都有其內在固有不變的法則。特定時空中刑法特征的把握，歷史過程中積極因素的指出，存在及發(fā)展法則的探求，都是事實性范疇的內容。刑法還是宇宙萬物的一種和萬象交錯中的一環(huán)。刑法是萬象的原因，也是萬象的結果。刑法對于一切事物，既是直接間接影響的主體，又是直接間接受影響的對象；刑法對于某些現象保有獨立性和規(guī)定性，對于另一些事物則存在依存性和被決定性。因此，決定和被決定、獨立和依存、影響和受影響等法則和歸宿的闡明，便是哲學性范疇的內容。由刑法的規(guī)范性、現象性和哲學性范疇分別產生規(guī)范的注疏闡釋、現象的觀察與描述和哲學的思辯和抽象的要求，因而注釋、實證和思辯的方法應當成為刑法學研究的三大基本方法。（注：參見蔡樞衡：《刑法學》，獨立出版社1947年版，第21頁。）

四十年之后，儲槐植教授從刑事一體化的角度指出，刑法學研究的基本思路應當是由在刑法之中研究刑法、在刑法之外研究刑法和在刑法之上研究刑法組成的多方位立體思維。在刑法之中研究刑法，就刑法論刑法的規(guī)范解釋學，是刑法學研究的基礎，也是刑法學研究的起點和歸宿。在刑法之外研究刑法，就是要研究刑法的外部關系對刑法的存在樣態(tài)和運作方式的影響。在他看來，刑法不會自我推動向前邁進。刑法運行總是受犯罪態(tài)勢和行刑效果雙向制約，這是刑法的發(fā)展規(guī)律。刑法研究只有認同刑法規(guī)律才能取得重大進展。因此，刑法學研究必須對犯罪態(tài)勢和行刑效果及其對刑法運行的制約進行實證研究。在刑法之上研究刑法，就是要對刑法現象進行哲理思考和總體社會價值判斷，揭示種種刑法規(guī)律，提高刑事政策制定和刑事立法的科學預見度。（注：參見儲槐植：《刑法研究的思路》，載《中外法學》1991年第1期。 ）刑法本身充滿哲學，例如對立統(tǒng)一、質量互變、否定之否定等基本規(guī)律、原因與結果、根據與條件、形式與內容、自然與必然、必然與偶然、可能與現實、相對與絕對、主體與客體、主觀與客觀等基本范疇都蘊涵于刑法現象之中。這就需要在刑法規(guī)范之上將刑法現象蘊涵的哲理系統(tǒng)化。（注：參見儲槐植：《刑法例外規(guī)律及其他》，載《中外法學》1990年第1期。）

我們認為，蔡樞衡先生的思想與儲槐植教授的思想有異曲同工之妙，在實質上都揭示了規(guī)范注釋、實證分析和哲學思辯作為刑法學三種基本研究方法的內在根據，這一認識應當重新引起我們的高度重視，也是我們進一步提升21世紀中國刑法學品位和成就的方法論基礎。

（二）基于刑法的規(guī)范性的注釋研究方法

“刑法的規(guī)范性是刑法最早被認識了的屬性，刑法的規(guī)范性之探究自然也會成為刑法學三個范疇中歷史長久的一個。”（注：參見蔡樞衡：《刑法學》，獨立出版社1947年版，第23頁。）刑法的規(guī)范性決定了對刑法規(guī)范進行注疏論證、發(fā)現蘊涵在法條中的規(guī)范含義、就刑法論刑法的刑法規(guī)范解釋學成為刑法學科的基礎，具有歷史的合理性，并且具有重大的實踐價值。我國魏晉律學以后的刑律學本質上就是對刑律的注疏論證，而且曾經以《唐律疏議》為標志而達到爐火純青的地步。在西方法學中運用注釋方法研究法學的結果也曾經形成了著名的注釋法學派。運用規(guī)范注釋的方法研究刑法是20世紀中國刑法學的傳統(tǒng)優(yōu)勢。時下中國刑法學在一定意義上可以歸入這種刑法規(guī)范解釋學。為了達到提升中國刑法學品位的目的，有的學者主張中國刑法學研究應當擺脫注釋法學的窠臼，注釋方法應當退居次要地位，作為思辯方法與實證方法的補充。對此，我們不敢茍同。我們認為，注釋方法、思辯方法和實證方法都是刑法學研究的基礎方法。盡管注釋刑法是20世紀中國刑法學的傳統(tǒng)，但是我們并不能斷言中國刑法學對刑法規(guī)范的注釋研究已經發(fā)展到了極致。我們的刑法規(guī)范解釋學并不象我們所想象的那么發(fā)達！注釋刑法學并非對刑法條文的單純解釋，注釋應有其自身規(guī)則和方法體系。而迄今為止，中國刑法學對刑法解釋尚未形成系統(tǒng)的解釋理論，對成文法與刑法解釋的關系、刑法解釋的性質（刑法解釋是被動、消極的解釋性活動，還是積極的創(chuàng)造性活動）、功能（刑法解釋是否具有造法的功能，能否填補刑法漏洞）、對象（刑法解釋的對象是否僅僅是法條本身）、主體（公訴機關對刑法的解釋是否屬于具有約束力的司法解釋、地方各級法院以及法官個人是否有權解釋刑法、解釋的效力如何）、目標（刑法解釋是發(fā)現立法者的立法原意，還是挖掘法條現時的客觀意蘊）、規(guī)則（刑法解釋的價值取向是什么、能否超過法條術語可能具有的含義、是否應當遵循同一律等）、方法（文理解釋和論理解釋各有什么特點、擴張解釋和類推解釋界限如何界定等）等一系列基本解釋學問題，還缺乏充分的研究。中國刑法學普遍的現象是，學者們自覺不自覺地按照各自的解釋規(guī)則和方法重復進行著所謂的“刑法規(guī)范解釋”，其中還存在著許多違背規(guī)范解釋學基本原理和方法卻又為人們熟視無睹的種種欠缺。真正科學和規(guī)范意義上的刑法規(guī)范解釋學在中國刑法學尚未完全形成！

因此，我們應當根據規(guī)范解釋學原理和方法對中國傳統(tǒng)的注釋刑法學進行規(guī)范化和科學化的改造。規(guī)范注釋本身也需要規(guī)范！我們期待中國刑法學產生系統(tǒng)研究刑法規(guī)范解釋學的理論著作，更盼望中國刑法學能夠以真正科學的規(guī)范學原理、規(guī)則和方法規(guī)范解釋刑法規(guī)范的學術研究過程。因為“法律是在解釋中發(fā)展的，也只有在解釋中才能獲得真正的理解和適用”。（注：陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社1997年版，第723頁。）正確注釋刑法規(guī)范是中國刑法學的起點，也應當是它的歸宿。

