導(dǎo)語：如何才能寫好一篇國際刑法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

國際刑法是一門邊緣學(xué)科。它在國際法方面，含有國際人道法、國際人權(quán)法的基本原則，以及國際法下的國際罪行部分，如侵略罪、反人道罪、戰(zhàn)爭罪和種族滅絕罪，等等；在刑法方面，它除了刑法上的實(shí)體法和訴訟法以外，還有比較法，如普通法系和大陸法系的比較，以及各國的司法制度的比較，等等。此外，國際刑法在其實(shí)踐的過程中還時(shí)時(shí)刻刻涉及到國際關(guān)系中最重要、也是最為敏感的問題，即國家問題。比如：國際刑庭為了索取證據(jù)和查清案子而向有關(guān)國家或政府官員送達(dá)傳票或命令；國際刑庭要求有關(guān)國家提供線索合作，以鎖定和抓獲被法庭的嫌疑犯，并在將其抓獲了以后押送到法庭；為了審理案子的需要，國際刑庭必然要求將出庭證人所在地的國家當(dāng)局同意他（她）出來、又要求法庭所在地國家同意他（她）入境；以及當(dāng)被告被定有罪后，國際刑庭又需要有國家自愿同意、將其關(guān)押在該國的監(jiān)獄里服刑，等等。

聯(lián)合國成立了國際刑事法庭

1993年，聯(lián)合國安理會(huì)成立了前南斯拉夫刑事法庭，第一次在聯(lián)合國的范圍內(nèi)將有關(guān)國際刑法的原則和理論付諸實(shí)施。

第二年11月，又成立了盧旺達(dá)國際刑事法庭。盧旺達(dá)是一個(gè)有著800萬左右人口的國家，1994年4月和7月，占全國人口總數(shù)80％的胡圖族對占人口總數(shù)14％的圖西族進(jìn)行了大屠殺。被屠殺的盧旺達(dá)人總共達(dá)到了80萬左右，連德國法西斯在第二次世界大戰(zhàn)中屠殺猶太人也沒有那么快。這一事件在國際社會(huì)上引起了非常大的震動(dòng)。盧旺達(dá)政府自己要求成立國際刑事法庭，以通過懲治罪犯來達(dá)到民族和解的目的。這樣，聯(lián)合國安理會(huì)先后成立了兩個(gè)國際刑事法庭。以后，聯(lián)合國又成立了東帝汶國際刑事法庭、塞拉里昂特別刑事法庭等。去年，聯(lián)合國還就成立柬埔寨刑事法庭問題與柬埔寨政府簽定了備忘錄。

人們可能會(huì)聯(lián)想到第二次世界大戰(zhàn)后成立的紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭。這兩個(gè)軍事法庭在性質(zhì)上雖然也是國際法庭，但它們與聯(lián)合國的前南法庭和盧旺達(dá)法庭有很大的不一樣。主要的區(qū)別在于它們成立的機(jī)制不同。紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭是由第二次世界大戰(zhàn)的戰(zhàn)勝國成立的，審判的對象是二次大戰(zhàn)中的德國和日本的反和平罪、戰(zhàn)爭罪和反人道罪的嫌疑犯，或者叫戰(zhàn)爭罪犯。檢察官在狀中都采用“代表某國政府對某某的”的措辭，因此在學(xué)術(shù)界和國際法上時(shí)常被稱為“戰(zhàn)勝國對戰(zhàn)敗國的審判”。而前南斯拉夫國際刑事法庭以及盧旺達(dá)國際刑事法庭不是這樣。它們是聯(lián)合國安理會(huì)通過決議成立的，不是一個(gè)戰(zhàn)勝國的法庭。所以，聯(lián)合國前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭是代表整個(gè)國際社會(huì)的。

除了聯(lián)合國成立的刑庭以外，近年來與國際刑法發(fā)展有關(guān)的，還有英國法庭對皮諾切特引渡一案的審理，以及安排在荷蘭審理的洛克比案等等。

“普遍管轄原則”在歷史上的第一次運(yùn)用

談到國際刑法的新發(fā)展，值得一提的是比利時(shí)在2001年6月18日作的一個(gè)判決，這是國際法歷史上、或國際關(guān)系史上第一次適用“普遍管轄原則”。這個(gè)案例在國內(nèi)幾乎不為人所知，但它在國外傳得很歷害，其在國際法和國際關(guān)系上的意義也很深遠(yuǎn)。

普遍管轄權(quán)，是指每個(gè)國家都有權(quán)根據(jù)國際法，對違反國際法的罪行，特別是對構(gòu)成危害人類共同利益的少數(shù)特定的國際犯罪，行使管轄權(quán)和予以懲罰。所以，普遍管轄權(quán)與刑法上傳統(tǒng)的領(lǐng)土管轄、保護(hù)管轄或國籍管轄原則，在性質(zhì)上有很大的區(qū)別。由于普遍管轄權(quán)突破了地域、利益保護(hù)和國籍這三種傳統(tǒng)管轄的因素，在國際法上歷來受到嚴(yán)格的限制。

“普遍管轄原則”在國際法和國際關(guān)系領(lǐng)域中，很長一段時(shí)間里只是一種理論，這個(gè)從來沒有的歷史，在去年6月被打破了-6月18日，比利時(shí)由其國內(nèi)刑事法庭下了一個(gè)判決，裁定被的4個(gè)盧旺達(dá)人犯了戰(zhàn)爭罪。

事情的背景是這樣的：1993年，比利時(shí)國內(nèi)立法機(jī)構(gòu)通過了一個(gè)法律，授權(quán)比利時(shí)國內(nèi)司法機(jī)構(gòu)可以對違反1949年關(guān)于國際人道法四個(gè)公約的事件進(jìn)行。盧旺達(dá)種族滅絕事件正發(fā)生在1994年。事發(fā)后，很多盧旺達(dá)人逃亡國外。比利時(shí)以前是盧旺達(dá)的殖民國家，逃亡到比利時(shí)就有這個(gè)案子里的4個(gè)被告。他們是教父和修女。盧旺達(dá)是一個(gè)很濃厚的國家，教堂被公認(rèn)為庇護(hù)所。但1994年大屠殺發(fā)生時(shí)，人們往往對教堂也實(shí)施進(jìn)攻。這4個(gè)被告把那些被追殺的圖西族人引進(jìn)教堂里，然后馬上又去報(bào)告當(dāng)?shù)氐奈溲b部隊(duì)和胡圖族的人，把教堂包圍了起來，并往里面扔手榴彈等，結(jié)果里面避難的人死得非常慘。當(dāng)時(shí)，我作為盧旺達(dá)國際刑事法庭的檢察官，到盧旺達(dá)當(dāng)?shù)厝フ{(diào)查過。只見教堂里的尸體是一堆堆堆起來，真是慘不忍睹。這4個(gè)人就是因?yàn)檫@個(gè)原因被，其中兩人被判有罪。

比利時(shí)的判決打破了國際刑法上一貫采用的屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)原則-這個(gè)罪行發(fā)生地在盧旺達(dá)，被的四個(gè)人國籍又是盧旺達(dá)，被他們殺害的是盧旺達(dá)人，與比利時(shí)一點(diǎn)關(guān)系也沒有。但比利時(shí)的法庭實(shí)踐普遍管轄權(quán)的原則，用本國的法律審理與自己國家或國民沒有任何聯(lián)系的案子，這在國際法和國際關(guān)系史上還是第一次。

前南國際刑事法庭是聯(lián)合國安理會(huì)成立的，聯(lián)合國安理會(huì)的權(quán)力又是從《聯(lián)合國》來的?！堵?lián)合國》可以說是現(xiàn)代國際社會(huì)的根本大法。當(dāng)然，聯(lián)合國安理會(huì)作為一個(gè)機(jī)構(gòu)，本身也不能凌駕法律之上。聯(lián)合國安理會(huì)要成立國際刑事法庭或采取其他措施，也必須遵守《聯(lián)合國》的規(guī)定。實(shí)事求是地說，《聯(lián)合國》里并沒有明確授權(quán)安理會(huì)可以成立國際刑事法庭。但是，國際刑事法庭對此的解釋是，雖然聯(lián)合國里沒有明確規(guī)定，但是它在第41條規(guī)定了聯(lián)合國安理會(huì)為恢復(fù)世界和平與安全可以采取的一些制裁措施。雖然這些措施中沒有成立國際刑事法庭一條。然而，規(guī)定中用了“包括”（including）這個(gè)詞，表示這里的措施沒有詳盡的意思，因此，從邏輯上分析，在必要的時(shí)候，聯(lián)合國安理會(huì)可以采用“包括”中沒有列舉到的措施。這沒有明確的措施也可以理解為包括成立國際刑事法庭。

《聯(lián)合國》第25條還賦予聯(lián)合國安理會(huì)一個(gè)很大的權(quán)力，即對于聯(lián)合國安理會(huì)在《聯(lián)合國》第七章下通過的決議，所有聯(lián)合國成員國必須接受并履行。這一條很厲害。由于前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭是聯(lián)合國安理會(huì)根據(jù)《聯(lián)合國》第七章成立的，所有聯(lián)合國的成員國都必須予以合作。這為國際刑事法庭的運(yùn)作提供了非常方便的條件。

關(guān)于常設(shè)國際刑事法院的建立

成立國際刑事法院最初是1989年由兩個(gè)國家在聯(lián)合國大會(huì)提出來的。當(dāng)時(shí)的初衷是為了禁毒。但提出以后，聯(lián)合國接了過去，準(zhǔn)備成立一個(gè)對違反國際人道法罪行的自然人進(jìn)行審判的常設(shè)國際刑事法院。1994年，聯(lián)合國國際法委員會(huì)提出草案，交給聯(lián)合國第六委員會(huì)進(jìn)行審議。同年的聯(lián)大會(huì)議上討論并成立了關(guān)于“成立國際刑事法院預(yù)備委員會(huì)”機(jī)構(gòu)。以后，在1998年7月，在意大利羅馬召開了關(guān)于成立國際刑事法院外交會(huì)議。我作為前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭的正式代表，作為國際刑法的專家，參加在美國紐約和意大利羅馬的會(huì)議，從法律技術(shù)的角度（不是政策的角度考慮）幫助各國代表團(tuán)起草國際刑事法院的《規(guī)約》。

根據(jù)國際刑事法院規(guī)約的規(guī)定，有60個(gè)國家批準(zhǔn)這些規(guī)約，它就能生效。經(jīng)過國際上的一些非政府組織、西方國家紛紛做工作，到去年底今年初，有57個(gè)國家批準(zhǔn)了。以后的幾個(gè)月，就一直停留在57個(gè)國家這個(gè)數(shù)字上。但到了今年4月11日這一天，一下子就有9個(gè)國家批準(zhǔn)，因此，7月1日這天，世界上出現(xiàn)一個(gè)新的國際組織，即國際刑事法院。該法院的屬事管轄權(quán)方面，和前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭幾乎一樣，涉及戰(zhàn)爭罪、反人道罪和種族滅絕罪。成立以后，如果絕大多數(shù)締約國同意，還會(huì)加上侵略罪。但在某些方面，國際刑事法院和聯(lián)合國目前的兩個(gè)國際刑事法庭有很大的不同。

首先，聯(lián)合國前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭，在性質(zhì)上屬于臨時(shí)性的。它們的成立就是為了分別審理與前南斯拉夫和盧旺達(dá)有關(guān)的案子，審?fù)暌院笏徒馍⒘?。而今?月1日開始運(yùn)作的國際刑事法院是一個(gè)常設(shè)的機(jī)構(gòu)。一旦設(shè)立，它就將一直存在下去。

