導(dǎo)語：如何才能寫好一篇刑法學(xué)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、道的升華：刑法基本理念的廓清

《易·系辭上》：“形而上者謂之道，形而下者謂之器?！庇媒裉斓脑捴v，道指抽象的一般規(guī)律的，而器指具體問題或具體事物。十七、八年前，有的學(xué)者提出要超越注釋法學(xué)，并試圖尋求自然法意義上的刑法[1]，于是乎關(guān)于刑法哲學(xué)的研究開始興盛。不過，直到今天，何為刑法哲學(xué)，乃至應(yīng)否存在這樣一門學(xué)問，仍莫衷一是[2]。無論怎樣，刑法學(xué)研究總要有一種形而上的追求，即對于基本價(jià)值的確認(rèn)和弘揚(yáng)，而刑法之特殊存在，又有其特殊的內(nèi)在規(guī)定性，因而也就有其特殊的功能（或言工具性價(jià)值），所以刑法學(xué)研究首先要面對兩類價(jià)值：一是，通過刑法所要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值，如正義、秩序等；二是刑法（實(shí)際上是刑罰）固有的工具性價(jià)值，如強(qiáng)制、剝奪等。正義、秩序、人權(quán)、自由等等價(jià)值，是社會(huì)共同的價(jià)值，不只是通過刑法來實(shí)現(xiàn)的，而在這一實(shí)現(xiàn)中，刑法（主要是刑罰）是被作為手段或者工具來看待的。對于刑法（實(shí)際上是刑罰）的工具性價(jià)值，是可能作為前一類價(jià)值實(shí)現(xiàn)工具的存在意義，或者說刑法之所以存在，正是因?yàn)樗赜械膹?qiáng)制性，所以具有無可替代的效用。以目前刑法哲學(xué)或者刑法基本理念所研究的視野，基本上在探討第一類的價(jià)值，而有意無意地忽視了第二類的價(jià)值，然而第二類價(jià)值恰恰是刑法存在的意義所在。

對于第一類價(jià)值的研究，是崇高但是又令人沮喪的。言其崇高，是因?yàn)檫@類價(jià)值是永恒的話題，是人類不斷追求的目標(biāo)，但何為正義、自由，則眾說紛紜。這類價(jià)值，總具有“空核”的特征，在不同人看來，其內(nèi)容是不同的，實(shí)際上不同人作了不同的賦值而已，所以每個(gè)人都在談?wù)x，但是談的都是他們自己定義的正義。能否說，如此研究基本上以道德哲學(xué)來詮釋通過刑法而實(shí)現(xiàn)的價(jià)值呢？無論怎樣，對于正義這類價(jià)值或者理念的理解（或者賦值）應(yīng)從現(xiàn)時(shí)的社會(huì)文化出發(fā)，從理性的一般人的角度去界定這些價(jià)值的具體內(nèi)容。

對于第二類價(jià)值的研究，則多為研究者所回避。以個(gè)人的感覺，眼下談“強(qiáng)制”、“剝奪”、“犯罪化”、“重刑”、“嚴(yán)打”乃至“意識形態(tài)”，多少有點(diǎn)“理論不正確”[3]的“負(fù)疚感”。然而，刑罰的存在就是意味著強(qiáng)制和剝奪嗎？只不過，我們需要的是，合理的強(qiáng)制與剝奪而已。而判斷合理與否，又不能以觀念上的好壞來評價(jià)，而要看是否符合現(xiàn)實(shí)的情勢：當(dāng)犯罪率高發(fā)、民眾安全感低的時(shí)候，偏偏要刑罰無區(qū)別地向“輕緩化”大步邁進(jìn)，當(dāng)政府調(diào)控社會(huì)的手段有限，卻強(qiáng)調(diào)用更多的用民事和行政的手段來替代刑事的手段，當(dāng)國家基本意識形態(tài)還是“有中國特色社會(huì)主義”的時(shí)候，卻實(shí)質(zhì)上奉自由主義學(xué)說為真理，學(xué)術(shù)與現(xiàn)實(shí)形成如此差距，無怪乎實(shí)務(wù)界對理論界的“本能”排斥。學(xué)術(shù)獨(dú)立和自由，當(dāng)然是極為重要的，不過，當(dāng)刑法學(xué)研究帶有“超現(xiàn)實(shí)主義”的風(fēng)格，則必然懈怠其應(yīng)有的責(zé)任。畢竟，刑法學(xué)是實(shí)用法學(xué)，而解決實(shí)際問題是研究的根本，無論是形而上的，還是形而下的。

對于第二類價(jià)值的研究，多少帶有政治哲學(xué)分析的色彩了。確實(shí)如此，如果探討刑罰本身的正當(dāng)性問題，一定會(huì)追溯到個(gè)人和國家的關(guān)系，而政治哲學(xué)的基本問題也無非如此。刑罰的實(shí)施者與承受者之間，正是國家和個(gè)人的關(guān)系。而諸如罪刑法定、適用刑法平等等原則都可以看到政治哲學(xué)在刑法領(lǐng)域中的表態(tài)。最近探討較多的“行政違法與犯罪的界限劃分”問題，本質(zhì)即是行政權(quán)與司法權(quán)的劃分問題。[4]所以說，刑罰權(quán)的運(yùn)作和政治哲學(xué)有著千絲萬縷的聯(lián)系。當(dāng)然，學(xué)術(shù)獨(dú)立與自由，對政治要有清醒的態(tài)度，應(yīng)保持必要的超然，但是如果學(xué)術(shù)研究對政治不作必要的反應(yīng)的話，采取“超現(xiàn)實(shí)主義”的態(tài)度，則近乎風(fēng)花雪月，卻不食人間煙火。

關(guān)于意識形態(tài)的問題，更為復(fù)雜，也更容易惹起爭議。前蘇聯(lián)解體后，俄羅斯法學(xué)者即提出“非意識形態(tài)化”的主張[5]，實(shí)際上主要是去除蘇俄時(shí)期以來的階級學(xué)說。在國內(nèi)人文社會(huì)科學(xué)研究中，也有提出“去蘇俄化”的觀點(diǎn)。[6]然而吊詭的是，在學(xué)術(shù)和思想體系都被類型化、符號化的今天，當(dāng)拋棄一種意識形態(tài)會(huì)不知不覺地進(jìn)入到另外一種意識形態(tài)[7]。在以往的刑法學(xué)研究中，意識形態(tài)的表述痕跡比較明顯，如今在教科書中的痕跡并不清晰了。但是，如果涉及到基本問題時(shí)，則意識形態(tài)的觀念誘導(dǎo)作用仍十分強(qiáng)烈。以筆者陋見，與其標(biāo)榜學(xué)術(shù)的純粹而孤芳自賞，不如因應(yīng)（當(dāng)然不是遷就）特定的政治現(xiàn)實(shí)，提出目前能夠形成共識的政策和策略，當(dāng)然包括刑法中制度和規(guī)范的改良。

這兩類價(jià)值，當(dāng)然是相互聯(lián)系的。以刑法學(xué)研究的視野看，即應(yīng)強(qiáng)調(diào)第一類價(jià)值對第二類價(jià)值的約束。雖然第一類價(jià)值的存在“空核”的特征，但是，對于其外延總是存在相當(dāng)共識的。比如，從正義觀念可以推導(dǎo)出比例性原則，就懲罰而言，成比例的懲罰才是正義的，反之則是不正義的。由于第二類價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，是以實(shí)現(xiàn)第一類價(jià)值為目的的，所以判斷第二類價(jià)值究竟呈現(xiàn)正價(jià)值還是負(fù)價(jià)值，其評判標(biāo)準(zhǔn)還是以第一類價(jià)值來衡量的，即便后者能夠提供的標(biāo)準(zhǔn)并不總是確定的，并受到主觀和客觀的雙重影響。

二、器的完善：刑法方法論的進(jìn)步

最近幾年，法學(xué)界對方法論的研究與運(yùn)用日益關(guān)注。雖然對何為方法論、如何講授方法論，如何運(yùn)用方法論，看法不一，不過，在方法論上保持自覺的態(tài)度卻日漸成為一種趨勢。刑法方法論的研究，也呈現(xiàn)出繁榮的景象。然而，關(guān)于方法論的知識和關(guān)于方法論的實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)有清晰的認(rèn)識和把握。以最近關(guān)于許霆案定性問題的探討，在如何解釋“盜竊金融機(jī)構(gòu)”，犯罪與民事上不當(dāng)?shù)美年P(guān)系，乃至如何解釋“盜竊”、“詐騙”等問題方面，存在不小的爭議，塵埃落定后，以解釋方法看待諸論者（尤其是刑法學(xué)大家）的論述，則會(huì)明顯的發(fā)現(xiàn)，其使用解釋方法的不同，簡單羅列其差異點(diǎn)包括五個(gè)方面：（1）堅(jiān)持客觀解釋論，還是主觀解釋論；（2）各解釋方法的使用次序問題，尤其是文義解釋應(yīng)否具有第一性；（3）論理解釋的根據(jù)；（4）通過不同方法解釋得出的結(jié)論且相持不下時(shí)，是否應(yīng)采用“法律存在存疑，有利于被告原則”；（5）犯罪與民事侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美年P(guān)系，即是否非此即彼的關(guān)系。此外，圍繞刑法第63條的解釋適用問題、量刑的問題、類比推理[8]，等等都有所熱烈的爭論。形成爭議，以筆者看來，主要是因?yàn)閮蓚€(gè)方面的差異而導(dǎo)致的：一是，對刑法（尤其是刑罰）基本理念的認(rèn)識，實(shí)際上就是上文提到對通過刑法要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值和刑法的工具性價(jià)值的認(rèn)識不同；二是，方法論的不同。關(guān)于這兩點(diǎn)，只要堅(jiān)持學(xué)術(shù)自由，永遠(yuǎn)都是形成學(xué)術(shù)爭議的根源，而且根本無法強(qiáng)求一致。唯一能夠做到的，無非是保持研究分析的合邏輯性、合歷史性和合事實(shí)性，而這實(shí)際上又是方法的問題，即分析的方法、歷史的方法和實(shí)證的方法。

刑法的方法，包括哲學(xué)上的方法論和一般認(rèn)識方法。[9]哲學(xué)上的方法論之于刑法上的指導(dǎo)是顯而易見的。德國刑法中犯罪論體系的變遷，其精神脈絡(luò)可以明顯看出哲學(xué)對刑法學(xué)影響的變遷：古典三階層犯罪體系，受到自然科學(xué)實(shí)證主義的影響[10]；拉德布魯赫、邁耶、麥茲格、沃爾夫的犯罪論體系，受到新康德主義的影響[11]；威爾策爾的目的行為論的哲學(xué)根據(jù)是現(xiàn)象學(xué)和本體論理論[12]；羅克信則聲稱自己的犯罪論體系是嘗試將新康德和新黑格爾思想重新處理[13]；而雅各布斯則用社會(huì)體系理論（首先是盧曼的理論）的概念和范疇來表述刑法信條。[14]因而，對于德國刑法學(xué)關(guān)于犯罪理論體系的介紹和研究，忽視其背后施加影響的哲學(xué)方法論，則基本上是看到了花朵，而不知道用了什么花肥和土壤。顯然，如果引用某種理論的話，負(fù)責(zé)任的研究起碼應(yīng)清晰地告訴讀者：被引進(jìn)的理論為什么會(huì)如此呈現(xiàn)？從比較研究方法看，結(jié)論不是最重要的，形成結(jié)論的過程是重要的。

我國刑法學(xué)理論，主流仍堅(jiān)持辨證唯物主義和歷史唯物主義[15]，然而，具體研究中是否堅(jiān)持或者貫徹，就說不大清楚了。比如，在犯罪論體系的研究中，如何看待“社會(huì)危害性”理論？所謂有無社會(huì)危害性及社會(huì)危害性大小的評價(jià)，是一種價(jià)值評價(jià)，而且這種價(jià)值評價(jià)首先不是以規(guī)范的評價(jià)出現(xiàn)的；“社會(huì)危害性”的具體判斷，是以綜合事實(shí)為基礎(chǔ)的。如果以新康德主義的方法二元論（即價(jià)值不能從存在引申出來，只能從價(jià)值引申出來），則這種社會(huì)危害性理論是有問題的，因?yàn)樗^社會(huì)危害只是一種存在，不能直接得出價(jià)值上的判斷，而價(jià)值判斷必須借助規(guī)范來實(shí)現(xiàn)。然而，辯證唯物主義則是方法一元論的，即價(jià)值是內(nèi)在于存在的，對社會(huì)危害有無及程度的事實(shí)判斷，實(shí)際上也在進(jìn)行價(jià)值判斷。所以說，社會(huì)危害性的判斷，首先是事實(shí)的判斷，同時(shí)也在進(jìn)行第一次價(jià)值判斷，其功能在于說明某一行為是犯罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)（立法上），某一行為作為犯罪被追求的實(shí)質(zhì)根據(jù)（司法上）以及某一不作為犯罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)（保障人權(quán)）；而規(guī)范評價(jià)是第二次價(jià)值評價(jià)而已，即以規(guī)范所承載的及所可能具有的價(jià)值來進(jìn)一步過濾第一次價(jià)值判斷的結(jié)論。當(dāng)然，進(jìn)行第二次價(jià)值判斷，并非直接的價(jià)值判斷，而是直接以承載立法者價(jià)值的規(guī)范來進(jìn)行判斷。以筆者淺見，堅(jiān)持辨證唯物主義必然是排斥新康德主義和新黑格爾主義的。陳興良教授認(rèn)為，犯罪論體系研究，“問題不在于受何種哲學(xué)影響，關(guān)鍵在于這一犯罪論體系是否具有邏輯性和實(shí)用性”。[16]這種提法是否反映某種實(shí)用主義的態(tài)度呢？以學(xué)術(shù)研究來講，恐怕還是要有一定的哲學(xué)理論作為基礎(chǔ)的，否則體系就失去其內(nèi)在的一致性。當(dāng)然，建立某個(gè)體系并非一定要依靠既有的哲學(xué)理論，也可以塑造自己的哲學(xué)基礎(chǔ)，只是如此需要具有極強(qiáng)的說服力。

關(guān)于刑法學(xué)的一般方法，按照俄羅斯學(xué)者的觀點(diǎn)，包括法律技術(shù)方法和法律解釋方法，前者又包括刑事統(tǒng)計(jì)的方法、社會(huì)學(xué)方法、系統(tǒng)方法、比較方法、歷史的方法、數(shù)學(xué)方法和控制論的方法。[17]我國刑法學(xué)理論基本上認(rèn)可分析的方法、理論聯(lián)系實(shí)際的方法（實(shí)證的方法）、比較的方法以及歷史的方法。有些學(xué)者提倡刑法的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法，以筆者陋見，更主要是數(shù)學(xué)模型的方法，屬于分析的方法而已；至于說能否用經(jīng)濟(jì)分析的方法，比如說對刑罰進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，當(dāng)然可能也是必要的，不過，這時(shí)的研究已經(jīng)不屬于刑法學(xué)研究的范疇了，刑法（實(shí)際上是刑罰）的經(jīng)濟(jì)分析，不屬于刑法學(xué)（狹義的）范疇。

刑法解釋方法的運(yùn)用，在所謂刑法注釋學(xué)（或者說刑法教義學(xué)、刑法信條學(xué)）中十分重要的。實(shí)際上，任何人（包括非專業(yè)人士）在理解和解釋刑法某一條文時(shí)，都在有意或無意、合理或不合理地運(yùn)用刑法解釋的方法。對于刑法學(xué)研究而言，重要的是，在解釋刑法中如何遵循一定的解釋規(guī)則。薩維尼說：“不能根據(jù)自己的品味和喜好來選擇四種不同類型的解釋[18]；必須將這些不同的行為統(tǒng)一起來，解釋才能奏效。不過，有時(shí)是這種解釋的地位突出，有時(shí)則是另一種解釋，只有綜合考慮各種因素的這個(gè)方向不能變。”[19]在不同解釋方法之間，是可以建立一定次序的，對文義解釋被普遍視為是首要的，“只有在‘多義’的語詞意義中，也即輔助的意義中，其他的解釋方法能有機(jī)會(huì)發(fā)揮作用?！盵20]對于刑法解釋方法而言，強(qiáng)調(diào)文義解釋的首要地位，更是貫徹罪刑法定原則的要求。當(dāng)然，如此并非否定其他解釋方法的意義，只是強(qiáng)調(diào)不同方法之間的次序作用和文義解釋結(jié)論對其他解釋方法結(jié)論的約束意義。至于論理解釋如何運(yùn)用，尤其論理解釋的根據(jù)問題，則需要認(rèn)真研究對待。其中，在進(jìn)行所謂目的解釋的時(shí)候，法的精神和事理應(yīng)該是著重考慮的兩個(gè)要素，而法的精神具體體現(xiàn)如何，以及如何把握事理（即現(xiàn)時(shí)公眾的一般觀念）則又是很復(fù)雜的問題。

三、陷入概念法學(xué)的犯罪論研究？

建立體系的任務(wù)，是在提供一種模型，而模型的優(yōu)劣，首先不是以美感與否來衡量的，而以是否能解決待解決的問題。模型的優(yōu)劣，似乎也不宜以是否科學(xué)作為評判標(biāo)準(zhǔn)，而只是要看與抽象的事實(shí)結(jié)構(gòu)能否盡可能地吻合，坦白地說，絕對的吻合是不可能的，能夠達(dá)到最大可能的吻合也就非常不容易了。犯罪論體系的建立，是令人著迷又令人遺憾的工作。言其令人著迷，是指構(gòu)建有說服力的犯罪論體系始終是一個(gè)刑法學(xué)者夢寐以求的事情；令人遺憾，會(huì)發(fā)現(xiàn)所建立犯罪論體系永遠(yuǎn)不能解決所有與定罪有關(guān)的問題，在實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義上總會(huì)存在遺憾。[21]

關(guān)于犯罪論體系的爭論，是刑法學(xué)進(jìn)入21世紀(jì)以來比較熱烈的話題之一。無論是犯罪構(gòu)成的捍衛(wèi)者，還是德日體系的宣揚(yáng)者，抑或是提出個(gè)人的判斷體系，都會(huì)牽涉到這場爭論當(dāng)中，只是已有的爭論似乎更多在談邏輯問題以及與刑事訴訟的契合關(guān)系問題。反倒是對于如何建立一個(gè)體系及其根據(jù)，以及體系的效用等問題，在現(xiàn)有的爭論中并作充分的展開。捍衛(wèi)犯罪構(gòu)成理論的觀點(diǎn)，主要是基于務(wù)實(shí)的態(tài)度來提出自己的觀點(diǎn)：既然實(shí)務(wù)界運(yùn)用這一理論處理案件并無大礙，“倒灶”重來的意義就不大。而試圖引入德日體系的論者，則批判犯罪構(gòu)成理論的意識形態(tài)色彩及其邏輯結(jié)構(gòu)問題。建立自己體系的論者也提出新的模型來勾勒“危害行為事實(shí)-犯罪”的判斷模型。關(guān)于犯罪論體系的爭論，表面上是何種分析模型為優(yōu)的問題，而實(shí)際上是中國刑法學(xué)發(fā)展至今，在認(rèn)識論和方法論方面積累的知識，對既有理論的一次全面挑戰(zhàn)。隱含的話語背景也值得思考：（1）既然前蘇聯(lián)從“肉體”到“精神”上全面崩潰，為何還要繼續(xù)傳承其犯罪構(gòu)成理論呢？（2）30年來引進(jìn)大量的理論主要直接來自德國，或者假道日本、我國臺灣而實(shí)際上來自德國。30年積累的新的來自于德國的刑法知識，以這兩方面所形成的背景而提出對既有理論的挑戰(zhàn)，顯然是片面而簡單的思考。前蘇聯(lián)的崩潰，不必然導(dǎo)出結(jié)論說犯罪構(gòu)成理論不科學(xué)，甚至犯罪構(gòu)成理論在形成時(shí)蘇俄的意識形態(tài)色彩，并不必然說明我國現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成理論就一定有蘇俄時(shí)期的意識形態(tài)色彩。德日理論（實(shí)際上就是德國理論及其亞洲變種）只是全球范圍內(nèi)的一種比較有說服力的理論群，但是，并不意味著其代表著真理。如果不認(rèn)真分析其形成的哲學(xué)方法論和文化背景，則仍將處于學(xué)術(shù)上的被殖民地位，而且即便被“殖民”，也是“半殖民”。

這涉及到比較研究的方法運(yùn)用問題。好的比較研究，是應(yīng)深入到文化中的研究，而不是僅僅停留在現(xiàn)象或者規(guī)范上的研究，更非結(jié)論上的研究。德國的犯罪成立體系學(xué)說（犯罪階層體系學(xué)說）紛繁復(fù)雜，推陳出新，不可否認(rèn)德意志民族具有高強(qiáng)的思辨能力，而形成其理論更深的根源，還在于其文化和不同學(xué)者所堅(jiān)持的哲學(xué)方法論。所以說，犯罪論體系的研究，首先不是一個(gè)邏輯問題。如果不深入到其體系的背后中去來理解這個(gè)體系，那么，很容易陷入到令人頭暈?zāi)垦５母拍町?dāng)中，而如此形成的引入式研究，也難逃概念法學(xué)的窠臼。正像耶林所說，規(guī)范制定和規(guī)范適用并非僅僅是理性認(rèn)識的過程；嚴(yán)格的概念劃分是必要的，但對規(guī)范制定和規(guī)范適用惹眼則是不夠的，“目的才是整個(gè)法的創(chuàng)造者”，而目的是由歷史、社會(huì)和政治決定的，是不斷變化的。[22]而不幸的是，國內(nèi)現(xiàn)在的刑法學(xué)研究，日益陷入到對概念的執(zhí)著追求中，這在犯罪論體系研究中最為明顯。

對待犯罪理論體系的挑戰(zhàn)，著眼點(diǎn)基本在社會(huì)危害性理論、犯罪主體以及犯罪與刑事責(zé)任的關(guān)系三個(gè)方面。

對于社會(huì)危害性理論的批判，首先是從邏輯上，于實(shí)體刑法意義方面以及可能推導(dǎo)出的結(jié)論方面加以批判的[23]；而后，又與意識形態(tài)問題聯(lián)系在一起。[24]而維護(hù)社會(huì)危害性理論的論證，則認(rèn)為其與罪刑法定原則并不矛盾，并強(qiáng)調(diào)司法者運(yùn)用判斷社會(huì)危害性的必要性的可能性，同時(shí)也提出刑法第13條“但書”具有“照應(yīng)功能”和“出罪功能”。[25]社會(huì)危害性理論似乎符合社會(huì)法學(xué)的觀念，與自然法理念也不違背，如何將一種行為作為犯罪加以規(guī)定，以及作為犯罪追究行為人的刑事責(zé)任，總要給公眾一個(gè)回答，同時(shí)也要符合其基本的正義觀念，僅僅以法律規(guī)定是犯罪來回答，是一種不講理的態(tài)度（法實(shí)證主義的態(tài)度）。而如今理解犯罪，顯然并非只強(qiáng)調(diào)嚴(yán)重的社會(huì)危害性，同時(shí)不可缺少的要強(qiáng)調(diào)刑事違法性。更何況，社會(huì)危害性理論所具有的出罪功能（保障人權(quán)的功能）不可小覷。試想，所謂“超法規(guī)的正當(dāng)化事由”，其合理性根據(jù)又是什么呢？無非是不具有社會(huì)危害性而已。[26]社會(huì)危害性理論實(shí)際上也有一定的程序意義：偵查機(jī)關(guān)在立案階段、檢察機(jī)關(guān)在做出相對不時(shí)乃至在行政機(jī)關(guān)向偵查機(jī)關(guān)移送案件時(shí)，多少能看到這一理論的實(shí)際運(yùn)用，即便拋棄這一理論而代之以其他理論，實(shí)質(zhì)的根據(jù)并沒有本質(zhì)的不同，此外諸如刑事和解等新制度的探尋，也多少體現(xiàn)了這一理論的影響。

無論從理論上，還是從實(shí)踐上看，都有必要區(qū)分犯罪主體和受刑主體、犯罪能力和受刑能力，即便兩者在絕大多數(shù)情形下是同一的。在刑事責(zé)任評價(jià)階段，自然人可能因?yàn)樗劳?、罹患精神病、具有外交豁免?quán)等原因而不被追究刑事責(zé)任，單位可能因?yàn)槠飘a(chǎn)、解散等原因不復(fù)存在[27]。但是，在犯罪論（以及刑事責(zé)任論和刑罰論）里，主體的形象應(yīng)當(dāng)是同一的，無論從客觀上顯現(xiàn)出來的身份性質(zhì)、年齡，還是主觀上的能力問題，都屬于同一主體的不同面，而且此時(shí)主觀和客觀上的劃分基本上是無意義的。將無論從存在角度同一的主體，還是從價(jià)值角度同一的主體，分裂其主觀性質(zhì)和客觀性質(zhì)而歸入客觀構(gòu)成要件和主觀構(gòu)成要件[28]，其犯罪主體的形象，無論是人還是單位，都被刻意地分割成不同的要素而歸類。犯罪主體也是主體，雖然是認(rèn)識對象，但是并非可以任意拆散的機(jī)械。犯罪論里對人的看待，仍是將其視為自然意義和社會(huì)意義的人來看待，因?yàn)榉缸镏黧w作為人的價(jià)值同樣是應(yīng)予尊重的。