當然，注釋刑法規(guī)范不應當把刑法當作全科玉律，不應當象有的學者所批評的那樣“只是以一種謙卑的態(tài)度去闡發(fā)蘊含在法條中的微言大義，采取一種‘我注六經，六經注我’的注釋方法”，（注：陳興良主編：《刑事法評論》，中國政法大學出版社1998年第2 卷之“主編絮語”。）刑法規(guī)范解釋學不僅需要發(fā)揮規(guī)范注釋的注解功能，更需要發(fā)揮對刑法規(guī)范的評價和批評功能。只有保持對刑法的批評，刑法學才能成為一門真正的科學，刑法學者也才能不辱自己的使命。任何一部刑法典都不可能白璧無瑕，也不可能垂范久遠，永世不變。刑法學的批評恰恰是刑法典走向完善的內在動力之一。尤其是在我國剛剛通過的刑法典，因為修訂時機的選擇不當、指導思想偏頗、立法方法不盡科學等原因，而存在種種缺陷和不足的情況下，中國的刑法學者作為嚴肅的刑事法學者，“更應以一種清醒的、冷靜的、客觀的、理性的目光來打量這部修訂后的刑法典，少一些阿諛之詞，多一些中肯之評”，發(fā)揮刑法學的社會批評功能，以期刑事立法的進一步完善。（注：陳興良主編：《刑事法評論》，中國政法大學出版社1998年第2卷之“主編絮語”。）

（三）基于刑法的哲學性的哲理思辯方法

篇8

【癥結詞】網絡冒用商標行動;法益擴張;犯法異化;擴張解釋;入罪化

【寫作年份】二0一一年

【正文】

網絡冒用商標行動,是在網絡空間中,通過將別人商標作為搜尋引擎癥結詞、設置為網頁鏈接的超鏈接文本等商標冒用情勢,非法盜取商標權人在網絡空間中對于商標專用權的不法行動。網絡因素的參與,致使商標冒用背法犯法行動逐步出現出異化態(tài)勢,使其社會危害能力患上以成倍放大,從而急需對于其加以刑事制裁。然而,現有的刑事制裁體系已經經難以有效評價當前日趨猖獗的網絡冒用商標行動,其實不斷衍生出網絡時期諸多的司法尷尬。因而,在知識產權維護日趨高漲的違景下,斟酌到網絡冒用商標行動的巨大危害性,對于網絡冒用商標行動給予刑事制裁已經是必然趨勢,我國刑法理論與刑事立法對于此均應給予踴躍的回應。

1、網絡冒用商標行動的現狀檢視

跟著網絡對于社會糊口各個領域的滲入和電子商務、網絡營銷的發(fā)展,使患上商標在網絡空間中的使用方式、使用處徑和價值功能均患上到了史無前例的擴展以及異化。這些商標用處以及功能的異化突破了現實社會的限制,了商標冒用行動的傳統(tǒng)認定模式,特別是商標與網絡之間的繁雜瓜葛,更致使網絡冒用商標行動日趨凸顯出冒用情勢繁雜化、法律規(guī)制真空化的趨勢。

(1)網絡冒用商標行動的主要類型

商標在網絡空間中的功能異化已經經逐步為理論界以及司法實踐所認可,在網絡營銷及網絡市場交易中,網絡搜尋引擎、網頁鏈接、網絡廣告也逐步在日常糊口中浮現出其巨大的功用,使患上商標的標識功能、宣揚功能、保證功能在網絡空間中施展到了極致。然而,這類商標的異化功能,也日趨催生出諸多新型商標冒用行動。對于此曾經有學者警示說:非商標權人的網上冒用商標行動猶如打開了潘多拉的盒子,帶來諸多麻煩,網絡上的商標爭議無不發(fā)端于5花8門的商標冒用行動。{一}

一、搜尋引擎冒用商標行動。此類商標冒用行動以別人馳譽商標作為搜尋癥結詞,當網民使用搜尋引擎查找別人商標時,行動人預設的網頁就會強行呈現在本來搜尋目標的前面,嚴重誤導了消費者對于于假冒商標癥結詞所指向的內容。在司法實踐中,此類網絡商標冒用行動已經引起了不少侵權糾紛,其中最惹人注視的諸如百度“競價排名事件”、Google“癥結詞、廣告詞”侵權事件。

二、域名冒用商標。域名冒用商標行動是行動人未經允許而擅自將別人的商標搶注為域名,引導網頁走訪者對于該網站信息所提供的商品與注冊商標發(fā)生某種聯想,致使最初存在于商品與商標之間的對于應瓜葛被人為切斷,乃至致使商標權人喪失商標在網絡中的“住所”,終究使注冊商標逐漸被淡化出市場以外。此類典型案件主要有萬網ICQ的CN系列域名案、搶奧運中國冠軍中文域名案、廈門中文域名特步鞋業(yè).cn侵略商標權及不正當競爭案,等等。

三、網頁鏈接中的商標冒用。此類冒用行動基于網絡鏈接的工作原理,未經許可非法將別人商標作為網頁鏈接的“錨”,在消費者或者者網民點擊這1商標時,便會被引導至行動人預先設置的網頁,以實現非法冒用別人商標吸引消費者的目的。這類網絡冒用商標行動,在現實社會中或者許可能根本就不具備背法性,然而,在網絡空間中,因為商標的功能異化和網絡的開放性,使患上這1行動對于商標權人的權益侵害發(fā)生了倍增性效應。

(2)網絡冒用商標行動的特色

所謂網絡冒用商標行動的特征,是相對于現實社會假冒商標行動而言的。筆者認為,網絡冒用商標行動至少擁有下列幾方面的特征:

一、冒用目的的多樣性。跟著營銷的網絡化、商務電子化,網絡冒用商標行動已經經再也不單純地出于假冒注冊商標、銷售假冒商品的目的,而是凌亂地表現為虛假廣告、詆毀競爭對于手、收買潛伏客戶,等等?？梢哉f,凡是市場運行進程中觸及商標使用的環(huán)節(jié),均在網絡商標冒用的規(guī)模以內。

二、冒用行動的開放性與虛擬性。因為網絡的開放性以及虛擬性,極大地扼殺了地域的傳統(tǒng)概念,這也相應的給傳統(tǒng)商標權存在規(guī)模以及法律維護帶來了性的沖擊。誠如有學者所指出:借助于網絡的迅速發(fā)展及其對于社會糊口的廣泛滲入,各種信息患上以在全球規(guī)模內迅速地傳布,市場交易也突破了地域的限制轉而被電子商務所引領,商標權維護的地域性特征在此類違景下開始逐步地淡化。{二}

三、社會危害后果的不特定性。網絡的虛擬性使患上網絡空間中的商標冒用行動既擁有前文的不肯定性,也致使了此類冒用行動后果危害性評估的不肯定性。此外,網絡的開放性使患上網絡空間中商標冒用行動的社會危害性患上到了無窮的擴展以及倍增,不但使商標冒用行動所釀成的侵害在程度上更加嚴重,而且在時間上具備了更持久的持續(xù)性。{三}對于此,有學者指出:“網絡商標侵權行動的侵害后果更加嚴重,1是網絡的全世界性使患上網絡商標侵權行動的侵害規(guī)模更廣,可以超出國界,逾越行業(yè),發(fā)生的不良影響延續(xù)時間更長,對于商標權人商業(yè)信用的侵害后果更為嚴重;2是網絡商標侵權行動的侵害后果擁有不肯定性,很難判斷傳布的規(guī)模并難以肯定走訪侵權信息的人數?！眥四}

2、網絡冒用商標行動刑法評價的現實窘境

受網絡開放性、虛擬性等因素的影響,網絡空間中的商標冒用行動也隨之發(fā)生了異化,即體現為冒用行動的隱秘性以及多樣性,和危害后果的擴展化以及不特定化。恰是網絡對于于商標冒用行動危害后果的無窮放大,使患上本來在現實社會中不具備社會危害性的冒用行動,其危害性在網絡空間中患上到了會萃以及倍增,致使了傳統(tǒng)刑事規(guī)則對于于網絡冒用商標行動干預的無力性。