另外，在它們有關(guān)屬地、屬時(shí)管轄權(quán)方面，也有很大的區(qū)別。前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭在管轄權(quán)方面，是都有一定的限制的。這從它們的名稱就可看出來。前南斯拉夫國際刑事法庭的全稱很長，叫“聯(lián)合國1991以來在前南斯拉夫國家領(lǐng)土內(nèi)犯下嚴(yán)重違反國際人道法行為的嫌疑人的刑事法庭”。它把法庭的管轄權(quán)限定得清清楚楚。盧旺達(dá)國際刑事法庭也一樣，它的全稱叫做“聯(lián)合國1994年以內(nèi)在盧旺達(dá)境內(nèi)所發(fā)生的或者由盧旺達(dá)國民在鄰國境內(nèi)所發(fā)生的有關(guān)嚴(yán)重違反種族滅絕罪行以及其他國際人道法罪行的刑事法庭”。所以，盧旺達(dá)國際刑庭的管轄權(quán)，也僅限于1994年之內(nèi)，在1994年1月1日以前或1994年12月31日以后發(fā)生的，法庭管不了；罪行發(fā)生地被局限在盧旺達(dá)和鄰國以內(nèi)；犯罪的自然人，只能是在盧旺達(dá)領(lǐng)土內(nèi)的或鄰國的盧旺達(dá)公民；而所審理的罪行，則和前南國際刑事法庭一樣，被限制在國際人道法的范疇內(nèi)。

所以，國際刑事法院與現(xiàn)有的兩個(gè)國際刑事法庭最大的不同就在于它的普遍性。它一旦成立，對全世界范圍內(nèi)的罪行都有管轄權(quán)。另外，它是永久性的。

1998年7月份，國際刑事法院的《規(guī)約》在意大利羅馬被通過后，開始開放給各國簽字、批準(zhǔn)。規(guī)約通過以后，簽署的就有130多個(gè)國家。當(dāng)時(shí)的美國總統(tǒng)克林頓簽了字。以色列也簽了字。我們中國從維護(hù)自己國家利益的考慮出發(fā)，暫時(shí)還沒有批準(zhǔn)《規(guī)約》，也沒有簽字。

從理論上講，通過懲治來制止國際犯罪，是世界所有國家義不容辭的責(zé)任。然而，一個(gè)國家是否加入國際刑事法院的《規(guī)約》，則要根據(jù)自己國家的具體情況來定。各國的法律文化也不盡相同。在有關(guān)重要的問題達(dá)成共識(shí)之前，每個(gè)國家自然都有選擇是否加入、或在什么時(shí)候加入《規(guī)約》的權(quán)利。我在前南國際刑事法庭工作中經(jīng)常切切實(shí)實(shí)地感受到，西方對我國抱有偏見。所以，在環(huán)境不合適時(shí)，我們不一定非要急著進(jìn)去。

篇2

建立一個(gè)永久性的國際刑事法院的提議可以追溯到二戰(zhàn)后對軸心國的主要戰(zhàn)犯進(jìn)行審判的那段時(shí)期。紐倫堡審判和東京審判向人們發(fā)出了一個(gè)明確的信號(hào)：為了避免滅絕種族罪、反人類罪和戰(zhàn)爭罪再次發(fā)生，我們有責(zé)任將這些罪犯繩之于法。20世紀(jì)50年代，聯(lián)合國在其框架內(nèi)起草了一份關(guān)于國際刑事法院的規(guī)約，以及一部關(guān)于反人類戰(zhàn)爭罪的法典，并對其進(jìn)行了深入的討論。但非常遺憾的是，冷戰(zhàn)的開始將這一進(jìn)程帶入了暫時(shí)的停滯。

冷戰(zhàn)結(jié)束后，啟動(dòng)這一進(jìn)程又看到了新的發(fā)展希望。發(fā)生在前南斯拉夫和盧旺達(dá)令人發(fā)指的事件，使國際社會(huì)確信：開展國際刑事審判的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭的成立為建立一個(gè)常設(shè)國際刑事法院這一宏偉目標(biāo)奠定了基礎(chǔ)。1998年的夏天，來自160多個(gè)國家及250多個(gè)非政府組織的代表聚會(huì)羅馬，商討關(guān)于國際刑事法院羅馬規(guī)約的有關(guān)內(nèi)容。1998年7月17日羅馬會(huì)議表決通過了該規(guī)約，其中120票贊成，7票反對，21票棄權(quán)。

令人驚喜的是，締約國的總數(shù)很快就達(dá)到了《羅馬規(guī)約》第一百二十六條規(guī)定的60個(gè)國家批準(zhǔn)的規(guī)定。在該規(guī)約表決通過后的第四個(gè)年頭，也就是2002年7月1日它正式生效了。由此，國際刑事法院正式成為一個(gè)獨(dú)立的國際機(jī)構(gòu)。到今天為止，《羅馬規(guī)約》一共有103個(gè)締約國。

二、國際刑事法院的機(jī)構(gòu)設(shè)置

國際刑事法院主要由四大部門組成：院長會(huì)議、分庭、檢察官辦公室和書記官處。我所在的分庭是最主要的部門，包括預(yù)審?fù)?、審判庭和上訴庭，由18位庭審法官組成。第二個(gè)部門是負(fù)責(zé)管理國際刑事法院行政事務(wù)的院長會(huì)議，由院長、第一、第二副院長三位法官組成。第三個(gè)部門是檢察官辦公室，主要負(fù)責(zé)對本法院管轄權(quán)范圍內(nèi)的犯罪進(jìn)行調(diào)查和。書記官處則負(fù)責(zé)非司法方面的行政管理和服務(wù)。

三、國際刑事法院行使的司法管轄權(quán)

國際刑事法院的管轄權(quán)限定在整個(gè)國際社會(huì)共同關(guān)注的最嚴(yán)重的犯罪：滅絕種族罪、反人類罪及戰(zhàn)爭罪。這些罪行在國際法和國際慣例中都有明確的定義。國際刑事法院現(xiàn)行的管轄權(quán)只涉及規(guī)約生效后實(shí)施的有關(guān)犯罪。因此，國際刑事法院的管轄不具有追溯力。罪行發(fā)生地或犯罪被告人的國籍國是締約國，國際刑事法院就可以行使管轄權(quán)。聯(lián)合國安理會(huì)根據(jù)《聯(lián)合國》第七章行事，也可以向法院提交案件。在這種情況下，由于安理會(huì)根據(jù)第七章行事具有強(qiáng)制性質(zhì)，即使犯罪發(fā)生地國或被告人國籍國都不是締約國，法院也可以行使管轄權(quán)。

檢察官可以根據(jù)締約國或安理會(huì)提交的案件情勢來啟動(dòng)案件調(diào)查。至今為止，檢察官辦公室已經(jīng)收到了三份締約國提交的案件，涉及到幾個(gè)非洲國家。實(shí)踐證明，國際刑事法院在很短的時(shí)間內(nèi)已經(jīng)成為了一個(gè)發(fā)揮作用的、有效的國際機(jī)構(gòu)。

四、國際刑事法院的獨(dú)立性

排除政治因素干擾，維護(hù)司法獨(dú)立，這對任何一個(gè)法院來說都是非常重要的。只有在法官獨(dú)立審判的前提下，司法部門才能正常地行使其職權(quán)，司法部門管轄下的其他政府部門才能公正地運(yùn)作。1985年聯(lián)合國大會(huì)簽署的《關(guān)于司法機(jī)關(guān)獨(dú)立的基本原則》對此就作出了相關(guān)規(guī)定。《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》和《歐洲人權(quán)公約》等國際人權(quán)公約規(guī)定了嫌疑犯有權(quán)由一個(gè)獨(dú)立的法庭受審。而且司法機(jī)關(guān)也只有以保持其獨(dú)立性來贏得社會(huì)對它的尊重。

司法獨(dú)立對于國際刑事法院和國內(nèi)法院同等重要，但國際刑事法院的獨(dú)立性似乎面臨著比國內(nèi)法院更嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。國際刑事法院有權(quán)行使管轄權(quán)的犯罪通常都是有國家支持的大規(guī)模犯罪。這些犯罪將會(huì)隨著武裝沖突的爆發(fā)而不斷升級(jí)，并帶有極高的政治風(fēng)險(xiǎn)。從以往國際刑事法院的審判經(jīng)驗(yàn)來看，被帶到國際刑事法院受審的嫌疑犯極有可能是國家前內(nèi)閣領(lǐng)導(dǎo)。由此看來，國際刑事法院運(yùn)作于一個(gè)高度政治化的環(huán)境中。因此，抵御政治壓力，尋求司法獨(dú)立對于國際刑事法院就顯得尤為重要。

我們不得不問，國際刑事法院能否抵御政治壓力而完整獨(dú)立地進(jìn)行司法審判呢？回答是肯定的，因?yàn)椤读_馬規(guī)約》為我們提供了健全的機(jī)制來充分保護(hù)法院的獨(dú)立性，并提供了使它排除政治干擾的安全措施。

五、國際刑事法院調(diào)查取證和選擇案件的獨(dú)立性

當(dāng)涉及到檢察官辦公室選擇調(diào)查對象以及之后的審判案件時(shí)，國際刑事法院作為一個(gè)組織機(jī)構(gòu)，它的獨(dú)立性就顯得尤為重要?！读_馬規(guī)約》規(guī)定了相關(guān)機(jī)制來確保國際刑事法院以及它的檢察官不受政治因素的影響。正如之前提到的，國際刑事法院的締約國以及聯(lián)合國安理會(huì)有權(quán)向國際刑事法院提交顯示一項(xiàng)或多項(xiàng)犯罪發(fā)生的情勢。這樣看來，國際刑事法院勢必在很大程度上會(huì)受到政治因素的影響，因?yàn)椴徽撌蔷喖s國還是安理會(huì)，很有可能會(huì)出于政治目的的考慮而向國際刑事法院提交。這種擔(dān)憂并不是沒有根據(jù)的。但是，檢察官在接到提交情勢時(shí)并不是馬上對其展開調(diào)查。相反，檢察官要分析資料，認(rèn)定是否存在調(diào)查的合理根據(jù)。只有在檢察官認(rèn)定確實(shí)存在調(diào)查的合理依據(jù)，才會(huì)對該情勢啟動(dòng)調(diào)查。其中需要指出的是，這里由締約國或安理會(huì)向檢察官提交的僅僅是“情勢”，也就是定義為暫時(shí)的、地區(qū)性的，包含人口因素在內(nèi)的一種沖突，而不是針對某個(gè)特定的嫌疑犯的具體案件。因此，提交的情勢不能指向某個(gè)特定的個(gè)人。之后由檢察官來決定誰是嫌疑犯，誰該被審判。

如果是出于政治目的，締約國或安理會(huì)都沒有將那些明顯需要得到國際刑事法院關(guān)注的情勢提交上來，這又該怎么處理呢？在《羅馬規(guī)約》的談判過程中，就曾對此問題展開了激烈的討論。一些國家認(rèn)為，檢察官只能在接到國家或安理會(huì)的指控或提交的情勢后才可以開始或進(jìn)行調(diào)查，否則有可能會(huì)給法院帶來負(fù)面的政治影響。因?yàn)?，如果締約國或安理會(huì)不希望對該提交進(jìn)行調(diào)查，那么檢察官的調(diào)查工作將會(huì)受到來自這些國家或安理會(huì)的阻撓。令人慶幸的是，我們最終并沒有采取上述方案，而是規(guī)定：不需要任何國家的指控或安理會(huì)的提交，只要檢察官認(rèn)定有合理的調(diào)查依據(jù)就可以自行開始或進(jìn)行調(diào)查。這樣一來，檢察官就可以不受政治因素的干擾獨(dú)立地開展工作。需要指出的是，《羅馬規(guī)約》還對檢察官的情勢調(diào)查權(quán)作了限制規(guī)定：檢察官只有在獲得預(yù)審?fù)サ氖跈?quán)后才可以進(jìn)行調(diào)查。由此三位法官將會(huì)仔細(xì)地審核檢察官辦公室的決定以避免其不合理性或避免出于政治考慮而作的決定。