犯罪與刑事責(zé)任的關(guān)系問題，爭論不休近20年，但是即便到今天關(guān)于該問題的共識幾乎不存在。而這個(gè)問題，實(shí)際上是如何看待刑事責(zé)任的理論意義和實(shí)踐功能的問題。如果認(rèn)為是“犯罪故意中不包含非難的意蘊(yùn)，從而不得不另創(chuàng)一個(gè)刑事責(zé)任的概念以解決主觀上可譴責(zé)性”[29]，則似乎錯(cuò)會(huì)了刑事責(zé)任的理論價(jià)值。關(guān)于刑事責(zé)任應(yīng)該而且事實(shí)上作為獨(dú)立的范疇，可以展開宏大的論證。這里只提出兩點(diǎn)：（1）犯罪是一種法律行為，是法律事實(shí)的一種，而法律行為雖然是人或者單位來實(shí)施的，其本身能反映行為人的惡性，但是本身并不具有人格評價(jià)的功能，而之所以對犯罪人進(jìn)行人身的限制或剝奪、財(cái)產(chǎn)的剝奪，其根據(jù)是建立在人格危險(xiǎn)評價(jià)基礎(chǔ)上的，所以要有一個(gè)刑事責(zé)任的范疇來解決人格危險(xiǎn)評價(jià)問題。對犯罪的評價(jià)（犯罪論的解決的問題）不能替代對人的評價(jià)（刑事責(zé)任論解決的問題）。（2）法律行為引起法律關(guān)系的產(chǎn)生，犯罪即引起刑事法律關(guān)系的產(chǎn)生，使國家與個(gè)人之間形成一種關(guān)系，而其內(nèi)容就是刑事責(zé)任的有無及程度。所以從法律關(guān)系的角度看，犯罪是引起刑事責(zé)任評價(jià)的事實(shí)根據(jù)而已，但并非刑事法律關(guān)系的內(nèi)容。

以今日刑法學(xué)關(guān)于犯罪論的趨勢，其走向概念法學(xué)的擔(dān)憂，并非杞人憂天。無論是維護(hù)還是批判，創(chuàng)造還是顛覆，自然哲學(xué)與價(jià)值哲學(xué)的運(yùn)用在犯罪論中都應(yīng)是自覺運(yùn)用的。犯罪論體系的構(gòu)建不是搭積木，可以隨便推倒重來，具有類似一種建筑設(shè)計(jì)的理念十分重要的：實(shí)用而美觀。四、尋求更好的刑罰

近年來刑事司法改革，說到底還是解決如何更好地運(yùn)用刑罰權(quán)的問題。刑罰權(quán)的運(yùn)作是一項(xiàng)特殊的國家管理活動(dòng)，因而保障其正常而高效的實(shí)施，在耗費(fèi)最少社會(huì)資源的同時(shí)發(fā)揮更好的調(diào)控社會(huì)的作用，無疑是我們所期待的目標(biāo)。追尋更好的刑罰，首先要從理論上要廓清三個(gè)方面基本問題：（1）個(gè)人與國家的關(guān)系。顯然刑罰是國家對個(gè)人和單位進(jìn)行的懲罰，因而合理的刑罰，以合理的國家和個(gè)人關(guān)系為前提，而在這對關(guān)系中，如何約束國家權(quán)力并使之合理化，至為關(guān)鍵。（2）中國特色和社會(huì)主義的關(guān)系。中國特色，實(shí)際上是指中國特有的歷史和現(xiàn)實(shí)，而社會(huì)主義是基本制度，也是基本的意識形態(tài)，更代表的一種方向。刑罰運(yùn)作機(jī)制的完善，顯然也不能脫離兩者，既要兼顧中國固有的文化基底，也要考慮社會(huì)主義的基本觀念。（3）與刑事法制的關(guān)系。刑罰運(yùn)作的一切，都要以為基礎(chǔ)，要與其目的保持一致。而自覺地以作為分析刑罰運(yùn)作中出現(xiàn)的問題，是一種非常重要的觀念。

以今日的刑罰權(quán)運(yùn)作看，存在諸多具體問題，因而有必要通盤考慮，提出全面的解決方案。以筆者陋見，應(yīng)主要考慮四個(gè)方面：（1）徹底清算不均衡的重刑主義。糾正重刑主義，是反對重刑主義過于強(qiáng)調(diào)刑罰的嚴(yán)厲和懲罰功能以及對于刑罰的偏好和迷信；而糾正“不均衡”，是對各種刑罰之間的比例關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。（2）對刑罰權(quán)運(yùn)作體制進(jìn)行優(yōu)化，是對刑罰權(quán)劃分、配置、行使、監(jiān)督整個(gè)過程進(jìn)行調(diào)整。刑罰權(quán)作為一項(xiàng)公權(quán)力，雖然具有和其他國家對內(nèi)權(quán)力一樣的社會(huì)管理特征，但是其作用的對象、強(qiáng)度都比較特殊，而這項(xiàng)權(quán)力本身涉及社會(huì)基本秩序和價(jià)值，其運(yùn)作會(huì)牽動(dòng)社會(huì)諸多敏感神經(jīng)，因而保障其運(yùn)作的理性化、科學(xué)化、形式化和公開化十分重要。（3）對現(xiàn)行刑罰權(quán)運(yùn)作中的功利主義和實(shí)用主義方法論進(jìn)行檢討。如此并不是說，這兩種方法論本身絕對得不可取，而是說，在刑罰權(quán)運(yùn)作中實(shí)踐這兩種方法論，會(huì)造成對其他價(jià)值的忽視?，F(xiàn)行刑罰權(quán)運(yùn)作體制中，功利主義和實(shí)用主義的痕跡非常明顯，由于過于強(qiáng)調(diào)維護(hù)社會(huì)秩序，對這一過程中具體的人的價(jià)值和利益就會(huì)置于第二位甚至完全忽視。在刑事法中，無論是作為侵害者的犯罪人，還是被害人，都是具體的人，因而解決他們的權(quán)利的剝奪和救濟(jì)問題應(yīng)當(dāng)是刑事法關(guān)心的基點(diǎn)。作為權(quán)利剝奪基本形式的刑罰，雖然要通過懲罰來確保法秩序的不可侵犯，但是也要發(fā)揮刑罰本身“救贖”的功能，即不是單純?yōu)榱藨土P而懲罰，更是改善而懲罰。（4）刑罰權(quán)運(yùn)作機(jī)制乃至整個(gè)刑事法制置于之下，已經(jīng)形成共識并已經(jīng)付實(shí)踐，但是，仍要看到刑罰權(quán)運(yùn)作體制與現(xiàn)行仍存在不協(xié)調(diào)之處。比如，關(guān)于剝奪政治權(quán)利刑與現(xiàn)行憲法關(guān)于政治權(quán)利的界定不相吻合，刑法中對公民言論自由的保障也存在一定的問題；刑法中對不同所有制經(jīng)濟(jì)的保障采取不同的態(tài)度，對非公有制經(jīng)濟(jì)保障明顯不足；等等。

五、結(jié)語：期待更多共識與合作的刑法學(xué)

北京一些大廈頂部都建有中式的屋頂或者亭子，有人說這些建筑是“穿西服戴著瓜皮帽”。而今，在北京的中心位置，以天安門廣場為中心，中式的天安門、蘇式的人民大會(huì)堂和歷史博物館、歐洲現(xiàn)代風(fēng)格（國家大劇院）的建筑雜糅在一起。中西結(jié)合、古今結(jié)合，現(xiàn)在覺得也挺好的。

今日之刑法學(xué)，又何嘗不是如此。面對古今中外，刑法學(xué)理論的進(jìn)步都要時(shí)時(shí)關(guān)照這四個(gè)維度。但無論怎樣，總要從我們的實(shí)際情況出發(fā)，首先具有必要的主體意識來看待來自四個(gè)方面的信息和挑戰(zhàn)。刑法學(xué)研究，和任何其他社會(huì)科學(xué)研究一樣，并非提供真理，而是提供有說服力的理論，進(jìn)而形成最廣泛的共識。這種共識顯然不僅僅是刑法學(xué)界這個(gè)小圈子的共識，而是與其他社會(huì)共同體的共識，不過，形成最大范圍的共識，還是應(yīng)從小圈子的共識開始。小圈子內(nèi)共識的建立，應(yīng)努力實(shí)現(xiàn)研究者之間基本價(jià)值和一般研究方法的認(rèn)同，認(rèn)同并非強(qiáng)求一律，而是彼此關(guān)照、彌合不必要的差異。

[1]參見陳興良著：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第702頁。

[2]美國學(xué)者胡薩克所著的PhilosophyofCriminalLaw,中譯本的書名是“刑法哲學(xué)”（謝望原等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1994年版）。不過，書名譯為“刑法原理”似乎更為妥當(dāng)。Philosophy這個(gè)詞，相當(dāng)于中文的哲學(xué)、原理、理論體系等意思（參見《牛津現(xiàn)代高級英漢雙解詞典》，商務(wù)印書館、牛津大學(xué)出版社1995年版，第839頁）。哲學(xué)是研究存在及其意義的學(xué)問，而這本書的內(nèi)容基本上在談犯罪和刑事責(zé)任（liability）的問題，并未涉及刑法作為現(xiàn)象的存在及其意義問題。如果參考現(xiàn)有關(guān)于法哲學(xué)的著作，無論在自然法學(xué)、法實(shí)證主義還是社會(huì)法學(xué)，都是探討法和法律的如何存在以及怎么存在的問題。法哲學(xué)讀起來更像是法思想史，也是這個(gè)原因，因?yàn)椴煌瑢W(xué)派看待法和法律的存在是不一樣的。

[3]套用“政治不正確”的說法。

[4]刑法第13條、第37條，都可以看到權(quán)力劃分的影子。

[5]例如，E·И·捷姆諾夫說：“基礎(chǔ)性和真正學(xué)術(shù)性的國家學(xué)理論和法學(xué)理論，運(yùn)用全部方法論手段，脫離意識形態(tài)化和死啃書本方式，不僅可以成為政治法律進(jìn)程積極發(fā)展的必然因素，還是它形成的條件，并成為正在經(jīng)受危機(jī)的社會(huì)的統(tǒng)一和團(tuán)結(jié)因素?！薄径怼緽.B.拉扎耶夫主編：《法與國家的一般理論》，王哲等譯，法律出版社1999年版，第25頁。

[6]刑法學(xué)界比較鮮明地提出“去蘇俄化”口號的是陳興良教授。參見陳興良：《刑法知識論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，“代序”第9頁。

[7]參見燕繼榮著：《政治學(xué)十五講》，北京大學(xué)出版社2004年版，第93頁。

[8]比如，以“我家被盜了”實(shí)際意味著“我家的財(cái)物被盜了”，來類比“金融機(jī)構(gòu)被盜了”實(shí)際意思就是“金融機(jī)構(gòu)的資金被盜了”。這個(gè)類比是有問題的：“我家被盜了”，實(shí)際意味著“有人進(jìn)入我家偷走了我家里面的財(cái)物”，如果沒有在“我家”里面偷走屬于“我”的財(cái)物，顯然并非“我家被盜了”。以此類比“金融機(jī)構(gòu)被盜了”，應(yīng)指“有人進(jìn)入金融機(jī)構(gòu)偷走了金融機(jī)構(gòu)的財(cái)物”。

[9]參見Η·Φ·庫茲涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主編：《俄羅斯刑法教程》，中國法制出版社2002年版，第8頁。

[10]參見許玉秀著：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第118頁；另見【德】克勞斯·羅克辛著《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第123頁。

[11]參見許玉秀著：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第131頁。

[12]【德】克勞斯·羅克辛著《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第123頁。

[13]參見許玉秀著：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第143頁。

[14]【德】克勞斯·羅克辛著《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第125頁。

[15]例如，高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第4頁；趙秉志主編：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第11頁；張明楷著：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第13頁。

[16]參見陳興良：《刑法知識論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，“代序”第13頁。

[17]參見Η·Φ·庫茲涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主編：《俄羅斯刑法教程》，中國法制出版社2002年版，第10、11頁。

[18]就是語法解釋、邏輯解釋、歷史解釋和體系解釋。

[19]引自【德】伯恩·魏德士著：《法理學(xué)》，法律出版社2003年版，第313頁。

[20]【德】卡爾·恩吉施著：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第96頁。

[21]羅克辛指出，體系性思考存在四方面的問題：一是忽略具體案件中的正義性；二是減少解決問題的可能性；三是不能在刑事政策上確認(rèn)為合法的體系性引導(dǎo)；四是對抽象概念的使用。參見【德】克勞斯·羅克辛著《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第130頁。

[22]引自【德】伯恩·魏德士著：《法理學(xué)》，法律出版社2003年版，第210頁。

[23]參見李海東著：《刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）》，法律出版社1998年版，第7-8頁。

[24]參見陳興良：《刑法知識論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，“代序”第15頁。

[25]參見儲(chǔ)槐植著：《刑事一體化》，法律出版社2004年版，第468頁以下。

[26]當(dāng)然，也可以說缺少實(shí)質(zhì)的違法性，或從實(shí)質(zhì)的犯罪論來進(jìn)行解釋（參見張明楷著：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第263-265頁）。不過，以筆者陋見，實(shí)質(zhì)的違法性理論與社會(huì)危害性理論并沒有本質(zhì)不同。

[27]但是，單位犯罪中的單位主管人員和直接責(zé)任人員并不因單位主體的終結(jié)而不承擔(dān)刑事責(zé)任。

篇2

關(guān)鍵詞：刑法學(xué)；教學(xué)改革；教學(xué)目標(biāo)；教學(xué)方法

隨著法治國家建設(shè)的全面推進(jìn)，法學(xué)教育的重要性日益凸顯。法學(xué)教育的目的是培養(yǎng)優(yōu)秀的法學(xué)專業(yè)人才，為法治國家建設(shè)提供人才資源。國家出臺了一系列政策，要求加強(qiáng)法律職業(yè)人才的培養(yǎng)，以適應(yīng)司法實(shí)務(wù)工作的需要。這就要求我們對傳統(tǒng)的法學(xué)教育進(jìn)行改革，加強(qiáng)法學(xué)專業(yè)學(xué)生法律實(shí)務(wù)素能的培養(yǎng)。刑法學(xué)作為一門實(shí)踐性很強(qiáng)的部門法學(xué)課程，是法學(xué)教學(xué)改革的重點(diǎn)。無論是從理論教學(xué)出發(fā)還是從實(shí)踐教學(xué)出發(fā)，刑法學(xué)的教學(xué)必須適應(yīng)我國現(xiàn)階段法治建設(shè)的需要，必須與我國的法學(xué)教育、司法改革的方針、政策相適應(yīng)。

一、刑法學(xué)教學(xué)改革研究的狀況

近年來，刑法學(xué)教師在不斷探索刑法學(xué)教學(xué)改革，并且取得了一定的成果。有的刑法學(xué)教師從我國法學(xué)本科教育的培養(yǎng)目標(biāo)出發(fā)，培養(yǎng)應(yīng)用型的法律精英人才，提出在司法考試導(dǎo)向下的刑法學(xué)課程教學(xué)改革。有的刑法學(xué)教師從人才培養(yǎng)目標(biāo)出發(fā)，提出轉(zhuǎn)變教學(xué)理念，構(gòu)建雙向互動(dòng)式案例教學(xué)法。有的刑法學(xué)教師從刑法學(xué)教學(xué)目標(biāo)的定位出發(fā)，提出多種教學(xué)方法的良性互動(dòng)教學(xué)法。有的刑法學(xué)教師從刑法學(xué)課程本身的性質(zhì)出發(fā)，提出改革刑法學(xué)教學(xué)內(nèi)容，包括改革總論和分論的教學(xué)內(nèi)容。有的刑法學(xué)教師根據(jù)刑法學(xué)實(shí)踐性課程教學(xué)的目標(biāo)，提出卷宗案例教學(xué)法。這些成果都是教師在自己的教學(xué)過程中取得的寶貴經(jīng)驗(yàn)，值得借鑒。筆者認(rèn)為，上述教師從某一方面提出了刑法學(xué)教學(xué)的改革，缺乏全面、有機(jī)的統(tǒng)一。本文根據(jù)中南林業(yè)科技大學(xué)法學(xué)本科刑法學(xué)教學(xué)的現(xiàn)狀，深入分析我國刑法學(xué)教學(xué)改革面臨的困境，提出破解困境的辦法和措施。

二、我國高校刑法學(xué)教學(xué)改革面臨的困境

1.刑法學(xué)教學(xué)目標(biāo)與實(shí)踐教學(xué)相脫節(jié)。教學(xué)目標(biāo)是本科教育培養(yǎng)目標(biāo)的具體化，教學(xué)目標(biāo)的定位決定了課程的合理設(shè)置和教學(xué)方法的選擇。當(dāng)前，我國法學(xué)本科教育的培養(yǎng)目標(biāo)應(yīng)是培養(yǎng)精英型的法律職業(yè)者，通過本科各門專業(yè)課程的學(xué)習(xí)，要求學(xué)生掌握各主要部門法的基礎(chǔ)知識和基礎(chǔ)理論，使學(xué)生具備從事法律職業(yè)工作的基本能力和素養(yǎng)。但從我國目前的教育效果和司法實(shí)務(wù)部門反饋的信息來看，法學(xué)本科畢業(yè)生到司法實(shí)務(wù)部門工作后，很難勝任司法實(shí)務(wù)部門的工作，仍然需要司法實(shí)務(wù)部門的崗前培訓(xùn)和實(shí)務(wù)工作人員長達(dá)兩至三年的帶教才能慢慢具備獨(dú)立從事法律職業(yè)的基本能力和素質(zhì)。其原因在于法學(xué)本科教育與法律實(shí)踐工作要求脫節(jié)。實(shí)際上，我國法學(xué)本科教育培養(yǎng)目標(biāo)號稱是從通識教育轉(zhuǎn)變?yōu)榉陕殬I(yè)教育，從大眾教育轉(zhuǎn)變?yōu)榫⒔逃?，但并未成為真正的法律職業(yè)教育，也不是真正的法學(xué)專業(yè)的學(xué)術(shù)教育，現(xiàn)有的法學(xué)本科教育主要是一種純書本的理論教育，雖然安排有實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，但因?qū)W生忙于準(zhǔn)備大學(xué)四年級上學(xué)期的司法考試，實(shí)踐教學(xué)常常是走過場，沒有達(dá)到實(shí)踐教學(xué)的效果。因此，在這樣的教育模式下，刑法學(xué)教學(xué)與法律實(shí)踐是脫節(jié)的，其教學(xué)目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)。2.課程設(shè)置單一。我國的一些普通高校對刑法學(xué)課程的設(shè)置比較單一，單純開設(shè)刑法總論與刑法分論這兩門理論課程，沒有開設(shè)相應(yīng)的刑法方面的選修課，如外國刑法學(xué)、刑事政策學(xué)等。同時(shí)，沒有針對刑法學(xué)課程設(shè)置相應(yīng)的實(shí)務(wù)訓(xùn)練，只是在大學(xué)二年級的暑假開設(shè)模擬審判課程，模擬審判課程又沒有專門針對刑事案例。所以，學(xué)生的刑事案件實(shí)務(wù)訓(xùn)練非常有限，學(xué)生的刑法實(shí)務(wù)思維難以形成。因此，現(xiàn)行的刑法課程結(jié)構(gòu)并不完善，不能很好地服務(wù)于法律人才培養(yǎng)。3.教學(xué)方法僵化。刑法學(xué)教學(xué)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有賴于刑法學(xué)教學(xué)方法的合理選擇與運(yùn)用。從目前各高校的刑法學(xué)教學(xué)情況來看，刑法學(xué)教學(xué)主要沿用傳統(tǒng)的講授法，即教師在講臺上講解，學(xué)生在下面聽和記筆記，學(xué)生主要是圍繞教材學(xué)習(xí)，很少涉獵課外讀物。這種授課方式以教師為主體，學(xué)生只是被動(dòng)接受，被稱為“填鴨式”的灌輸教學(xué)法。這種教學(xué)方式不符合我國當(dāng)前素質(zhì)教育的要求。素質(zhì)教育是我國整個(gè)教育的基本目標(biāo)，不僅要求教師向?qū)W生傳授知識，而且應(yīng)當(dāng)更加注重塑造與培養(yǎng)學(xué)生的各種能力、素質(zhì)、品質(zhì)。傳統(tǒng)的灌輸教學(xué)法存在以下弊端：（1）學(xué)生缺乏主動(dòng)學(xué)習(xí)的能力。傳統(tǒng)的講授教學(xué)法主要是教師在講臺上對刑法學(xué)的相關(guān)理論進(jìn)行系統(tǒng)講解，偶爾會(huì)針對相關(guān)理論問題穿插簡單案例進(jìn)行闡釋，學(xué)生處于被動(dòng)接受知識的地位。整個(gè)上課期間，沒有什么機(jī)會(huì)提供給學(xué)生進(jìn)行主動(dòng)思考。長此以往，教師會(huì)忽略學(xué)生的主動(dòng)性和創(chuàng)造性的培養(yǎng)，削弱學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，使學(xué)生缺乏主動(dòng)學(xué)習(xí)和思考的能力。刑法學(xué)是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的課程，如果這樣一門實(shí)踐性很強(qiáng)的課程都沒法鍛煉學(xué)生的實(shí)踐能力、創(chuàng)新能力、職業(yè)能力，那對于將來走上法律實(shí)踐部門的學(xué)生而言其是無法勝任工作的，如此我們的法學(xué)教育就培養(yǎng)不出合格的法律人才。（2）課堂氛圍沉悶。這種傳統(tǒng)的講授法主要是教師唱“獨(dú)角戲”，學(xué)生很難參與其中，無法調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。因此，課堂氛圍沉悶，一部分學(xué)生甚至昏昏欲睡，難以實(shí)現(xiàn)教學(xué)效果。這種教學(xué)方法忽略了學(xué)生的主體地位。

三、刑法學(xué)教學(xué)改革的路徑選擇

1.確立理論與實(shí)踐相結(jié)合的刑法學(xué)教學(xué)目標(biāo)。針對刑法學(xué)教學(xué)存在理論與實(shí)踐脫節(jié)的弊端，高校必須確立理論與實(shí)踐相結(jié)合的刑法學(xué)教學(xué)目標(biāo)，即刑法學(xué)教學(xué)目標(biāo)重點(diǎn)是培養(yǎng)具有法律職業(yè)素養(yǎng)、職業(yè)能力、職業(yè)操守的應(yīng)用型和復(fù)合型法律職業(yè)人才。2.完善刑法學(xué)課程體系。為了實(shí)現(xiàn)培養(yǎng)具有法律職業(yè)素養(yǎng)、職業(yè)能力、職業(yè)操守的應(yīng)用型和復(fù)合型法律職業(yè)人才的刑法學(xué)教學(xué)目標(biāo)，高校必須完善刑法學(xué)課程體系。首先，我們必須科學(xué)設(shè)置刑法課程體系。學(xué)生刑法實(shí)務(wù)思維的養(yǎng)成不單純是通過學(xué)習(xí)刑法總論和刑法分論這兩門課程就能實(shí)現(xiàn)的，這需要我們開設(shè)一組圍繞著學(xué)生刑法實(shí)務(wù)思維形成的刑法課程，除了刑法總論和刑法分論課程外，還需開設(shè)刑事政策學(xué)、外國刑法學(xué)、刑法案例研習(xí)，刑事辯護(hù)實(shí)務(wù)專題、模擬刑事審判、刑法學(xué)文獻(xiàn)選讀等一系列刑法理論與實(shí)踐相結(jié)合的課程。其次，改革刑法總論和刑法分論的課程設(shè)置。在整個(gè)刑法學(xué)教學(xué)課程中，教師不能只單純地進(jìn)行理論教學(xué)，而應(yīng)在合適的章節(jié)穿插實(shí)務(wù)訓(xùn)練，讓學(xué)生在領(lǐng)會(huì)刑法理論體系的完整、刑法理論的博大精深的同時(shí)，感受刑法實(shí)務(wù)的復(fù)雜、細(xì)膩和思辨。目前，一些高校沒有安排實(shí)訓(xùn)課程，少數(shù)安排了實(shí)訓(xùn)課時(shí)的高校實(shí)訓(xùn)學(xué)時(shí)占比較少。筆者認(rèn)為，刑法總論和刑法分論的理論課程和實(shí)訓(xùn)課程應(yīng)有所區(qū)別，刑法總論應(yīng)側(cè)重于理論教學(xué)，刑法分論應(yīng)側(cè)重于實(shí)務(wù)教學(xué)。因此，在刑法總論與刑法分論總課時(shí)相同的情況下，與刑法分論相比，刑法總論的理論課時(shí)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)增加，而實(shí)訓(xùn)課時(shí)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減少。只有這樣的設(shè)置，才能扭轉(zhuǎn)當(dāng)前刑法教學(xué)理論與實(shí)踐脫節(jié)的局面。3.實(shí)施以講授法為主的多元教學(xué)法。針對傳統(tǒng)講授法枯燥乏味、課堂氛圍沉悶的現(xiàn)狀，我們必須大膽創(chuàng)新，采用一種新的講授法，即啟發(fā)式的講授法，將多種教學(xué)方法靈活運(yùn)用于每個(gè)教學(xué)環(huán)節(jié)，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣和熱情，積極引導(dǎo)學(xué)生思考和探究疑難問題，訓(xùn)練學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題的能力。在刑法總論教學(xué)過程中，教師采用啟發(fā)式講授法的同時(shí)，可以穿插采用討論式教學(xué)法、辯論式教學(xué)法等教學(xué)方法。在開展討論式或者辯論式教學(xué)之前，教師必須提前做好充分準(zhǔn)備：首先，教師必須明確討論式或者辯論式教學(xué)的要求和任務(wù)；其次，必須分組進(jìn)行討論或者辯論，教師將學(xué)生分成組，每組人數(shù)控制在三人以下；第三，教師確定好討論或者辯論的時(shí)間，討論或者辯論的時(shí)間一般控制在20分鐘以內(nèi)，一次安排兩組學(xué)生參加討論或者辯論，一般一周安排一到兩次；第四，教師確定好討論或者辯論的題目，討論或者辯論的題目一般可由教師事先提供，讓學(xué)生抽簽選題，學(xué)生選好題后，各自利用課后時(shí)間去準(zhǔn)備；第五，討論或者辯論以及自由提問、點(diǎn)評依次進(jìn)行，教師根據(jù)上課的進(jìn)度安排討論或者辯論，在討論或者辯論結(jié)束后，其他學(xué)生可以自由提問，最后由教師進(jìn)行點(diǎn)評。在刑法分論的教學(xué)過程中，教師運(yùn)用啟發(fā)式講授法的同時(shí)，可以穿插采用案卷審查教學(xué)法，即讓學(xué)生審查案卷材料，撰寫審查報(bào)告，提出案件處理意見，親身感受司法實(shí)踐中對具體犯罪的認(rèn)定過程和認(rèn)定方法。