(1)現實窘境之1:網絡冒用商標行動的有限性評價

依據二00九年調查顯示,全國檢察機關查處商標侵權假冒案件共一六九三八件,其中商標1般背法案件一五三六0件,而移送司法機關追究刑事責任的卻只有二一人。{五}這從1個側面表明了我國目前對于商標犯法行動打擊的現狀。

一、以假冒注冊商標罪定性的障礙。客觀地講,網絡冒用別人商標進行虛假宣揚或者者吸引消費者的行動,充其量僅僅作為1般的商標侵權處理,但斟酌到網絡商標冒用行動的犯法異化,使其在事實上擁有了較大的社會危害性,此時已經經存在刑法評價的必要。然而,當前對于于此類行動,卻依然沒法依據現行《刑法》第二一三條規(guī)定的假冒注冊商標罪定罪處分。

具體言之,我國《刑法》第二一三條是對于假冒商標犯法進行懲治的專門性規(guī)定,體現了國家刑事立法對于于嚴重假冒商標行動的否定態(tài)度,但因為立法者受刑事立法不應過度的干預市場交易 等傳統(tǒng)觀念的影響,加上商標經濟價值的抽象性,使患上現有刑事立法對于于商標的維護規(guī)模過于狹小,嚴重限縮了刑法的打擊規(guī)模。事實上,我國刑法中關于商標假冒行動的懲治,從規(guī)模上看,僅僅限于商品商標;從商標性質上看,僅僅限于已經經注冊過的商品商標;從行動模式上看,僅僅限于在同1種商品上使用與其商標標知趣同的商標;從行動的危害性程度上來看,還設置了情節(jié)較為嚴重。這1規(guī)定使患上我國刑法對于于假冒商標犯法的懲治被牢牢地限縮在極為狹窄的規(guī)模以內,致使本來打擊假冒商標犯法行動已經經捉襟見肘的現有立法,對于于新型的網絡商標冒用行動更顯患上力所不及。

二、其他變通性處理的司法尷尬。假冒注冊商標罪在立法上的高人罪門坎、犯法形成的嚴格限制,使患上這1罪名難以有效評價當前的網絡冒用商標行動,因此依據我國現有的刑法體系,對于于網絡冒用商標的行動只能進行較為有限變通的評價。斟酌到網絡空間中的商標冒用行動在施行目的、行動方式等方面的網絡異化,其危害對于象更多的開始觸及對于商業(yè)信用罪、廣告秩序的侵略,因此網絡空間中的商標冒用行動,在某種程度上與侵害商業(yè)信用罪、商品名譽罪和虛假廣告罪有著親密的聯絡。{四}實際上,在為數不多的網絡冒用商標犯法認定中,目前合用較多的也是以侵害商業(yè)信用罪、虛假廣告罪定罪處分。

網絡空間中的商標冒用行動,在很大程度上會對于商標權人的商譽造成必定的侵害,因而,將此罪名用于打擊部份危害嚴重的商標冒用行動有其公道性。此外,網絡空間中的商標冒用行動,大部份是將商標用于廣告宣揚、非法吸引消費者,某種程度上相符虛假廣告罪的犯法形成要件。然而,網絡冒用商標行動變通性地評價為侵害商業(yè)信用罪或者者虛假廣告罪,難以準確全面地涵蓋此類行動的社會危害性,必將致使刑法評價的不足以及刑事司法的功利性,更難以使背法犯法人甚至1般公家所佩服。

(2)現實窘境之2:網絡冒用商標匡助行動刑法評價的缺失

如果說對于于搜尋引擎、網絡鏈接冒用商標行動可以通過侵害商業(yè)信用罪或者者虛假廣告罪等罪名進行變通處理,而對于于其他的商標冒用行動,特別是網絡冒用商標行動的匡助行動,目前刑法仍難以評價。

網絡在日常糊口以及市場交易中的普遍利用,增進了電子商務及網絡營銷的構成,并患上到了巨大發(fā)展,諸如“淘寶網”、“網上團購”為消費者提供了快速利便的網絡操作平臺,使患上社會公家的糊口習氣及消費方式產生了極其顯著的變化。正如有學者所指出:“網上店鋪的林立、網上購物的便捷成為眾多消費者與銷售者所青睞的對于象,成為良多人糊口中的1部份。然而,伴同著網上購物的發(fā)展,網絡空間中冒用商標進行虛假電子商務的背法犯法行動也在悄然滋長?！眥六}例如,淘寶網以其龐大的網絡交易平臺盤踞了網絡交易市場的首要份額,但新近日趨增多的關于淘寶網銷售假冒、仿冒產品的報導,卻使患上淘寶網成為商標權紛爭的眾矢之的。對于此,淘寶網宣稱:本網站不能節(jié)制交易所觸及的物品的質量、安全或者合法性,商貿信息的真實性或者準確性,淘寶其實不作為買家或者是賣家的身份介入買賣行動的自身。[一]

(3)現實窘境之誘因解讀:網絡冒用商標行動的犯法異化

網絡空間中的商標冒用行動與其他網絡背法犯法1樣,擁有不可防止的網絡異化性。受網絡的虛擬性、開放性等因素的影響,使患上網絡空間中商標背法犯法行動患上到了空前的“發(fā)展”,而低本錢化、低門坎化、便捷化、危害后果的倍增效應是其主要體現。

在現實社會中,商標老是與相應的實體性商品相結合,這類現實社會中商品與商標的親密結合,在某種程度上使患上商標違后,所承載的商業(yè)信用以及經濟價值患上以充沛實現。然而,在網絡空間中,因為網絡的虛擬性以及開放性,使患上商標常常并未與商品構成直接聯絡,而且有關網絡空間中的商標冒用行動,也僅僅是對于商標某1網絡異化功能的非法應用,沒法用傳統(tǒng)的民事、行政法律法規(guī)及刑事法進行懲治。網絡空間中商標功能的上述異化現象,使患上商標權的非實體性、開放性和虛擬性更為顯明,這無疑加重了網絡空間中商標權維護與商標冒用行動懲治的難度。

客觀地講,現實社會中的商標冒用行動,大多存在具體直觀的侵權表現情勢,并且擁有可以量化評估行動危害性的現實根據。例如,在現實商標冒用的糾紛中,均存在著具體的假冒商標標識、制造假冒商標標識的工具和假冒商標的商品。但與之相反,網絡空間中的商標冒用行動卻缺乏與之相對于應的顯明根據,乃至對于于行動是不是形成商標冒用,都沒法患上到有效準確的認定根據。{七}

此外,跟著網絡技術的普及和網絡水軍、網絡打手等新型網絡背法犯法行動的發(fā)生,催生了更多的網絡商標背法行動。同時,因為網絡空間中的商標冒用行動施行起來更為快捷,并且受網絡虛擬性的“維護”,網絡空間中的商標冒用行動有著較小的背法風險,這在某種程度上更為降低了商標冒用行動的本錢以及技術障礙。

3、刑法參與網絡冒用商標行動的理論考察

面對于日趨猖獗的網絡冒用商標行動,刑法的缺失已經經致使網絡冒用商標行動“打而不絕”、“前仆后繼”的司法尷尬以及窘境,對于此,有學者指出:“如果此時作為最后防線的刑法不挺身而出,對于網絡空間商標冒用者打擊皮痛肉不痛的處理現狀不加扭轉,此種侵權行動將沒法遏制?！眥八}因而,刑法參與網絡空間中的商標冒用行動,對于其進行更加嚴厲的否定評價,不但是對于網絡冒用商標行動社會危害性的必要反映,也是填補當前法律法規(guī)對于此類行動懲治無力的必要路徑。