需要特別提到一個(gè)在適用《羅馬規(guī)約》時(shí)出現(xiàn)的例子，以此表明政治實(shí)體可以對檢察官的調(diào)查產(chǎn)生直接的影響：根據(jù)規(guī)約第十六條的規(guī)定，聯(lián)合國安理會(huì)可以在聯(lián)合國的第七章的規(guī)定下行事，要求檢察官在一定時(shí)間內(nèi)(最長可達(dá)十二個(gè)月)停止調(diào)查工作。設(shè)立這個(gè)條款是考慮到國際刑事法院在一定時(shí)期展開的調(diào)查有可能會(huì)對聯(lián)合國安理會(huì)在該地區(qū)建立和平局勢造成不利影響。當(dāng)然，一旦形勢有所改變，檢察官的調(diào)查還將繼續(xù)進(jìn)行。某些時(shí)候，人們更愿意通過政治途徑來解決戰(zhàn)爭沖突，而不是將其交給法庭受審。因此，延緩調(diào)查的規(guī)定不會(huì)導(dǎo)致負(fù)面的政治影響，而是對上述事實(shí)的妥協(xié)。

六、國際刑事法院的財(cái)政獨(dú)立

人們往往忽視了另一個(gè)涉及到國際刑事法院獨(dú)立性的問題——法院的財(cái)務(wù)狀況。對于任何一個(gè)司法機(jī)構(gòu)，它的財(cái)政開支和來源對于它的獨(dú)立性也是非常重要的。政治家可以通過減少對司法機(jī)構(gòu)的財(cái)政分配來達(dá)到對其施加影響的目的。試想，沒有資金支持，那么調(diào)查和審判又從何而談呢？資金不足的確給國際刑事審判工作帶來了很大了困難。

《羅馬規(guī)約》尋求解決這一問題的方案是：各規(guī)約締約國必須向法院交納一定的費(fèi)用為其財(cái)政預(yù)算提供資金。法院借鑒聯(lián)合國的資金估算方式對締約國上交的費(fèi)用進(jìn)行估算。這種透明的、預(yù)先制定的財(cái)政體系可以排除其政治影響。法院每年都會(huì)提交一個(gè)財(cái)政預(yù)算報(bào)告，該報(bào)告經(jīng)預(yù)算和財(cái)務(wù)委員會(huì)討論，最終由締約國大會(huì)通過，整個(gè)過程是透明公開的。

國際刑事法院獨(dú)立性所面臨的另一個(gè)挑戰(zhàn)就是締約國對法院的自愿捐助問題。能否通過對法院的捐助來對其施加影響？締約國對這一點(diǎn)已經(jīng)留意，并且在2002年通過了一個(gè)決議，要求那些愿意提供自愿捐助的締約國作出聲明，表明他們不是出于影響法院的獨(dú)立性的目的對其捐助。書記官員負(fù)責(zé)確認(rèn)，接受任何自愿捐助都不會(huì)影響法院的獨(dú)立性。如果對捐助目的有任何懷疑，法院即拒絕接受資助。書記官員還負(fù)責(zé)在締約國大會(huì)上報(bào)告所有的自愿捐助資金來源，不論法院是否已經(jīng)接受。由此我們才能夠保證法院財(cái)政的透明度，從而排除任何不利的政治干擾。

同時(shí)，國際刑事法院的信托基金也給法院的獨(dú)立性帶來了挑戰(zhàn)。根據(jù)《羅馬規(guī)約》的規(guī)定，信托基金可以向法院管轄范圍內(nèi)的犯罪受害人及其家屬提供援助。一旦對被指控方定罪，審判庭將要求向該案件中的受害者支付賠償。在一些特殊的情況下，該基金也可以用來支付賠償審判案件之外的受害者。該基金的主要資金來源于締約國或其他組織的自愿捐助。為了免受政治影響，該信托基金的規(guī)章中規(guī)定當(dāng)締約國向基金提供捐助時(shí)，不得指定款項(xiàng)的用途，不論是出于任何特殊的目的或是針對某個(gè)特殊的受害者。

七、法官的獨(dú)立性

毫無疑問，審判的獨(dú)立性是最重要的。只有當(dāng)法官可以進(jìn)行獨(dú)立審判時(shí)，國際刑事法院作為一個(gè)整體才能體現(xiàn)出它的真正獨(dú)立性。

對于國際刑事法院的審判獨(dú)立性有多個(gè)方面需要討論。首先是法官選舉和任期的法律規(guī)定。國際刑事法院的法官是通過締約國大會(huì)選舉產(chǎn)生的，每個(gè)締約國擁有一票。競選者必須在選舉前提交個(gè)人申請，這樣締約國才有時(shí)間認(rèn)真審核每個(gè)競選者的資歷和條件。競選成功需要得到締約國大會(huì)三分之二多數(shù)票的支持。由此，法官們將不再是代表他們自己的政府，而是要得到整個(gè)國際社會(huì)的支持和信任。

通過選舉任命的法官任期九年。從原則上說，一旦當(dāng)選，就不存在再次參加選舉的可能，這在一定程度上也加強(qiáng)了法院的獨(dú)立性。法官在任職期間是全職工作，不能在法院以外的機(jī)構(gòu)任職。法官的工資由締約國大會(huì)決定，并且在其任職期間不得削減。這有效地避免了因財(cái)政壓力給法官帶來的不利影響?？偠灾读_馬規(guī)約》提供了一切必要的手段來保護(hù)法院審判的獨(dú)立性，同時(shí)與之前提到的聯(lián)合國基本原則充分一致。

國際刑事法院的法官們在工作中一直堅(jiān)持獨(dú)立性的原則。國際刑事法院的建立被認(rèn)為是近代國際關(guān)系中的一個(gè)重要發(fā)展歷程。國際社會(huì)對它寄予高度的期望，希望它能夠?yàn)轱柺軟_突之苦的國家建立法治以及持續(xù)的和平而作出貢獻(xiàn)。非常值得欣慰的是，各國政府、國際性組織以及非政府組織對法院的每一步發(fā)展都報(bào)以極大的關(guān)注。但是法院及其法官都不能留下這樣的印象，就是他們要被外部的輿論所影響。如果國際刑事法院讓步于外界的任何壓力或者只是有這樣的印象，都不利于法院今后的工作。法院在未來采取的一些措施可能并不總是受到大眾的歡迎，但最終不是出于短期的政治考慮來評(píng)判法院，而是以它的工作質(zhì)量來評(píng)判。

在《法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》中，法官再次重申了他們對于堅(jiān)守最高的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和獨(dú)立性的決心。該準(zhǔn)則也再次闡明了保證司法獨(dú)立的章程，如準(zhǔn)則規(guī)定，法官不能夠行使任何政治職能，不能夠接受任何旨在影響司法職權(quán)和工作的禮物或利益。

篇3

關(guān)鍵詞：促進(jìn)；促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法；發(fā)展

一、問題的提出

中國的改革開放不僅帶來了經(jīng)濟(jì)社會(huì)的驚世巨變，也使中國的經(jīng)濟(jì)法應(yīng)運(yùn)而生。30年來，經(jīng)濟(jì)法通過改革開放的推進(jìn)和保障，有力地促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的快速發(fā)展。與此同時(shí)，促進(jìn)發(fā)展的調(diào)整目標(biāo)不僅已成為經(jīng)濟(jì)法宗旨的核心內(nèi)容，而且也逐漸與經(jīng)濟(jì)法所內(nèi)含的促進(jìn)發(fā)展的規(guī)范結(jié)構(gòu)和法律功能相得益彰。

從調(diào)整目的、調(diào)整手段、調(diào)整功能的角度，可以把經(jīng)濟(jì)法規(guī)范分為兩類：一類以鼓勵(lì)和促進(jìn)為目的，稱為“勵(lì)進(jìn)型”或“促進(jìn)型”經(jīng)濟(jì)法；另一類以限制和禁止為目的，稱為“限禁型”經(jīng)濟(jì)法。由于許多傳統(tǒng)法都更強(qiáng)調(diào)“限禁”，故相關(guān)的研究較多，而對于旨在“促進(jìn)”的經(jīng)濟(jì)法規(guī)范研究則相對較少，因此，促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法更值得重視和研究。

回顧中國經(jīng)濟(jì)法30年的歷程，促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法對于促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的巨大作用確實(shí)令人驚嘆。從研究價(jià)值看，提出和研究促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法，不僅有助于發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法調(diào)整與其他傳統(tǒng)法調(diào)整的諸多不同，也有助于揭示經(jīng)濟(jì)法在推動(dòng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展方面的重要功用，有助于闡明經(jīng)濟(jì)法調(diào)整目標(biāo)和調(diào)整手段的重要價(jià)值，從而有助于推進(jìn)經(jīng)濟(jì)法的理論發(fā)展和制度完善。

此外，提出和研究促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法，既對總結(jié)回顧經(jīng)濟(jì)法30年的歷程很有必要，同時(shí)對于明晰經(jīng)濟(jì)法的研究方向也很重要。事實(shí)上，經(jīng)濟(jì)法在過去有力地推動(dòng)了中國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，成為人們努力深掘的重要法律領(lǐng)域；在未來，學(xué)界尚須研究如何通過經(jīng)濟(jì)法制度的完善來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展。故此，促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法定會(huì)成為未來研究的重要領(lǐng)域。有鑒于此，筆者在此特提出經(jīng)濟(jì)法的一種重要類型——促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法，以期學(xué)界對經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行深入的類型化研究。盡管限禁型經(jīng)濟(jì)法也很重要，但由于促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法在經(jīng)濟(jì)法中所占的比重更大，且整體上的研究尚闕如，因此，筆者擬在提出促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法概念的基礎(chǔ)上，具體分析其與相關(guān)要素的關(guān)聯(lián)性、主要類型以及中國的立法實(shí)踐，并進(jìn)一步揭示其中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)推進(jìn)作用。

二、促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的關(guān)聯(lián)性分析

所謂促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法，旨在通過法定的鼓勵(lì)性手段來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的總稱。它與經(jīng)濟(jì)法的特征、功能結(jié)構(gòu)、制度設(shè)計(jì)原理等，都存在直接的關(guān)聯(lián)。

首先，從經(jīng)濟(jì)法的特征看，經(jīng)濟(jì)法與所有部門法相比，具有突出的經(jīng)濟(jì)性、規(guī)制性特征。經(jīng)濟(jì)法在制度構(gòu)成上源于大量經(jīng)濟(jì)政策及其經(jīng)濟(jì)手段法律化(從而具有突出的經(jīng)濟(jì)性)，因而能夠把積極的鼓勵(lì)促進(jìn)與消極的限制禁止相結(jié)合(從而具有突出的規(guī)制性)，并且，鼓勵(lì)促進(jìn)已成為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的一類重要手段，這對于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的目標(biāo)非常重要。此外，同傳統(tǒng)部門法相比，經(jīng)濟(jì)法還具有現(xiàn)代性特征，它是為了解決現(xiàn)代國家經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的大量現(xiàn)代問題而產(chǎn)生和發(fā)展的。30年來，人們已認(rèn)識(shí)到，經(jīng)濟(jì)法是促進(jìn)發(fā)展的現(xiàn)代法，具有突出的政策性，是國家用以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展的重要工具。經(jīng)濟(jì)法的上述特征表明，經(jīng)濟(jì)法具有內(nèi)在的促進(jìn)發(fā)展的功能，因而在經(jīng)濟(jì)法中必然會(huì)存在大量的促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法規(guī)范。

其次，從功能結(jié)構(gòu)看，當(dāng)代世界至為重要的主題就是發(fā)展，包括經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)發(fā)展、政治發(fā)展、法律發(fā)展等。圍繞這些發(fā)展問題，已形成了發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)、發(fā)展社會(huì)學(xué)、發(fā)展政治學(xué)和發(fā)展法學(xué)的研究¨。通過研究，人們認(rèn)識(shí)到：新興的法律需要具備促進(jìn)發(fā)展的功能，調(diào)整宏觀調(diào)控關(guān)系和市場規(guī)制關(guān)系的經(jīng)濟(jì)法，尤其要具備促進(jìn)發(fā)展的功能。促進(jìn)功能，離不開特定的規(guī)范結(jié)構(gòu)，因?yàn)椤疤囟ǖ慕Y(jié)構(gòu)產(chǎn)生特定的功能”。只有在經(jīng)濟(jì)法的體系構(gòu)成中有一類旨在促進(jìn)發(fā)展的規(guī)范，形成促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法，經(jīng)濟(jì)法才能有效地促進(jìn)發(fā)展。