參考文獻(xiàn)：

[1]肖乾利.論司法考試語境下的刑法學(xué)教學(xué)——以新建本科院校為例[J].池州學(xué)院學(xué)報(bào)，2012.02

[2]劉夏.雙向互動(dòng)式案例教學(xué)法在刑法教學(xué)改革中的應(yīng)用[J].蘭州教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2013.09

篇3

論文關(guān)鍵詞 刑法學(xué) 基本范疇 模式 犯罪 刑事責(zé)任

一、范疇的概念及意義

“范疇”一詞出自希臘文，原指表達(dá)判斷的命題中的謂詞。而漢語“范疇”取自于《洪范》中“洪范九疇”的意思，主要指分類?，F(xiàn)在我們所說的范疇，是指那些概括和反映了事物本質(zhì)屬性和普遍聯(lián)系的基本概念，是人們進(jìn)行理性思維的一種邏輯形式。

范疇對于整個(gè)理論活動(dòng)以及作為這些活動(dòng)之結(jié)晶的理論體系本身是至關(guān)重要的。一方面，范疇是理論認(rèn)識的結(jié)果，我們在實(shí)踐中所獲得的對于外部世界的一切認(rèn)識，其主要內(nèi)容和主要成果都必然由最凝練簡潔而又富于概括力的范疇記錄下來。另一方面，范疇又是理論構(gòu)造的基本環(huán)節(jié)，是理論大廈的重要原料。整個(gè)理論體系要通過范疇串連起來，靠范疇使之形成一個(gè)網(wǎng)絡(luò)?？梢赃@樣說，沒有范疇就沒有理論，范疇是理論的基本要素。

之所以說范疇是理論的基本要素，是因?yàn)椋旱谝?，范疇是理論諸成分中的最小單位，是理論中無法分解的顆粒。從這個(gè)意義上講，范疇較之理論的其它要素，與其說是要素，倒不如說是基本要素更為貼切。第二，范疇濃縮了最豐富的理論內(nèi)容，是理論內(nèi)容的重要承載者之一。一種理論，其豐富內(nèi)容的展示，往往是由推演和過渡的形式實(shí)現(xiàn)的。范疇的不同，既能區(qū)分不同的學(xué)科，又能區(qū)分統(tǒng)一學(xué)科中的不同派別；既能區(qū)分理論的內(nèi)容，又能區(qū)分理論的性質(zhì)。這是因?yàn)榉懂牪皇且环N識別記號，不是一個(gè)一般詞語，而是有著豐富的內(nèi)涵，有著具體的規(guī)定。第三，范疇是一切矛盾的胚胎，它孕育理論展開后顯現(xiàn)出來的一切差異和對抗。任何理論都要表現(xiàn)現(xiàn)實(shí)矛盾并加以分析，尋求解決辦法，范疇就是理論借以展示矛盾和解決矛盾的工具和環(huán)節(jié)。因此，僅僅借助范疇的推演，理論就能夠把一切現(xiàn)實(shí)矛盾展示在人們面前，就可以鑄就一座思想的豐碑。范疇作為理論的基本要素，對理論的建立、完善和發(fā)展有著十分重要的意義。

二、刑法學(xué)的基本范疇的學(xué)說及評價(jià)

陳興良教授在《刑法的價(jià)值構(gòu)造》一書的前言中明確指出：刑法學(xué)何以成為一門科學(xué)。這個(gè)問題的回答是困難的，因?yàn)閷τ诳茖W(xué)本身就存在著各式各樣的理解。然而，這個(gè)問題的思考又是重要的，因?yàn)樗P(guān)乎刑法作為一門學(xué)科的安身立命之本。筆者認(rèn)為，科學(xué)之所以成為科學(xué)，就說明科學(xué)并非是一個(gè)沒有定數(shù)的存在，而是一個(gè)被反復(fù)證明而不變的真理。刑法學(xué)之所以成為科學(xué)，其主旨即在于刑法所規(guī)定的內(nèi)容有其存在的價(jià)值，這一價(jià)值一方面表現(xiàn)為統(tǒng)治階級的需要，另一方面表現(xiàn)為社會(huì)的需要。這兩種需要的相互契合，不僅說明刑法存在必要性，也說明刑法存在的必然性。刑法的這兩方面屬性的存在將刑法的內(nèi)在價(jià)值與外在價(jià)值淋漓盡致地表現(xiàn)出來。

刑法學(xué)的基本范疇是刑法學(xué)之中的一系列個(gè)別范疇的有機(jī)集合。個(gè)別范疇是刑法學(xué)體系的局部反映，因此，要研究刑法學(xué)的基本范疇，必須弄清刑法學(xué)的基本體系所包含的內(nèi)容。而對于這一方面的問題，目前在我國刑法學(xué)界尚未達(dá)成共識。從刑法學(xué)術(shù)界研究的情況來看，關(guān)于刑法學(xué)的體系，主要有以下幾種不同的觀點(diǎn)：（1）刑事責(zé)任——刑罰模式。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，一個(gè)人實(shí)施刑法所規(guī)定的犯罪是行為人負(fù)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。刑事責(zé)任和定罪的含義是基本一致的。（2）犯罪——刑事責(zé)任模式。認(rèn)為犯罪是刑事責(zé)任的前提，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，刑罰只是刑事責(zé)任的基本實(shí)現(xiàn)方式，而不是唯一的實(shí)現(xiàn)方式，刑罰與非刑罰處罰方法一樣，是刑事責(zé)任的下位概念。因此，傳統(tǒng)的犯罪——刑罰的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)改為犯罪——刑事責(zé)任的體系。（3）犯罪——刑事責(zé)任——刑罰模式。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為刑事責(zé)任是具有實(shí)在意義的獨(dú)立實(shí)體，這意味著刑事責(zé)任具有區(qū)別于犯罪和刑罰的獨(dú)立性；刑事責(zé)任填補(bǔ)了罪和刑之間的空白，從而形成了一個(gè)解決犯罪問題的前后貫通，層層深化的全面細(xì)致的線索，從而該觀點(diǎn)認(rèn)為罪——責(zé)——刑的邏輯結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)成為處理案件的具體步驟和過程，成為刑法理論的基本體系。（4）刑事責(zé)任——犯罪——刑罰模式。這一觀點(diǎn)認(rèn)為刑事責(zé)任是刑法中一個(gè)帶有根本性的概念，沒有刑事責(zé)任就沒有犯罪，沒有刑事責(zé)任也就不應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰，從這個(gè)意義上講，刑事責(zé)任是刑法的內(nèi)在生命，因此刑事責(zé)任理論在刑法學(xué)科中具有自己獨(dú)立的地位，而且對其他各方面的研究具有直接的指導(dǎo)意義，是刑法學(xué)的基礎(chǔ)理論。（5）罪刑關(guān)系中心論模式，這是我國刑法學(xué)界少數(shù)專家的觀點(diǎn)。其基本設(shè)想是：以罪刑關(guān)系的基本原理為經(jīng)線，以罪刑關(guān)系的辯證運(yùn)動(dòng)為緯線，建構(gòu)成新的刑法學(xué)體系，這一體系打破傳統(tǒng)的犯罪論與刑罰論兩大塊格局，在內(nèi)容的排列上更大程度地超越刑法條文體系，而服從于罪刑關(guān)系辯證運(yùn)動(dòng)的內(nèi)在邏輯。

從以上對刑法學(xué)體系的研究觀點(diǎn)來看，他們對刑法學(xué)體系的不同見解，反映了他們對刑法學(xué)基本范疇的認(rèn)識也有所差異。第一種觀點(diǎn)對刑法學(xué)體系的認(rèn)識表明，刑法學(xué)的基本范疇有二，即刑事責(zé)任和刑罰。其中刑事責(zé)任是刑法學(xué)的基石范疇。第二種觀點(diǎn)對刑法學(xué)體系的認(rèn)識表明，刑法學(xué)的基本范疇有二，即犯罪和刑事責(zé)任，其中犯罪刑法學(xué)的基石范疇。第三種觀點(diǎn)對刑法學(xué)體系的認(rèn)識表明，刑法學(xué)的基本范疇有三，即犯罪、刑事責(zé)任和刑罰，其中犯罪刑法學(xué)的基石范疇。第四種觀點(diǎn)對刑法學(xué)體系的認(rèn)識表明，刑法學(xué)的基本范疇有三，即刑事責(zé)任、犯罪和刑罰其中刑事責(zé)任是刑法學(xué)的基石范疇。第五種觀點(diǎn)則打破常規(guī)，將罪刑關(guān)系的辯證運(yùn)動(dòng)作為刑法學(xué)體系的基本內(nèi)容，雖然此說沒有直接表明刑法學(xué)的基本范疇，但就其研究的中心內(nèi)容而言，犯罪與刑罰的辯證運(yùn)動(dòng)不僅構(gòu)成了整個(gè)刑法學(xué)體系的基本內(nèi)容，也是刑法學(xué)的兩大基石范疇。

三、筆者觀點(diǎn)

前述幾種觀點(diǎn)雖然都各有特色并各有理由，但是作為刑法學(xué)研究的基本范疇?wèi)?yīng)當(dāng)是對刑法學(xué)所研究的各種具體范疇進(jìn)行高度抽象的產(chǎn)物，它在整個(gè)刑法體系中，不僅應(yīng)當(dāng)具有奠基功能和凝聚功能，而且還應(yīng)當(dāng)具有聯(lián)結(jié)功能與整合功能。只有如此，我們才能在浩如煙海的刑法學(xué)理論中找到其網(wǎng)上的網(wǎng)結(jié)。具體來說，刑法學(xué)的基本范疇?wèi)?yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面的條件：

一是基本范疇涵蓋內(nèi)容的全面性。所謂涵蓋內(nèi)容的全面性，是指作為刑法學(xué)的基本范疇?wèi)?yīng)當(dāng)是對刑法學(xué)所涉及的各個(gè)方面的內(nèi)容的抽象和概括。因此，作為刑法學(xué)的基本范疇，就其研究的內(nèi)容而言，應(yīng)當(dāng)全面地反映該學(xué)科所涉及的全部內(nèi)容，而不應(yīng)當(dāng)有任何遺漏。在以往的觀念中，對刑法學(xué)所包含的內(nèi)容，一般僅將其限定于罪刑關(guān)系的范圍之列，認(rèn)為犯罪與刑罰是刑法學(xué)所要研究的全部內(nèi)容。其實(shí)，罪刑關(guān)系只是刑法學(xué)的重要內(nèi)容之一，遠(yuǎn)非其全部。刑法有許多關(guān)于犯罪自身或刑罰自身的規(guī)定，除此之外，還有諸如刑法的目的、任務(wù)、適用范圍等一般性規(guī)定，都不屬于罪刑關(guān)系的范疇。因此，撇開刑法的本體而只將犯罪與刑罰作為刑法學(xué)的基本范疇，顯然有違于基本范疇所涵蓋的內(nèi)容的全面性要求。

二是基本范疇所起作用的基礎(chǔ)性。刑法學(xué)是一門以犯罪與刑事責(zé)任作為自己的研究對象的科學(xué)。由于刑法學(xué)在世界各國的研究源遠(yuǎn)流長，因此它所積淀的基本理論和基礎(chǔ)知識可謂種類繁多，對于刑法學(xué)研究上所出現(xiàn)的眾多個(gè)別范疇，如果不通過基本范疇將它們聯(lián)結(jié)起來，那么，就像沒有經(jīng)過串接的珍珠，不成體系。諸如刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力、特定的身份、法人與非法人組織等，如果不通過犯罪主體這一基礎(chǔ)概念將其串接起來，所有這些名詞就會(huì)失去其存在的意義。同理，犯罪的主體、犯罪的主觀方面、犯罪的客觀方面和犯罪的客體，如果不通過犯罪構(gòu)成將其串接起來，也同樣不能說明它們在整個(gè)刑法理論體系中所占的地位和所起的作用。因此，作為刑法學(xué)的基本范疇，它應(yīng)當(dāng)是刑法學(xué)理論體系的網(wǎng)上之結(jié)，對整個(gè)刑法學(xué)理論大廈起到奠基石的作用。如果離開了這些基本范疇，刑法學(xué)的理論大廈就會(huì)頃刻土崩瓦解。

三是基本范疇抽象概括的凝練性。按照張文顯教授在《法學(xué)的基本范疇》一書中的劃分，法學(xué)的范疇可以分為普通范疇、基本范疇和基石范疇三種。其中基本范疇是以法律現(xiàn)象的總體為背景，對法律現(xiàn)象主要方面或深層本質(zhì)的比較復(fù)雜的抽象，屬于高級范疇。依此理論，刑法學(xué)的基本范疇也同樣不是各種個(gè)體范疇的簡單相加，而是對刑法學(xué)所包含的各種具體范疇的高度抽象和概括。如果我們不借助于這樣一種高度的抽象化手段，就無法面對紛繁復(fù)雜的大千世界所發(fā)生的各種特殊情況。因此，刑法的基本范疇具有高度的凝練性，它們之中的任何一個(gè)范疇都包含著博大精深的思想容量。只要我們抓住了刑法學(xué)的基本范疇，也就等于把握了刑法學(xué)的理論精髓，從而超越對客觀事物的表象性認(rèn)識，真正弄清刑法的本質(zhì)。

故而刑法學(xué)最基本的范疇有以下幾種：刑法、犯罪和刑事責(zé)任。在它們之中，刑法是刑法學(xué)的研究對象，也是刑法學(xué)的基本范疇。在刑法這一范疇之下，又包括犯罪與刑事責(zé)任兩大基本范疇，而在犯罪這一范疇之下又包括犯罪概念和犯罪構(gòu)成這兩個(gè)基本范疇，在刑事責(zé)任之下又包括刑事處罰和非刑事處罰措施這兩個(gè)基本范疇。這兩大基本范疇最終的歸宿是定罪與量刑。這是因?yàn)椋芯糠缸锔拍钆c犯罪構(gòu)成的全部目的是為定罪服務(wù)，而研究刑事處罰與非刑事處罰措施的全部目的是為量刑服務(wù)。而具體來說，整個(gè)刑法學(xué)的理論體系是由以下幾個(gè)方面的基本范疇構(gòu)成的：

第一，刑法。刑法作為規(guī)定犯罪和刑事責(zé)任的法律規(guī)范，雖然其主要內(nèi)容規(guī)定的是犯罪與刑事責(zé)任，然而，不容忽視的是，刑法作為刑法學(xué)的研究對象，其本身亦存在許多需要研究的問題，這無論是從刑事立法的規(guī)定還是從刑法理論研究的情況來考察，都不難得出結(jié)論?？梢赃@樣說，如果在刑法學(xué)的基本范疇中忽略了對刑法本體問題的研究，那么就等于一部精彩的戲曲只看了一半，這是一件非常遺憾而又糟糕的事情。

第二，犯罪。犯罪是行為人實(shí)施了具有嚴(yán)重社會(huì)危害性、觸犯了刑法的規(guī)定并依法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。犯罪作為刑法學(xué)研究的基本范疇之一，是引起刑事責(zé)任并由國家對行為人動(dòng)用刑罰處罰的起因。一般來講，犯罪這一基本范疇包括犯罪概念和犯罪構(gòu)成兩個(gè)下位概念，這兩個(gè)下位概念不僅涵蓋了犯罪的整個(gè)內(nèi)容，而且通過對這兩個(gè)基本概念的研究，可以幫助我們進(jìn)一步準(zhǔn)確地把握犯罪的內(nèi)涵和外延，分清罪與非罪、此罪與彼罪的界限，從而更好地加深對犯罪這一基本范疇的理解。

第三，犯罪概念。犯罪概念是對犯罪這一特殊的社會(huì)現(xiàn)象本身所具有的特殊本質(zhì)的揭示，也是刑法學(xué)區(qū)別于其他法律學(xué)科的重要表征。由于犯罪概念在刑法學(xué)中是一個(gè)具有表征意義的基本概念，因此，是刑法學(xué)中的一個(gè)重要的基本范疇。犯罪概念作為整個(gè)刑法學(xué)基本范疇的核心內(nèi)容，是刑法學(xué)理論體系建立的重要基礎(chǔ)，如果離開了犯罪的概念，那么，刑法學(xué)就失去了其賴以生存的土壤，由此不難看出，犯罪概念在刑法學(xué)體系中是何等的重要。犯罪概念不僅在刑法學(xué)體系中占有十分重要的基礎(chǔ)地位，同時(shí)也是判斷某種行為是否構(gòu)成犯罪的總體標(biāo)準(zhǔn)。

第四，犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成是刑法所規(guī)定的、為某種行為成立犯罪所必須具備的一系列主客觀要件的有機(jī)整合。犯罪構(gòu)成作為認(rèn)定某種行為是否成立犯罪的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，在整個(gè)刑法學(xué)理論大廈中占據(jù)著非常重要的地位?？梢院敛豢鋸埖恼f，在刑法學(xué)理論中，如果離開了犯罪構(gòu)成，那么一切就無從談起。這是因?yàn)?，犯罪?gòu)成不僅是認(rèn)定某種行為是否有罪以及構(gòu)成何種犯罪的重要法律依據(jù)，而且是行為人對自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任的重要依據(jù)。犯罪構(gòu)成是一個(gè)重要的集合概念，不同的集合反映的行為性質(zhì)也有所差異，這種差異的存在，對于判斷某種行為是否構(gòu)成犯罪有著十分重要的作用。當(dāng)某種集合元素所反映的內(nèi)容不符合法定的構(gòu)成時(shí)，我們即能對此作出無罪的結(jié)論，反之，我們即能得出有罪的結(jié)論。與此同時(shí)，通過各種不同的集合元素之間的比較，我們還可以將某一犯罪與另一犯罪區(qū)分開來。因此，犯罪構(gòu)成不僅是劃分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，也是劃分此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)。

第五，刑事責(zé)任。刑事責(zé)任是行為人實(shí)施犯罪行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。作為刑法學(xué)的基本范疇之一，它在整個(gè)刑法學(xué)理論研究體系中所占的地位也是非常重要的。研究刑事責(zé)任的意義不僅在于它揭示了行為人對其所實(shí)施的犯罪行為所承擔(dān)的法律后果的必然性，而且反映了行為人所實(shí)施的行為之所以成其為犯罪在刑法上的規(guī)定性。這是因?yàn)?，法律?zé)任就其表現(xiàn)形式而言，可以分為民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任等情況。在上述法律責(zé)任中，能夠說明行為人的行為達(dá)到刑法所規(guī)定的犯罪程度的標(biāo)志，當(dāng)然是行為人的行為依法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。只有當(dāng)行為人的行為在具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的基礎(chǔ)上又應(yīng)當(dāng)依法負(fù)刑事責(zé)任的，我們才能將其作為犯罪來懲治，否則，就失去了認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪的法律依據(jù)。刑事責(zé)任作為刑法學(xué)的基本范疇，在我國以往的刑法學(xué)理論研究中，曾一度被忽視。

第六，刑事處罰。刑事處罰一般簡稱為刑罰。作為刑事責(zé)任一個(gè)重要的下位概念，刑事處罰既是刑法學(xué)中的一個(gè)重要范疇，也是刑罰學(xué)中的一個(gè)重要范疇。刑事處罰作為懲罰犯罪的強(qiáng)制方法，是行為人對自己的犯罪行為承擔(dān)法律責(zé)任的主要方式，也是刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)的最主要方式，從世界各國的刑事立法規(guī)定來看，刑事處罰主要有主刑與附加刑兩種，其中主刑是對犯罪分子適用的主要刑罰方法。一般來講，主刑只能獨(dú)立適用，不能附加適用，對于一個(gè)罪只能適用一個(gè)主刑，不能同時(shí)適用兩個(gè)或兩個(gè)以上的主刑。

篇4

關(guān)鍵詞：刑法學(xué)；事實(shí)概念；規(guī)范概念；罪刑法定

一、事實(shí)概念與規(guī)范概念概述

（一）“概念”及“法律概念”

所謂“概念”，就是一個(gè)命題，即一個(gè)可被證實(shí)或證偽的事實(shí)陳述。《牛津法律大辭典》對“法律概念”解釋為“法律思想家通過具體的法規(guī)和案例進(jìn)行研究以后進(jìn)行歸納而產(chǎn)生的具有一般意義和抽象意義的概念。”簡言之，如果說概念是用語言所表達(dá)的事實(shí)，那么法律概念就是以法律規(guī)范所表述的事實(shí)。

（二）事實(shí)與規(guī)范

事實(shí)與規(guī)范之間的關(guān)系是近代西方哲學(xué)中的一個(gè)核心問題。最早提出這個(gè)問題的是蘇格蘭哲學(xué)家休謨，他將命題劃分為兩種：以“是”或“不是”作為關(guān)鍵詞的“事實(shí)命題”和以“應(yīng)當(dāng)”或“不應(yīng)當(dāng)”作為關(guān)鍵詞的“規(guī)范命題”。休謨進(jìn)一步指出，純粹的事實(shí)命題是無法演繹出規(guī)范命題的，例如不可能單純從“某人遵守了刑法”這一事實(shí)推導(dǎo)出“人應(yīng)該遵守刑法”這種普遍規(guī)范一樣。

在此基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，事實(shí)概念是指源于生活事實(shí)、先于法律存在并為法律所吸納、需要進(jìn)行價(jià)值評價(jià)的概念，通常帶有客觀存在的實(shí)然意味；規(guī)范概念是指為法律規(guī)范所規(guī)定、一般后于法律存在、不需要進(jìn)行價(jià)值評價(jià)的概念，通常含有“當(dāng)為”的應(yīng)然意味。

下文即將依據(jù)此種定義，對犯罪論中的若干重要概念進(jìn)行分析、歸類，并嘗試借此梳理現(xiàn)代刑法學(xué)理論體系。

二、犯罪論中的事實(shí)概念與規(guī)范概念

（一）犯罪概念

犯罪概念可以區(qū)分為事實(shí)犯罪與法定犯罪兩種。事實(shí)犯罪側(cè)重的是國家的價(jià)值判斷過程，即應(yīng)該將什么樣的行為規(guī)定為具有社會(huì)危害性的行為并予以犯罪化，因此屬于事實(shí)概念，其本質(zhì)特征是具有社會(huì)危害性，因此需要用刑罰加以制裁。但正如何秉松教授所言：“行為的社會(huì)危害性雖然是客觀存在的，但它并不能自為自在地成為犯罪”。在立法機(jī)關(guān)將其正式犯罪化之前，事實(shí)犯罪不具有刑法規(guī)范違反性，因而不具有可罰性，而一旦經(jīng)由立法確認(rèn)，這一行為就具有了刑事違法性，而成為法律上的犯罪，即“法定犯罪”。法定犯罪是已經(jīng)在國家的刑事立法上明確規(guī)定為犯罪并且經(jīng)過證據(jù)支持和法庭審判的形式犯罪，側(cè)重的是司法機(jī)關(guān)的法律適用過程，屬于規(guī)范概念。

應(yīng)該指出，盡管法定犯罪仍然應(yīng)當(dāng)具有社會(huì)危害性，但其與事實(shí)犯罪的區(qū)別卻在于刑事違法性。只有這一屬性才反映了法定犯罪的本質(zhì)。如果我們承認(rèn)犯罪是一個(gè)法律概念，其本質(zhì)屬性就只能是對刑法規(guī)范的違反。

（二）行為概念

現(xiàn)代刑法學(xué)一般認(rèn)為，行為是一種表明由人的意志支配或者至少是可以受意志支配的對外部世界有意義的事情。現(xiàn)代刑法是“行為刑法”，沒有行為不能成立犯罪，這些觀念已經(jīng)成為現(xiàn)代刑法理論的“公理”。

考量行為概念的發(fā)展歷史，從 19 世紀(jì)后期黑格爾的古典行為理論發(fā)展到一戰(zhàn)后的目的行為理論，再到學(xué)者們提出的各種折中學(xué)說，不難得出以下結(jié)論：

第一，行為概念排除了完全沒有客觀行為或者沒有人的存在而成立犯罪的可能性。

第二，行為是有內(nèi)在結(jié)構(gòu)的整體，更準(zhǔn)確地說，具有不法和罪責(zé)的構(gòu)造結(jié)構(gòu)。雖然這種構(gòu)造結(jié)構(gòu)的內(nèi)部界限可能是模糊或有爭議的，但是這種結(jié)構(gòu)的存在是無需置疑的。第三，行為理論的發(fā)展明顯表現(xiàn)出從事實(shí)概念走向規(guī)范概念的趨勢。從以身體、心理或者目的為基礎(chǔ)的行為概念，到以社會(huì)的目的、刑法任務(wù)以及在此基礎(chǔ)上作出的以刑事政策的選擇為標(biāo)志的行為概念，行為已經(jīng)成為一種包括但并不僅限于自然或因果行為和目的行為指向的身體性事實(shí)。

（三）犯罪構(gòu)成

犯罪構(gòu)成就是指構(gòu)成犯罪必須具備的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)的全部，是“承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)”。廣義上的犯罪構(gòu)成指各種理論中說明構(gòu)成犯罪所需要的全部條件（不包括成立犯罪所不能出現(xiàn)的情況），而狹義上的犯罪構(gòu)成僅指四要件理論的構(gòu)成犯罪全部要素的總和。