(1)根本緣由:嚴重的社會危害性

從本色上講,網絡空間中的商標冒用行動有著較大的社會危害性。網絡冒用商標行動,在某種程度上人為地割裂了商標與其所標識商品之間的對于應瓜葛,將商標與商品相割裂,進而使患上商標權人通過打造商標品牌經營自己產品的努力被別人所非法應用以及剝奪,必然給商標權人帶來巨大的經濟損失。{九}對于此,曾經有學者指出:“網絡冒用商標行動將致使最初存在于商品與商標之間的獨一聯想變患上愈來愈隱約,從而會削弱馳譽商標的顯著性特征以及廣告宣揚價值,就猶如蜜蜂蜇人,1次雖不會致人死命,但久而久之,最后將危及人的生存。”{一0}

因而,跟著網絡空間中的商標冒用行動的日趨增多,網絡冒用商標行動的社會危害性已經經遠弘遠于現實社會中的同類背法行動。對于此,曾經有學者指出:1個企業(yè)創(chuàng)名牌,短則數年長則需數10年之功,而1旦被假冒、仿冒,則很可能在短時間內就被弄垮,致使數10年之功毀于1旦。另外,這1商標冒用行動也嚴重侵害了消費者的合法權益,網絡空間商標冒用產品易呈現質量問題造成人身傷害以及財產損失,而消費者卻索賠無門,合法權益患上不到有效維護。{八}另外,還有學者認為:假冒商標行動人的終究目的是應用商標注冊人的商業(yè)信用來誤導公家并謀取經濟利益,終究詐騙了消費者,弱化了商標的功能,嚴重侵略了國家正常的商標管理軌制,擾亂了公平競爭的市場經濟秩序。{一一}可以說,恰是網絡冒用商標行動的巨大社會危害性,為刑法懲治此類行動提供了現實基礎以及根據。

(2)現實基礎:商標功能異化催生的商標權法益擴張

網絡空間中的商標冒用行動再也不僅僅局限于現實社會中的商標冒用樣態(tài),而是脫離了現實的交易方式以及現實的市場限制,即再也不單純的通過與商品的簡單組合來實現其標識功能,這既是網絡空間中商標功能異化的體現,也是網絡冒用商標行動的異化原因之1。有鑒于此,面對于網絡空間中商標的功能異化及其引起的商標權法益的擴張,刑事立法應有所回應。

1般認為,商標發(fā)生的最初功用就在于商品標示以及信用保證,跟著網絡對于商標領域的滲入,商標所承當的廣告功能逐步被無窮放大。對于于商標的廣告宣揚功能,美國法官法蘭克福的精辟觀點時常在理論鉆研中被引用:商標作為1個推銷捷徑,它誘導消費者去選擇所需要的、或者者被引導選擇認為自己需要 的商品。商標權人全力以赴的運用商標的吸引力,應用商標的這類特殊功能來不斷開辟市場。然而,不論商標權人采取哪種法子,其結果都是通過商標向潛伏的消費者傳遞該商標所標識商品的吸引力。{一二}

因而,鑒于網絡空間中商標的標識功能、保證功能、廣告功能被網絡進行了無窮地放大,特別網絡的開放性以及便捷性更使患上商標標識商品來源的功能患上到了充沛的施展。誠如有學者指出:跟著網絡技術的迅速發(fā)展,特別是電子商務的突飛猛進使患上網上爭取顧客注意力的比賽日益變患上白熱化,已經經有人將這場戰(zhàn)爭稱為爭取“眼球”的大戰(zhàn)。誰能夠鎖定客戶的注意力,誰就能夠在網絡空間中生存以及發(fā)展。{一三}在這類違景下,各種商標冒用行動隨之在網絡空間中迅速發(fā)展。誠如法彥有云:有益益之處就有犯法人( Ubi co妹妹odum, ibi auctor. ),商標權益的網絡擴張使患上新型網絡冒用商標的行動迅速增添,使患上刑事立法以及司法關注這1網絡犯法異化現象愈來愈擁有必要性以及緊急性。

(3)現實緊急性:現實規(guī)制體系的捉襟見肘

當前,我國在《刑法》、《商標法》、《反不正當競爭法》和《侵權責任法》中都規(guī)定了對于于擁有嚴重情節(jié)的假冒商標行動的懲治措施,并初步構成了民事手腕、行政手腕和刑事手腕相結合的立法模式。然而,因為網絡冒用商標行動的網絡異化,使患上現有立法體系在懲治網絡冒用商標行動時呈現了打擊無力的尷尬。

受我國傳統(tǒng)的2元立法模式的影響,刑法常常設置了較高的入罪門坎,其他行動1般通過立法分流交由其他法律法規(guī)進行調劑,加上傳統(tǒng)刑法理論對于于純潔的知識產權維護意識的稀薄,更為限縮了刑法的調控規(guī)模,使患上刑法在目前對于1些新型犯法行動力所不及。因而,現階段對于于網絡冒用商標行動的懲治手腕主要是民事行政手腕。然而,因為民事侵權領域嚴格的舉證責任、證據的難以查詢以及保留,致使對于網絡空間中商標冒用行動的打擊效果有限,缺少必定的法律威懾力。此外,行政機關對于于1般的背法行動有著較強的干預能力,并且較之民事手腕,體現了必定的公權利的參與。然而,因為行政懲治規(guī)模、整治效果容易反彈,和行政處分懲治力度的震懾力不足,使患上行政處分手腕對于于網絡空間中的商標冒用行動也存在著較大的執(zhí)法窘境以及尷尬。

因而,在刑事立法缺位的情況下,對于于新型的網絡冒用商標行動單純依托民事、行政的制裁干預手腕,所發(fā)生的規(guī)制作用極其有限。

(4)適度性考量:打擊與維護的均衡

不可否認的是,面對于刑法頻繁的修正以及增設新罪名,特別是對于經濟類犯法的刑法干預,更使有1些學者提出了質疑。因而,在強調刑罰參與網絡空間中冒用行動懲治的同時,也應該節(jié)制刑法干預的限度以及干預的規(guī)模。詳言之,即對于于哪些冒用行動可以進入刑法的打擊半徑,哪些行動不能進行刑法干預,和哪些商標需要患上到刑法的維護,這都需要刑事立法以及司法的平衡與考量,使患上保護產業(yè)發(fā)展以及維護第3方利益之間患上到平衡。而這其中又會觸及到對于網絡冒用商標行動社會危害性的評價,被害人的實質侵害主要體現在經濟損失上面。誠如有學者所云:刑法是維護法益的,但其實不是任何法益都會遭到刑法的調劑與維護,只有當法益首要到必定的程度才能遭到刑法的調劑。{一四}

4、面對于虛擬空間的自我跟進:網絡冒用商標行動的刑法回應

已經如前述,為了不現實司法實踐中,對于于打擊商標假冒采用的逐個認定、逐個打擊所帶來的司法無力與屢禁不絕,當前理論鉆研已經不能僅僅止步于簡單的民事、行政手腕干預,而是應該使刑法有所作為。筆者認為,在公道平衡商標法益維護與保護行業(yè)發(fā)展的情況下,刑法參與網絡冒用商標行動治理的思路是:從短時間舉措上看,在沒法當即進行入罪化的情況下,應該明的當前網絡冒用商標行動現實危害性以及刑罰懲罰的必要性,通過公道的司法解釋收場商標冒用橫行網絡空間的局面;而理想的方式,則是網絡冒用商標行動的入罪化。