從現(xiàn)實(shí)立法看，經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域已形成了大量的積極的鼓勵(lì)性規(guī)范，其調(diào)整目標(biāo)便是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的發(fā)展。

這些促進(jìn)型規(guī)范大量存在于經(jīng)濟(jì)法的各個(gè)部門法領(lǐng)域，成為經(jīng)濟(jì)法規(guī)范結(jié)構(gòu)中的重要組成部分，并直接發(fā)揮著促進(jìn)的功能。

再次，從制度設(shè)計(jì)原理看，要體現(xiàn)上述的促進(jìn)功能，必須把“促進(jìn)”的理念和精神融入相關(guān)經(jīng)濟(jì)法制度的調(diào)整目標(biāo)、基本原則、主體架構(gòu)、權(quán)義安排、行為規(guī)則之中，使促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法規(guī)范與經(jīng)濟(jì)法的宗旨、原則、調(diào)整手段等直接相關(guān)。因此，在經(jīng)濟(jì)法的宗旨中，要強(qiáng)調(diào)對經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的促進(jìn)；在經(jīng)濟(jì)法的原則中，無論是總體上的適度原則或績效原則，還是體現(xiàn)在具體部門法中的公平原則或效率原則，都要體現(xiàn)促進(jìn)的精神；在調(diào)整手段或行為規(guī)制方面，無論是總體上的調(diào)控或規(guī)制，還是具體的財(cái)稅、金融等調(diào)控，以及反壟斷、反不正當(dāng)競爭等規(guī)制，都要側(cè)重于促進(jìn)發(fā)展，并通過各類法律的主體制度、權(quán)義結(jié)構(gòu)、責(zé)任制度等方面的制度設(shè)計(jì)來加以體現(xiàn)，這樣才能形成一套內(nèi)在協(xié)調(diào)、共促發(fā)展的制度。

促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法的特征、功能結(jié)構(gòu)、制度設(shè)計(jì)原理的上述關(guān)聯(lián)性表明：促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的存在，是經(jīng)濟(jì)法與其他部門法的重要不同，它突出地體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的規(guī)制性等特征；同時(shí)，經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的特定結(jié)構(gòu)，包括特定的主體結(jié)構(gòu)、權(quán)義結(jié)構(gòu)、責(zé)任結(jié)構(gòu)、調(diào)制手段結(jié)構(gòu)等，決定了經(jīng)濟(jì)法具有特定的促進(jìn)發(fā)展的功能。此外，從制度設(shè)計(jì)原理上看，促進(jìn)的理念和精神，已經(jīng)浸潤于經(jīng)濟(jì)法制度的各個(gè)重要組成部分，從而使促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法普遍存在于經(jīng)濟(jì)法的各個(gè)領(lǐng)域。

三、促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的具體類別

促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的具體類別，與促進(jìn)方式的劃分是相對應(yīng)的。依據(jù)方式的不同，可以將促進(jìn)分為多種類型。如積極促進(jìn)和消極促進(jìn)。通過鼓勵(lì)性措施所進(jìn)行的促進(jìn)，是積極的促進(jìn)；通過限制性措施所進(jìn)行的反向推動(dòng)，是一種消極的促進(jìn)，它是一種廣義上的促進(jìn)。在研究促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法時(shí)，尤其應(yīng)關(guān)注狹義上的積極促進(jìn)。

此外，促進(jìn)還可以分為直接促進(jìn)和間接促進(jìn)、個(gè)別促進(jìn)與整體促進(jìn)。對于某類個(gè)體、行業(yè)、區(qū)域的促進(jìn)，一般可以視為直接的個(gè)別的促進(jìn)；而對于宏觀經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的促進(jìn)，則往往是在直接的、個(gè)別的促進(jìn)的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)的，因而對經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的促進(jìn)可以視為間接的整體的促進(jìn)，這是一種更高層次的促進(jìn)。

另外，促進(jìn)還可分為一般促進(jìn)和專門促進(jìn)。相應(yīng)地，在立法上可以分為一般促進(jìn)立法和專門促進(jìn)立法。經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的一般促進(jìn)立法往往規(guī)定較為原則或較為分散。例如，在財(cái)政法、稅法、金融法、競爭法、產(chǎn)業(yè)法等立法中，都會(huì)有一些鼓勵(lì)、支持、促進(jìn)某個(gè)領(lǐng)域發(fā)展的規(guī)定，這些促進(jìn)型的規(guī)范散見于經(jīng)濟(jì)法的各個(gè)部門法中，這屬于一般促進(jìn)立法。而針x．-l某個(gè)行業(yè)、地域、產(chǎn)業(yè)、群體等特定領(lǐng)域做集中的、綜合的、專門的規(guī)定則屬專門促進(jìn)立法。在研究促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法時(shí)，既要關(guān)注專門促進(jìn)立法中的集中規(guī)定，又要注意從分散的一般促進(jìn)立法中提煉相關(guān)的問題。

一般說來，專門促進(jìn)的立法，旨在促進(jìn)重要產(chǎn)業(yè)，地區(qū)、企業(yè)的發(fā)展，以解決其發(fā)展的不平衡問題，更好地保障實(shí)質(zhì)公平和整體效率，體現(xiàn)的仍然是經(jīng)濟(jì)法中的差異性原理。其中，產(chǎn)業(yè)發(fā)展促進(jìn)，包括對農(nóng)業(yè)、汽車產(chǎn)業(yè)、第三產(chǎn)業(yè)的促進(jìn)，以及對流通業(yè)的促進(jìn)，對畜牧業(yè)的促進(jìn)等；地區(qū)發(fā)展促進(jìn)，包括對西部地區(qū)、東北地區(qū)、中部地區(qū)等大區(qū)域發(fā)展的促進(jìn)，以及對沿海地區(qū)、經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)、老少邊窮地區(qū)等特殊區(qū)域發(fā)展的促進(jìn)；特殊企業(yè)發(fā)展促進(jìn)，包括對中小企業(yè)的促進(jìn)、對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的促進(jìn)、對國有企業(yè)的促進(jìn)、對民營企業(yè)的促進(jìn)等。值得注意的是，對于這三個(gè)方面的促進(jìn)是緊密聯(lián)系的，如產(chǎn)業(yè)促進(jìn)會(huì)直接影響產(chǎn)業(yè)所在地區(qū)及該地區(qū)的企業(yè)；對地區(qū)的促進(jìn)直接影響該地區(qū)的相關(guān)產(chǎn)業(yè)和企業(yè)等。上述各種促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法，都是從不同的角度促進(jìn)“城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)”、“東西二元結(jié)構(gòu)”、“大小二元結(jié)構(gòu)”之類的二元結(jié)構(gòu)問題的解決，都在促進(jìn)二元結(jié)構(gòu)產(chǎn)生的效率與公平等問題的解決。

在促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法中，促進(jìn)手段非常重要，它通-g-是各類法律化的經(jīng)濟(jì)政策T具，具體包括財(cái)稅促進(jìn)手段、金融促進(jìn)手段、競爭促進(jìn)手段、產(chǎn)業(yè)促進(jìn)手段、外貿(mào)促進(jìn)手段等。多種法律化的促進(jìn)手段，構(gòu)成了促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的核心內(nèi)容。透過這些促進(jìn)手段的規(guī)定，不僅有助于從一個(gè)側(cè)面來研究經(jīng)濟(jì)法的特質(zhì)，劃分促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的類型，而且還能夠把經(jīng)濟(jì)法的各個(gè)部門法串聯(lián)起來，提煉在促進(jìn)法方面的共性內(nèi)容。

上述各類促進(jìn)手段，主要體現(xiàn)為各類鼓勵(lì)性的優(yōu)惠制度。在各類優(yōu)惠制度中，較為重要的有財(cái)政優(yōu)惠(如財(cái)政補(bǔ)貼，專項(xiàng)轉(zhuǎn)移支付)、稅收優(yōu)惠(如稅收減免)、金融優(yōu)惠(如低息貸款)、競爭優(yōu)惠(如適用除外)、產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠(如投資鼓勵(lì))等。其實(shí)，各種優(yōu)惠作為促進(jìn)手段，一般都是基本制度的例外安排，可以在經(jīng)濟(jì)法上集中進(jìn)行研究。事實(shí)上，改革開放的30年，始終與大量促進(jìn)手段的實(shí)施緊密相關(guān)，沒有大量的促進(jìn)手段的有效運(yùn)用，就談不上有效的宏觀調(diào)控和市場規(guī)制，就不會(huì)有經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的快速發(fā)展。

四、促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的立法實(shí)踐

(一)分散立法與綜合立法中國的促進(jìn)型立法但)，主要體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)法和社會(huì)法兩個(gè)領(lǐng)域。30年來，促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展非常迅速，從開始的重視分散立法，轉(zhuǎn)向同時(shí)也重視集中的、綜合的、專門的立法，從而不僅在財(cái)稅法、金融法、計(jì)劃法、競爭法等領(lǐng)域有大量的促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法規(guī)范存在，而且在一些冠以“促進(jìn)”字樣的法律或法規(guī)中，也蘊(yùn)含大量的促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法規(guī)范。

目前，中國以“促進(jìn)法”命名的法律，主要有《中小企業(yè)促進(jìn)法》、《農(nóng)業(yè)機(jī)械化促進(jìn)法》、《就業(yè)促進(jìn)法》、《民辦教育促進(jìn)法》、《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》、《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》等口)。這些法律雖然促進(jìn)的領(lǐng)域不同，但都不同程度地包含著許多促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法規(guī)范。例如，《農(nóng)業(yè)機(jī)械化促進(jìn)法》在總則部分規(guī)定，“縣級(jí)以上人民政府應(yīng)當(dāng)把推進(jìn)農(nóng)業(yè)機(jī)械化納入國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃，采取財(cái)政支持和實(shí)施國家規(guī)定的稅收優(yōu)惠政策以及金融扶持等措施，逐步提高對農(nóng)業(yè)機(jī)械化的資金投入??促進(jìn)農(nóng)業(yè)機(jī)械化的發(fā)展”。這一條款同時(shí)涉及計(jì)劃法、財(cái)政法、稅法、金融法等多個(gè)經(jīng)濟(jì)法部門法的規(guī)定。同時(shí)，該法還專門設(shè)第六章“扶持措施”，規(guī)定了旨在促進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的財(cái)政補(bǔ)貼、稅收優(yōu)惠、貼息貸款等多種扶持鼓勵(lì)措施，很有典型意義。

在上述法律中，一般除在總則部分對促進(jìn)措施做原則規(guī)定外，大都設(shè)專章規(guī)定“扶持措施”、“鼓勵(lì)措施”、“扶持與獎(jiǎng)勵(lì)”等，對旨在促進(jìn)發(fā)展的各類鼓勵(lì)措施做出具體規(guī)定，而這些規(guī)范又都可以歸屬于經(jīng)濟(jì)法中的財(cái)稅法、金融法、計(jì)劃法等相關(guān)部門法。這是促進(jìn)型立法的普遍做法。

除上述法律外，包含促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的行政法規(guī)級(jí)次的規(guī)范性文件非常多。30年來，國務(wù)院的大量財(cái)稅、金融、產(chǎn)業(yè)、競爭等方面的法規(guī)中所包含的促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法規(guī)范自不待言，僅是國務(wù)院直接或轉(zhuǎn)發(fā)的規(guī)范性文件中包含“促進(jìn)”字樣的規(guī)范性文件就超過40個(gè)，其中大部分都與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展直接相關(guān)，涉及對多個(gè)行業(yè)、地區(qū)、市場等領(lǐng)域的“促進(jìn)”。此外，與“促進(jìn)”接近的，在形式或?qū)嵸|(zhì)上旨在“推進(jìn)”或“鼓勵(lì)”的規(guī)范性文件也不少。這些規(guī)范性文件大都是促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的重要淵源。