應(yīng)當(dāng)指出，按照罪刑法定原則的要求，犯罪構(gòu)成必須以法律規(guī)范為依據(jù)，所進(jìn)行的活動(dòng)就是將生活中的事實(shí)加以抽象并和法律規(guī)范相比對，從而判斷是否符合構(gòu)成要件。簡言之，各個(gè)概念都是需要法律規(guī)范的評價(jià)的，因此，犯罪構(gòu)成中的若干概念都應(yīng)該屬于規(guī)范概念。

三、從事實(shí)到規(guī)范――罪刑法定原則

（一）罪刑法定原則綜述

我國《刑法》第 3 條規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”這一源自拉丁語的法諺是對罪刑法定原則含義的高度概括。罪刑法定原則的基本要求有嚴(yán)格罪刑法定（禁止類推）、書面罪刑法定（禁止習(xí)慣法）、事先罪刑法定（禁止溯及既往）、確實(shí)罪刑法定（禁止不確定刑法）。

（二）從事實(shí)到規(guī)范――刑法理論發(fā)展趨勢

回顧刑法學(xué)發(fā)展史，最初的理論總是粗糙的，甚至可能是邏輯不自洽的，其中的概念也大多是直接取材于生活中的體驗(yàn)和感性的認(rèn)識，因而大多為事實(shí)概念。隨著理論研究的深化，原有的簡陋的概念體系就會(huì)顯現(xiàn)出弊端和不足，最為突出的就是事實(shí)概念需要進(jìn)行價(jià)值評判，而這往往提供了隨意擴(kuò)張或限縮解釋甚至濫用權(quán)力的機(jī)會(huì)。更重要的是，罪刑法定原則建立后，要求定罪量刑由法律決定而排斥無關(guān)因素的干擾，而事實(shí)概念中廣泛的解釋評價(jià)空間與之格格不入。

（三）走向事實(shí)與規(guī)范的結(jié)合――刑法理論的可能選擇

應(yīng)該指出，任何的分類都不是絕對的，事實(shí)與規(guī)范之間的鴻溝也絕非不可逾越?？梢钥吹?，某些概念由于折衷等原因雜糅兩者而可能介于事實(shí)與規(guī)范之間，兼具有應(yīng)然與實(shí)然的內(nèi)涵。例如，在“法益保護(hù)說”和“義務(wù)違反說”這兩種理論的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了折衷方案――“法定義務(wù)違反說”，主張只有同時(shí)滿足法益受到侵害和違反法定義務(wù)的條件時(shí)才能受到刑罰的懲罰，而僅僅違反義務(wù)的情況只在法律明確規(guī)定時(shí)才能受到懲罰。該理論雜糅了法益保護(hù)說與義務(wù)違反說的特征，既具有事實(shí)性質(zhì)的的法益受侵害的危害結(jié)果，又具有規(guī)范性質(zhì)的“違反法定義務(wù)”，因此同時(shí)帶有事實(shí)概念與規(guī)范概念的色彩。筆者認(rèn)為，這種嘗試可以兼采規(guī)范概念的法定性、確定性和事實(shí)概念實(shí)質(zhì)內(nèi)容的說服力，從而能夠更加準(zhǔn)確地反映事物的真實(shí)性質(zhì)，也有利于司法實(shí)踐中的具體執(zhí)行。此外，在現(xiàn)行理論體系中也遺留著部分事實(shí)概念無法或者難以轉(zhuǎn)變?yōu)榧兇獾囊?guī)范概念。因此或許可以借鑒這一經(jīng)驗(yàn)并在一定范圍內(nèi)推廣，嘗試由事實(shí)與規(guī)范的分立走向兩者的交融結(jié)合，并在此基礎(chǔ)上以全新角度審視并完善現(xiàn)有理論架構(gòu)，從而建立起現(xiàn)代化的中國特色刑法學(xué)理論體系。

參考文獻(xiàn)

篇5

 

國際刑法，是一種實(shí)體意義上的法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)具備禁止性的規(guī)則和一些特有的刑事制裁?！皣H刑法學(xué)所要研究的對象，主要是以國際社會(huì)現(xiàn)存的關(guān)于國際犯罪及其刑事責(zé)任，以及由此產(chǎn)生的國際刑事合作的條約、慣例、原則;所要強(qiáng)調(diào)的是刑法的國際性特征?！?/p>

 

引渡，作為國際合作的一種方式，在國際刑事司法協(xié)助中發(fā)揮著舉足輕重的作用。引渡有以下幾個(gè)原則：⑴雙重犯罪原則，也就是說被引渡者所犯下的行為必須被請求國和被請求國都認(rèn)定為構(gòu)成犯罪，才可以進(jìn)行引渡。⑵一事不再理原則。也就是說同一被引渡人不得就同一個(gè)罪行接受兩處處罰。⑶特定主義原則。是指犯罪人被請求國引渡回國后，只能被引渡請求的罪名來進(jìn)行追訴和判決。⑷本國公民不引渡原則。即使本國公民在國外實(shí)施犯罪，依照本國管轄原則，也應(yīng)本國處理，不可引渡。⑸政治犯不引渡原則。引渡的對象局限于被指控犯罪或被判刑在逃而被請求引渡的個(gè)人。因此不包括政治犯。

 

我國也形成了自己的引渡制度，并制定了《引渡法》。其中具體規(guī)定了可引渡之罪的范圍，包括引渡罪行的刑期條件、應(yīng)當(dāng)拒絕引渡的罪行、可以拒絕引渡的罪行這幾方面的具體內(nèi)容。另外，對引渡的程序也做了一定的介紹。引渡請求的提出必須符合引渡的要求，不可對不能引渡的對象進(jìn)行引渡。其次，在對引渡請求審查的過程中，必須嚴(yán)格對待。我國規(guī)定了司法審查和行政審查這兩個(gè)程序。在引渡時(shí)進(jìn)行的強(qiáng)制措施主要有引渡拘留、引渡逮捕等。

 

我國的引渡法看似完善，但仍有需要改進(jìn)的地方。

 

(一)絕對不可引渡本國公民原則

 

引渡體現(xiàn)了國際刑法中的主權(quán)問題以及國際合作原則。然而，它也只是一定程度上的不可引渡本國公民，如果某一國規(guī)定可以引渡本國公民，與我國合作時(shí)，我國也需要就著互惠原則同意引渡本國公民，而此時(shí)與我國的引渡法出現(xiàn)了沖突?！盀榱私鉀Q這種矛盾，可以將本國國民不引渡這一規(guī)定從第8條(”應(yīng)當(dāng)“拒絕引渡的規(guī)定)中調(diào)到第9條(”可以“拒絕引渡的規(guī)定)中，即將本國國民不引渡從絕對主義轉(zhuǎn)為相對主義?！?這是一個(gè)相對全面的解決方法。其實(shí)，絕對不引渡本國公民的原則是我國引渡制度過分專注政治性的立法傾向的體現(xiàn)。為了體現(xiàn)引渡制度的司法性，改變不可引渡本國公民的絕對性必然要發(fā)生改變。

 

(二)或引渡或起訴原則

 

我國引渡法中沒有或引渡或起訴原則，簡單地來說，就是對犯罪人處于某些原因可以不引渡，但對其進(jìn)行起訴。這樣既可以維護(hù)某些特殊利益，又可以保證對犯罪分子的懲罰，雙方都得到較為公平的對待。因此，我國在這方面也可以借鑒，從而完善我國的引渡法。

 

(三)簡易引渡的規(guī)定

 

簡易引渡，是指被請求引渡者明確表示愿意被引渡到請求國接受審判處罰時(shí)所進(jìn)行的引渡。 而我國到目前為止還沒有明確地規(guī)定這一引渡方式的存在。這也就體現(xiàn)的我國引渡法在立法上的不足。

 

在中國的現(xiàn)實(shí)情況下，存在著不斷有罪犯潛逃國外尋求避難的現(xiàn)象，政府應(yīng)該對歷來的引渡機(jī)制反思了。就賴昌星一案，最終以引渡回國為結(jié)局。然而，賴昌星居然在外逃亡十幾年，十幾年后才被引渡回國，這十幾年中他都順利地逃脫了法律的制裁，究竟是什么成為了引渡上的漏洞，讓罪犯以逃亡國外來躲避本國制裁?賴昌星，曾居于加拿大溫哥華十年，在十年內(nèi)多次申請加拿大的難民，但經(jīng)司法審核后都未通過難民申請標(biāo)準(zhǔn)。于2011年，他從溫哥華國際機(jī)場遣返回北京，后被判無期徒刑。再這12 年中，賴昌星巧妙地利用加拿大的法律體系，成功地一次又一次拖延了歸國的時(shí)間。

 

這其中，涉及到一系列問題。其一，我國和加拿大并沒有簽訂引渡協(xié)議，就算是簽訂了引渡協(xié)議，由于我國有死刑制度，按照不向有死刑的國家引渡原則，賴昌星也不能回國。因此在賴昌星的案件上，我國只能啟動(dòng)非法移民遣返程序來促使賴昌星回國，而賴昌星利用加拿大的政府在遣返程序上的復(fù)雜，一直高薪聘請律師上訴，來采取對抗移民局遣返決定的行動(dòng)。這里，也就存在著我國引渡機(jī)制的兩個(gè)問題。首先，如果我國與罪犯逃離的國家沒有簽訂引渡條約，是否就存在不能引渡的局限?如果這成立，那么罪犯只要巧妙地選擇逃亡到與我國沒有簽訂引渡條約的國家就可以躲避我國的法律制裁。其次，我國是有死刑刑罰制度的國家，而引渡條約規(guī)定，不能向有死刑的國家進(jìn)行引渡，那么只要是犯下死刑的罪犯逃亡去國外，就可以不引渡回國，這是不是也存在罪犯逃脫刑事責(zé)任的漏洞?而賴昌星以我國的人權(quán)狀況、死刑等為借口來對抗移民局的遣返決定，多次使加拿大的聯(lián)邦法庭裁定暫緩執(zhí)行賴昌星的遣返。最后，我國外交部以不判其死刑的承諾為條件，讓賴昌星從此失去了規(guī)避遣返的一個(gè)重要理由。然而，這樣的退讓讓我們又不得不懷疑司法制度，這樣的罪犯都可以以這種方式相對減輕罪刑，那么引渡制度中的這個(gè)弊端是否成了阻礙司法公正的程序?這，值得我國深思，并有望及時(shí)找出彌補(bǔ)這一漏洞的措施。

 

其實(shí)，大可以從引渡犯人的身上采取放松，這樣一來既可以降低外逃犯人在外申請避難，從而躲過中國司法制裁的可能性，又可以向某些以中國死刑為借口說事的西方媒體表示堅(jiān)決的態(tài)度。

 

國際刑法學(xué)上的案犯引渡，目前為止仍存在一些漏洞。想要完善好我國的引渡制度，必須將這些漏洞都彌補(bǔ)好。在未來一段時(shí)間，我國也將繼續(xù)探索國際刑法學(xué)，當(dāng)然案犯引渡也是值得繼續(xù)探究的重要問題。

篇6

陳興良教授在《刑法的價(jià)值構(gòu)造》一書的前言中明確指出：刑法學(xué)何以成為一門科學(xué)。這個(gè)問題的回答是困難的，因?yàn)閷τ诳茖W(xué)本身就存在著各式各樣的理解。然而，這個(gè)問題的思考又是重要的，因?yàn)樗P(guān)乎刑法作為一門學(xué)科的安身立命之本。筆者認(rèn)為，科學(xué)之所以成為科學(xué)，就說明科學(xué)并非是一個(gè)沒有定數(shù)的存在，而是一個(gè)被反復(fù)證明而不變的真理。刑法學(xué)之所以成為科學(xué)，其主旨即在于刑法所規(guī)定的內(nèi)容有其存在的價(jià)值，這一價(jià)值一方面表現(xiàn)為統(tǒng)治階級的需要，另一方面表現(xiàn)為社會(huì)的需要。這兩種需要的相互契合，不僅說明刑法存在必要性，也說明刑法存在的必然性。刑法的這兩方面屬性的存在將刑法的內(nèi)在價(jià)值與外在價(jià)值淋漓盡致地表現(xiàn)出來。刑法學(xué)的基本范疇是刑法學(xué)之中的一系列個(gè)別范疇的有機(jī)集合。個(gè)別范疇是刑法學(xué)體系的局部反映，因此，要研究刑法學(xué)的基本范疇，必須弄清刑法學(xué)的基本體系所包含的內(nèi)容。而對于這一方面的問題，目前在我國刑法學(xué)界尚未達(dá)成共識。

從刑法學(xué)術(shù)界研究的情況來看，關(guān)于刑法學(xué)的體系，主要有以下幾種不同的觀點(diǎn)：（1）刑事責(zé)任——刑罰模式。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，一個(gè)人實(shí)施刑法所規(guī)定的犯罪是行為人負(fù)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。刑事責(zé)任和定罪的含義是基本一致的。（2）犯罪——刑事責(zé)任模式。認(rèn)為犯罪是刑事責(zé)任的前提，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，刑罰只是刑事責(zé)任的基本實(shí)現(xiàn)方式，而不是唯一的實(shí)現(xiàn)方式，刑罰與非刑罰處罰方法一樣，是刑事責(zé)任的下位概念。因此，傳統(tǒng)的犯罪——刑罰的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)改為犯罪——刑事責(zé)任的體系。（3）犯罪——刑事責(zé)任——刑罰模式。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為刑事責(zé)任是具有實(shí)在意義的獨(dú)立實(shí)體，這意味著刑事責(zé)任具有區(qū)別于犯罪和刑罰的獨(dú)立性；刑事責(zé)任填補(bǔ)了罪和刑之間的空白，從而形成了一個(gè)解決犯罪問題的前后貫通，層層深化的全面細(xì)致的線索，從而該觀點(diǎn)認(rèn)為罪——責(zé)——刑的邏輯結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)成為處理案件的具體步驟和過程，成為刑法理論的基本體系。（4）刑事責(zé)任——犯罪——刑罰模式。這一觀點(diǎn)認(rèn)為刑事責(zé)任是刑法中一個(gè)帶有根本性的概念，沒有刑事責(zé)任就沒有犯罪，沒有刑事責(zé)任也就不應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰，從這個(gè)意義上講，刑事責(zé)任是刑法的內(nèi)在生命，因此刑事責(zé)任理論在刑法學(xué)科中具有自己獨(dú)立的地位，而且對其他各方面的研究具有直接的指導(dǎo)意義，是刑法學(xué)的基礎(chǔ)理論。（5）罪刑關(guān)系中心論模式，這是我國刑法學(xué)界少數(shù)專家的觀點(diǎn)。其基本設(shè)想是：以罪刑關(guān)系的基本原理為經(jīng)線，以罪刑關(guān)系的辯證運(yùn)動(dòng)為緯線，建構(gòu)成新的刑法學(xué)體系，這一體系打破傳統(tǒng)的犯罪論與刑罰論兩大塊格局，在內(nèi)容的排列上更大程度地超越刑法條文體系，而服從于罪刑關(guān)系辯證運(yùn)動(dòng)的內(nèi)在邏輯。

從以上對刑法學(xué)體系的研究觀點(diǎn)來看，他們對刑法學(xué)體系的不同見解，反映了他們對刑法學(xué)基本范疇的認(rèn)識也有所差異。第一種觀點(diǎn)對刑法學(xué)體系的認(rèn)識表明，刑法學(xué)的基本范疇有二，即刑事責(zé)任和刑罰。其中刑事責(zé)任是刑法學(xué)的基石范疇。第二種觀點(diǎn)對刑法學(xué)體系的認(rèn)識表明，刑法學(xué)的基本范疇有二，即犯罪和刑事責(zé)任，其中犯罪刑法學(xué)的基石范疇。第三種觀點(diǎn)對刑法學(xué)體系的認(rèn)識表明，刑法學(xué)的基本范疇有三，即犯罪、刑事責(zé)任和刑罰，其中犯罪刑法學(xué)的基石范疇。第四種觀點(diǎn)對刑法學(xué)體系的認(rèn)識表明，刑法學(xué)的基本范疇有三，即刑事責(zé)任、犯罪和刑罰其中刑事責(zé)任是刑法學(xué)的基石范疇。第五種觀點(diǎn)則打破常規(guī)，將罪刑關(guān)系的辯證運(yùn)動(dòng)作為刑法學(xué)體系的基本內(nèi)容，雖然此說沒有直接表明刑法學(xué)的基本范疇，但就其研究的中心內(nèi)容而言，犯罪與刑罰的辯證運(yùn)動(dòng)不僅構(gòu)成了整個(gè)刑法學(xué)體系的基本內(nèi)容，也是刑法學(xué)的兩大基石范疇。

二、筆者觀點(diǎn)

前述幾種觀點(diǎn)雖然都各有特色并各有理由，但是作為刑法學(xué)研究的基本范疇?wèi)?yīng)當(dāng)是對刑法學(xué)所研究的各種具體范疇進(jìn)行高度抽象的產(chǎn)物，它在整個(gè)刑法體系中，不僅應(yīng)當(dāng)具有奠基功能和凝聚功能，而且還應(yīng)當(dāng)具有聯(lián)結(jié)功能與整合功能。只有如此，我們才能在浩如煙海的刑法學(xué)理論中找到其網(wǎng)上的網(wǎng)結(jié)。具體來說，刑法學(xué)的基本范疇?wèi)?yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面的條件：

一是基本范疇涵蓋內(nèi)容的全面性。所謂涵蓋內(nèi)容的全面性，是指作為刑法學(xué)的基本范疇?wèi)?yīng)當(dāng)是對刑法學(xué)所涉及的各個(gè)方面的內(nèi)容的抽象和概括。因此，作為刑法學(xué)的基本范疇，就其研究的內(nèi)容而言，應(yīng)當(dāng)全面地反映該學(xué)科所涉及的全部內(nèi)容，而不應(yīng)當(dāng)有任何遺漏。在以往的觀念中，對刑法學(xué)所包含的內(nèi)容，一般僅將其限定于罪刑關(guān)系的范圍之列，認(rèn)為犯罪與刑罰是刑法學(xué)所要研究的全部內(nèi)容。其實(shí)，罪刑關(guān)系只是刑法學(xué)的重要內(nèi)容之一，遠(yuǎn)非其全部。刑法有許多關(guān)于犯罪自身或刑罰自身的規(guī)定，除此之外，還有諸如刑法的目的、任務(wù)、適用范圍等一般性規(guī)定，都不屬于罪刑關(guān)系的范疇。因此，撇開刑法的本體而只將犯罪與刑罰作為刑法學(xué)的基本范疇，顯然有違于基本范疇所涵蓋的內(nèi)容的全面性要求。

二是基本范疇所起作用的基礎(chǔ)性。刑法學(xué)是一門以犯罪與刑事責(zé)任作為自己的研究對象的科學(xué)。由于刑法學(xué)在世界各國的研究源遠(yuǎn)流長，因此它所積淀的基本理論和基礎(chǔ)知識可謂種類繁多，對于刑法學(xué)研究上所出現(xiàn)的眾多個(gè)別范疇，如果不通過基本范疇將它們聯(lián)結(jié)起來，那么，就像沒有經(jīng)過串接的珍珠，不成體系。諸如刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力、特定的身份、法人與非法人組織等，如果不通過犯罪主體這一基礎(chǔ)概念將其串接起來，所有這些名詞就會(huì)失去其存在的意義。同理，犯罪的主體、犯罪的主觀方面、犯罪的客觀方面和犯罪的客體，如果不通過犯罪構(gòu)成將其串接起來，也同樣不能說明它們在整個(gè)刑法理論體系中所占的地位和所起的作用。因此，作為刑法學(xué)的基本范疇，它應(yīng)當(dāng)是刑法學(xué)理論體系的網(wǎng)上之結(jié)，對整個(gè)刑法學(xué)理論大廈起到奠基石的作用。如果離開了這些基本范疇，刑法學(xué)的理論大廈就會(huì)頃刻土崩瓦解。

三是基本范疇抽象概括的凝練性。按照張文顯教授在《法學(xué)的基本范疇》一書中的劃分，法學(xué)的范疇可以分為普通范疇、基本范疇和基石范疇三種。其中基本范疇是以法律現(xiàn)象的總體為背景，對法律現(xiàn)象主要方面或深層本質(zhì)的比較復(fù)雜的抽象，屬于高級范疇。依此理論，刑法學(xué)的基本范疇也同樣不是各種個(gè)體范疇的簡單相加，而是對刑法學(xué)所包含的各種具體范疇的高度抽象和概括。如果我們不借助于這樣一種高度的抽象化手段，就無法面對紛繁復(fù)雜的大千世界所發(fā)生的各種特殊情況。因此，刑法的基本范疇具有高度的凝練性，它們之中的任何一個(gè)范疇都包含著博大精深的思想容量。只要我們抓住了刑法學(xué)的基本范疇，也就等于把握了刑法學(xué)的理論精髓，從而超越對客觀事物的表象性認(rèn)識，真正弄清刑法的本質(zhì)。故而刑法學(xué)最基本的范疇有以下幾種：刑法、犯罪和刑事責(zé)任。在它們之中，刑法是刑法學(xué)的研究對象，也是刑法學(xué)的基本范疇。在刑法這一范疇之下，又包括犯罪與刑事責(zé)任兩大基本范疇，而在犯罪這一范疇之下又包括犯罪概念和犯罪構(gòu)成這兩個(gè)基本范疇，在刑事責(zé)任之下又包括刑事處罰和非刑事處罰措施這兩個(gè)基本范疇。這兩大基本范疇最終的歸宿是定罪與量刑。這是因?yàn)椋芯糠缸锔拍钆c犯罪構(gòu)成的全部目的是為定罪服務(wù)，而研究刑事處罰與非刑事處罰措施的全部目的是為量刑服務(wù)。而具體來說，整個(gè)刑法學(xué)的理論體系是由以下幾個(gè)方面的基本范疇構(gòu)成的：

第一，刑法。刑法作為規(guī)定犯罪和刑事責(zé)任的法律規(guī)范，雖然其主要內(nèi)容規(guī)定的是犯罪與刑事責(zé)任，然而，不容忽視的是，刑法作為刑法學(xué)的研究對象，其本身亦存在許多需要研究的問題，這無論是從刑事立法的規(guī)定還是從刑法理論研究的情況來考察，都不難得出結(jié)論。可以這樣說，如果在刑法學(xué)的基本范疇中忽略了對刑法本體問題的研究，那么就等于一部精彩的戲曲只看了一半，這是一件非常遺憾而又糟糕的事情。

第二，犯罪。犯罪是行為人實(shí)施了具有嚴(yán)重社會(huì)危害性、觸犯了刑法的規(guī)定并依法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。犯罪作為刑法學(xué)研究的基本范疇之一，是引起刑事責(zé)任并由國家對行為人動(dòng)用刑罰處罰的起因。一般來講，犯罪這一基本范疇包括犯罪概念和犯罪構(gòu)成兩個(gè)下位概念，這兩個(gè)下位概念不僅涵蓋了犯罪的整個(gè)內(nèi)容，而且通過對這兩個(gè)基本概念的研究，可以幫助我們進(jìn)一步準(zhǔn)確地把握犯罪的內(nèi)涵和外延，分清罪與非罪、此罪與彼罪的界限，從而更好地加深對犯罪這一基本范疇的理解。

第三，犯罪概念。犯罪概念是對犯罪這一特殊的社會(huì)現(xiàn)象本身所具有的特殊本質(zhì)的揭示，也是刑法學(xué)區(qū)別于其他法律學(xué)科的重要表征。由于犯罪概念在刑法學(xué)中是一個(gè)具有表征意義的基本概念，因此，是刑法學(xué)中的一個(gè)重要的基本范疇。犯罪概念作為整個(gè)刑法學(xué)基本范疇的核心內(nèi)容，是刑法學(xué)理論體系建立的重要基礎(chǔ)，如果離開了犯罪的概念，那么，刑法學(xué)就失去了其賴以生存的土壤，由此不難看出，犯罪概念在刑法學(xué)體系中是何等的重要。犯罪概念不僅在刑法學(xué)體系中占有十分重要的基礎(chǔ)地位，同時(shí)也是判斷某種行為是否構(gòu)成犯罪的總體標(biāo)準(zhǔn)。

第四，犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成是刑法所規(guī)定的、為某種行為成立犯罪所必須具備的一系列主客觀要件的有機(jī)整合。犯罪構(gòu)成作為認(rèn)定某種行為是否成立犯罪的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，在整個(gè)刑法學(xué)理論大廈中占據(jù)著非常重要的地位?？梢院敛豢鋸埖恼f，在刑法學(xué)理論中，如果離開了犯罪構(gòu)成，那么一切就無從談起。這是因?yàn)?，犯罪?gòu)成不僅是認(rèn)定某種行為是否有罪以及構(gòu)成何種犯罪的重要法律依據(jù)，而且是行為人對自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任的重要依據(jù)。犯罪構(gòu)成是一個(gè)重要的集合概念，不同的集合反映的行為性質(zhì)也有所差異，這種差異的存在，對于判斷某種行為是否構(gòu)成犯罪有著十分重要的作用。當(dāng)某種集合元素所反映的內(nèi)容不符合法定的構(gòu)成時(shí)，我們即能對此作出無罪的結(jié)論，反之，我們即能得出有罪的結(jié)論。與此同時(shí)，通過各種不同的集合元素之間的比較，我們還可以將某一犯罪與另一犯罪區(qū)分開來。因此，犯罪構(gòu)成不僅是劃分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，也是劃分此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)。