(1)短時間舉措:網絡空間中商標冒用行動的司法治理

客觀地講,刑事立法對于于新型的危害行動均擁有必定的滯后性,因為立法技術以及立法自身的固有弊病,一樣使患上應用刑事立法去規(guī)制網絡空間中的商標冒用行動,需要必定的立法論證以及程序保證,這就致使了短期內會呈現對于網絡冒用商標行動規(guī)制的空白。因而,在短期內沒法實現立法更張的情況下,依托司法的主觀能動性,運用適量的刑法解釋,在立足現有立法體系的基礎上,對于網絡空間中的商標冒用行動進行規(guī)制。

一、認識的跟進:司法對于于網絡空間中商標冒用行動的觀念更新。在現實社會中,商標的使用均是與商品1體的,或者者有著無比直接的逐一對于應瓜葛,商標的價值也相應地體現在對于商品的標識以及宣揚功能。然而,伴同電子商務、網絡營銷的發(fā)展和網絡因素對于傳統(tǒng)商標的滲入,商標在交易完成以前,與商品卻是分離的。繼而假冒商標行動人應用網絡空間中商品與商標的分離性,在商品交易完成以前,通過不正當的搜尋引擎、網頁鏈接等手腕人為地割裂商標與商標本來標識商品之間的聯絡,進而使消費者發(fā)生攪渾,給消費者、商標權人和健康的市場交易帶來較大的損壞。

因而,在商標冒用行動伴同網絡利用普及而水長船高之時,刑事司法作為商標權維護以及市場秩序保護的最后手腕,也應該緊跟新型背法行動的變化而不斷更新觀念。因而,在刑事立法短期內沒法扭轉之時,刑事司法更應承當起懲治網絡空間中危害極大的商標冒用行動的責任,將情節(jié)較為嚴重的網絡冒用商標行動及時納入到刑法的調劑規(guī)模以內。

二、解釋的適度擴張:司法對于于網絡空間中商標冒用行動的審慎認定。網絡空間中的商標冒用行動,其本色就是立法滯后與危害行動變遷所致使的法律打擊無力,對于于當前法律合用的困難,借助于公道的司法解釋也何嘗不是有效路徑之1。

然而,值患上注意的是,司法解釋應該僅僅在刑事立法的應有范疇以內進行適量開展,防止隨便地進行擴展解釋,乃至致使司法權的濫用去侵害相干被告人的合法權益。因而,面對于現有立法體系對于于網絡冒用商標行動的打擊無力,進行司法解釋有其必要性,然而,必需限定在罪刑法定原則以內。因而,將網絡冒用商標行動納入刑事法打擊規(guī)模以內的癥結在于,對于于網絡冒用商標行動之“冒用”進行公道的司法解釋,即對于于網絡空間商標冒用行動的認定,應該立足于商標刑事立法維護的根本目的,在堅守罪惡法定原則的基礎長進行公道的斷定。對于此,曾經有鉆研者認為:對于于如何認定是不是為商標冒用行動應當包含兩點請求:(一)網絡冒用商標行動在實質上應用了商標的標識功能,侵略了商標權人對于商標所享有的經濟專用權,并可能會間接侵害商標的保證功能以及商品信用;(二)網絡冒用商標行動的目的是為了宣揚自己的產品,搶占商標權人的市場份額或者者潛伏顧客資源。{一五}

具體來說,在網絡空間中,商標的標識功能患上到了史無前例的施展,也使其與所標識的商品之間構成了緊密的聯絡。然而,存在于網絡空間中的商標冒用行動,卻人為地割裂了上述聯絡,使商標的標識功能與其所標識的商品相分離,而是指向行動人所意欲鏈接的商品,進而使消費者對于相干商品發(fā)生攪渾,實現自己的非法用意。對于此,有學者指出:未經商標權人許可而中止別人的商標網頁鏈接,使患上網頁內容與商標權人的商品相剝離,其實質就是繞過權力人的網頁鏈接,然后再將鏈接方向指為自己的網站,中止了原商標權人商品與商標之間的聯絡。{一六}因而,對于于網絡空間中商標冒用行動的司法解釋可以作如下規(guī)定:《刑法》第二一三條規(guī)定的“使用”,包含將注冊商標作為搜尋引擎癥結詞、網絡鏈接在網絡頂用于商品的廣告宣揚、消費引導和其他商業(yè)流動等行動。

(2)理想模式:網絡冒用商標行動的入罪化

針對于網絡空間中不斷呈現的新型商標冒用行動,短時間內進行司法解釋,盡管可和時的解決司法困難,但其畢竟是1種司法性文件。因而,通過刑事立法的完美來懲治網絡空間中的商標冒用行動,擁有必要性以及不可或者缺性。

一、網絡冒用商標行動的入罪化思考。網絡空間中的商標冒用行動,與現實社會中傳統(tǒng)的商標冒用行動1樣,都是對于商標專用權的侵略。跟著電子商務的迅猛發(fā)展,和商標在市場交 易中所逐漸表現出的巨大商業(yè)價值,已經經引發(fā)了各國立法機關對于于商標的日趨注重,并且紛紜從行政、司法、立法等方面給予全方位的維護。在此違景下,全面審視網絡空間中的商標冒用行動,和我國法律規(guī)定在懲治商標冒用行動方面的效用已經經不容躲避。

其1,網絡因素的考量。關于從刑事立法上對于于冒用商標行動進行打擊以及懲治,目前可資鑒戒的有美國的《制止電子盜竊法案》,這1法案在某種程度上為冒用商標行動的入罪化提供了模式鑒戒。《制止電子盜竊法案》制訂于一九九七年,其目的在于對于網絡空間中日趨猖獗的知識產權犯法給予否定性評價以及刑事立法回應,特別對于網絡空間中的商標假搪突罪惡為給予了較為嚴厲的制裁。有學者對于此進行了鉆研,指出:這1法案對于網絡空間中假冒商標的犯法行動給予了更加嚴厲的否定性評價,它1方面提高了刑期以及罰金數額,另外一方面是規(guī)定了犯法人主觀上的無錯誤原則,即不管行動人是不是知道商標的注冊情況,只要在商品上擅自使用與別人注冊商標相同或者相相似的標識,并帶來攪渾、誤認以及欺詐的行動,都是假冒行動,屬于商標犯法。{一七}

不難發(fā)現,這1立法體現了刑事立法打擊網絡冒用商標行動的嚴厲程度。具體言之,因為網絡的特殊屬性,加上傳統(tǒng)商標功能以及傳統(tǒng)商標冒用行動在網絡空間中的異化,使患上網絡空間中商標冒用行動所出現出的社會危害性患上到了無窮地放大。這類冒用所帶來的危害性再也不限于單純的物資損失,而是更大程度的損壞了商標違后所承載的商譽或者者消費者對于這類商譽的信任。關于網絡冒用商標行動的網絡異化及其巨大危害性,和現有法律法規(guī)的懲治無力,前文均已經進行闡述,在此再也不贅述。但仍需強調的是,雖然斟酌到我國的現實國情、法情,和網絡空間中的商標冒用背法犯法態(tài)勢,無須對于此類行動進行過量的刑法干預,然而,對于于嚴重的商標冒用行動,則必需體現刑法應有的否定性態(tài)度。