上述國務(wù)院或轉(zhuǎn)發(fā)的各類規(guī)范性文件，在內(nèi)容上主要涉及產(chǎn)業(yè)、企業(yè)，涉及地區(qū)、市場，以及外貿(mào)、價(jià)格等領(lǐng)域。其中，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的規(guī)范性文件最多，從時(shí)間的早晚看，主要涉及汽車業(yè)、鋼鐵業(yè)、飼料業(yè)、農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)、煤炭工業(yè)、流通業(yè)、畜牧業(yè)、奶業(yè)等，這些產(chǎn)業(yè)關(guān)系國計(jì)民生，具有基礎(chǔ)地位、支柱地位，但又大多比較薄弱，因此，需要通過法律化的經(jīng)濟(jì)手段，予以有效促進(jìn)。與此相關(guān)，國務(wù)院還專門制定了《促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整暫行規(guī)定》。

此外，有關(guān)地區(qū)發(fā)展的規(guī)范性文件，主要涉及西部大開發(fā)、東北振興和中部崛起)。而一些關(guān)系國計(jì)民生的重要市場，如房地產(chǎn)市場、資本市場等，也需要促進(jìn)其穩(wěn)定、健康地發(fā)展。同時(shí)，中小企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等，也是國家鼓勵(lì)促進(jìn)其發(fā)展的企業(yè)形態(tài)，為此，國務(wù)院做出了促進(jìn)地區(qū)、市場、企業(yè)發(fā)展的大量綜合性規(guī)定。

(二)立法的階段特點(diǎn)中國的經(jīng)濟(jì)法發(fā)展，自1978年起至今，以1992年確立實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)體制為界，可以分成兩個(gè)階段。在第一階段，受改革的階段、經(jīng)濟(jì)體制的變遷，以及法制不健全等諸多因素的影響，經(jīng)濟(jì)法還很不完善，其功能定位、調(diào)整目標(biāo)等都還不很明確，經(jīng)濟(jì)法的立法數(shù)量和質(zhì)量，特別是促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的立法，也受到了影響。從總體上看，這一階段的促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法主要以分散立法為主，集中立法微乎其微。

考察上述“促進(jìn)法”和國務(wù)院的規(guī)范性文件的制定和時(shí)間，所有的以“促進(jìn)法”命名的法律，都是在實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)體制以后，甚至是進(jìn)入21世紀(jì)后才出臺(tái)。此外，國務(wù)院的促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范性文件也大都在1992年以后。這表明，在第一階段，促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的集中立法或綜合立法較弱，而在第二階段，由于政府力推市場經(jīng)濟(jì)，需要綜合運(yùn)用各種手段實(shí)施來促進(jìn)，從而使促進(jìn)型立法發(fā)展迅速，并以政府利益的讓渡為重要特征。其實(shí)，政府的“放權(quán)讓利”作為一種促進(jìn)發(fā)展的措施，不僅是改革開放初期的基本取向，對于促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的立法也同樣重要。無論是作為鼓勵(lì)措施的財(cái)政補(bǔ)貼，還是稅收優(yōu)惠、貼息貸款等，都與政府的利益讓渡直接相關(guān)。政府通過讓利來促進(jìn)某個(gè)重要領(lǐng)域乃至整個(gè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，實(shí)際上是以形式上的不公平來換取實(shí)質(zhì)上的公平，以政府的利益損失來保障總體的社會(huì)公共利益，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的良性運(yùn)行和協(xié)調(diào)發(fā)展。

盡管在中國確立實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)體制以前，專門的促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的立法屈指可數(shù)，但對于實(shí)質(zhì)上的促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法應(yīng)在更廣的層面上來理解。事實(shí)上，在中國改革開放初期，雖然立法相對較少，但存在著許多政策性較強(qiáng)的實(shí)質(zhì)意義上的經(jīng)濟(jì)法規(guī)范。因此，對于經(jīng)濟(jì)法不能僅看形式上的立法規(guī)定，還要看在實(shí)質(zhì)上真正起作用的、體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法宗旨和精神的那些制度，正是這些制度構(gòu)成了廣義上的具有實(shí)質(zhì)意義的經(jīng)濟(jì)法。

例如，早期蘊(yùn)含著“促進(jìn)”理念、體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法精神的那些制度安排，其實(shí)就是萌芽階段的經(jīng)濟(jì)法。其中，較為典型的聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，就強(qiáng)調(diào)“交足國家的，留夠集體的，剩下的都是自己的”。這種鼓勵(lì)措施作為一種廣義上的財(cái)稅制度安排，屬于經(jīng)濟(jì)法上的“促進(jìn)型”安排。它克服了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期分配制度的一些弊端，極大地調(diào)動(dòng)了農(nóng)民的積極性，使中國的農(nóng)村改革取得了最初的成功。同樣，在城市的企業(yè)改革過程中，“利改稅”的制度安排，也是對企業(yè)和個(gè)人在分配制度上的重要激勵(lì)，它使市場主體逐漸獲得獨(dú)立地位。上述萌芽階段或朦朧階段的經(jīng)濟(jì)法上的安排，降低了交易成本，使整個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行更經(jīng)濟(jì)，提高了社會(huì)福利，體現(xiàn)了促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的重要功用。于此類促進(jìn)功能，在未來的經(jīng)濟(jì)法研究中尤其應(yīng)當(dāng)重視。

五、結(jié)論

篇4

一、合法性危機(jī)問題的內(nèi)涵

所謂中國哲學(xué)史學(xué)科的合法性危機(jī)，是指中國哲學(xué)史學(xué)科范式所導(dǎo)致的中國哲學(xué)史學(xué)科存在意義的喪失。

回顧中國哲學(xué)史學(xué)科范式建立和延續(xù)的歷史，我們可以把從至今的學(xué)科范式歸結(jié)為二：其一是本人奠定的學(xué)科范式，它的特點(diǎn)是以西方哲學(xué)為參照建立中國哲學(xué)史的結(jié)構(gòu)框架，如宇宙論、名學(xué)及知識(shí)論、人生哲學(xué)或倫理學(xué)、教育哲學(xué)、政治哲學(xué)、宗教哲學(xué)等哲學(xué)部門，以漢學(xué)功夫來甄別史料，以平實(shí)的語言來詮釋史料。其二是馮友蘭和牟宗三在此基礎(chǔ)上發(fā)展的學(xué)科范式，特點(diǎn)是不僅參照西方哲學(xué)來建立中國哲學(xué)史學(xué)科框架，而且大量套用西方哲學(xué)理論和術(shù)語來剪裁和附會(huì)中國哲學(xué)史料。例如前者套用柏拉圖的“理念”來解釋朱熹的“理”，以亞里士多德的“四因說”來解釋理氣關(guān)系。后者主要依據(jù)康德哲學(xué)來詮釋和改造儒學(xué)，尤其是陸王心學(xué)。相對于，馮、牟二人的范式對以后的中國哲學(xué)研究影響更大，成為中國哲學(xué)學(xué)科的主流。

然而，中國哲學(xué)史學(xué)科領(lǐng)域內(nèi)這種“漢話胡說”的模式，雖然取得了看似輝煌的學(xué)術(shù)成就，卻導(dǎo)致了一種我們不得不面對的尷尬后果：經(jīng)過學(xué)者們的辛勤耕耘，中國哲學(xué)史被詮釋為新實(shí)在論、實(shí)用主義、生命哲學(xué)、意志主義、唯物史觀、現(xiàn)象學(xué)，直至后現(xiàn)代主義，惟獨(dú)成為不了“中國哲學(xué)”的歷史。國人對于中國傳統(tǒng)不是更易于理解和更加親近了，而是更加不解、更加疏遠(yuǎn)了。到目前為止的中國哲學(xué)史研究實(shí)踐，只是使這門學(xué)科成為“哲學(xué)在中國”，而始終無法做到使其成為“中國底哲學(xué)”。更為可悲的是，我們已沒有能力用我們自己的本土哲學(xué)進(jìn)行現(xiàn)代性的思考——當(dāng)諾貝爾文學(xué)獎(jiǎng)數(shù)次頒發(fā)給那些“用本民族的語言述說本民族的歷史”而獲得成功的作家時(shí)，我們卻發(fā)現(xiàn)我們的哲學(xué)家或哲學(xué)史家已喪失了用帶有本民族語言特點(diǎn)的方式來述說或吟唱本民族的哲學(xué)史詩的能力。一句話，回過頭反思為時(shí)不短的學(xué)科實(shí)踐，我們忽然發(fā)覺，這種“漢話胡說”的中國哲學(xué)史，充其量不過是一種以西方哲學(xué)為標(biāo)本的比較哲學(xué)研究而已。

二、合法性危機(jī)問題的根源

這種危機(jī)局面的產(chǎn)生，是可以依著學(xué)科史的線索追尋其文化史根源的。我們知道，對于中國乃至整個(gè)東亞社會(huì)而言，東方哲學(xué)這一概念乃是西方文化全球化的產(chǎn)物，是西方文化與東方文化相遇的一個(gè)后果，甚至可能是一個(gè)“錯(cuò)誤性”的后果。雖然中國古代不乏理論思維，但中國本無“哲學(xué)”這一學(xué)科，所謂“中國哲學(xué)史”也是以西方哲學(xué)為參照來整理中國傳統(tǒng)學(xué)術(shù)的結(jié)果。在國人大規(guī)模移植西方文化的早期階段，康有為、梁啟超、譚嗣同、嚴(yán)復(fù)等一批學(xué)人，他們會(huì)通中西學(xué)術(shù)的主要特點(diǎn)，體現(xiàn)為以中學(xué)來附會(huì)西學(xué)，以期達(dá)到對于新鮮的異域文化的理解。其后的、馮友蘭等學(xué)者，有前人移植西學(xué)的文化基礎(chǔ)，又受到良好的西學(xué)訓(xùn)練，他們在會(huì)通中西學(xué)術(shù)上則表現(xiàn)出明顯的以西學(xué)附會(huì)中學(xué)的特點(diǎn)。眾所周知，此時(shí)會(huì)通中西的追求，是以中國近代的嚴(yán)重挫折為時(shí)代背景的。

由于中國哲學(xué)史學(xué)科是依傍西方哲學(xué)來建立的，這樣便發(fā)生了一個(gè)耐人尋味而無疑又具有里程碑意義的轉(zhuǎn)折：傳統(tǒng)的“漢宋兼宗”，已讓位于“漢西兼宗”；宋學(xué)或義理之學(xué)，失去了作為學(xué)術(shù)史研究的理論依據(jù)。相對于以往的“身土不二”——以本土思維來理解和詮釋本土思維，已轉(zhuǎn)換為“華人洋魂”——以西化思維來理解和詮釋本土思維。作為前輩學(xué)人辛勤拓荒成果的受惠者，為歐風(fēng)美雨所洗腦的我們，已經(jīng)失去以本土思維來理解本土的理論思維的能力。于是，中國哲學(xué)史學(xué)科使自己陷入一種進(jìn)退兩難的境地：不借鑒西方哲學(xué)，就不能建立中國哲學(xué)史學(xué)科；借鑒西方哲學(xué)，中國哲學(xué)史又不成其為中國哲學(xué)史。這種困難再次使我們反思：中國到底有沒有哲學(xué)？中國哲學(xué)史學(xué)科的合法性何在？

三、合法性危機(jī)問題的克服

面對著作為西方文化全球化的“錯(cuò)誤性”文化后果，我們是否還有選擇？我們又當(dāng)如何選擇？“生存還是毀滅”？面臨這樣一種選擇的，只能是“中國哲學(xué)史”學(xué)科，以及未來繼續(xù)尋求這個(gè)學(xué)科庇護(hù)的學(xué)術(shù)研究和豐富成果。超級(jí)秘書網(wǎng)

首先，關(guān)于中國哲學(xué)史學(xué)科的名稱。究竟稱研究中國理論思維的學(xué)科為“哲學(xué)”還是“思想”，抑或傳統(tǒng)的“義理之學(xué)”或其他，實(shí)質(zhì)上都并不重要。按我本人的意見，西方文化的全球化及其后果已成為一個(gè)無可回避的文化事實(shí)，“哲學(xué)”早已不再是西方哲學(xué)的專名，而成為世界范圍內(nèi)各文明體系理論思維的共名，在中國也已約定俗成。因此，我們不妨仍用中國哲學(xué)史的名稱，由此也避免了更改名稱所引發(fā)的新的術(shù)語混亂。

篇5

 