第五，刑事責(zé)任。刑事責(zé)任是行為人實(shí)施犯罪行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。作為刑法學(xué)的基本范疇之一，它在整個(gè)刑法學(xué)理論研究體系中所占的地位也是非常重要的。研究刑事責(zé)任的意義不僅在于它揭示了行為人對其所實(shí)施的犯罪行為所承擔(dān)的法律后果的必然性，而且反映了行為人所實(shí)施的行為之所以成其為犯罪在刑法上的規(guī)定性。這是因?yàn)?，法律?zé)任就其表現(xiàn)形式而言，可以分為民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任等情況。在上述法律責(zé)任中，能夠說明行為人的行為達(dá)到刑法所規(guī)定的犯罪程度的標(biāo)志，當(dāng)然是行為人的行為依法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。只有當(dāng)行為人的行為在具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的基礎(chǔ)上又應(yīng)當(dāng)依法負(fù)刑事責(zé)任的，我們才能將其作為犯罪來懲治，否則，就失去了認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪的法律依據(jù)。刑事責(zé)任作為刑法學(xué)的基本范疇，在我國以往的刑法學(xué)理論研究中，曾一度被忽視。

篇7

（一）刑法學(xué)研究方法遴選的內(nèi)在根據(jù)

科學(xué)研究說到底就是研究主體運(yùn)用各種方法考察、認(rèn)識未知對象的運(yùn)動(dòng)規(guī)律，并據(jù)以改造現(xiàn)實(shí)世界的思維過程。研究方法是研究主體達(dá)到認(rèn)識未知對象的運(yùn)動(dòng)規(guī)律的目的的橋梁。研究主體能否找到認(rèn)識未知對象運(yùn)動(dòng)規(guī)律的科學(xué)方法，能否改造現(xiàn)有的認(rèn)識方法，發(fā)現(xiàn)新的認(rèn)識方法，直接決定著科學(xué)研究的成效。 科學(xué)的刑法學(xué)研究方法的遴選取決于作為認(rèn)識對象的刑法現(xiàn)象的屬性。早在本世紀(jì)40年代，蔡樞衡先生即指出刑法具有規(guī)范性、現(xiàn)象性和哲學(xué)性，三者是刑法的一體三面。刑法首先具有規(guī)范性。在國家對國民的關(guān)系上，刑法是一種權(quán)力或壓力，是國民的不自由；在國家對社會(huì)的關(guān)系上，刑法是社會(huì)組織和社會(huì)關(guān)系的保護(hù)者，也是社會(huì)活動(dòng)自由的范圍；在國家對被害人的關(guān)系上，刑法是國家對被害人權(quán)利義務(wù)的肯定，也是任意復(fù)仇的否定或限制；在國家對司法官的關(guān)系上，刑法是國家拘束司法官任意裁判的典范，是司法官的不自由；在司法官對國民的關(guān)系上，刑法是司法官的自由范圍，也是一種剝奪權(quán)利的裁判的權(quán)能。刑法規(guī)范的存在形式是概念和判斷。因此，概念內(nèi)涵外延的發(fā)現(xiàn)，概念間關(guān)系的確定，判斷的抽出，推理的形成，從而理論體系的構(gòu)成，便是刑法規(guī)范性范疇的內(nèi)容。刑法同時(shí)也是歷史過程的一部、社會(huì)現(xiàn)象的一種，這是刑法的現(xiàn)象性或事實(shí)性。把刑法當(dāng)作歷史的事實(shí)和社會(huì)的現(xiàn)象看，則刑法的存在與發(fā)展都有其內(nèi)在固有不變的法則。特定時(shí)空中刑法特征的把握，歷史過程中積極因素的指出，存在及發(fā)展法則的探求，都是事實(shí)性范疇的內(nèi)容。刑法還是宇宙萬物的一種和萬象交錯(cuò)中的一環(huán)。刑法是萬象的原因，也是萬象的結(jié)果。刑法對于一切事物，既是直接間接影響的主體，又是直接間接受影響的對象；刑法對于某些現(xiàn)象保有獨(dú)立性和規(guī)定性，對于另一些事物則存在依存性和被決定性。因此，決定和被決定、獨(dú)立和依存、影響和受影響等法則和歸宿的闡明，便是哲學(xué)性范疇的內(nèi)容。由刑法的規(guī)范性、現(xiàn)象性和哲學(xué)性范疇分別產(chǎn)生規(guī)范的注疏闡釋、現(xiàn)象的觀察與描述和哲學(xué)的思辯和抽象的要求，因而注釋、實(shí)證和思辯的方法應(yīng)當(dāng)成為刑法學(xué)研究的三大基本方法。[1] 四十年之后，儲(chǔ)槐植教授從刑事一體化的角度指出，刑法學(xué)研究的基本思路應(yīng)當(dāng)是由在刑法之中研究刑法、在刑法之外研究刑法和在刑法之上研究刑法組成的多方位立體思維。在刑法之中研究刑法，就刑法論刑法的規(guī)范解釋學(xué)，是刑法學(xué)研究的基礎(chǔ)，也是刑法學(xué)研究的起點(diǎn)和歸宿。在刑法之外研究刑法，就是要研究刑法的外部關(guān)系對刑法的存在樣態(tài)和運(yùn)作方式的影響。在他看來，刑法不會(huì)自我推動(dòng)向前邁進(jìn)。刑法運(yùn)行總是受犯罪態(tài)勢和行刑效果雙向制約，這是刑法的發(fā)展規(guī)律。刑法研究只有認(rèn)同刑法規(guī)律才能取得重大進(jìn)展。因此，刑法學(xué)研究必須對犯罪態(tài)勢和行刑效果及其對刑法運(yùn)行的制約進(jìn)行實(shí)證研究。在刑法之上研究刑法，就是要對刑法現(xiàn)象進(jìn)行哲理思考和總體社會(huì)價(jià)值判斷，揭示種種刑法規(guī)律，提高刑事政策制定和刑事立法的科學(xué)預(yù)見度。[2]刑法本身充滿哲學(xué)，例如對立統(tǒng)一、質(zhì)量互變、否定之否定等基本規(guī)律、原因與結(jié)果、根據(jù)與條件、形式與內(nèi)容、自然與必然、必然與偶然、可能與現(xiàn)實(shí)、相對與絕對、主體與客體、主觀與客觀等基本范疇都蘊(yùn)涵于刑法現(xiàn)象之中。這就需要在刑法規(guī)范之上將刑法現(xiàn)象蘊(yùn)涵的哲理系統(tǒng)化。[3] 我們認(rèn)為，蔡樞衡先生的思想與儲(chǔ)槐植教授的思想有異曲同工之妙，在實(shí)質(zhì)上都揭示了規(guī)范注釋、實(shí)證分析和哲學(xué)思辯作為刑法學(xué)三種基本研究方法的內(nèi)在根據(jù)，這一認(rèn)識應(yīng)當(dāng)重新引起我們的高度重視，也是我們進(jìn)一步提升21世紀(jì)中國刑法學(xué)品位和成就的方法論基礎(chǔ)。

（二）基于刑法的規(guī)范性的注釋研究方法

“刑法的規(guī)范性是刑法最早被認(rèn)識了的屬性，刑法的規(guī)范性之探究自然也會(huì)成為刑法學(xué)三個(gè)范疇中歷史長久的一個(gè)?！?[4]刑法的規(guī)范性決定了對刑法規(guī)范進(jìn)行注疏論證、發(fā)現(xiàn)蘊(yùn)涵在法條中的規(guī)范含義、就刑法論刑法的刑法規(guī)范解釋學(xué)成為刑法學(xué)科的基礎(chǔ)，具有歷史的合理性，并且具有重大的實(shí)踐價(jià)值。我國魏晉律學(xué)以后的刑律學(xué)本質(zhì)上就是對刑律的注疏論證，而且曾經(jīng)以《唐律疏議》為標(biāo)志而達(dá)到爐火純青的地步。在西方法學(xué)中運(yùn)用注釋方法研究法學(xué)的結(jié)果也曾經(jīng)形成了著名的注釋法學(xué)派。運(yùn)用規(guī)范注釋的方法研究刑法是20世紀(jì)中國刑法學(xué)的傳統(tǒng)優(yōu)勢。時(shí)下中國刑法學(xué)在一定意義上可以歸入這種刑法規(guī)范解釋學(xué)。為了達(dá)到提升中國刑法學(xué)品位的目的，有的學(xué)者主張中國刑法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)擺脫注釋法學(xué)的窠臼，注釋方法應(yīng)當(dāng)退居次要地位，作為思辯方法與實(shí)證方法的補(bǔ)充。對此，我們不敢茍同。我們認(rèn)為，注釋方法、思辯方法和實(shí)證方法都是刑法學(xué)研究的基礎(chǔ)方法。盡管注釋刑法是20世紀(jì)中國刑法學(xué)的傳統(tǒng)，但是我們并不能斷言中國刑法學(xué)對刑法規(guī)范的注釋研究已經(jīng)發(fā)展到了極致。我們的刑法規(guī)范解釋學(xué)并不象我們所想象的那么發(fā)達(dá)！注釋刑法學(xué)并非對刑法條文的單純解釋，注釋應(yīng)有其自身規(guī)則和方法體系。而迄今為止，中國刑法學(xué)對刑法解釋尚未形成系統(tǒng)的解釋理論，對成文法與刑法解釋的關(guān)系、刑法解釋的性質(zhì)（刑法解釋是被動(dòng)、消極的解釋性活動(dòng)，還是積極的創(chuàng)造性活動(dòng)）、功能（刑法解釋是否具有造法的功能，能否填補(bǔ)刑法漏洞）、對象（刑法解釋的對象是否僅僅是法條本身）、主體（公訴機(jī)關(guān)對刑法的解釋是否屬于具有約束力的司法解釋、地方各級法院以及法官個(gè)人是否有權(quán)解釋刑法、解釋的效力如何）、目標(biāo)（刑法解釋是發(fā)現(xiàn)立法者的立法原意，還是挖掘法條現(xiàn)時(shí)的客觀意蘊(yùn)）、規(guī)則（刑法解釋的價(jià)值取向是什么、能否超過法條術(shù)語可能具有的含義、是否應(yīng)當(dāng)遵循同一律等）、方法（文理解釋和論理解釋各有什么特點(diǎn)、擴(kuò)張解釋和類推解釋界限如何界定等）等一系列基本解釋學(xué)問題，還缺乏充分的研究。中國刑法學(xué)普遍的現(xiàn)象是，學(xué)者們自覺不自覺地按照各自的解釋規(guī)則和方法重復(fù)進(jìn)行著所謂的“刑法規(guī)范解釋”，其中還存在著許多違背規(guī)范解釋學(xué)基本原理和方法卻又為人們熟視無睹的種種欠缺。真正科學(xué)和規(guī)范意義上的刑法規(guī)范解釋學(xué)在中國刑法學(xué)尚未完全形成！ 因此，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)規(guī)范解釋學(xué)原理和方法對中國傳統(tǒng)的注釋刑法學(xué)進(jìn)行規(guī)范化和科學(xué)化的改造。規(guī)范注釋本身也需要規(guī)范！我們期待中國刑法學(xué)產(chǎn)生系統(tǒng)研究刑法規(guī)范解釋學(xué)的理論著作，更盼望中國刑法學(xué)能夠以真正科學(xué)的規(guī)范學(xué)原理、規(guī)則和方法規(guī)范解釋刑法規(guī)范的學(xué)術(shù)研究過程。因?yàn)椤胺墒窃诮忉屩邪l(fā)展的，也只有在解釋中才能獲得真正的理解和適用”。[5]正確注釋刑法規(guī)范是中國刑法學(xué)的起點(diǎn)， 也應(yīng)當(dāng)是它的歸宿。 當(dāng)然，注釋刑法規(guī)范不應(yīng)當(dāng)把刑法當(dāng)作全科玉律，不應(yīng)當(dāng)象有的學(xué)者所批評的那樣“只是以一種謙卑的態(tài)度去闡發(fā)蘊(yùn)含在法條中的微言大義，采取一種‘我注六經(jīng)，六經(jīng)注我’的注釋方法”，[6]刑法規(guī)范解釋學(xué)不僅需要發(fā)揮規(guī)范注釋的注解功能，更需要發(fā)揮對刑法規(guī)范的評價(jià)和批評功能。只有保持對刑法的批評，刑法學(xué)才能成為一門真正的科學(xué)，刑法學(xué)者也才能不辱自己的使命。任何一部刑法典都不可能白璧無瑕，也不可能垂范久遠(yuǎn)，永世不變。刑法學(xué)的批評恰恰是刑法典走向完善的內(nèi)在動(dòng)力之一。尤其是在我國剛剛通過的刑法典，因?yàn)樾抻啎r(shí)機(jī)的選擇不當(dāng)、指導(dǎo)思想偏頗、立法方法不盡科學(xué)等原因，而存在種種缺陷和不足的情況下，中國的刑法學(xué)者作為嚴(yán)肅的刑事法學(xué)者，“更應(yīng)以一種清醒的、冷靜的、客觀的、理性的目光來打量這部修訂后的刑法典，少一些阿諛之詞，多一些中肯之評”，發(fā)揮刑法學(xué)的社會(huì)批評功能，以期刑事立法的進(jìn)一步完善。[7]

（三）基于刑法的哲學(xué)性的哲理思辯方法

對刑法規(guī)范的注釋研究雖然是刑法學(xué)的基礎(chǔ)，但它只是法學(xué)研究中與應(yīng)用性相聯(lián)系具有實(shí)用價(jià)值的那一部分，是一種形而下的法學(xué)研究。隨著對法現(xiàn)象認(rèn)識的深化，人們發(fā)現(xiàn)刑法不僅具有規(guī)范性，而且也具有哲學(xué)性。這種對法律現(xiàn)象的哲學(xué)本質(zhì)的認(rèn)識甚至可以追溯到古希臘哲學(xué)家關(guān)于法律的認(rèn)識。15世紀(jì)以后，隨著羅馬法的復(fù)興，注釋法學(xué)對羅馬法的注釋達(dá)到極致，隨后即出現(xiàn)了超越注釋的境界而對法律做哲學(xué)上的推敲的跡象，顯示了法的哲學(xué)性和規(guī)范性的互相統(tǒng)一。18世紀(jì)以后，自然法思想取代了中世紀(jì)法的宗教基礎(chǔ)，法的哲學(xué)的屬性甚至否定了法的規(guī)范的屬性而成為了法律的唯一的屬性，對法的哲學(xué)思考和思辯研究以黑格爾的《法哲學(xué)研究》為標(biāo)志而達(dá)到了登峰造極的地步。正是通過對法的哲學(xué)性范疇的分析，將刑法現(xiàn)象中蘊(yùn)涵的哲理系統(tǒng)化，才大大推進(jìn)了刑法學(xué)對刑法現(xiàn)象認(rèn)識的科學(xué)程度，并在此基礎(chǔ)上形成了近現(xiàn)代意義上的具有科學(xué)評價(jià)和批評功能的刑法哲學(xué)。 如果說對法規(guī)范性的注釋研究還是近年來中國刑法學(xué)的傳統(tǒng)優(yōu)勢，那么在刑法之上對刑法哲學(xué)性的研究則是中國刑法學(xué)的弱勢所在。輕視對刑法現(xiàn)象的哲理思考和理論分析，必然會(huì)使刑法學(xué)對刑法規(guī)范的注釋性、實(shí)用性、技巧性研究帶有短視、權(quán)宜和急功近利的色彩，難于發(fā)揮刑法學(xué)理論超越實(shí)踐、導(dǎo)引實(shí)踐的功能。重視對刑法規(guī)范的形而下的注釋性研究，而輕視對刑法現(xiàn)象的形而上的哲理分析，最終將妨礙中國刑法學(xué)整體理論品位和學(xué)術(shù)水準(zhǔn)的提高。這是造成中國刑法學(xué)近年來原地踏步、徘徊不前的重要原因之一。恩格斯指出：“一個(gè)民族要想站在科學(xué)的最高峰，就一刻也不能沒有理論思維?！盵8]中國刑法學(xué)要使自己真正成為一門科學(xué)刑法學(xué)，就不能停留在單純地注釋法條的層次上，而應(yīng)當(dāng)以對刑法規(guī)范的注釋、評價(jià)、批判研究為基礎(chǔ)，進(jìn)一步揭示隱藏在這些規(guī)范后面的犯罪和刑罰互動(dòng)的種種客觀規(guī)律，并發(fā)揮刑法學(xué)的科學(xué)導(dǎo)引功能，據(jù)以制定科學(xué)的刑事政策，進(jìn)行有效的刑法制度設(shè)計(jì)。時(shí)下的中國刑法學(xué)界要提升自己的理論品位，就不應(yīng)當(dāng)滿足于大多數(shù)學(xué)者熟諳并專注于刑法規(guī)范的注釋研究、僅少數(shù)學(xué)者關(guān)注對刑法現(xiàn)象的哲理思考的研究格局，而應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)中國刑法學(xué)界在研究主體素養(yǎng)、研究對象、研究方法、思維方式、價(jià)值觀念等方面的全面轉(zhuǎn)換和整體躍進(jìn)，在中國刑法學(xué)界普遍形成崇尚哲學(xué)思辯、注重獨(dú)立的理論思考的優(yōu)良學(xué)風(fēng)，從而使中國刑法學(xué)擺脫對現(xiàn)實(shí)的成文刑法的依附關(guān)系，以自主、中立的學(xué)術(shù)態(tài)度超越刑法規(guī)范本身研究刑法現(xiàn)象，獲得關(guān)于刑法現(xiàn)象的更深層次的認(rèn)識，建立刑法學(xué)自己既有別于常識性判斷也有別于官方權(quán)威結(jié)論的自己的獨(dú)立的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，形成不同于刑法典體系的具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系、反映犯罪和刑罰互動(dòng)規(guī)律的刑法學(xué)理論體系，使刑法學(xué)成為一門科學(xué)。

（四）基于刑法的現(xiàn)象性的實(shí)證分析方法

三、多維研究方法的科學(xué)選擇

（一）刑法學(xué)研究方法遴選的內(nèi)在根據(jù)

科學(xué)研究說到底就是研究主體運(yùn)用各種方法考察、認(rèn)識未知對象的運(yùn)動(dòng)規(guī)律，并據(jù)以改造現(xiàn)實(shí)世界的思維過程。研究方法是研究主體達(dá)到認(rèn)識未知對象的運(yùn)動(dòng)規(guī)律的目的的橋梁。研究主體能否找到認(rèn)識未知對象運(yùn)動(dòng)規(guī)律的科學(xué)方法，能否改造現(xiàn)有的認(rèn)識方法，發(fā)現(xiàn)新的認(rèn)識方法，直接決定著科學(xué)研究的成效。

科學(xué)的刑法學(xué)研究方法的遴選取決于作為認(rèn)識對象的刑法現(xiàn)象的屬性。早在本世紀(jì)40年代，蔡樞衡先生即指出刑法具有規(guī)范性、現(xiàn)象性和哲學(xué)性，三者是刑法的一體三面。刑法首先具有規(guī)范性。在國家對國民的關(guān)系上，刑法是一種權(quán)力或壓力，是國民的不自由；在國家對社會(huì)的關(guān)系上，刑法是社會(huì)組織和社會(huì)關(guān)系的保護(hù)者，也是社會(huì)活動(dòng)自由的范圍；在國家對被害人的關(guān)系上，刑法是國家對被害人權(quán)利義務(wù)的肯定，也是任意復(fù)仇的否定或限制；在國家對司法官的關(guān)系上，刑法是國家拘束司法官任意裁判的典范，是司法官的不自由；在司法官對國民的關(guān)系上，刑法是司法官的自由范圍，也是一種剝奪權(quán)利的裁判的權(quán)能。刑法規(guī)范的存在形式是概念和判斷。因此，概念內(nèi)涵外延的發(fā)現(xiàn)，概念間關(guān)系的確定，判斷的抽出，推理的形成，從而理論體系的構(gòu)成，便是刑法規(guī)范性范疇的內(nèi)容。刑法同時(shí)也是歷史過程的一部、社會(huì)現(xiàn)象的一種，這是刑法的現(xiàn)象性或事實(shí)性。把刑法當(dāng)作歷史的事實(shí)和社會(huì)的現(xiàn)象看，則刑法的存在與發(fā)展都有其內(nèi)在固有不變的法則。特定時(shí)空中刑法特征的把握，歷史過程中積極因素的指出，存在及發(fā)展法則的探求，都是事實(shí)性范疇的內(nèi)容。刑法還是宇宙萬物的一種和萬象交錯(cuò)中的一環(huán)。刑法是萬象的原因，也是萬象的結(jié)果。刑法對于一切事物，既是直接間接影響的主體，又是直接間接受影響的對象；刑法對于某些現(xiàn)象保有獨(dú)立性和規(guī)定性，對于另一些事物則存在依存性和被決定性。因此，決定和被決定、獨(dú)立和依存、影響和受影響等法則和歸宿的闡明，便是哲學(xué)性范疇的內(nèi)容。由刑法的規(guī)范性、現(xiàn)象性和哲學(xué)性范疇分別產(chǎn)生規(guī)范的注疏闡釋、現(xiàn)象的觀察與描述和哲學(xué)的思辯和抽象的要求，因而注釋、實(shí)證和思辯的方法應(yīng)當(dāng)成為刑法學(xué)研究的三大基本方法。（注：參見蔡樞衡：《刑法學(xué)》，獨(dú)立出版社1947年版，第21頁。）

四十年之后，儲(chǔ)槐植教授從刑事一體化的角度指出，刑法學(xué)研究的基本思路應(yīng)當(dāng)是由在刑法之中研究刑法、在刑法之外研究刑法和在刑法之上研究刑法組成的多方位立體思維。在刑法之中研究刑法，就刑法論刑法的規(guī)范解釋學(xué)，是刑法學(xué)研究的基礎(chǔ)，也是刑法學(xué)研究的起點(diǎn)和歸宿。在刑法之外研究刑法，就是要研究刑法的外部關(guān)系對刑法的存在樣態(tài)和運(yùn)作方式的影響。在他看來，刑法不會(huì)自我推動(dòng)向前邁進(jìn)。刑法運(yùn)行總是受犯罪態(tài)勢和行刑效果雙向制約，這是刑法的發(fā)展規(guī)律。刑法研究只有認(rèn)同刑法規(guī)律才能取得重大進(jìn)展。因此，刑法學(xué)研究必須對犯罪態(tài)勢和行刑效果及其對刑法運(yùn)行的制約進(jìn)行實(shí)證研究。在刑法之上研究刑法，就是要對刑法現(xiàn)象進(jìn)行哲理思考和總體社會(huì)價(jià)值判斷，揭示種種刑法規(guī)律，提高刑事政策制定和刑事立法的科學(xué)預(yù)見度。（注：參見儲(chǔ)槐植：《刑法研究的思路》，載《中外法學(xué)》1991年第1期。 ）刑法本身充滿哲學(xué)，例如對立統(tǒng)一、質(zhì)量互變、否定之否定等基本規(guī)律、原因與結(jié)果、根據(jù)與條件、形式與內(nèi)容、自然與必然、必然與偶然、可能與現(xiàn)實(shí)、相對與絕對、主體與客體、主觀與客觀等基本范疇都蘊(yùn)涵于刑法現(xiàn)象之中。這就需要在刑法規(guī)范之上將刑法現(xiàn)象蘊(yùn)涵的哲理系統(tǒng)化。（注：參見儲(chǔ)槐植：《刑法例外規(guī)律及其他》，載《中外法學(xué)》1990年第1期。）

我們認(rèn)為，蔡樞衡先生的思想與儲(chǔ)槐植教授的思想有異曲同工之妙，在實(shí)質(zhì)上都揭示了規(guī)范注釋、實(shí)證分析和哲學(xué)思辯作為刑法學(xué)三種基本研究方法的內(nèi)在根據(jù)，這一認(rèn)識應(yīng)當(dāng)重新引起我們的高度重視，也是我們進(jìn)一步提升21世紀(jì)中國刑法學(xué)品位和成就的方法論基礎(chǔ)。

（二）基于刑法的規(guī)范性的注釋研究方法

“刑法的規(guī)范性是刑法最早被認(rèn)識了的屬性，刑法的規(guī)范性之探究自然也會(huì)成為刑法學(xué)三個(gè)范疇中歷史長久的一個(gè)。”（注：參見蔡樞衡：《刑法學(xué)》，獨(dú)立出版社1947年版，第23頁。）刑法的規(guī)范性決定了對刑法規(guī)范進(jìn)行注疏論證、發(fā)現(xiàn)蘊(yùn)涵在法條中的規(guī)范含義、就刑法論刑法的刑法規(guī)范解釋學(xué)成為刑法學(xué)科的基礎(chǔ)，具有歷史的合理性，并且具有重大的實(shí)踐價(jià)值。我國魏晉律學(xué)以后的刑律學(xué)本質(zhì)上就是對刑律的注疏論證，而且曾經(jīng)以《唐律疏議》為標(biāo)志而達(dá)到爐火純青的地步。在西方法學(xué)中運(yùn)用注釋方法研究法學(xué)的結(jié)果也曾經(jīng)形成了著名的注釋法學(xué)派。運(yùn)用規(guī)范注釋的方法研究刑法是20世紀(jì)中國刑法學(xué)的傳統(tǒng)優(yōu)勢。時(shí)下中國刑法學(xué)在一定意義上可以歸入這種刑法規(guī)范解釋學(xué)。為了達(dá)到提升中國刑法學(xué)品位的目的，有的學(xué)者主張中國刑法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)擺脫注釋法學(xué)的窠臼，注釋方法應(yīng)當(dāng)退居次要地位，作為思辯方法與實(shí)證方法的補(bǔ)充。對此，我們不敢茍同。我們認(rèn)為，注釋方法、思辯方法和實(shí)證方法都是刑法學(xué)研究的基礎(chǔ)方法。盡管注釋刑法是20世紀(jì)中國刑法學(xué)的傳統(tǒng)，但是我們并不能斷言中國刑法學(xué)對刑法規(guī)范的注釋研究已經(jīng)發(fā)展到了極致。我們的刑法規(guī)范解釋學(xué)并不象我們所想象的那么發(fā)達(dá)！注釋刑法學(xué)并非對刑法條文的單純解釋，注釋應(yīng)有其自身規(guī)則和方法體系。而迄今為止，中國刑法學(xué)對刑法解釋尚未形成系統(tǒng)的解釋理論，對成文法與刑法解釋的關(guān)系、刑法解釋的性質(zhì)（刑法解釋是被動(dòng)、消極的解釋性活動(dòng)，還是積極的創(chuàng)造性活動(dòng)）、功能（刑法解釋是否具有造法的功能，能否填補(bǔ)刑法漏洞）、對象（刑法解釋的對象是否僅僅是法條本身）、主體（公訴機(jī)關(guān)對刑法的解釋是否屬于具有約束力的司法解釋、地方各級法院以及法官個(gè)人是否有權(quán)解釋刑法、解釋的效力如何）、目標(biāo)（刑法解釋是發(fā)現(xiàn)立法者的立法原意，還是挖掘法條現(xiàn)時(shí)的客觀意蘊(yùn)）、規(guī)則（刑法解釋的價(jià)值取向是什么、能否超過法條術(shù)語可能具有的含義、是否應(yīng)當(dāng)遵循同一律等）、方法（文理解釋和論理解釋各有什么特點(diǎn)、擴(kuò)張解釋和類推解釋界限如何界定等）等一系列基本解釋學(xué)問題，還缺乏充分的研究。中國刑法學(xué)普遍的現(xiàn)象是，學(xué)者們自覺不自覺地按照各自的解釋規(guī)則和方法重復(fù)進(jìn)行著所謂的“刑法規(guī)范解釋”，其中還存在著許多違背規(guī)范解釋學(xué)基本原理和方法卻又為人們熟視無睹的種種欠缺。真正科學(xué)和規(guī)范意義上的刑法規(guī)范解釋學(xué)在中國刑法學(xué)尚未完全形成！