其2,現實的考量因素。為了有效懲治網絡空間中的商標冒用行動,同時又防止單獨為網絡犯法發(fā)動刑事立法所帶來的昂揚本錢,筆者建議,在進行網絡冒用商標行動入罪化的同時,無妨對于現實司法實踐中其他相干商標糾紛進行總體性思考,追求解決所有相干司法疑問問題的終究出路以及手腕,其中,鑒戒《德國商標法》、《法國知識產權法》等經濟刑法中關于非法使用別人商標罪、侵略注冊商標權犯法的罪名設置,規(guī)定“非法冒用商標罪”不失為1種嘗試方案。

1般認為,我國《刑法》第二一三條對于于假冒商標犯法的刑法規(guī)制僅僅限于注冊的商品商標,僅限于在同1種商品上使用與之相同的商標,而不適量地排除了了對于服務商標的維護,對于于反向假冒商標沒法規(guī)制,等等。因而,非法冒用商標罪的增設,對于于戰(zhàn)勝當前假冒商標犯法立法條文的局限性,對于于全面評價當前司法實踐中所存在的,其他擁有嚴重社會危害性的商標冒用行動,擁有首要的作用以及意義。對于于此罪名的設置,其所體現的立法考量或者者初衷,可以鑒戒有學者所指出的:在維護邊界的劃分上,應立足于維護主義的立場,同時濟之以自由主義的補充;在維護重心的肯定上,應強調私權維護優(yōu)先,同時統(tǒng)籌競爭秩序的保護,實現情勢的強維護與實質的弱維護的有機結合{一八}。

二、非法冒用商標罪的罪名設置?；谝陨戏治?筆者認為,為有效規(guī)制以及懲罰網絡空間中和現實社會中日趨猖獗的商標冒用犯法,刑>，！

應該說明的是,對于于本罪的設置,并無采用有些學者所建議的“非法使用商標罪”,這是斟酌到商標糾紛畢竟屬于市場主體之間的經濟糾紛,刑事立法不應給予過量的干預,這也恰是出于維護商標與保障市場交易秩序的兩重考量。至于甚么是“冒用”商標行動,可以通過司法解釋的方式解釋如下:(一)將別人注冊商標作為自己商品的宣揚標識,凸起使用,容易使相干公家發(fā)生誤認的;(二)冒用商標誤導公家,導致該馳譽商標注冊人的商業(yè)信用、經濟利益遭到嚴重侵害的;(三)冒用別人商標進行不正當競爭,嚴重侵害商標權人合法權益或者者嚴重干擾市場秩序的。

【作者簡介】

于沖,法律自由人。

【注釋】

[一]參見廣州市中級人民法院民事裁決書(二00六)穗中法民3初字第一七九號:魯道夫·達斯勒體育用品波馬股分公司訴浙江淘寶網絡有限公司等銷售假冒注冊商標的商品糾紛案。

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篇9

A、犯罪當時的環(huán)境和條件

B、犯罪人的一貫表現和犯罪后的態(tài)度

C、犯罪的動機、手段

D、犯罪造成的損害結果

62、根據我國刑法規(guī)定，不適用數罪并罰的情況有：( )

A、犯罪行為在一定時間內出于繼續(xù)狀態(tài)的犯罪

B、以一個故意或過失，實施一個犯罪行為，同時觸犯數個罪名的犯罪

C、出于數個故意，多次實施犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪

D、以某一犯罪為目的，而其犯罪方法行為或者結果行為又觸犯其他罪名的犯罪

63、我國刑法中假釋，是指被判處有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子，在同時具備( )等條件的情況下，將其附條件地提前釋放的一項刑罰制度。

A、已執(zhí)行二分之一刑期之后

B、確有悔改表現

C、有立功表現

D、不致再危害社會

64、犯罪的預備、未遂或者中止形態(tài)存在于( )犯罪中。

A.故意 B.直接故意

C.間接故意 D.過失

65、關于走私、販賣、運輸、制造罪，下列說法正確的是：

A、走私、販賣、運輸、制造的，無論數量多少，都應當追究刑事責任

B、單位可以成為走私、販賣、運輸、制造的主體

C、以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕的，不另成立妨害公務罪

D、運輸罪僅限于在境內運輸，而不包括從境外運往境內和從境內運往境外

66、關于非法持有罪，下列說法錯誤的是：

A、非法持有的，無論數量多少，都應當追究刑事責任

B、"持有"僅限于本人持有，不可能通過他人持有

C、"持有"僅限于行為人對具有所有權而持有

D、為了販賣而持有的，應當實行數罪并罰

67、關于非法種植原植物罪，下列說法錯誤的是：

A、非法種植罌粟300株以上的行為構成非法種植原植物罪

B、非法種植罌粟或者其他原植物，在收獲前自動鏟除的，可以不追究刑事責任

C、非法種植罌粟而抗拒鏟除的，成立非法種植原植物罪

D、國家工作人員非法種植罌粟或者其他原植物的，屬法定的從重處罰情況

68、關于引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪與強迫他人吸毒罪，下列說法錯誤的是：

A、引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪中的"他人"僅限于已滿14周歲的人

B、非法在牛奶中加入而提供給嬰兒飲用的，不成立引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪，而成立強迫他人吸毒罪

C、國家工作人員利用職權強迫他人吸毒的，屬于法定的從重處罰情節(jié)

D、強迫未成年人吸毒的，屬于法定的從重處罰情節(jié)

69、對于累犯( )

A、不適用緩刑 B、不得減刑

C、不得假釋 D、沒有追訴時效的限制

70、甲為獲利于某日晚向乙家的羊圈內(共有29只羊)投放毒藥，待羊中毒后將羊運走，并將羊肉出售給他人。甲的行為構成哪些犯罪?

A.盜竊罪

B.投放危險物質罪

C.故意毀壞財物罪

D.生產、銷售有毒、有害食品罪

71、下列那些掩飾、隱瞞走私、、黑社會、恐怖組織違法所得及其收益的性質和來源的行為屬于洗錢罪的行為：

A.提供資金帳戶的;

B.協助將財產轉換為現金或者金融票據的;

篇10

關鍵詞：應用性優(yōu)先；實際案例討論法；學習積極性

刑法學是法學專業(yè)本科階段的主干課程也是必修課，在整個法學課程體系中占有十分重要的地位，是司法考試必考內容，因而刑法學的教學質量直接影響到一個學校整個法學專業(yè)教學水平的評估，對學生法學理論素養(yǎng)及司法能力水平的培養(yǎng)至關重要。如何提高學生的刑法理論素養(yǎng)及實踐能力歷來是教學改革的重點，在此，筆者以參與本校刑法學教學改革的感受談幾點體會。

一、刑法學教學必須圍繞刑法學的特點展開

（一）刑法教學既要注重應用性也要兼顧理論性

刑法學教學是關于刑法學這一科學的教學，因而刑法學固有的特點是刑法學教學必須把握的要素。刑法學以刑法為研究對象，刑法是國家的基本法律，是人們的行為規(guī)范和司法機關的裁判規(guī)范，具有當然的適用性，因而刑法學具有天然的應用性，是一門應用法學，這與法理學、法制史等理論法學存在區(qū)別。刑法學的應用法學特點決定了刑法學教學應以解釋刑法，準確理解刑法規(guī)范為主要宗旨，所以刑法學的教學必須緊緊圍繞我國刑法規(guī)定本身展開，不可拋開法律談法理，這也是本科階段刑法學教學與研究生階段刑法學教學側重點不同之處，也是“以培養(yǎng)具有高度卓越的法律素養(yǎng)、實踐能力和道德倫理的法律職業(yè)群體為使命和目標”[1]所要求的。刑法學應用法學的特點決定了刑法學的教學離不開案例教學，離不開對具體問題的法條分析。