關(guān)于情節(jié)犯的概念，學(xué)界存在以下幾種觀點(diǎn)：

 

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，情節(jié)犯是指以刑法分則中明確規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”作為基本犯罪既遂形態(tài)犯罪構(gòu)成的定量因素的犯罪。 該種觀點(diǎn)與下述第二種觀點(diǎn)的區(qū)別在于“情節(jié)嚴(yán)重”在這里是犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，筆者贊成這種觀點(diǎn)。首先，依據(jù)我國目前刑法理論的通說，即刑法分則條文的設(shè)置是 “犯罪既遂模式說”的觀點(diǎn)出發(fā)， 情節(jié)犯中規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)是犯罪既遂的必要條件。其次，若僅僅認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”是犯罪成立的要件，那么對于我國刑法典規(guī)定的所有情節(jié)犯則無成立犯罪未遂的可能，倘若行為人的犯罪客觀方面沒有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的要求，就不成立犯罪，也就無所謂未遂，這顯然是不合適的，也與我國刑法實(shí)踐的具體做法相悖。

 

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，將那些刑法中明文規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”作為構(gòu)成犯罪的必要要件的犯罪稱為情節(jié)犯。如上所述，筆者贊成我國刑法分則屬“犯罪既遂模式說”的立法模式，所以認(rèn)為這種觀點(diǎn)不完全正確?！扒楣?jié)嚴(yán)重”不僅是判斷犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)是判斷犯罪既遂和未遂的標(biāo)準(zhǔn)。也就是說情節(jié)嚴(yán)重不僅是情節(jié)犯成立的必要條件，更確切的是，它是情節(jié)犯犯罪既遂的必要條件，下文將有詳細(xì)論述。

 

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，情節(jié)犯有狹義和廣義之分，狹義的是指我國刑法分則中明確規(guī)定以“情節(jié)嚴(yán)重”作為犯罪成立的情節(jié)要求或者以此作為認(rèn)定犯罪既遂形態(tài)的犯罪類型;廣義的則指除了狹義的情節(jié)犯以外，還包括將情節(jié)嚴(yán)重作為法定刑升格條件的犯罪類型，即情節(jié)加重犯。

 

筆者認(rèn)為，該種觀點(diǎn)同樣不妥。將情節(jié)加重犯納入到情節(jié)犯項(xiàng)下進(jìn)行考量容易造成對情節(jié)犯其他問題進(jìn)行探討時(shí)的混亂。情節(jié)加重犯是在解決了行為人夠罪基礎(chǔ)上解決行為人的量刑問題，而情節(jié)犯的研究更在于益于解決行為人定罪的問題。

 

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，情節(jié)犯之情節(jié)之關(guān)系到行為的有罪性，它是區(qū)分罪與非罪的情節(jié)，與量刑無關(guān)，即它不包括情節(jié)加重犯和情節(jié)減輕犯。但是情節(jié)犯的具體表現(xiàn)形式有三種 ，包括明確規(guī)定了“情節(jié)”二字的情節(jié)犯;沒有“情節(jié)”二字的情節(jié)犯，包括明確規(guī)定要求犯罪數(shù)額或違法所得數(shù)額或銷售數(shù)額的“數(shù)額較大”或“數(shù)額巨大”才能構(gòu)成犯罪和要求發(fā)生嚴(yán)重后果才能構(gòu)成犯罪;混合性規(guī)定，如由例示性規(guī)定加情節(jié)嚴(yán)重等抽象性規(guī)定而形成的混合型規(guī)定。

 

筆者認(rèn)為，該種觀點(diǎn)有所不妥。對于刑法中進(jìn)行的混合性規(guī)定，筆者認(rèn)為其可以被認(rèn)定為情節(jié)犯。但是對于上述第二種情況，筆者不認(rèn)同。首先，情節(jié)犯與數(shù)額犯應(yīng)當(dāng)是兩個(gè)不同概念，數(shù)額可以在某些情節(jié)犯的認(rèn)定中加以考慮，如在《刑法》第227條倒賣船票、車票罪、第326條倒賣文物罪中規(guī)定有“情節(jié)嚴(yán)重”，在對其認(rèn)定中可以考慮涉案金額的大小。但是，除了數(shù)額之外，情節(jié)還包括作案動(dòng)機(jī)、手段、時(shí)間地點(diǎn)等其他影響行為社會(huì)危害性的因素。情節(jié)犯要求的是綜合行為整體情況來考察，而數(shù)額犯則是通過數(shù)額來定性。例如詐騙罪要求數(shù)額較大，而當(dāng)行為人采取情節(jié)惡劣的方式行使而未達(dá)數(shù)額要求的情況下仍然不能對其以詐騙罪進(jìn)行處罰。因此，應(yīng)當(dāng)對二者進(jìn)行界分。情節(jié)犯并不必然包含有數(shù)額犯，而數(shù)額犯也不能完全被情節(jié)犯所涵蓋。在此筆者需指出，二者可能在某種情況下存在重合，如《刑法》第275條規(guī)定，故意毀壞公私財(cái)務(wù)，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的……，其既是數(shù)額犯也是情節(jié)犯。

 

二、情節(jié)犯的性質(zhì)

 

根據(jù)我國刑法分則對各種直接故意犯罪構(gòu)成要件的不同規(guī)定，犯罪既遂主要有以下四種不同的類型：(1)行為犯，是指把法定的犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)志的犯罪，行為人將構(gòu)成要件行為實(shí)施完畢，犯罪即告既遂;(2)結(jié)果犯，是指行為人不僅要實(shí)施具體的犯罪構(gòu)成要件行為，而且行為必須引起刑法規(guī)定的結(jié)果發(fā)生才構(gòu)成既遂的犯罪;(3)危險(xiǎn)犯，是指以行為人實(shí)施的危害行為造成刑法規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)作為既遂標(biāo)志的犯罪，此種性質(zhì)的犯罪并不要求造成實(shí)害結(jié)果;(4)舉動(dòng)犯，是指按照法律的規(guī)定，行為人一旦著手犯罪構(gòu)成要件行為，犯罪即告完成并且完全符合犯罪構(gòu)成，行為人從而構(gòu)成既遂的犯罪。

 

那么，我國刑法上的情節(jié)犯究竟屬于上述哪一類犯罪?

 

首先，筆者擬就結(jié)合情節(jié)犯中“情節(jié)”的含義加以探討，而關(guān)于“情節(jié)”含義的理解，可謂仁者見仁智者見智。對此，有學(xué)者指出，區(qū)分罪與非罪的基本情節(jié)，是指刑法明文規(guī)定的表明行為的法益侵害程度而為犯罪成立所必需的一系列主觀和客觀的情狀，它以綜合的形式反映行為的法益侵害程度。 還有學(xué)者指出，情節(jié)嚴(yán)重不是屬于犯罪構(gòu)成某一方面的要件，而是一個(gè)綜合性的要件。 另外，一些學(xué)者指出，從客觀違法性的角度出發(fā)，情節(jié)只能是客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)。 筆者基本贊成這種觀點(diǎn)，認(rèn)為對此應(yīng)結(jié)合我國犯罪基礎(chǔ)理論，具體分析。首先，只有這樣理解情節(jié)的含義，可以徹底維持客觀主義刑法觀?？陀^主義刑法觀認(rèn)為行為人的刑事責(zé)任的基礎(chǔ)或者說刑法評(píng)判的對象是行為人外在的行為以及犯罪結(jié)果，如果僅僅以行為人的主觀惡意作為刑法評(píng)判的根據(jù)，則會(huì)混淆法律與道德之間的區(qū)別。主觀主義刑法觀認(rèn)為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是犯罪人的犯罪人格即行為人反復(fù)實(shí)施犯罪的危險(xiǎn)品格。 客觀主義刑法觀相較于主觀主義刑法觀而言，更有助于維護(hù)社會(huì)的基本價(jià)值，在保護(hù)法益的同時(shí)保護(hù)個(gè)人利益。將情節(jié)犯中的“情節(jié)”限定在表明法益侵害程度的情節(jié)，有助于回歸到法益概念，其次，將情節(jié)理解為只能是客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)符合我國犯罪構(gòu)成四要件理論的具體適用，方便操作。情節(jié)犯中的情節(jié)嚴(yán)重是犯罪構(gòu)成要件，如果情節(jié)不嚴(yán)重，就不構(gòu)成犯罪。 具體來說，情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)屬于犯罪客觀方面構(gòu)成要件要素。因?yàn)?，犯罪主體應(yīng)當(dāng)是一個(gè)事實(shí)判斷，而不涉及到含糊不清的價(jià)值判斷;犯罪主觀方面是確定行為主體對其危害行為所引起的危害社會(huì)的結(jié)果所具有的心理態(tài)度的判斷。對于故意或者過失，只需判斷行為人是有還是無，有的話，是有故意還是有過失。至于犯罪動(dòng)機(jī)和犯罪目的，如果行為人沒有表現(xiàn)出任何行為則毫無意義，而且，犯罪主觀方面在犯罪認(rèn)定過程當(dāng)中有很強(qiáng)的難操作性。因此情節(jié)嚴(yán)重也不是犯罪主觀方面的構(gòu)成要件要素;犯罪客體的判斷也應(yīng)當(dāng)是一個(gè)質(zhì)的判斷，而非量的判斷。由此可見，情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)該在犯罪客觀方面進(jìn)行評(píng)價(jià)，這樣在貫徹客觀主義刑法觀的同時(shí)對具體情況的處理不再繁瑣，只需抓住主要問題進(jìn)行評(píng)價(jià)?；谶@樣的理解，便可以得出“情節(jié)犯”中的“情節(jié)”不單單局限于危害結(jié)果或危害行為，不管是危害結(jié)果還是危害行為都可以對法益造成侵害或侵害的危險(xiǎn)。因此，情節(jié)犯不僅可以是結(jié)果犯還可以是行為犯，抑或可以是危險(xiǎn)犯。例如我國《刑法》第133條之一規(guī)定的危險(xiǎn)駕駛罪，在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競駛，情節(jié)惡劣的……該罪是典型的危險(xiǎn)犯，又是情節(jié)犯。例如我國《刑法》第221條規(guī)定的損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的……該罪采取混合式規(guī)定方式，其既遂需要給他人造成重大損失，即該罪是結(jié)果犯;而該罪又規(guī)定有“其他嚴(yán)重情節(jié)”，即該罪又屬于情節(jié)犯 。

 

再者，我國最高司法機(jī)關(guān)對于相關(guān)犯罪所做司法解釋也印證了我國刑法典上情節(jié)犯性質(zhì)的多樣性?；趯唧w刑法條文統(tǒng)一地適用，司法解釋對于一部分情節(jié)犯中的“情節(jié)嚴(yán)重”作出明確規(guī)定，通過研究這些規(guī)定也可看出情節(jié)犯既可能屬于結(jié)果犯，也可能屬于行為犯。

 

三、情節(jié)犯的犯罪未遂形態(tài)問題

 

如上所述，情節(jié)犯既可以是結(jié)果犯，也可以是行為犯，還可以是危險(xiǎn)犯。那么情節(jié)犯的犯罪未遂形態(tài)則應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分討論。對于如我國《刑法》第二百二十一條的規(guī)定，以發(fā)生一定的損害結(jié)果為既遂要件的情節(jié)犯，其可以遵從犯罪未遂形態(tài)的一般理論加以判斷。對于性質(zhì)屬于行為犯和危險(xiǎn)犯的情節(jié)犯來說，其犯罪未遂形態(tài)問題需要加以細(xì)致討論。

 

(一)性質(zhì)屬于行為犯的情節(jié)犯

 