因此，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)規(guī)范解釋學(xué)原理和方法對中國傳統(tǒng)的注釋刑法學(xué)進(jìn)行規(guī)范化和科學(xué)化的改造。規(guī)范注釋本身也需要規(guī)范！我們期待中國刑法學(xué)產(chǎn)生系統(tǒng)研究刑法規(guī)范解釋學(xué)的理論著作，更盼望中國刑法學(xué)能夠以真正科學(xué)的規(guī)范學(xué)原理、規(guī)則和方法規(guī)范解釋刑法規(guī)范的學(xué)術(shù)研究過程。因?yàn)椤胺墒窃诮忉屩邪l(fā)展的，也只有在解釋中才能獲得真正的理解和適用”。（注：陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第723頁。）正確注釋刑法規(guī)范是中國刑法學(xué)的起點(diǎn)，也應(yīng)當(dāng)是它的歸宿。

當(dāng)然，注釋刑法規(guī)范不應(yīng)當(dāng)把刑法當(dāng)作全科玉律，不應(yīng)當(dāng)象有的學(xué)者所批評的那樣“只是以一種謙卑的態(tài)度去闡發(fā)蘊(yùn)含在法條中的微言大義，采取一種‘我注六經(jīng)，六經(jīng)注我’的注釋方法”，（注：陳興良主編：《刑事法評論》，中國政法大學(xué)出版社1998年第2 卷之“主編絮語”。）刑法規(guī)范解釋學(xué)不僅需要發(fā)揮規(guī)范注釋的注解功能，更需要發(fā)揮對刑法規(guī)范的評價(jià)和批評功能。只有保持對刑法的批評，刑法學(xué)才能成為一門真正的科學(xué)，刑法學(xué)者也才能不辱自己的使命。任何一部刑法典都不可能白璧無瑕，也不可能垂范久遠(yuǎn)，永世不變。刑法學(xué)的批評恰恰是刑法典走向完善的內(nèi)在動(dòng)力之一。尤其是在我國剛剛通過的刑法典，因?yàn)樾抻啎r(shí)機(jī)的選擇不當(dāng)、指導(dǎo)思想偏頗、立法方法不盡科學(xué)等原因，而存在種種缺陷和不足的情況下，中國的刑法學(xué)者作為嚴(yán)肅的刑事法學(xué)者，“更應(yīng)以一種清醒的、冷靜的、客觀的、理性的目光來打量這部修訂后的刑法典，少一些阿諛之詞，多一些中肯之評”，發(fā)揮刑法學(xué)的社會(huì)批評功能，以期刑事立法的進(jìn)一步完善。（注：陳興良主編：《刑事法評論》，中國政法大學(xué)出版社1998年第2卷之“主編絮語”。）

（三）基于刑法的哲學(xué)性的哲理思辯方法

篇8

【癥結(jié)詞】網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng);法益擴(kuò)張;犯法異化;擴(kuò)張解釋;入罪化

【寫作年份】二0一一年

【正文】

網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng),是在網(wǎng)絡(luò)空間中,通過將別人商標(biāo)作為搜尋引擎癥結(jié)詞、設(shè)置為網(wǎng)頁鏈接的超鏈接文本等商標(biāo)冒用情勢,非法盜取商標(biāo)權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)空間中對于商標(biāo)專用權(quán)的不法行動(dòng)。網(wǎng)絡(luò)因素的參與,致使商標(biāo)冒用背法犯法行動(dòng)逐步出現(xiàn)出異化態(tài)勢,使其社會(huì)危害能力患上以成倍放大,從而急需對于其加以刑事制裁。然而,現(xiàn)有的刑事制裁體系已經(jīng)經(jīng)難以有效評價(jià)當(dāng)前日趨猖獗的網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng),其實(shí)不斷衍生出網(wǎng)絡(luò)時(shí)期諸多的司法尷尬。因而,在知識產(chǎn)權(quán)維護(hù)日趨高漲的違景下,斟酌到網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)的巨大危害性,對于網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)給予刑事制裁已經(jīng)是必然趨勢,我國刑法理論與刑事立法對于此均應(yīng)給予踴躍的回應(yīng)。

1、網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)的現(xiàn)狀檢視

跟著網(wǎng)絡(luò)對于社會(huì)糊口各個(gè)領(lǐng)域的滲入和電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)營銷的發(fā)展,使患上商標(biāo)在網(wǎng)絡(luò)空間中的使用方式、使用處徑和價(jià)值功能均患上到了史無前例的擴(kuò)展以及異化。這些商標(biāo)用處以及功能的異化突破了現(xiàn)實(shí)社會(huì)的限制,了商標(biāo)冒用行動(dòng)的傳統(tǒng)認(rèn)定模式,特別是商標(biāo)與網(wǎng)絡(luò)之間的繁雜瓜葛,更致使網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)日趨凸顯出冒用情勢繁雜化、法律規(guī)制真空化的趨勢。

(1)網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)的主要類型

商標(biāo)在網(wǎng)絡(luò)空間中的功能異化已經(jīng)經(jīng)逐步為理論界以及司法實(shí)踐所認(rèn)可,在網(wǎng)絡(luò)營銷及網(wǎng)絡(luò)市場交易中,網(wǎng)絡(luò)搜尋引擎、網(wǎng)頁鏈接、網(wǎng)絡(luò)廣告也逐步在日常糊口中浮現(xiàn)出其巨大的功用,使患上商標(biāo)的標(biāo)識功能、宣揚(yáng)功能、保證功能在網(wǎng)絡(luò)空間中施展到了極致。然而,這類商標(biāo)的異化功能,也日趨催生出諸多新型商標(biāo)冒用行動(dòng)。對于此曾經(jīng)有學(xué)者警示說:非商標(biāo)權(quán)人的網(wǎng)上冒用商標(biāo)行動(dòng)猶如打開了潘多拉的盒子,帶來諸多麻煩,網(wǎng)絡(luò)上的商標(biāo)爭議無不發(fā)端于5花8門的商標(biāo)冒用行動(dòng)。{一}

一、搜尋引擎冒用商標(biāo)行動(dòng)。此類商標(biāo)冒用行動(dòng)以別人馳譽(yù)商標(biāo)作為搜尋癥結(jié)詞,當(dāng)網(wǎng)民使用搜尋引擎查找別人商標(biāo)時(shí),行動(dòng)人預(yù)設(shè)的網(wǎng)頁就會(huì)強(qiáng)行呈現(xiàn)在本來搜尋目標(biāo)的前面,嚴(yán)重誤導(dǎo)了消費(fèi)者對于于假冒商標(biāo)癥結(jié)詞所指向的內(nèi)容。在司法實(shí)踐中,此類網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)冒用行動(dòng)已經(jīng)引起了不少侵權(quán)糾紛,其中最惹人注視的諸如百度“競價(jià)排名事件”、Google“癥結(jié)詞、廣告詞”侵權(quán)事件。

二、域名冒用商標(biāo)。域名冒用商標(biāo)行動(dòng)是行動(dòng)人未經(jīng)允許而擅自將別人的商標(biāo)搶注為域名,引導(dǎo)網(wǎng)頁走訪者對于該網(wǎng)站信息所提供的商品與注冊商標(biāo)發(fā)生某種聯(lián)想,致使最初存在于商品與商標(biāo)之間的對于應(yīng)瓜葛被人為切斷,乃至致使商標(biāo)權(quán)人喪失商標(biāo)在網(wǎng)絡(luò)中的“住所”,終究使注冊商標(biāo)逐漸被淡化出市場以外。此類典型案件主要有萬網(wǎng)ICQ的CN系列域名案、搶奧運(yùn)中國冠軍中文域名案、廈門中文域名特步鞋業(yè).cn侵略商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭案,等等。

三、網(wǎng)頁鏈接中的商標(biāo)冒用。此類冒用行動(dòng)基于網(wǎng)絡(luò)鏈接的工作原理,未經(jīng)許可非法將別人商標(biāo)作為網(wǎng)頁鏈接的“錨”,在消費(fèi)者或者者網(wǎng)民點(diǎn)擊這1商標(biāo)時(shí),便會(huì)被引導(dǎo)至行動(dòng)人預(yù)先設(shè)置的網(wǎng)頁,以實(shí)現(xiàn)非法冒用別人商標(biāo)吸引消費(fèi)者的目的。這類網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng),在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中或者許可能根本就不具備背法性,然而,在網(wǎng)絡(luò)空間中,因?yàn)樯虡?biāo)的功能異化和網(wǎng)絡(luò)的開放性,使患上這1行動(dòng)對于商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益侵害發(fā)生了倍增性效應(yīng)。

(2)網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)的特色

所謂網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)的特征,是相對于現(xiàn)實(shí)社會(huì)假冒商標(biāo)行動(dòng)而言的。筆者認(rèn)為,網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)至少擁有下列幾方面的特征:

一、冒用目的的多樣性。跟著營銷的網(wǎng)絡(luò)化、商務(wù)電子化,網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)已經(jīng)經(jīng)再也不單純地出于假冒注冊商標(biāo)、銷售假冒商品的目的,而是凌亂地表現(xiàn)為虛假廣告、詆毀競爭對于手、收買潛伏客戶,等等?？梢哉f,凡是市場運(yùn)行進(jìn)程中觸及商標(biāo)使用的環(huán)節(jié),均在網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)冒用的規(guī)模以內(nèi)。

二、冒用行動(dòng)的開放性與虛擬性。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)的開放性以及虛擬性,極大地扼殺了地域的傳統(tǒng)概念,這也相應(yīng)的給傳統(tǒng)商標(biāo)權(quán)存在規(guī)模以及法律維護(hù)帶來了性的沖擊。誠如有學(xué)者所指出:借助于網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展及其對于社會(huì)糊口的廣泛滲入,各種信息患上以在全球規(guī)模內(nèi)迅速地傳布,市場交易也突破了地域的限制轉(zhuǎn)而被電子商務(wù)所引領(lǐng),商標(biāo)權(quán)維護(hù)的地域性特征在此類違景下開始逐步地淡化。{二}

三、社會(huì)危害后果的不特定性。網(wǎng)絡(luò)的虛擬性使患上網(wǎng)絡(luò)空間中的商標(biāo)冒用行動(dòng)既擁有前文的不肯定性,也致使了此類冒用行動(dòng)后果危害性評估的不肯定性。此外,網(wǎng)絡(luò)的開放性使患上網(wǎng)絡(luò)空間中商標(biāo)冒用行動(dòng)的社會(huì)危害性患上到了無窮的擴(kuò)展以及倍增,不但使商標(biāo)冒用行動(dòng)所釀成的侵害在程度上更加嚴(yán)重,而且在時(shí)間上具備了更持久的持續(xù)性。{三}對于此,有學(xué)者指出:“網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)行動(dòng)的侵害后果更加嚴(yán)重,1是網(wǎng)絡(luò)的全世界性使患上網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)行動(dòng)的侵害規(guī)模更廣,可以超出國界,逾越行業(yè),發(fā)生的不良影響延續(xù)時(shí)間更長,對于商標(biāo)權(quán)人商業(yè)信用的侵害后果更為嚴(yán)重;2是網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)行動(dòng)的侵害后果擁有不肯定性,很難判斷傳布的規(guī)模并難以肯定走訪侵權(quán)信息的人數(shù)。”{四}

2、網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)刑法評價(jià)的現(xiàn)實(shí)窘境

受網(wǎng)絡(luò)開放性、虛擬性等因素的影響,網(wǎng)絡(luò)空間中的商標(biāo)冒用行動(dòng)也隨之發(fā)生了異化,即體現(xiàn)為冒用行動(dòng)的隱秘性以及多樣性,和危害后果的擴(kuò)展化以及不特定化。恰是網(wǎng)絡(luò)對于于商標(biāo)冒用行動(dòng)危害后果的無窮放大,使患上本來在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中不具備社會(huì)危害性的冒用行動(dòng),其危害性在網(wǎng)絡(luò)空間中患上到了會(huì)萃以及倍增,致使了傳統(tǒng)刑事規(guī)則對于于網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)干預(yù)的無力性。

(1)現(xiàn)實(shí)窘境之1:網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)的有限性評價(jià)

依據(jù)二00九年調(diào)查顯示,全國檢察機(jī)關(guān)查處商標(biāo)侵權(quán)假冒案件共一六九三八件,其中商標(biāo)1般背法案件一五三六0件,而移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的卻只有二一人。{五}這從1個(gè)側(cè)面表明了我國目前對于商標(biāo)犯法行動(dòng)打擊的現(xiàn)狀。

一、以假冒注冊商標(biāo)罪定性的障礙?？陀^地講,網(wǎng)絡(luò)冒用別人商標(biāo)進(jìn)行虛假宣揚(yáng)或者者吸引消費(fèi)者的行動(dòng),充其量僅僅作為1般的商標(biāo)侵權(quán)處理,但斟酌到網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)冒用行動(dòng)的犯法異化,使其在事實(shí)上擁有了較大的社會(huì)危害性,此時(shí)已經(jīng)經(jīng)存在刑法評價(jià)的必要。然而,當(dāng)前對于于此類行動(dòng),卻依然沒法依據(jù)現(xiàn)行《刑法》第二一三條規(guī)定的假冒注冊商標(biāo)罪定罪處分。

具體言之,我國《刑法》第二一三條是對于假冒商標(biāo)犯法進(jìn)行懲治的專門性規(guī)定,體現(xiàn)了國家刑事立法對于于嚴(yán)重假冒商標(biāo)行動(dòng)的否定態(tài)度,但因?yàn)榱⒎ㄕ呤苄淌铝⒎ú粦?yīng)過度的干預(yù)市場交易 等傳統(tǒng)觀念的影響,加上商標(biāo)經(jīng)濟(jì)價(jià)值的抽象性,使患上現(xiàn)有刑事立法對于于商標(biāo)的維護(hù)規(guī)模過于狹小,嚴(yán)重限縮了刑法的打擊規(guī)模。事實(shí)上,我國刑法中關(guān)于商標(biāo)假冒行動(dòng)的懲治,從規(guī)模上看,僅僅限于商品商標(biāo);從商標(biāo)性質(zhì)上看,僅僅限于已經(jīng)經(jīng)注冊過的商品商標(biāo);從行動(dòng)模式上看,僅僅限于在同1種商品上使用與其商標(biāo)標(biāo)知趣同的商標(biāo);從行動(dòng)的危害性程度上來看,還設(shè)置了情節(jié)較為嚴(yán)重。這1規(guī)定使患上我國刑法對于于假冒商標(biāo)犯法的懲治被牢牢地限縮在極為狹窄的規(guī)模以內(nèi),致使本來打擊假冒商標(biāo)犯法行動(dòng)已經(jīng)經(jīng)捉襟見肘的現(xiàn)有立法,對于于新型的網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)冒用行動(dòng)更顯患上力所不及。

二、其他變通性處理的司法尷尬。假冒注冊商標(biāo)罪在立法上的高人罪門坎、犯法形成的嚴(yán)格限制,使患上這1罪名難以有效評價(jià)當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng),因此依據(jù)我國現(xiàn)有的刑法體系,對于于網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)的行動(dòng)只能進(jìn)行較為有限變通的評價(jià)。斟酌到網(wǎng)絡(luò)空間中的商標(biāo)冒用行動(dòng)在施行目的、行動(dòng)方式等方面的網(wǎng)絡(luò)異化,其危害對于象更多的開始觸及對于商業(yè)信用罪、廣告秩序的侵略,因此網(wǎng)絡(luò)空間中的商標(biāo)冒用行動(dòng),在某種程度上與侵害商業(yè)信用罪、商品名譽(yù)罪和虛假廣告罪有著親密的聯(lián)絡(luò)。{四}實(shí)際上,在為數(shù)不多的網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)犯法認(rèn)定中,目前合用較多的也是以侵害商業(yè)信用罪、虛假廣告罪定罪處分。

網(wǎng)絡(luò)空間中的商標(biāo)冒用行動(dòng),在很大程度上會(huì)對于商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)造成必定的侵害,因而,將此罪名用于打擊部份危害嚴(yán)重的商標(biāo)冒用行動(dòng)有其公道性。此外,網(wǎng)絡(luò)空間中的商標(biāo)冒用行動(dòng),大部份是將商標(biāo)用于廣告宣揚(yáng)、非法吸引消費(fèi)者,某種程度上相符虛假廣告罪的犯法形成要件。然而,網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)變通性地評價(jià)為侵害商業(yè)信用罪或者者虛假廣告罪,難以準(zhǔn)確全面地涵蓋此類行動(dòng)的社會(huì)危害性,必將致使刑法評價(jià)的不足以及刑事司法的功利性,更難以使背法犯法人甚至1般公家所佩服。

(2)現(xiàn)實(shí)窘境之2:網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)匡助行動(dòng)刑法評價(jià)的缺失

如果說對于于搜尋引擎、網(wǎng)絡(luò)鏈接冒用商標(biāo)行動(dòng)可以通過侵害商業(yè)信用罪或者者虛假廣告罪等罪名進(jìn)行變通處理,而對于于其他的商標(biāo)冒用行動(dòng),特別是網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)的匡助行動(dòng),目前刑法仍難以評價(jià)。

網(wǎng)絡(luò)在日常糊口以及市場交易中的普遍利用,增進(jìn)了電子商務(wù)及網(wǎng)絡(luò)營銷的構(gòu)成,并患上到了巨大發(fā)展,諸如“淘寶網(wǎng)”、“網(wǎng)上團(tuán)購”為消費(fèi)者提供了快速利便的網(wǎng)絡(luò)操作平臺,使患上社會(huì)公家的糊口習(xí)氣及消費(fèi)方式產(chǎn)生了極其顯著的變化。正如有學(xué)者所指出:“網(wǎng)上店鋪的林立、網(wǎng)上購物的便捷成為眾多消費(fèi)者與銷售者所青睞的對于象,成為良多人糊口中的1部份。然而,伴同著網(wǎng)上購物的發(fā)展,網(wǎng)絡(luò)空間中冒用商標(biāo)進(jìn)行虛假電子商務(wù)的背法犯法行動(dòng)也在悄然滋長?！眥六}例如,淘寶網(wǎng)以其龐大的網(wǎng)絡(luò)交易平臺盤踞了網(wǎng)絡(luò)交易市場的首要份額,但新近日趨增多的關(guān)于淘寶網(wǎng)銷售假冒、仿冒產(chǎn)品的報(bào)導(dǎo),卻使患上淘寶網(wǎng)成為商標(biāo)權(quán)紛爭的眾矢之的。對于此,淘寶網(wǎng)宣稱:本網(wǎng)站不能節(jié)制交易所觸及的物品的質(zhì)量、安全或者合法性,商貿(mào)信息的真實(shí)性或者準(zhǔn)確性,淘寶其實(shí)不作為買家或者是賣家的身份介入買賣行動(dòng)的自身。[一]

(3)現(xiàn)實(shí)窘境之誘因解讀:網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)的犯法異化

網(wǎng)絡(luò)空間中的商標(biāo)冒用行動(dòng)與其他網(wǎng)絡(luò)背法犯法1樣,擁有不可防止的網(wǎng)絡(luò)異化性。受網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、開放性等因素的影響,使患上網(wǎng)絡(luò)空間中商標(biāo)背法犯法行動(dòng)患上到了空前的“發(fā)展”,而低本錢化、低門坎化、便捷化、危害后果的倍增效應(yīng)是其主要體現(xiàn)。

在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中,商標(biāo)老是與相應(yīng)的實(shí)體性商品相結(jié)合,這類現(xiàn)實(shí)社會(huì)中商品與商標(biāo)的親密結(jié)合,在某種程度上使患上商標(biāo)違后,所承載的商業(yè)信用以及經(jīng)濟(jì)價(jià)值患上以充沛實(shí)現(xiàn)。然而,在網(wǎng)絡(luò)空間中,因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)的虛擬性以及開放性,使患上商標(biāo)常常并未與商品構(gòu)成直接聯(lián)絡(luò),而且有關(guān)網(wǎng)絡(luò)空間中的商標(biāo)冒用行動(dòng),也僅僅是對于商標(biāo)某1網(wǎng)絡(luò)異化功能的非法應(yīng)用,沒法用傳統(tǒng)的民事、行政法律法規(guī)及刑事法進(jìn)行懲治。網(wǎng)絡(luò)空間中商標(biāo)功能的上述異化現(xiàn)象,使患上商標(biāo)權(quán)的非實(shí)體性、開放性和虛擬性更為顯明,這無疑加重了網(wǎng)絡(luò)空間中商標(biāo)權(quán)維護(hù)與商標(biāo)冒用行動(dòng)懲治的難度。

客觀地講,現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的商標(biāo)冒用行動(dòng),大多存在具體直觀的侵權(quán)表現(xiàn)情勢,并且擁有可以量化評估行動(dòng)危害性的現(xiàn)實(shí)根據(jù)。例如,在現(xiàn)實(shí)商標(biāo)冒用的糾紛中,均存在著具體的假冒商標(biāo)標(biāo)識、制造假冒商標(biāo)標(biāo)識的工具和假冒商標(biāo)的商品。但與之相反,網(wǎng)絡(luò)空間中的商標(biāo)冒用行動(dòng)卻缺乏與之相對于應(yīng)的顯明根據(jù),乃至對于于行動(dòng)是不是形成商標(biāo)冒用,都沒法患上到有效準(zhǔn)確的認(rèn)定根據(jù)。{七}

此外,跟著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及和網(wǎng)絡(luò)水軍、網(wǎng)絡(luò)打手等新型網(wǎng)絡(luò)背法犯法行動(dòng)的發(fā)生,催生了更多的網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)背法行動(dòng)。同時(shí),因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)空間中的商標(biāo)冒用行動(dòng)施行起來更為快捷,并且受網(wǎng)絡(luò)虛擬性的“維護(hù)”,網(wǎng)絡(luò)空間中的商標(biāo)冒用行動(dòng)有著較小的背法風(fēng)險(xiǎn),這在某種程度上更為降低了商標(biāo)冒用行動(dòng)的本錢以及技術(shù)障礙。

3、刑法參與網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)的理論考察

面對于日趨猖獗的網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng),刑法的缺失已經(jīng)經(jīng)致使網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)“打而不絕”、“前仆后繼”的司法尷尬以及窘境,對于此,有學(xué)者指出:“如果此時(shí)作為最后防線的刑法不挺身而出,對于網(wǎng)絡(luò)空間商標(biāo)冒用者打擊皮痛肉不痛的處理現(xiàn)狀不加扭轉(zhuǎn),此種侵權(quán)行動(dòng)將沒法遏制?！眥八}因而,刑法參與網(wǎng)絡(luò)空間中的商標(biāo)冒用行動(dòng),對于其進(jìn)行更加嚴(yán)厲的否定評價(jià),不但是對于網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)社會(huì)危害性的必要反映,也是填補(bǔ)當(dāng)前法律法規(guī)對于此類行動(dòng)懲治無力的必要路徑。

(1)根本緣由:嚴(yán)重的社會(huì)危害性

從本色上講,網(wǎng)絡(luò)空間中的商標(biāo)冒用行動(dòng)有著較大的社會(huì)危害性。網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng),在某種程度上人為地割裂了商標(biāo)與其所標(biāo)識商品之間的對于應(yīng)瓜葛,將商標(biāo)與商品相割裂,進(jìn)而使患上商標(biāo)權(quán)人通過打造商標(biāo)品牌經(jīng)營自己產(chǎn)品的努力被別人所非法應(yīng)用以及剝奪,必然給商標(biāo)權(quán)人帶來巨大的經(jīng)濟(jì)損失。{九}對于此,曾經(jīng)有學(xué)者指出:“網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)將致使最初存在于商品與商標(biāo)之間的獨(dú)一聯(lián)想變患上愈來愈隱約,從而會(huì)削弱馳譽(yù)商標(biāo)的顯著性特征以及廣告宣揚(yáng)價(jià)值,就猶如蜜蜂蜇人,1次雖不會(huì)致人死命,但久而久之,最后將危及人的生存。”{一0}