刑法學也具有深刻的理論性，法律規(guī)范的理解更涉及法條之內和之外的法理、政策，絕不是法條的文義理解那么簡單，在不同的價值追求下，同樣的法律規(guī)范產生了不同的理解，如對刑法關于既遂的理解，至少存在“結果說”“目的說”和“實際損害說”“構成要件符合說”之爭。[2]這樣的觀點之爭充斥于整部刑法，因而，在刑法學教學中必須要厘清爭議的原因及法律精神。換言之，在刑法學的教學中應當體現法的理論性，否則所謂 刑法學教學為只是刑法“背誦學”，學生是知其然而不知其所以然，況且“然”也非必然！

在兼顧刑法學的應用性和理論性時，需要言明二者在教學中的比重問題。筆者認為，本科階段為法學入門階段，刑法學的教學應當為傳授基本的理論知識而側重于刑法學的知識應用，所以，教學的重點大體為法條解釋，法理闡述為略講。如在具體的刑法制度講解中側重于制度的運用，以正當防衛(wèi)為例，解析正當防衛(wèi)的成立條件是這一節(jié)教學的主要目的，無需過多講解正當防衛(wèi)的犯罪構成體系中的地位、正當防衛(wèi)之前提的事實錯誤等理論性問題。但在某些涉及刑法整體方法方面統(tǒng)領規(guī)范的理解時，應側重于理論性，如對刑法基本原則的罪刑法定原則講解時就應側重罪刑法定原則的思想淵源、基本內涵等內容，使學生樹立保障人權的法治觀念，為更好地確立現代刑法觀，正確理解和適用刑法奠定正確的價值取向。

（二）刑法學開課時間宜安排在民法學、行政法學之后

刑法是其他法律的保障法，刑法學通常以其他部門法學的知識為基礎。刑法學教學須緊密結合其他部門法學的理論發(fā)展。這一特點通常會影響到刑法學課程開課時間，過早開設刑法學，因為學生不具有其他部門法學的基礎知識，因而理解刑法知識時存在困難，這一現象在刑法總則階段表現得不明顯，而在刑法分則里表現得則特別明顯。因為刑法總則是關于犯罪、刑罰的一般性規(guī)定，不涉及完整的犯罪構成，而在刑法分則中主要是罪刑式條文，直接規(guī)定犯罪構成，存在開放的犯罪構成、空白的犯罪構成，在犯罪構成要素中存在規(guī)范的構成要件要素，這一些類型的犯罪構成和構成要件要素需要進行價值判斷和其他法律的規(guī)定為依據，比如盜竊罪的“占有”、“他人財物”的理解，需要民法知識作為理解依據，再如妨害公務罪之“依法履行公務”判斷又涉及行政法律中規(guī)定，這都要求學生具備相應的法律知識基礎，所以，從理論上和經驗上來看，刑法學特別是刑法分論應當在民法、行政法之后開設。目前，我校刑法學課程分為刑法總論、刑法分論，分別于一年級一、二學期開設，同期分別開設了民法、憲法、法理學及行政法等課程，所以，課程設置基本能滿足刑法學教學的需要，是比較科學的。此外，我校刑法專論及比較刑法學開設時間為三年級第一學期，也符合提高學生刑法專業(yè)知識能力的教學目標需要。

二、刑法學的課堂教學模式

毫無疑問，課時對教學模式具有制約作用。在課時充分的情況下，可以采取多種教學模式，如采取案例教學法、法院旁聽、模擬法庭、座談會、辯論會模式等，但目前整個國家都在倡導提高學生自主性學習的教學理念，不斷縮減課時，壓縮講課內容，這給教師完成教學任務造成了很大的困難。無論是刑法總論還是分論，其包含的內容實在是十分豐富，在有限的課時內不僅無法做到面面俱到，即使是重點、基礎知識也不可能做到深入講解，教學方式也不宜采取模擬法庭、案例教學這些占用時間較多的方法。所以，為滿足提高教學質量的需要，應當保證教學所需的課時。我校最近幾年刑法學課程體系為刑法總論、分論，刑法專論，比較刑法學，其中刑法總論每周4課時，上課周數為17周，共68課時，刑法分論每周3課時，共51課時，刑法專論每周3課時，共51課時，比較刑法學每周2課時，共34課時。刑法總論、分論及刑法專論均為中國刑法學，課時總量已經達到170課時，因而課時較為充分，已經能夠滿足本科階段刑法學教學目標的需要。但從每個課程的具體時間看，刑法總論、分論的課時尚感緊張，特別是為了達到讓學生充分理解刑法總論的理論及在刑法分論中的運用，總論教學需要較充裕的時間，但每周4課時尚不足以全面、較深入講解刑法總論的知識點，所以在很多方面只能蜻蜓點水，如刑罰制度不再擴展開來，更深入了解某些刑法理論問題只能留待刑法專論及比較刑法學中進行講解。

囿于授課時數，課堂教學只能擇要而講，采取的教學方法大多為教師說，學生聽的方式，所謂案例教學也只能是為詮釋某個知識點需要而以例講法，不可能就某個具體的案例深入分析所涉及的刑法理論，所以案例教學名不符實，是掛羊頭賣狗肉。真正的案例教學是指師生圍繞某個特定的案例事實展開相互作用，共同對案例情境中的疑難問題進行研討與分析，以求解決疑難問題，做出相應決策的過程。[3]由于刑法中的案例主要是解決行為人的定罪和量刑問題，而定罪量刑涉及刑法總則和分則的知識，是一個綜合知識的運用過程，所以刑法學教學中的案例教學法往往是在學習了刑法總論之后才開展的，因而，案例教學法在刑法總論教學中并不會多見，而在刑法分論教學中則具有適用的可能性。在我們的課程體系中，刑法專論教學普遍運用案例教學法。筆者將自己所承辦的多個刑事案件在取除某些無用的信息之后基本上原封不動地搬上課堂，針對這種實際的“有血有肉”的案件進行剖析，圍繞定罪量刑問題展開刑法理論的討論，補充了刑法總論、分論教學較為粗放的缺陷。舉一例為證，張A因與人發(fā)生輕微的交通事故被困不能脫身，出于“教訓對方”的想法遂打電話叫弟弟張B來看看，但電話中并未要求弟弟打人也未透露“教訓對方”的意思。張B到現場后向張A詢問對方為誰，張A指認了對方，張B上前將對方打成重傷。張A、是否構成故意傷害罪？這個案例涉及不作為、犯罪故意、共同犯罪故意等刑法理論知識，需要展開分析。這一案例筆者曾用了五節(jié)課的時間組織研討。

在刑法總論的教學中除舉例說明以外，通常還會采取提問思考法來調動學生的學習積極性，學生不至于過于被動，通過提問思考法還可以促進思維能力的培養(yǎng)，比如針對犯罪的社會危害性特征，提問什么是社會危害性，社會危害性的評價應否從主觀上進行考察，從而引入刑法的主觀主義和客觀主義的分野以及由此產生的刑法上與之相關的一系列爭議。通過提問、質疑的分析方法可以有效達到“不盡信書”的思維訓練目的。