在行為犯中，筆者認(rèn)為應(yīng)以法定的犯罪行為完成作為犯罪成立的標(biāo)志。關(guān)于行為犯是否存在未遂以及中止，理論上有不同之爭論。一些學(xué)者混淆舉動(dòng)犯與行為犯之概念，而認(rèn)為行為犯與舉動(dòng)犯一樣并不存在未遂。凡行為未發(fā)生行為人所預(yù)期之結(jié)果者，為未遂犯?！宋?shí)質(zhì)犯與故意犯有之。形式犯……在性質(zhì)上均無所謂未遂犯。 舉動(dòng)犯是一種著手實(shí)行即告完成的犯罪類型，所以舉動(dòng)犯并沒有未遂形態(tài)，在舉動(dòng)犯中只存在犯罪成立和不成立的問題。相反地，在以實(shí)施一定行為為既遂要件的犯罪中，行為人不僅要實(shí)施具體的構(gòu)成要件行為，而且該行為還必須達(dá)到刑法所要求的程度，否則就是沒有完全實(shí)現(xiàn)該條款所要求的要件，而只能成立未遂犯。 換言之，單純行為犯中只是沒有將對于對象的侵害或者危險(xiǎn)這種意義上的結(jié)果作為構(gòu)成要件要素，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，行為所造成的法益侵害或者危險(xiǎn)這種意義上的結(jié)果仍然是成立犯罪所必需的。 因此，筆者認(rèn)為，對于性質(zhì)屬于行為犯的情節(jié)犯，是存在犯罪未遂的可能的。例如我國《刑法》第243條規(guī)定的誣告陷害罪，捏造事實(shí)誣告陷害他人，意圖使他人受到刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重……，該罪屬于性質(zhì)為行為犯的情節(jié)犯，若行為人向司法機(jī)關(guān)投遞捏造事實(shí)的舉報(bào)信，意圖誣告陷害他人，但是，被司法機(jī)關(guān)識(shí)破的場合，就是屬于誣告陷害未遂的行為。 因?yàn)?，行為人的行為并沒有給被誣告陷害人的人身權(quán)利造成實(shí)際的損害或者損害的威脅，對此只能以未遂認(rèn)定。再比如《刑法》第315條規(guī)定的破壞監(jiān)管秩序罪，依法被關(guān)押的罪犯，有下列破壞監(jiān)管秩序行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，出三年以下有期徒刑：(一)毆打監(jiān)管人員……該罪是性質(zhì)屬于行為犯的情節(jié)犯，若行為人在組織他人準(zhǔn)備對監(jiān)管秩序進(jìn)行破壞的過程中被監(jiān)管人員發(fā)現(xiàn)并被及時(shí)制止，那么行為人可能構(gòu)成破壞監(jiān)管秩序罪的未遂。

 

(二)性質(zhì)屬于危險(xiǎn)犯的情節(jié)犯

 

在危險(xiǎn)犯中，關(guān)于是否存在犯罪未遂存有較大爭論。否定說認(rèn)為，危險(xiǎn)犯也是以犯罪結(jié)果作為構(gòu)成要件的。因此，在危險(xiǎn)犯中，不具備一定的危險(xiǎn)狀態(tài)，也就同樣是犯罪的不成立。所以危險(xiǎn)犯不存在未遂的可能。 肯定說認(rèn)為，危險(xiǎn)犯和結(jié)果犯一樣，既有既遂，也有未遂。危險(xiǎn)犯中的犯罪行為的著手和危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)是不可能同步的，二者之間總會(huì)或長或短地有些距離。那么，在著手后，法定危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)之前，由于意志以外的原因而被迫停止犯罪的，就構(gòu)成危險(xiǎn)犯的未遂。 折中說認(rèn)為，并非全部危險(xiǎn)犯都存在未遂形態(tài)，至于哪些危險(xiǎn)犯存在未遂學(xué)者們則存在分歧。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，具體危險(xiǎn)犯存在未遂形態(tài)而抽象危險(xiǎn)犯不存在未遂形態(tài)。因?yàn)榫唧w危險(xiǎn)犯以發(fā)生一定的危險(xiǎn)狀態(tài)為要件，行為人著手，而沒有發(fā)生法定的危險(xiǎn)狀態(tài)，即成立犯罪未遂;而抽象危險(xiǎn)犯不以發(fā)生現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)為必要，近似于行為犯，通常不認(rèn)為有未遂狀態(tài)。 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，抽象危險(xiǎn)犯存在未遂的可能性，而具體危險(xiǎn)犯不可能有未遂。

 

筆者認(rèn)為，危險(xiǎn)犯可能存在未遂狀態(tài)。首先行為犯和危險(xiǎn)犯的關(guān)系尚有爭論，遵循筆者上述對行為犯的論述，行為犯可能存在未遂狀態(tài)，危險(xiǎn)犯同樣可能存在。其次，不管是具體危險(xiǎn)犯還是抽象危險(xiǎn)犯，其發(fā)生都是漸進(jìn)式的犯罪過程，這樣的漸進(jìn)性過程仍有階段性，從行為人著手實(shí)行與犯罪結(jié)果的發(fā)生不可能同時(shí)產(chǎn)生，即使時(shí)間間隔再短，但其確實(shí)存在。例如我國《刑法》第143條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重失誤中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的……，該罪是典型的具體危險(xiǎn)犯，行為人著手生產(chǎn)、銷售到發(fā)生危險(xiǎn)狀態(tài)，其必定會(huì)經(jīng)歷一段過程，而在此期間完全可能因?yàn)橐庵疽酝獾脑蚨Ｖ梗瑥亩闪⒎缸镂此?我國《刑法》第339條規(guī)定的非法處置進(jìn)口的固體廢物罪，違反國家規(guī)定，將境外的固體廢物進(jìn)境傾倒、堆放、處置的，……該罪是抽象危險(xiǎn)犯，行為人在著手傾倒、堆放或者處置到對環(huán)境資源造成非現(xiàn)實(shí)性的、非緊迫性的危險(xiǎn)需要一個(gè)過程，在此期間行為人可能因?yàn)槠湟恢币馔獾脑蚨黄韧Ｖ梗瑥亩闪⑽此臁?/p>

 

具體到行為性質(zhì)屬于危險(xiǎn)犯的情節(jié)犯中，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)肯定上述結(jié)論。例如我國《刑法》規(guī)定的第133條之一危險(xiǎn)駕駛罪，在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競駛，情節(jié)惡劣的……，行為人在道路上著手追逐 到對公共安全造成抽象的危險(xiǎn)必定經(jīng)歷一個(gè)過程，只要沒有達(dá)到該罪的危險(xiǎn)狀態(tài)，就有成立為未遂的可能。 又如我國刑法典第二百五十條規(guī)定出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪，在出版物中刊載歧視、侮辱少數(shù)民族的內(nèi)容，情節(jié)惡劣，造成嚴(yán)重后果的，對直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。該罪即屬于性質(zhì)為結(jié)果犯的情節(jié)犯。

篇6

隨著現(xiàn)代手機(jī)技術(shù)地迅猛發(fā)展，對手機(jī)媒體的認(rèn)識(shí)也是逐步深入。最先引起人們注意的是手機(jī)短信的傳播效果，有人將手機(jī)短信認(rèn)定為“第五媒體"。2000年前后,隨著短信、彩信的推六手機(jī)開始成為人際傳播、組織傳播和大眾傳播相融合的媒介。后來,手機(jī)又在短短的幾年時(shí)間里實(shí)現(xiàn)了報(bào)紙、廣播、電視和互聯(lián)網(wǎng)的功能。隨著的商業(yè)化進(jìn)程在我國逐步推廣,三網(wǎng)融合的進(jìn)程進(jìn)一步加快,我國手機(jī)媒體化的特征將更為明顯。。此后不久研究者們就認(rèn)識(shí)到手機(jī)本身對新聞傳播活動(dòng)和我們思想的重要影響，開始分析手機(jī)這一媒體。研究論文主要集中在以下幾方面內(nèi)容，一是分析手機(jī)對新聞實(shí)踐的影響，如《數(shù)字化時(shí)代新聞攝影實(shí)踐面臨的挑戰(zhàn)》、《聰明的移動(dòng)者：手機(jī)與新聞攝影》。還有以手機(jī)等媒體為例子探討媒介融合趨勢和手機(jī)融合其他媒介的發(fā)展前景的。如《手機(jī)電視：面對四億手機(jī)用戶》、《傳統(tǒng)紙媒的新媒體空間》。也有探討新媒體(融媒)對人的影響，如《論媒介融合的功能》，也有從廣播電視網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通信網(wǎng)絡(luò)三者融合的層面探討手機(jī)的作用和影響的文章。匡文波和保羅•萊文森較為全面地介紹了手機(jī)媒體。匡文波的《手機(jī)媒體概論》從新聞傳播媒體的角度介紹了手機(jī)的歷史、手機(jī)與報(bào)紙、電視、互聯(lián)網(wǎng)等媒體的互動(dòng)與融合，以及手機(jī)媒體的經(jīng)營策略、負(fù)效應(yīng)等多個(gè)方面。保羅•萊文森的《手機(jī)》在介紹手機(jī)對新聞傳播活動(dòng)影響的同時(shí)也涉及了手機(jī)對我們生活的影響。童曉渝等人的《第五媒體原理》以手機(jī)為例，分析了第五媒體的結(jié)構(gòu)、服務(wù)以及對社會(huì)和文化的種種影響。朱海松的《第五媒體：無線營銷下的分眾傳媒與定向傳播》闡述了無線廣告在第五媒體上的運(yùn)用思路，探討了第五媒體的定義、第五媒體為基礎(chǔ)的無線廣告的形式、應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)和廣告效果等時(shí)至今日，3G技術(shù)促使手機(jī)的發(fā)展更進(jìn)一步，人們對手機(jī)媒體的認(rèn)識(shí)也到達(dá)了一個(gè)新的階段。

二、手機(jī)媒體的發(fā)展趨勢及存在的主要問題

（一）發(fā)展趨勢：手機(jī)媒體傳承了移動(dòng)通信“移動(dòng)性、個(gè)人性、實(shí)時(shí)性、安全性”的特點(diǎn)，加上手機(jī)媒體集合傳統(tǒng)媒體優(yōu)勢于一身，從1987年我國第一個(gè)手機(jī)用戶誕生，到2008年4月我國工業(yè)和信息化部的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，截至2008年3月底，全國手機(jī)用戶數(shù)超過5.74億，普及率高達(dá)43.4%，并有預(yù)測稱2010年中國手機(jī)用戶數(shù)量將近7.4億。如此驚人的發(fā)展速度，如此龐大的受眾群體，如此廣闊的潛在發(fā)展空間，為手機(jī)媒體的發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。伴隨著現(xiàn)代移動(dòng)通信技術(shù)和媒體技術(shù)的發(fā)展，手機(jī)媒體主要表現(xiàn)出以下三個(gè)發(fā)展趨勢：

1、技術(shù)的3G化：在北京舉辦的2005無線通信應(yīng)用(國際)峰會(huì)為我們揭開了3G的神秘面紗：手機(jī)不再只是用來打電話、發(fā)短信，手機(jī)報(bào)、手機(jī)電視、手機(jī)視頻、移動(dòng)音樂等多媒體娛樂功能將引領(lǐng)著新一代通信業(yè)的巨大變革。3G憑借其自身優(yōu)勢，彌補(bǔ)了窄帶所引發(fā)的應(yīng)用缺陷。

2009年1月7日，中國移動(dòng)獲得了中國自有知識(shí)產(chǎn)權(quán)TD-SCDMA的運(yùn)營牌照，中國電信獲得了CDMA2000的運(yùn)營牌照，中國聯(lián)通獲得了WCDMA的運(yùn)營牌照。經(jīng)過重組和3G牌照的發(fā)放，電信運(yùn)營商之間的實(shí)力差距逐步縮小，紛紛開始全業(yè)務(wù)運(yùn)營下的媒體布局。

目前，在國際上由大唐移動(dòng)主導(dǎo)開發(fā)的TD．SCDMA技術(shù)與歐洲的WCDMA和美國的CDMA2000一起成為第三代數(shù)字手機(jī)(3G)技術(shù)的三大國際標(biāo)準(zhǔn)。TD．SCDMA作為中國擁有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的3G標(biāo)準(zhǔn)，不僅得到了政府強(qiáng)有力的支持，也得到了許多企業(yè)的支持。業(yè)界人士普遍認(rèn)為2006年將是中國TD—SCDMA技術(shù)的成熟年，也是中國頒發(fā)3G牌照之年。因此，可以認(rèn)為2006年是中國基于3G技術(shù)的手機(jī)媒體元年。隨著3G即將在我國啟動(dòng)，個(gè)人終端設(shè)備的更新?lián)Q代也日益臨近。專家預(yù)言，我國3G業(yè)務(wù)的開通，將帶動(dòng)1．5萬億元的市場需求，其中移動(dòng)終端——3G手機(jī)占據(jù)2／3，達(dá)到l萬億元。所以說，手機(jī)媒體的發(fā)展趨勢之一就是3G化。