因而,跟著網(wǎng)絡(luò)空間中的商標(biāo)冒用行動(dòng)的日趨增多,網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)的社會(huì)危害性已經(jīng)經(jīng)遠(yuǎn)弘遠(yuǎn)于現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的同類背法行動(dòng)。對于此,曾經(jīng)有學(xué)者指出:1個(gè)企業(yè)創(chuàng)名牌,短則數(shù)年長則需數(shù)10年之功,而1旦被假冒、仿冒,則很可能在短時(shí)間內(nèi)就被弄垮,致使數(shù)10年之功毀于1旦。另外,這1商標(biāo)冒用行動(dòng)也嚴(yán)重侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益,網(wǎng)絡(luò)空間商標(biāo)冒用產(chǎn)品易呈現(xiàn)質(zhì)量問題造成人身傷害以及財(cái)產(chǎn)損失,而消費(fèi)者卻索賠無門,合法權(quán)益患上不到有效維護(hù)。{八}另外,還有學(xué)者認(rèn)為:假冒商標(biāo)行動(dòng)人的終究目的是應(yīng)用商標(biāo)注冊人的商業(yè)信用來誤導(dǎo)公家并謀取經(jīng)濟(jì)利益,終究詐騙了消費(fèi)者,弱化了商標(biāo)的功能,嚴(yán)重侵略了國家正常的商標(biāo)管理軌制,擾亂了公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)秩序。{一一}可以說,恰是網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)的巨大社會(huì)危害性,為刑法懲治此類行動(dòng)提供了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)以及根據(jù)。

(2)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ):商標(biāo)功能異化催生的商標(biāo)權(quán)法益擴(kuò)張

網(wǎng)絡(luò)空間中的商標(biāo)冒用行動(dòng)再也不僅僅局限于現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的商標(biāo)冒用樣態(tài),而是脫離了現(xiàn)實(shí)的交易方式以及現(xiàn)實(shí)的市場限制,即再也不單純的通過與商品的簡單組合來實(shí)現(xiàn)其標(biāo)識功能,這既是網(wǎng)絡(luò)空間中商標(biāo)功能異化的體現(xiàn),也是網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)的異化原因之1。有鑒于此,面對于網(wǎng)絡(luò)空間中商標(biāo)的功能異化及其引起的商標(biāo)權(quán)法益的擴(kuò)張,刑事立法應(yīng)有所回應(yīng)。

1般認(rèn)為,商標(biāo)發(fā)生的最初功用就在于商品標(biāo)示以及信用保證,跟著網(wǎng)絡(luò)對于商標(biāo)領(lǐng)域的滲入,商標(biāo)所承當(dāng)?shù)膹V告功能逐步被無窮放大。對于于商標(biāo)的廣告宣揚(yáng)功能,美國法官法蘭克福的精辟觀點(diǎn)時(shí)常在理論鉆研中被引用:商標(biāo)作為1個(gè)推銷捷徑,它誘導(dǎo)消費(fèi)者去選擇所需要的、或者者被引導(dǎo)選擇認(rèn)為自己需要 的商品。商標(biāo)權(quán)人全力以赴的運(yùn)用商標(biāo)的吸引力,應(yīng)用商標(biāo)的這類特殊功能來不斷開辟市場。然而,不論商標(biāo)權(quán)人采取哪種法子,其結(jié)果都是通過商標(biāo)向潛伏的消費(fèi)者傳遞該商標(biāo)所標(biāo)識商品的吸引力。{一二}

因而,鑒于網(wǎng)絡(luò)空間中商標(biāo)的標(biāo)識功能、保證功能、廣告功能被網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行了無窮地放大,特別網(wǎng)絡(luò)的開放性以及便捷性更使患上商標(biāo)標(biāo)識商品來源的功能患上到了充沛的施展。誠如有學(xué)者指出:跟著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展,特別是電子商務(wù)的突飛猛進(jìn)使患上網(wǎng)上爭取顧客注意力的比賽日益變患上白熱化,已經(jīng)經(jīng)有人將這場戰(zhàn)爭稱為爭取“眼球”的大戰(zhàn)。誰能夠鎖定客戶的注意力,誰就能夠在網(wǎng)絡(luò)空間中生存以及發(fā)展。{一三}在這類違景下,各種商標(biāo)冒用行動(dòng)隨之在網(wǎng)絡(luò)空間中迅速發(fā)展。誠如法彥有云:有益益之處就有犯法人( Ubi co妹妹odum, ibi auctor. ),商標(biāo)權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)擴(kuò)張使患上新型網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)的行動(dòng)迅速增添,使患上刑事立法以及司法關(guān)注這1網(wǎng)絡(luò)犯法異化現(xiàn)象愈來愈擁有必要性以及緊急性。

(3)現(xiàn)實(shí)緊急性:現(xiàn)實(shí)規(guī)制體系的捉襟見肘

當(dāng)前,我國在《刑法》、《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》和《侵權(quán)責(zé)任法》中都規(guī)定了對于于擁有嚴(yán)重情節(jié)的假冒商標(biāo)行動(dòng)的懲治措施,并初步構(gòu)成了民事手腕、行政手腕和刑事手腕相結(jié)合的立法模式。然而,因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)的網(wǎng)絡(luò)異化,使患上現(xiàn)有立法體系在懲治網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)時(shí)呈現(xiàn)了打擊無力的尷尬。

受我國傳統(tǒng)的2元立法模式的影響,刑法常常設(shè)置了較高的入罪門坎,其他行動(dòng)1般通過立法分流交由其他法律法規(guī)進(jìn)行調(diào)劑,加上傳統(tǒng)刑法理論對于于純潔的知識產(chǎn)權(quán)維護(hù)意識的稀薄,更為限縮了刑法的調(diào)控規(guī)模,使患上刑法在目前對于1些新型犯法行動(dòng)力所不及。因而,現(xiàn)階段對于于網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)的懲治手腕主要是民事行政手腕。然而,因?yàn)槊袷虑謾?quán)領(lǐng)域嚴(yán)格的舉證責(zé)任、證據(jù)的難以查詢以及保留,致使對于網(wǎng)絡(luò)空間中商標(biāo)冒用行動(dòng)的打擊效果有限,缺少必定的法律威懾力。此外,行政機(jī)關(guān)對于于1般的背法行動(dòng)有著較強(qiáng)的干預(yù)能力,并且較之民事手腕,體現(xiàn)了必定的公權(quán)利的參與。然而,因?yàn)樾姓椭我?guī)模、整治效果容易反彈,和行政處分懲治力度的震懾力不足,使患上行政處分手腕對于于網(wǎng)絡(luò)空間中的商標(biāo)冒用行動(dòng)也存在著較大的執(zhí)法窘境以及尷尬。

因而,在刑事立法缺位的情況下,對于于新型的網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)單純依托民事、行政的制裁干預(yù)手腕,所發(fā)生的規(guī)制作用極其有限。

(4)適度性考量:打擊與維護(hù)的均衡

不可否認(rèn)的是,面對于刑法頻繁的修正以及增設(shè)新罪名,特別是對于經(jīng)濟(jì)類犯法的刑法干預(yù),更使有1些學(xué)者提出了質(zhì)疑。因而,在強(qiáng)調(diào)刑罰參與網(wǎng)絡(luò)空間中冒用行動(dòng)懲治的同時(shí),也應(yīng)該節(jié)制刑法干預(yù)的限度以及干預(yù)的規(guī)模。詳言之,即對于于哪些冒用行動(dòng)可以進(jìn)入刑法的打擊半徑,哪些行動(dòng)不能進(jìn)行刑法干預(yù),和哪些商標(biāo)需要患上到刑法的維護(hù),這都需要刑事立法以及司法的平衡與考量,使患上保護(hù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展以及維護(hù)第3方利益之間患上到平衡。而這其中又會(huì)觸及到對于網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)社會(huì)危害性的評價(jià),被害人的實(shí)質(zhì)侵害主要體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)損失上面。誠如有學(xué)者所云:刑法是維護(hù)法益的,但其實(shí)不是任何法益都會(huì)遭到刑法的調(diào)劑與維護(hù),只有當(dāng)法益首要到必定的程度才能遭到刑法的調(diào)劑。{一四}

4、面對于虛擬空間的自我跟進(jìn):網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)的刑法回應(yīng)

已經(jīng)如前述,為了不現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中,對于于打擊商標(biāo)假冒采用的逐個(gè)認(rèn)定、逐個(gè)打擊所帶來的司法無力與屢禁不絕,當(dāng)前理論鉆研已經(jīng)不能僅僅止步于簡單的民事、行政手腕干預(yù),而是應(yīng)該使刑法有所作為。筆者認(rèn)為,在公道平衡商標(biāo)法益維護(hù)與保護(hù)行業(yè)發(fā)展的情況下,刑法參與網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)治理的思路是:從短時(shí)間舉措上看,在沒法當(dāng)即進(jìn)行入罪化的情況下,應(yīng)該明的當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)現(xiàn)實(shí)危害性以及刑罰懲罰的必要性,通過公道的司法解釋收場商標(biāo)冒用橫行網(wǎng)絡(luò)空間的局面;而理想的方式,則是網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)的入罪化。

(1)短時(shí)間舉措:網(wǎng)絡(luò)空間中商標(biāo)冒用行動(dòng)的司法治理

客觀地講,刑事立法對于于新型的危害行動(dòng)均擁有必定的滯后性,因?yàn)榱⒎夹g(shù)以及立法自身的固有弊病,一樣使患上應(yīng)用刑事立法去規(guī)制網(wǎng)絡(luò)空間中的商標(biāo)冒用行動(dòng),需要必定的立法論證以及程序保證,這就致使了短期內(nèi)會(huì)呈現(xiàn)對于網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)規(guī)制的空白。因而,在短期內(nèi)沒法實(shí)現(xiàn)立法更張的情況下,依托司法的主觀能動(dòng)性,運(yùn)用適量的刑法解釋,在立足現(xiàn)有立法體系的基礎(chǔ)上,對于網(wǎng)絡(luò)空間中的商標(biāo)冒用行動(dòng)進(jìn)行規(guī)制。

一、認(rèn)識的跟進(jìn):司法對于于網(wǎng)絡(luò)空間中商標(biāo)冒用行動(dòng)的觀念更新。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中,商標(biāo)的使用均是與商品1體的,或者者有著無比直接的逐一對于應(yīng)瓜葛,商標(biāo)的價(jià)值也相應(yīng)地體現(xiàn)在對于商品的標(biāo)識以及宣揚(yáng)功能。然而,伴同電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)營銷的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)因素對于傳統(tǒng)商標(biāo)的滲入,商標(biāo)在交易完成以前,與商品卻是分離的。繼而假冒商標(biāo)行動(dòng)人應(yīng)用網(wǎng)絡(luò)空間中商品與商標(biāo)的分離性,在商品交易完成以前,通過不正當(dāng)?shù)乃褜ひ?、網(wǎng)頁鏈接等手腕人為地割裂商標(biāo)與商標(biāo)本來標(biāo)識商品之間的聯(lián)絡(luò),進(jìn)而使消費(fèi)者發(fā)生攪渾,給消費(fèi)者、商標(biāo)權(quán)人和健康的市場交易帶來較大的損壞。

因而,在商標(biāo)冒用行動(dòng)伴同網(wǎng)絡(luò)利用普及而水長船高之時(shí),刑事司法作為商標(biāo)權(quán)維護(hù)以及市場秩序保護(hù)的最后手腕,也應(yīng)該緊跟新型背法行動(dòng)的變化而不斷更新觀念。因而,在刑事立法短期內(nèi)沒法扭轉(zhuǎn)之時(shí),刑事司法更應(yīng)承當(dāng)起懲治網(wǎng)絡(luò)空間中危害極大的商標(biāo)冒用行動(dòng)的責(zé)任,將情節(jié)較為嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)及時(shí)納入到刑法的調(diào)劑規(guī)模以內(nèi)。

二、解釋的適度擴(kuò)張:司法對于于網(wǎng)絡(luò)空間中商標(biāo)冒用行動(dòng)的審慎認(rèn)定。網(wǎng)絡(luò)空間中的商標(biāo)冒用行動(dòng),其本色就是立法滯后與危害行動(dòng)變遷所致使的法律打擊無力,對于于當(dāng)前法律合用的困難,借助于公道的司法解釋也何嘗不是有效路徑之1。

然而,值患上注意的是,司法解釋應(yīng)該僅僅在刑事立法的應(yīng)有范疇以內(nèi)進(jìn)行適量開展,防止隨便地進(jìn)行擴(kuò)展解釋,乃至致使司法權(quán)的濫用去侵害相干被告人的合法權(quán)益。因而,面對于現(xiàn)有立法體系對于于網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)的打擊無力,進(jìn)行司法解釋有其必要性,然而,必需限定在罪刑法定原則以內(nèi)。因而,將網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)納入刑事法打擊規(guī)模以內(nèi)的癥結(jié)在于,對于于網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)之“冒用”進(jìn)行公道的司法解釋,即對于于網(wǎng)絡(luò)空間商標(biāo)冒用行動(dòng)的認(rèn)定,應(yīng)該立足于商標(biāo)刑事立法維護(hù)的根本目的,在堅(jiān)守罪惡法定原則的基礎(chǔ)長進(jìn)行公道的斷定。對于此,曾經(jīng)有鉆研者認(rèn)為:對于于如何認(rèn)定是不是為商標(biāo)冒用行動(dòng)應(yīng)當(dāng)包含兩點(diǎn)請求:(一)網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)在實(shí)質(zhì)上應(yīng)用了商標(biāo)的標(biāo)識功能,侵略了商標(biāo)權(quán)人對于商標(biāo)所享有的經(jīng)濟(jì)專用權(quán),并可能會(huì)間接侵害商標(biāo)的保證功能以及商品信用;(二)網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)的目的是為了宣揚(yáng)自己的產(chǎn)品,搶占商標(biāo)權(quán)人的市場份額或者者潛伏顧客資源。{一五}

具體來說,在網(wǎng)絡(luò)空間中,商標(biāo)的標(biāo)識功能患上到了史無前例的施展,也使其與所標(biāo)識的商品之間構(gòu)成了緊密的聯(lián)絡(luò)。然而,存在于網(wǎng)絡(luò)空間中的商標(biāo)冒用行動(dòng),卻人為地割裂了上述聯(lián)絡(luò),使商標(biāo)的標(biāo)識功能與其所標(biāo)識的商品相分離,而是指向行動(dòng)人所意欲鏈接的商品,進(jìn)而使消費(fèi)者對于相干商品發(fā)生攪渾,實(shí)現(xiàn)自己的非法用意。對于此,有學(xué)者指出:未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可而中止別人的商標(biāo)網(wǎng)頁鏈接,使患上網(wǎng)頁內(nèi)容與商標(biāo)權(quán)人的商品相剝離,其實(shí)質(zhì)就是繞過權(quán)力人的網(wǎng)頁鏈接,然后再將鏈接方向指為自己的網(wǎng)站,中止了原商標(biāo)權(quán)人商品與商標(biāo)之間的聯(lián)絡(luò)。{一六}因而,對于于網(wǎng)絡(luò)空間中商標(biāo)冒用行動(dòng)的司法解釋可以作如下規(guī)定:《刑法》第二一三條規(guī)定的“使用”,包含將注冊商標(biāo)作為搜尋引擎癥結(jié)詞、網(wǎng)絡(luò)鏈接在網(wǎng)絡(luò)頂用于商品的廣告宣揚(yáng)、消費(fèi)引導(dǎo)和其他商業(yè)流動(dòng)等行動(dòng)。

(2)理想模式:網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)的入罪化

針對于網(wǎng)絡(luò)空間中不斷呈現(xiàn)的新型商標(biāo)冒用行動(dòng),短時(shí)間內(nèi)進(jìn)行司法解釋,盡管可和時(shí)的解決司法困難,但其畢竟是1種司法性文件。因而,通過刑事立法的完美來懲治網(wǎng)絡(luò)空間中的商標(biāo)冒用行動(dòng),擁有必要性以及不可或者缺性。

一、網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)的入罪化思考。網(wǎng)絡(luò)空間中的商標(biāo)冒用行動(dòng),與現(xiàn)實(shí)社會(huì)中傳統(tǒng)的商標(biāo)冒用行動(dòng)1樣,都是對于商標(biāo)專用權(quán)的侵略。跟著電子商務(wù)的迅猛發(fā)展,和商標(biāo)在市場交 易中所逐漸表現(xiàn)出的巨大商業(yè)價(jià)值,已經(jīng)經(jīng)引發(fā)了各國立法機(jī)關(guān)對于于商標(biāo)的日趨注重,并且紛紜從行政、司法、立法等方面給予全方位的維護(hù)。在此違景下,全面審視網(wǎng)絡(luò)空間中的商標(biāo)冒用行動(dòng),和我國法律規(guī)定在懲治商標(biāo)冒用行動(dòng)方面的效用已經(jīng)經(jīng)不容躲避。

其1,網(wǎng)絡(luò)因素的考量。關(guān)于從刑事立法上對于于冒用商標(biāo)行動(dòng)進(jìn)行打擊以及懲治,目前可資鑒戒的有美國的《制止電子盜竊法案》,這1法案在某種程度上為冒用商標(biāo)行動(dòng)的入罪化提供了模式鑒戒。《制止電子盜竊法案》制訂于一九九七年,其目的在于對于網(wǎng)絡(luò)空間中日趨猖獗的知識產(chǎn)權(quán)犯法給予否定性評價(jià)以及刑事立法回應(yīng),特別對于網(wǎng)絡(luò)空間中的商標(biāo)假搪突罪惡為給予了較為嚴(yán)厲的制裁。有學(xué)者對于此進(jìn)行了鉆研,指出:這1法案對于網(wǎng)絡(luò)空間中假冒商標(biāo)的犯法行動(dòng)給予了更加嚴(yán)厲的否定性評價(jià),它1方面提高了刑期以及罰金數(shù)額,另外一方面是規(guī)定了犯法人主觀上的無錯(cuò)誤原則,即不管行動(dòng)人是不是知道商標(biāo)的注冊情況,只要在商品上擅自使用與別人注冊商標(biāo)相同或者相相似的標(biāo)識,并帶來攪渾、誤認(rèn)以及欺詐的行動(dòng),都是假冒行動(dòng),屬于商標(biāo)犯法。{一七}

不難發(fā)現(xiàn),這1立法體現(xiàn)了刑事立法打擊網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)的嚴(yán)厲程度。具體言之,因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)的特殊屬性,加上傳統(tǒng)商標(biāo)功能以及傳統(tǒng)商標(biāo)冒用行動(dòng)在網(wǎng)絡(luò)空間中的異化,使患上網(wǎng)絡(luò)空間中商標(biāo)冒用行動(dòng)所出現(xiàn)出的社會(huì)危害性患上到了無窮地放大。這類冒用所帶來的危害性再也不限于單純的物資損失,而是更大程度的損壞了商標(biāo)違后所承載的商譽(yù)或者者消費(fèi)者對于這類商譽(yù)的信任。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)的網(wǎng)絡(luò)異化及其巨大危害性,和現(xiàn)有法律法規(guī)的懲治無力,前文均已經(jīng)進(jìn)行闡述,在此再也不贅述。但仍需強(qiáng)調(diào)的是,雖然斟酌到我國的現(xiàn)實(shí)國情、法情,和網(wǎng)絡(luò)空間中的商標(biāo)冒用背法犯法態(tài)勢,無須對于此類行動(dòng)進(jìn)行過量的刑法干預(yù),然而,對于于嚴(yán)重的商標(biāo)冒用行動(dòng),則必需體現(xiàn)刑法應(yīng)有的否定性態(tài)度。

其2,現(xiàn)實(shí)的考量因素。為了有效懲治網(wǎng)絡(luò)空間中的商標(biāo)冒用行動(dòng),同時(shí)又防止單獨(dú)為網(wǎng)絡(luò)犯法發(fā)動(dòng)刑事立法所帶來的昂揚(yáng)本錢,筆者建議,在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)冒用商標(biāo)行動(dòng)入罪化的同時(shí),無妨對于現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中其他相干商標(biāo)糾紛進(jìn)行總體性思考,追求解決所有相干司法疑問問題的終究出路以及手腕,其中,鑒戒《德國商標(biāo)法》、《法國知識產(chǎn)權(quán)法》等經(jīng)濟(jì)刑法中關(guān)于非法使用別人商標(biāo)罪、侵略注冊商標(biāo)權(quán)犯法的罪名設(shè)置,規(guī)定“非法冒用商標(biāo)罪”不失為1種嘗試方案。

1般認(rèn)為,我國《刑法》第二一三條對于于假冒商標(biāo)犯法的刑法規(guī)制僅僅限于注冊的商品商標(biāo),僅限于在同1種商品上使用與之相同的商標(biāo),而不適量地排除了了對于服務(wù)商標(biāo)的維護(hù),對于于反向假冒商標(biāo)沒法規(guī)制,等等。因而,非法冒用商標(biāo)罪的增設(shè),對于于戰(zhàn)勝當(dāng)前假冒商標(biāo)犯法立法條文的局限性,對于于全面評價(jià)當(dāng)前司法實(shí)踐中所存在的,其他擁有嚴(yán)重社會(huì)危害性的商標(biāo)冒用行動(dòng),擁有首要的作用以及意義。對于于此罪名的設(shè)置,其所體現(xiàn)的立法考量或者者初衷,可以鑒戒有學(xué)者所指出的:在維護(hù)邊界的劃分上,應(yīng)立足于維護(hù)主義的立場,同時(shí)濟(jì)之以自由主義的補(bǔ)充;在維護(hù)重心的肯定上,應(yīng)強(qiáng)調(diào)私權(quán)維護(hù)優(yōu)先,同時(shí)統(tǒng)籌競爭秩序的保護(hù),實(shí)現(xiàn)情勢的強(qiáng)維護(hù)與實(shí)質(zhì)的弱維護(hù)的有機(jī)結(jié)合{一八}。

二、非法冒用商標(biāo)罪的罪名設(shè)置?；谝陨戏治?筆者認(rèn)為,為有效規(guī)制以及懲罰網(wǎng)絡(luò)空間中和現(xiàn)實(shí)社會(huì)中日趨猖獗的商標(biāo)冒用犯法,刑>，！

應(yīng)該說明的是,對于于本罪的設(shè)置,并無采用有些學(xué)者所建議的“非法使用商標(biāo)罪”,這是斟酌到商標(biāo)糾紛畢竟屬于市場主體之間的經(jīng)濟(jì)糾紛,刑事立法不應(yīng)給予過量的干預(yù),這也恰是出于維護(hù)商標(biāo)與保障市場交易秩序的兩重考量。至于甚么是“冒用”商標(biāo)行動(dòng),可以通過司法解釋的方式解釋如下:(一)將別人注冊商標(biāo)作為自己商品的宣揚(yáng)標(biāo)識,凸起使用,容易使相干公家發(fā)生誤認(rèn)的;(二)冒用商標(biāo)誤導(dǎo)公家,導(dǎo)致該馳譽(yù)商標(biāo)注冊人的商業(yè)信用、經(jīng)濟(jì)利益遭到嚴(yán)重侵害的;(三)冒用別人商標(biāo)進(jìn)行不正當(dāng)競爭,嚴(yán)重侵害商標(biāo)權(quán)人合法權(quán)益或者者嚴(yán)重干擾市場秩序的。

【作者簡介】

于沖,法律自由人。

【注釋】

[一]參見廣州市中級人民法院民事裁決書(二00六)穗中法民3初字第一七九號:魯?shù)婪颉み_(dá)斯勒體育用品波馬股分公司訴浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司等銷售假冒注冊商標(biāo)的商品糾紛案。

【參考文獻(xiàn)】

{一}劉春霖.論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)使用行動(dòng)[J].現(xiàn)代法學(xué),二00八,(六).

{二}盧建平,翁躍強(qiáng).全世界化時(shí)期知識產(chǎn)權(quán)犯法及其防治[M].北京:北京師范大學(xué)出版社,二00八:一九二.

{三}崔立紅,秦野.網(wǎng)絡(luò)時(shí)期知識產(chǎn)權(quán)犯法問題鉆研及其對于策[EB/0L ]. ,二0一一.

{四}王萍.淺談如何規(guī)范網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)使用行動(dòng)[J].中國商界,二00九,(六).

{五}盧艷剛.中國商標(biāo)專用權(quán)的行政維護(hù)[EB/OL ] . ht-tp://,二0一一.

{六}潘娟娟.電子商務(wù)流動(dòng)中的商標(biāo)侵權(quán)[J].理論,二00六,(七).

{七}楊立新.電子商務(wù)侵權(quán)法[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,二00五:二0九—二一三.

{八}林竹靜.參見刑法參與“傍名牌”相干探討[EB/OL]law—star. com/cacnew/二00五0三/二五00一九九六.htm, 二0一一.