在具體地舉案說法或者提問思考教學法中，案件的選擇對于教學目的的達成及提高學生的參與積極性都有十分重要的關系。生活總是鮮活的，因而現實中發(fā)生的案例總比編造的案例生動，引人注意。所以，以同學們熟知的特別是剛剛發(fā)生的案件或者教師自己經辦的案件為例效果更好，如讓同學們分析 “小悅悅”事件中行為人的行為性質，學生的參與度明顯較高。同時在以案說法時，應當注意層層設問，把握刑法的思考方法，培養(yǎng)學生的思維能力。以“小悅悅”事件為例，很多同學一上來就說因為第一個肇事者主觀上有殺人的故意，客觀上有致人死亡的碾壓行為，所以應當定故意殺人罪，這是一種典型的先主觀后客觀的思維方法，也是一種脫離案件的具體性和刑法規(guī)定的具體性而從整體上進行的統(tǒng)一模糊思維方式，極易先入為主。此時，教師應當及時引導，明確主觀罪過是以客觀事實為認識對象的，在未分析客觀事實之前不能隨便認定主觀罪過；主觀罪過形式也是要根據行為人在行為過程中的具體表現進行科學認定的，決不可以個人好惡進行道德上的判斷，這樣就確立了分析刑事案件應當從客觀到主觀的分析思維方式。在這一案件的分析過程中，有同學根據行為人客觀上的行為和主觀的過失，得出行為人構成過失致人死亡罪的結論。對此，筆者在分析時提出過失犯罪是結果犯，必須能夠證明行為人的危害行為與危害結果之間具有刑法上的因果關系，否則就在法律上認為“小悅悅”的死不是行為人的行為造成的，那么就不能成立過失犯罪。這一思維方法又讓同學樹立起法律思維與普通思維的區(qū)別在于法律要講證據，法律事實不等于客觀事實。

三、提高學生學習積極性之管見

無論采取何種課堂教學方法，目的都是為了提高學生的學習積極性和刑法知識的掌握程度，學習積極性具有提高刑法知識理解能力的作用，所以教師應當注意提高學生的學習積極性。有趣有用有吸引力才會產生自主學習的積極性，這種能力并不是每一位教師都能具備的，它需要教師在教學中體現出一定的人格魅力和教學魅力。人格魅力體現于教師的言行舉止中，以身體力行為載體，語言詼諧幽默、針砭時弊、實事求是，不講空話、虛話更能拉進與學生間的距離，產生親和力，學生也會愛屋及烏，因喜愛這位教師而喜歡上這位教師所上的課。青年學生滿腔熱情、正義，單純而善良，崇尚真、善、美，仇視假、惡、丑，道德低下的教師無論如何也不可能成為受學生喜愛的教師，這就要求教師首先是道德高尚的人，特別是一名以傳授正義、公平觀念的法學教師更應當起到表率作用。

良好的道德品質只是一名合格教師的基本條件，提高學生的學習積極性最為重要的是讓學生明白學習刑法的有用性、有趣性。知識的有用性是一個常識，但即使是常識也需要以一種看得見的方式體現出來。比如常規(guī)介紹盜竊罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區(qū)別，恐怕不會引起學生的興趣，但如果以某個案件為背景講述二者的界線及后果時，效果絕對不同。例如，筆者曾參與辦理一起重大盜竊案，被告人戚某系個體運輸戶，應被告人李某的臨時雇傭運輸貨物，具體內容聽李某安排，此時戚某并不明知是去運輸贓物。戚某于凌晨1點到達處于田野中的一處工廠圍墻外，現場另有六人將一批價值巨大的銅材搬至貨車，戚某按李某指示送貨到某地。后案發(fā)，案犯全部歸案。被告人戚某是構成盜竊罪還是掩飾、隱瞞犯罪所得罪，二者差異體現在刑罰之中為最低十年與最高三年之分，在本案中，哪一點是關鍵呢？經筆者這樣一介紹和提問，學生們的注意力全部集中到了課堂，充分調動了積極性，最后經過調侃式的講解，教學效果得到了實現。

刑法學是一門嚴肅的科學，但刑法學的教學可以是輕松有趣的，可以用通俗直白的語言講述一個個看似枯燥的理論，有時還可以嬉笑怒罵，只要能夠實現教學目的，又不違反教學紀律，什么招都可以用，正所謂教無定法。比如，筆者在講到不作為成立條件之一的作為能力時，用了“法不強人能難”的表達方式，又與此前講過的刑法人道性再次呼應；再如，以諷刺時期“夢奸罪”為例論述了危害行為的特征。相信以輕松愉快的語言在輕松的氛圍中教學效率總會高一些。

四、協助學生進行自主性學習：從課堂內走向課堂外

課堂教學時間總是有限的，無法同時滿足完成教學任務與學生不斷提升學習效果的需要，因而如何擴展學習的時間和空間，促進學生自主學習十分必要。學生自主性學習已經倡導了很多年，但效果一直欠佳，一個很重要的原因是當今的社會環(huán)境影響了學生的學習自主性。在信息時代里，學生接收知識的渠道多了，受到外在的影響也多了，高校也不再是以前那個純潔的象牙塔了，學生們課余時間里更多地參與社會活動或者在游戲的世界里馳騁，學習氛圍日漸消沉?；谏鐣h(huán)境的影響和就業(yè)壓力的增大，學生們的價值觀更加功利，潛心學習之風難以盛行。因而，教師應當更多地參與學生自主性學習活動，給學生以鞭策。教師通過一定指標的方式督促自主性學習已經變得日益必要，要求教師犧牲更多的時間輔助學生。教師提供本科階段必讀書目并進行抽查，下達關注社會時事、完成對某些案件的討論任務等指標。

教師在參與學生課外拓展活動中，可以借助現代通訊手段，如允許同學通過電話、郵箱、QQ、網絡課堂等方式建立與教師的即時聯系，不僅能為學生解疑還能從學生那得到教學效果的反饋。幾年來，筆者總會在上第一堂刑法課時便將自己的聯系方式告訴學生，也總會有那么一些學生，包括曾經上過刑法課的老生會以上述方式與筆者溝通刑法問題，取得了一定的效果。

上述方式在理論上具有一定的效果，但實際效果還是要取決于學生的自覺性，一個設想無論多少美好，但所謂“上有政策下有對策”，不自覺者總會以各種方式罷工，致使美夢成空。所以，筆者還是比較傾向于略帶壓迫式的做法，比如為了鞏固刑法基本知識，適當地布置一些測試題并做點評，可以較好地提高學生的基本功，不僅滿足今后司法考試的需要也能在打好基礎后提升刑法理論水平。順便提一下，這里存在一個如何布置測試題的技術性問題，筆者認為，單純地做一些名詞解釋、填空、選擇題，只是強化記憶，其效果較之案例分析這種側重理解的綜合分析題稍遜。

一份耕耘一份收獲。刑法學教學效果好壞，一方面可以從學生的評教中得到反映，還可以通過司法考試刑法部分得分率，學年論文及畢業(yè)論文，研究生報名及錄取率等方面得到檢測。近幾年來，筆者所在學校法學專業(yè)學生司法考試通過率及研究生錄取率均創(chuàng)新高，特別是司法考試通過率達到60%以上，一定程度上驗證了較高地本科教學水平。

[參考文獻]

[1]參見符啟林：《我國法學教育的現狀與改革》，嶺南學刊2008年第3期。