{九}許子薇網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時(shí)期知識產(chǎn)權(quán)的維護(hù)[D].吉林大學(xué)理論與思想政治教育碩士學(xué)位 論文,二00八:二六。

{一0}黃暉.馳譽(yù)商標(biāo)與有名商標(biāo)的法律維護(hù)[M].北京:法律出版社,二00一:一四六。

{一一}胡志堅(jiān).論我國加入WTO后商標(biāo)權(quán)刑法維護(hù)的完美[J].人民檢察,二00二,(一一)。

{一二}文學(xué).商標(biāo)使用與商標(biāo)維護(hù)鉆研[M].北京:法律出版社,二00八:三五—三六。

{一三}黃暉.商標(biāo)辨認(rèn)與表彰功能的法律維護(hù)[C]//.鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)論叢(5),北京:中國方正出版社,二00一:三三五。

{一四}楊靖軍,魯統(tǒng)民.假冒服務(wù)性商標(biāo)行動(dòng)不形成假冒注冊商標(biāo)罪[J].山東審訊,二00七,(六)。

{一五}賴栩栩.淺析網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)權(quán)維護(hù)[J].法制與社會(huì),二00九,(一一)。

{一六}游偉,葉琦.“濫用商標(biāo)行動(dòng)”的刑法學(xué)分析[J].政治與法律,二00六,(一)。

篇9

A、犯罪當(dāng)時(shí)的環(huán)境和條件

B、犯罪人的一貫表現(xiàn)和犯罪后的態(tài)度

C、犯罪的動(dòng)機(jī)、手段

D、犯罪造成的損害結(jié)果

62、根據(jù)我國刑法規(guī)定，不適用數(shù)罪并罰的情況有：( )

A、犯罪行為在一定時(shí)間內(nèi)出于繼續(xù)狀態(tài)的犯罪

B、以一個(gè)故意或過失，實(shí)施一個(gè)犯罪行為，同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)罪名的犯罪

C、出于數(shù)個(gè)故意，多次實(shí)施犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪

D、以某一犯罪為目的，而其犯罪方法行為或者結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪

63、我國刑法中假釋，是指被判處有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子，在同時(shí)具備( )等條件的情況下，將其附條件地提前釋放的一項(xiàng)刑罰制度。

A、已執(zhí)行二分之一刑期之后

B、確有悔改表現(xiàn)

C、有立功表現(xiàn)

D、不致再危害社會(huì)

64、犯罪的預(yù)備、未遂或者中止形態(tài)存在于( )犯罪中。

A.故意 B.直接故意

C.間接故意 D.過失

65、關(guān)于走私、販賣、運(yùn)輸、制造罪，下列說法正確的是：

A、走私、販賣、運(yùn)輸、制造的，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任

B、單位可以成為走私、販賣、運(yùn)輸、制造的主體

C、以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕的，不另成立妨害公務(wù)罪

D、運(yùn)輸罪僅限于在境內(nèi)運(yùn)輸，而不包括從境外運(yùn)往境內(nèi)和從境內(nèi)運(yùn)往境外

66、關(guān)于非法持有罪，下列說法錯(cuò)誤的是：

A、非法持有的，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任

B、"持有"僅限于本人持有，不可能通過他人持有

C、"持有"僅限于行為人對具有所有權(quán)而持有

D、為了販賣而持有的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰

67、關(guān)于非法種植原植物罪，下列說法錯(cuò)誤的是：

A、非法種植罌粟300株以上的行為構(gòu)成非法種植原植物罪

B、非法種植罌粟或者其他原植物，在收獲前自動(dòng)鏟除的，可以不追究刑事責(zé)任

C、非法種植罌粟而抗拒鏟除的，成立非法種植原植物罪

D、國家工作人員非法種植罌粟或者其他原植物的，屬法定的從重處罰情況

68、關(guān)于引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪與強(qiáng)迫他人吸毒罪，下列說法錯(cuò)誤的是：

A、引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪中的"他人"僅限于已滿14周歲的人

B、非法在牛奶中加入而提供給嬰兒飲用的，不成立引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪，而成立強(qiáng)迫他人吸毒罪

C、國家工作人員利用職權(quán)強(qiáng)迫他人吸毒的，屬于法定的從重處罰情節(jié)

D、強(qiáng)迫未成年人吸毒的，屬于法定的從重處罰情節(jié)

69、對于累犯( )

A、不適用緩刑 B、不得減刑

C、不得假釋 D、沒有追訴時(shí)效的限制

70、甲為獲利于某日晚向乙家的羊圈內(nèi)(共有29只羊)投放毒藥，待羊中毒后將羊運(yùn)走，并將羊肉出售給他人。甲的行為構(gòu)成哪些犯罪?

A.盜竊罪

B.投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪

C.故意毀壞財(cái)物罪

D.生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪

71、下列那些掩飾、隱瞞走私、、黑社會(huì)、恐怖組織違法所得及其收益的性質(zhì)和來源的行為屬于洗錢罪的行為：

A.提供資金帳戶的;

B.協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)的;

篇10

關(guān)鍵詞：應(yīng)用性優(yōu)先；實(shí)際案例討論法；學(xué)習(xí)積極性

刑法學(xué)是法學(xué)專業(yè)本科階段的主干課程也是必修課，在整個(gè)法學(xué)課程體系中占有十分重要的地位，是司法考試必考內(nèi)容，因而刑法學(xué)的教學(xué)質(zhì)量直接影響到一個(gè)學(xué)校整個(gè)法學(xué)專業(yè)教學(xué)水平的評估，對學(xué)生法學(xué)理論素養(yǎng)及司法能力水平的培養(yǎng)至關(guān)重要。如何提高學(xué)生的刑法理論素養(yǎng)及實(shí)踐能力歷來是教學(xué)改革的重點(diǎn)，在此，筆者以參與本校刑法學(xué)教學(xué)改革的感受談幾點(diǎn)體會(huì)。

一、刑法學(xué)教學(xué)必須圍繞刑法學(xué)的特點(diǎn)展開

（一）刑法教學(xué)既要注重應(yīng)用性也要兼顧理論性

刑法學(xué)教學(xué)是關(guān)于刑法學(xué)這一科學(xué)的教學(xué)，因而刑法學(xué)固有的特點(diǎn)是刑法學(xué)教學(xué)必須把握的要素。刑法學(xué)以刑法為研究對象，刑法是國家的基本法律，是人們的行為規(guī)范和司法機(jī)關(guān)的裁判規(guī)范，具有當(dāng)然的適用性，因而刑法學(xué)具有天然的應(yīng)用性，是一門應(yīng)用法學(xué)，這與法理學(xué)、法制史等理論法學(xué)存在區(qū)別。刑法學(xué)的應(yīng)用法學(xué)特點(diǎn)決定了刑法學(xué)教學(xué)應(yīng)以解釋刑法，準(zhǔn)確理解刑法規(guī)范為主要宗旨，所以刑法學(xué)的教學(xué)必須緊緊圍繞我國刑法規(guī)定本身展開，不可拋開法律談法理，這也是本科階段刑法學(xué)教學(xué)與研究生階段刑法學(xué)教學(xué)側(cè)重點(diǎn)不同之處，也是“以培養(yǎng)具有高度卓越的法律素養(yǎng)、實(shí)踐能力和道德倫理的法律職業(yè)群體為使命和目標(biāo)”[1]所要求的。刑法學(xué)應(yīng)用法學(xué)的特點(diǎn)決定了刑法學(xué)的教學(xué)離不開案例教學(xué)，離不開對具體問題的法條分析。

刑法學(xué)也具有深刻的理論性，法律規(guī)范的理解更涉及法條之內(nèi)和之外的法理、政策，絕不是法條的文義理解那么簡單，在不同的價(jià)值追求下，同樣的法律規(guī)范產(chǎn)生了不同的理解，如對刑法關(guān)于既遂的理解，至少存在“結(jié)果說”“目的說”和“實(shí)際損害說”“構(gòu)成要件符合說”之爭。[2]這樣的觀點(diǎn)之爭充斥于整部刑法，因而，在刑法學(xué)教學(xué)中必須要厘清爭議的原因及法律精神。換言之，在刑法學(xué)的教學(xué)中應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)法的理論性，否則所謂 刑法學(xué)教學(xué)為只是刑法“背誦學(xué)”，學(xué)生是知其然而不知其所以然，況且“然”也非必然！

在兼顧刑法學(xué)的應(yīng)用性和理論性時(shí)，需要言明二者在教學(xué)中的比重問題。筆者認(rèn)為，本科階段為法學(xué)入門階段，刑法學(xué)的教學(xué)應(yīng)當(dāng)為傳授基本的理論知識而側(cè)重于刑法學(xué)的知識應(yīng)用，所以，教學(xué)的重點(diǎn)大體為法條解釋，法理闡述為略講。如在具體的刑法制度講解中側(cè)重于制度的運(yùn)用，以正當(dāng)防衛(wèi)為例，解析正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件是這一節(jié)教學(xué)的主要目的，無需過多講解正當(dāng)防衛(wèi)的犯罪構(gòu)成體系中的地位、正當(dāng)防衛(wèi)之前提的事實(shí)錯(cuò)誤等理論性問題。但在某些涉及刑法整體方法方面統(tǒng)領(lǐng)規(guī)范的理解時(shí)，應(yīng)側(cè)重于理論性，如對刑法基本原則的罪刑法定原則講解時(shí)就應(yīng)側(cè)重罪刑法定原則的思想淵源、基本內(nèi)涵等內(nèi)容，使學(xué)生樹立保障人權(quán)的法治觀念，為更好地確立現(xiàn)代刑法觀，正確理解和適用刑法奠定正確的價(jià)值取向。

（二）刑法學(xué)開課時(shí)間宜安排在民法學(xué)、行政法學(xué)之后

刑法是其他法律的保障法，刑法學(xué)通常以其他部門法學(xué)的知識為基礎(chǔ)。刑法學(xué)教學(xué)須緊密結(jié)合其他部門法學(xué)的理論發(fā)展。這一特點(diǎn)通常會(huì)影響到刑法學(xué)課程開課時(shí)間，過早開設(shè)刑法學(xué)，因?yàn)閷W(xué)生不具有其他部門法學(xué)的基礎(chǔ)知識，因而理解刑法知識時(shí)存在困難，這一現(xiàn)象在刑法總則階段表現(xiàn)得不明顯，而在刑法分則里表現(xiàn)得則特別明顯。因?yàn)樾谭倓t是關(guān)于犯罪、刑罰的一般性規(guī)定，不涉及完整的犯罪構(gòu)成，而在刑法分則中主要是罪刑式條文，直接規(guī)定犯罪構(gòu)成，存在開放的犯罪構(gòu)成、空白的犯罪構(gòu)成，在犯罪構(gòu)成要素中存在規(guī)范的構(gòu)成要件要素，這一些類型的犯罪構(gòu)成和構(gòu)成要件要素需要進(jìn)行價(jià)值判斷和其他法律的規(guī)定為依據(jù)，比如盜竊罪的“占有”、“他人財(cái)物”的理解，需要民法知識作為理解依據(jù)，再如妨害公務(wù)罪之“依法履行公務(wù)”判斷又涉及行政法律中規(guī)定，這都要求學(xué)生具備相應(yīng)的法律知識基礎(chǔ)，所以，從理論上和經(jīng)驗(yàn)上來看，刑法學(xué)特別是刑法分論應(yīng)當(dāng)在民法、行政法之后開設(shè)。目前，我校刑法學(xué)課程分為刑法總論、刑法分論，分別于一年級一、二學(xué)期開設(shè)，同期分別開設(shè)了民法、憲法、法理學(xué)及行政法等課程，所以，課程設(shè)置基本能滿足刑法學(xué)教學(xué)的需要，是比較科學(xué)的。此外，我校刑法專論及比較刑法學(xué)開設(shè)時(shí)間為三年級第一學(xué)期，也符合提高學(xué)生刑法專業(yè)知識能力的教學(xué)目標(biāo)需要。

二、刑法學(xué)的課堂教學(xué)模式

毫無疑問，課時(shí)對教學(xué)模式具有制約作用。在課時(shí)充分的情況下，可以采取多種教學(xué)模式，如采取案例教學(xué)法、法院旁聽、模擬法庭、座談會(huì)、辯論會(huì)模式等，但目前整個(gè)國家都在倡導(dǎo)提高學(xué)生自主性學(xué)習(xí)的教學(xué)理念，不斷縮減課時(shí)，壓縮講課內(nèi)容，這給教師完成教學(xué)任務(wù)造成了很大的困難。無論是刑法總論還是分論，其包含的內(nèi)容實(shí)在是十分豐富，在有限的課時(shí)內(nèi)不僅無法做到面面俱到，即使是重點(diǎn)、基礎(chǔ)知識也不可能做到深入講解，教學(xué)方式也不宜采取模擬法庭、案例教學(xué)這些占用時(shí)間較多的方法。所以，為滿足提高教學(xué)質(zhì)量的需要，應(yīng)當(dāng)保證教學(xué)所需的課時(shí)。我校最近幾年刑法學(xué)課程體系為刑法總論、分論，刑法專論，比較刑法學(xué)，其中刑法總論每周4課時(shí)，上課周數(shù)為17周，共68課時(shí)，刑法分論每周3課時(shí)，共51課時(shí)，刑法專論每周3課時(shí)，共51課時(shí)，比較刑法學(xué)每周2課時(shí)，共34課時(shí)。刑法總論、分論及刑法專論均為中國刑法學(xué)，課時(shí)總量已經(jīng)達(dá)到170課時(shí)，因而課時(shí)較為充分，已經(jīng)能夠滿足本科階段刑法學(xué)教學(xué)目標(biāo)的需要。但從每個(gè)課程的具體時(shí)間看，刑法總論、分論的課時(shí)尚感緊張，特別是為了達(dá)到讓學(xué)生充分理解刑法總論的理論及在刑法分論中的運(yùn)用，總論教學(xué)需要較充裕的時(shí)間，但每周4課時(shí)尚不足以全面、較深入講解刑法總論的知識點(diǎn)，所以在很多方面只能蜻蜓點(diǎn)水，如刑罰制度不再擴(kuò)展開來，更深入了解某些刑法理論問題只能留待刑法專論及比較刑法學(xué)中進(jìn)行講解。

囿于授課時(shí)數(shù)，課堂教學(xué)只能擇要而講，采取的教學(xué)方法大多為教師說，學(xué)生聽的方式，所謂案例教學(xué)也只能是為詮釋某個(gè)知識點(diǎn)需要而以例講法，不可能就某個(gè)具體的案例深入分析所涉及的刑法理論，所以案例教學(xué)名不符實(shí)，是掛羊頭賣狗肉。真正的案例教學(xué)是指師生圍繞某個(gè)特定的案例事實(shí)展開相互作用，共同對案例情境中的疑難問題進(jìn)行研討與分析，以求解決疑難問題，做出相應(yīng)決策的過程。[3]由于刑法中的案例主要是解決行為人的定罪和量刑問題，而定罪量刑涉及刑法總則和分則的知識，是一個(gè)綜合知識的運(yùn)用過程，所以刑法學(xué)教學(xué)中的案例教學(xué)法往往是在學(xué)習(xí)了刑法總論之后才開展的，因而，案例教學(xué)法在刑法總論教學(xué)中并不會(huì)多見，而在刑法分論教學(xué)中則具有適用的可能性。在我們的課程體系中，刑法專論教學(xué)普遍運(yùn)用案例教學(xué)法。筆者將自己所承辦的多個(gè)刑事案件在取除某些無用的信息之后基本上原封不動(dòng)地搬上課堂，針對這種實(shí)際的“有血有肉”的案件進(jìn)行剖析，圍繞定罪量刑問題展開刑法理論的討論，補(bǔ)充了刑法總論、分論教學(xué)較為粗放的缺陷。舉一例為證，張A因與人發(fā)生輕微的交通事故被困不能脫身，出于“教訓(xùn)對方”的想法遂打電話叫弟弟張B來看看，但電話中并未要求弟弟打人也未透露“教訓(xùn)對方”的意思。張B到現(xiàn)場后向張A詢問對方為誰，張A指認(rèn)了對方，張B上前將對方打成重傷。張A、是否構(gòu)成故意傷害罪？這個(gè)案例涉及不作為、犯罪故意、共同犯罪故意等刑法理論知識，需要展開分析。這一案例筆者曾用了五節(jié)課的時(shí)間組織研討。

在刑法總論的教學(xué)中除舉例說明以外，通常還會(huì)采取提問思考法來調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，學(xué)生不至于過于被動(dòng)，通過提問思考法還可以促進(jìn)思維能力的培養(yǎng)，比如針對犯罪的社會(huì)危害性特征，提問什么是社會(huì)危害性，社會(huì)危害性的評價(jià)應(yīng)否從主觀上進(jìn)行考察，從而引入刑法的主觀主義和客觀主義的分野以及由此產(chǎn)生的刑法上與之相關(guān)的一系列爭議。通過提問、質(zhì)疑的分析方法可以有效達(dá)到“不盡信書”的思維訓(xùn)練目的。

在具體地舉案說法或者提問思考教學(xué)法中，案件的選擇對于教學(xué)目的的達(dá)成及提高學(xué)生的參與積極性都有十分重要的關(guān)系。生活總是鮮活的，因而現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的案例總比編造的案例生動(dòng)，引人注意。所以，以同學(xué)們熟知的特別是剛剛發(fā)生的案件或者教師自己經(jīng)辦的案件為例效果更好，如讓同學(xué)們分析 “小悅悅”事件中行為人的行為性質(zhì)，學(xué)生的參與度明顯較高。同時(shí)在以案說法時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意層層設(shè)問，把握刑法的思考方法，培養(yǎng)學(xué)生的思維能力。以“小悅悅”事件為例，很多同學(xué)一上來就說因?yàn)榈谝粋€(gè)肇事者主觀上有殺人的故意，客觀上有致人死亡的碾壓行為，所以應(yīng)當(dāng)定故意殺人罪，這是一種典型的先主觀后客觀的思維方法，也是一種脫離案件的具體性和刑法規(guī)定的具體性而從整體上進(jìn)行的統(tǒng)一模糊思維方式，極易先入為主。此時(shí)，教師應(yīng)當(dāng)及時(shí)引導(dǎo)，明確主觀罪過是以客觀事實(shí)為認(rèn)識對象的，在未分析客觀事實(shí)之前不能隨便認(rèn)定主觀罪過；主觀罪過形式也是要根據(jù)行為人在行為過程中的具體表現(xiàn)進(jìn)行科學(xué)認(rèn)定的，決不可以個(gè)人好惡進(jìn)行道德上的判斷，這樣就確立了分析刑事案件應(yīng)當(dāng)從客觀到主觀的分析思維方式。在這一案件的分析過程中，有同學(xué)根據(jù)行為人客觀上的行為和主觀的過失，得出行為人構(gòu)成過失致人死亡罪的結(jié)論。對此，筆者在分析時(shí)提出過失犯罪是結(jié)果犯，必須能夠證明行為人的危害行為與危害結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系，否則就在法律上認(rèn)為“小悅悅”的死不是行為人的行為造成的，那么就不能成立過失犯罪。這一思維方法又讓同學(xué)樹立起法律思維與普通思維的區(qū)別在于法律要講證據(jù)，法律事實(shí)不等于客觀事實(shí)。

三、提高學(xué)生學(xué)習(xí)積極性之管見

無論采取何種課堂教學(xué)方法，目的都是為了提高學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性和刑法知識的掌握程度，學(xué)習(xí)積極性具有提高刑法知識理解能力的作用，所以教師應(yīng)當(dāng)注意提高學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。有趣有用有吸引力才會(huì)產(chǎn)生自主學(xué)習(xí)的積極性，這種能力并不是每一位教師都能具備的，它需要教師在教學(xué)中體現(xiàn)出一定的人格魅力和教學(xué)魅力。人格魅力體現(xiàn)于教師的言行舉止中，以身體力行為載體，語言詼諧幽默、針砭時(shí)弊、實(shí)事求是，不講空話、虛話更能拉進(jìn)與學(xué)生間的距離，產(chǎn)生親和力，學(xué)生也會(huì)愛屋及烏，因喜愛這位教師而喜歡上這位教師所上的課。青年學(xué)生滿腔熱情、正義，單純而善良，崇尚真、善、美，仇視假、惡、丑，道德低下的教師無論如何也不可能成為受學(xué)生喜愛的教師，這就要求教師首先是道德高尚的人，特別是一名以傳授正義、公平觀念的法學(xué)教師更應(yīng)當(dāng)起到表率作用。

良好的道德品質(zhì)只是一名合格教師的基本條件，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性最為重要的是讓學(xué)生明白學(xué)習(xí)刑法的有用性、有趣性。知識的有用性是一個(gè)常識，但即使是常識也需要以一種看得見的方式體現(xiàn)出來。比如常規(guī)介紹盜竊罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區(qū)別，恐怕不會(huì)引起學(xué)生的興趣，但如果以某個(gè)案件為背景講述二者的界線及后果時(shí)，效果絕對不同。例如，筆者曾參與辦理一起重大盜竊案，被告人戚某系個(gè)體運(yùn)輸戶，應(yīng)被告人李某的臨時(shí)雇傭運(yùn)輸貨物，具體內(nèi)容聽李某安排，此時(shí)戚某并不明知是去運(yùn)輸贓物。戚某于凌晨1點(diǎn)到達(dá)處于田野中的一處工廠圍墻外，現(xiàn)場另有六人將一批價(jià)值巨大的銅材搬至貨車，戚某按李某指示送貨到某地。后案發(fā)，案犯全部歸案。被告人戚某是構(gòu)成盜竊罪還是掩飾、隱瞞犯罪所得罪，二者差異體現(xiàn)在刑罰之中為最低十年與最高三年之分，在本案中，哪一點(diǎn)是關(guān)鍵呢？經(jīng)筆者這樣一介紹和提問，學(xué)生們的注意力全部集中到了課堂，充分調(diào)動(dòng)了積極性，最后經(jīng)過調(diào)侃式的講解，教學(xué)效果得到了實(shí)現(xiàn)。

刑法學(xué)是一門嚴(yán)肅的科學(xué)，但刑法學(xué)的教學(xué)可以是輕松有趣的，可以用通俗直白的語言講述一個(gè)個(gè)看似枯燥的理論，有時(shí)還可以嬉笑怒罵，只要能夠?qū)崿F(xiàn)教學(xué)目的，又不違反教學(xué)紀(jì)律，什么招都可以用，正所謂教無定法。比如，筆者在講到不作為成立條件之一的作為能力時(shí)，用了“法不強(qiáng)人能難”的表達(dá)方式，又與此前講過的刑法人道性再次呼應(yīng)；再如，以諷刺時(shí)期“夢奸罪”為例論述了危害行為的特征。相信以輕松愉快的語言在輕松的氛圍中教學(xué)效率總會(huì)高一些。

四、協(xié)助學(xué)生進(jìn)行自主性學(xué)習(xí)：從課堂內(nèi)走向課堂外

課堂教學(xué)時(shí)間總是有限的，無法同時(shí)滿足完成教學(xué)任務(wù)與學(xué)生不斷提升學(xué)習(xí)效果的需要，因而如何擴(kuò)展學(xué)習(xí)的時(shí)間和空間，促進(jìn)學(xué)生自主學(xué)習(xí)十分必要。學(xué)生自主性學(xué)習(xí)已經(jīng)倡導(dǎo)了很多年，但效果一直欠佳，一個(gè)很重要的原因是當(dāng)今的社會(huì)環(huán)境影響了學(xué)生的學(xué)習(xí)自主性。在信息時(shí)代里，學(xué)生接收知識的渠道多了，受到外在的影響也多了，高校也不再是以前那個(gè)純潔的象牙塔了，學(xué)生們課余時(shí)間里更多地參與社會(huì)活動(dòng)或者在游戲的世界里馳騁，學(xué)習(xí)氛圍日漸消沉?；谏鐣?huì)環(huán)境的影響和就業(yè)壓力的增大，學(xué)生們的價(jià)值觀更加功利，潛心學(xué)習(xí)之風(fēng)難以盛行。因而，教師應(yīng)當(dāng)更多地參與學(xué)生自主性學(xué)習(xí)活動(dòng)，給學(xué)生以鞭策。教師通過一定指標(biāo)的方式督促自主性學(xué)習(xí)已經(jīng)變得日益必要，要求教師犧牲更多的時(shí)間輔助學(xué)生。教師提供本科階段必讀書目并進(jìn)行抽查，下達(dá)關(guān)注社會(huì)時(shí)事、完成對某些案件的討論任務(wù)等指標(biāo)。

教師在參與學(xué)生課外拓展活動(dòng)中，可以借助現(xiàn)代通訊手段，如允許同學(xué)通過電話、郵箱、QQ、網(wǎng)絡(luò)課堂等方式建立與教師的即時(shí)聯(lián)系，不僅能為學(xué)生解疑還能從學(xué)生那得到教學(xué)效果的反饋。幾年來，筆者總會(huì)在上第一堂刑法課時(shí)便將自己的聯(lián)系方式告訴學(xué)生，也總會(huì)有那么一些學(xué)生，包括曾經(jīng)上過刑法課的老生會(huì)以上述方式與筆者溝通刑法問題，取得了一定的效果。

上述方式在理論上具有一定的效果，但實(shí)際效果還是要取決于學(xué)生的自覺性，一個(gè)設(shè)想無論多少美好，但所謂“上有政策下有對策”，不自覺者總會(huì)以各種方式罷工，致使美夢成空。所以，筆者還是比較傾向于略帶壓迫式的做法，比如為了鞏固刑法基本知識，適當(dāng)?shù)夭贾靡恍y試題并做點(diǎn)評，可以較好地提高學(xué)生的基本功，不僅滿足今后司法考試的需要也能在打好基礎(chǔ)后提升刑法理論水平。順便提一下，這里存在一個(gè)如何布置測試題的技術(shù)性問題，筆者認(rèn)為，單純地做一些名詞解釋、填空、選擇題，只是強(qiáng)化記憶，其效果較之案例分析這種側(cè)重理解的綜合分析題稍遜。

一份耕耘一份收獲。刑法學(xué)教學(xué)效果好壞，一方面可以從學(xué)生的評教中得到反映，還可以通過司法考試刑法部分得分率，學(xué)年論文及畢業(yè)論文，研究生報(bào)名及錄取率等方面得到檢測。近幾年來，筆者所在學(xué)校法學(xué)專業(yè)學(xué)生司法考試通過率及研究生錄取率均創(chuàng)新高，特別是司法考試通過率達(dá)到60%以上，一定程度上驗(yàn)證了較高地本科教學(xué)水平。

[參考文獻(xiàn)]

[1]參見符啟林：《我國法學(xué)教育的現(xiàn)狀與改革》，嶺南學(xué)刊2008年第3期。