2、內(nèi)容的娛樂化和形式的多媒體化：受眾成員的媒介接觸活動(dòng)是一種滿足個(gè)人的基本需求的活動(dòng)，這是毋庸置疑的。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人們生活水平的不斷提高，人們生活方式、心態(tài)的變化，使大眾越發(fā)崇尚娛樂化。所以為了滿足手機(jī)用戶的需求，手機(jī)媒體必然向著內(nèi)容的娛樂化，形式的多媒體化方向發(fā)展。有調(diào)查顯示，手機(jī)短信中發(fā)送幽默笑話的比例高達(dá)51．2％，這充分體現(xiàn)了手機(jī)媒體的娛樂功能。有調(diào)查顯示，基礎(chǔ)語音業(yè)務(wù)仍然是手機(jī)用戶最基本的需求，而娛樂需求是移動(dòng)用戶普遍存在的需求。手機(jī)用戶的娛樂需求有如下幾種：自我展示需求：自我個(gè)體娛樂；個(gè)性表達(dá)需要。而3G時(shí)代的網(wǎng)絡(luò)帶寬可以充分保證手機(jī)承擔(dān)更多的娛樂功能和多種的媒體形式。3G已經(jīng)超出了簡單的手機(jī)范疇，而是上升到了一種平臺(tái)、甚至一種文化的高度，它代表的是一種時(shí)尚的生活方式，有可能對我們的生活造成深遠(yuǎn)影響。而隨著3G的越來越深入，必將有越來越多你意想不到的功能被開發(fā)出來。屆時(shí)，我們與3G的關(guān)系就像與水、電、煤的關(guān)系一樣，終日都不可分離。

3、應(yīng)用的社會(huì)化：社會(huì)環(huán)境的智能化信息化程度越高，手機(jī)媒體的用處就越大。當(dāng)3G手機(jī)在全社會(huì)普及，成為時(shí)代寵兒的時(shí)候，我們的生活方式、工作方式都將會(huì)發(fā)生翻天覆地的巨變。所以手機(jī)媒體在社會(huì)中的應(yīng)用也就范圍越來越廣。

隨著3G時(shí)代的到來，無線技術(shù)正在向更高的寬帶，更大的容量，更好的服務(wù)質(zhì)量方向發(fā)展。到時(shí)候手機(jī)用戶可以直接在手機(jī)上登陸圖書館。圖書館就不再是傳統(tǒng)意義上的圖書館了，而是會(huì)跟著你走的移動(dòng)圖書館。手機(jī)用戶可以直接在手機(jī)上就對圖書館的圖書進(jìn)行在線檢索，咨詢、下載、閱讀等。而且還能同圖書館的工作人員進(jìn)行交流，實(shí)行精準(zhǔn)的一對一服務(wù)。

（二）手機(jī)媒體的發(fā)展劣勢

手機(jī)媒體是數(shù)字化的媒體，作為網(wǎng)絡(luò)媒體的延伸，就現(xiàn)階段而言，在延續(xù)網(wǎng)絡(luò)媒體優(yōu)勢的同時(shí)也延續(xù)了其不足的地方。第一，虛假與不良信息的傳播、侵犯隱私、信息垃圾等，使得手機(jī)媒體缺乏一種公信力。從目前來看,新興媒體可信度遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于傳統(tǒng)媒體。第二，病毒的爆發(fā)和黑客的入侵都有可能造成毀滅性后果，致使信息安全度降低。第三，由于手機(jī)媒體傳播的交互性以及當(dāng)前管理機(jī)制尚未成熟,使得手機(jī)傳播中的個(gè)人行為很難組織化,使得手機(jī)媒體很難形成一種整合力量。第四，由于技術(shù)的因素，手機(jī)輻射嚴(yán)重威脅人類的身體健康。

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關(guān)鍵詞：法制建設(shè)；行政倫理；體制；行政倫理規(guī)范

經(jīng)歷了三十多年的改革開放建設(shè)和發(fā)展中國特色的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，我國現(xiàn)在處于社會(huì)轉(zhuǎn)型的重要階段。而在這樣一個(gè)大背景下，我國政府部門、行政人員以及行政構(gòu)件等方面的道德倫理建設(shè)對我國的建設(shè)發(fā)展有著深遠(yuǎn)的影響。那么，對我國行政倫理規(guī)范和完善是必須首要著手解決的大問題。然而，行敗和行政倫理缺失規(guī)范以及行政執(zhí)行失衡等現(xiàn)象還普遍存在于我國大部分行政人員身上，從而延伸出很多社會(huì)問題。從現(xiàn)實(shí)角度來說，由于我國對行政倫理及法制建設(shè)的投入和力度不夠，才導(dǎo)致出這一系列的問題。而倫理道德不僅是衡量一個(gè)國家或社會(huì)文明程度的先進(jìn)與否，也是制度在國家能夠無誤運(yùn)行的陽光和土壤。所以，關(guān)于行政倫理法制化建設(shè)的研究，是對當(dāng)前我國社會(huì)轉(zhuǎn)型的特定時(shí)期有很深遠(yuǎn)的現(xiàn)實(shí)意義。

一、關(guān)于行政倫理的規(guī)范

倫理一詞原意是源自古希臘語的ethika，原意是指動(dòng)物經(jīng)常進(jìn)出的地方或久居的地點(diǎn)。后來又代指人的習(xí)俗和習(xí)慣，或者由風(fēng)俗習(xí)慣養(yǎng)成的品行性格。因此，“倫理”主要是指人的行為的具體規(guī)范和原則。行政倫理又稱行政道德，它是以“責(zé)、權(quán)、利”的統(tǒng)一為基礎(chǔ)，以協(xié)調(diào)個(gè)人、組織與社會(huì)的關(guān)系為核心的行政行為準(zhǔn)則和規(guī)范系統(tǒng)。行政倫理是行政管理領(lǐng)域中的角色倫理，是針對行政行為和政治活動(dòng)的社會(huì)化角色的倫理原則和規(guī)范。行政倫理法制化則是把行政主體必須遵守的基本的倫理規(guī)范上升為法律，使行政倫理同法律一般，在對行政人員的監(jiān)督和執(zhí)行上有等同的權(quán)威性和強(qiáng)制性。

二、加強(qiáng)行政倫理法制化建設(shè)的力度

加強(qiáng)我國行政倫理法制化建設(shè)的力度是我國現(xiàn)階段行政規(guī)范的必然選擇。對于在社會(huì)交際中的基本的道德準(zhǔn)則，是從古至今在一切社會(huì)文明中都被賦予了強(qiáng)制性。然而這些道德準(zhǔn)則的約束力，是通過將其轉(zhuǎn)變成法律法規(guī)來實(shí)現(xiàn)的。因此，在我國行政倫理中起決定性作用的倫理規(guī)范也必須上升為法律制度才能有效規(guī)范行政秩序，才能對行政行為起到有效的監(jiān)管和督促，進(jìn)而對維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和諧的發(fā)展起到積極作用。

三、我國行政倫理法制化建設(shè)的現(xiàn)狀與問題

當(dāng)前我國處于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)轉(zhuǎn)型的特定歷史時(shí)期，而行政倫理規(guī)范的發(fā)展與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不同步，行政倫理法制化建設(shè)還不足于對我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求所平衡。所以在我國行政倫理法制化建設(shè)的進(jìn)程上還存在著很多缺陷與不足。

1.與行政倫理的相關(guān)的系列尚未上升為法律效力。就目前而言，我國憲法僅在宏觀角度上規(guī)定了我國行政機(jī)關(guān)、行政人員和人民的關(guān)系，而沒有更詳細(xì)的規(guī)范行政倫理在行政主體進(jìn)行行政管理的過程中所起的監(jiān)管和約束作用。如若我國憲法在對行政主體腐敗或行政行為規(guī)范上有明確性的規(guī)定，那么對于我國行政倫理立法、行政倫理法制化建設(shè)和執(zhí)法程序有了根本的法律保障。也對我國社會(huì)資源的有效整合利用起到了積極效應(yīng)。所以，當(dāng)前我國明文規(guī)定的法律在對行政倫理道德建設(shè)的相關(guān)方面還有所缺失，而這一缺失所帶來的行政詬病是對我國社會(huì)轉(zhuǎn)型和建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的最重大的挑戰(zhàn)之一。

2.對行政人員的倫理價(jià)值觀建設(shè)。倫理價(jià)值觀是行政主體實(shí)施行政行為時(shí)的重要標(biāo)準(zhǔn)。那么對于行政人員的倫理價(jià)值觀建設(shè)，我們從三個(gè)方面來引導(dǎo)。首先是廉政，行政人員在行政行為過程中應(yīng)當(dāng)時(shí)刻保持清廉守法。不假公濟(jì)私，不，不貪圖私利，從內(nèi)心對法律保持尊重和敬畏。這也是行政人員的最根本的底線。其次是勤政，是行政人員的工作態(tài)度和專業(yè)精神，時(shí)刻保持對工作的熱忱，對事業(yè)的熱愛，有高度的責(zé)任感。最后是良政，這是對行政人員高層次覺悟的要求，是對行政人員為國為民無私奉獻(xiàn)的精神追求，是塑造模范行政人員的無上限標(biāo)準(zhǔn)。

3.將行政人員的紀(jì)律、義務(wù)與行政倫理規(guī)范混合在一起。在現(xiàn)實(shí)的行政行為中，行政人員的紀(jì)律，應(yīng)擔(dān)負(fù)的責(zé)任與義務(wù)以及行政倫理規(guī)范沒有統(tǒng)一而明確地規(guī)定，這使得在行政活動(dòng)過程中這些方面既不全面，也不明確，極易引起行政主體對行政倫理規(guī)范的忽略，從而導(dǎo)致行政行為的偏向和行政效率的降低，如果不有所改觀將會(huì)影響行政人員和行政主體間的間隙，讓人民權(quán)益得不到合理的維護(hù)和保障，將會(huì)加大行政執(zhí)行難度。

四、加速行政倫理法制化建設(shè)有效方法

如今，世界各國在執(zhí)行行政管理工作時(shí)，行政倫理法制化已經(jīng)成為一個(gè)重要的趨勢。而在信息全球化，資源全球化的今天，行政倫理法制化已成為行政主體的行政行為規(guī)范的統(tǒng)一走向。那么借鑒國外先進(jìn)的一些經(jīng)驗(yàn)，再結(jié)合我國國情，在完善我國行政倫理法制化建設(shè)的進(jìn)程中，有以下幾個(gè)方法值得考慮和借鑒：

1.強(qiáng)化行政倫理立法。規(guī)范我國行政管理過程中的倫理缺失情況，加強(qiáng)行政倫理道德觀念的建設(shè)，使行政主體或行政客體在心理或行為上對行政倫理規(guī)范有高要求和高標(biāo)準(zhǔn)。從而推進(jìn)行政倫理法制化建設(shè)的群眾基礎(chǔ)和社會(huì)普遍認(rèn)可度。然而，僅有社會(huì)認(rèn)可對行政倫理道德的監(jiān)督和約束所用起不到根本的保障作用，在沒有以法律形式存在的規(guī)范準(zhǔn)則都是容易被人違背和踐踏的。所用，除了我國憲法、行政法和刑法典等以外的現(xiàn)有行政倫理規(guī)范以外，應(yīng)當(dāng)制定有針對性、強(qiáng)制性和約束性的關(guān)于行政倫理的法律法典以及具體實(shí)施細(xì)則，其中要涵蓋對行政人員的權(quán)利及義務(wù)，具體行為規(guī)范和行為合法性。

2.建立監(jiān)督行政倫理規(guī)范執(zhí)行的專門機(jī)構(gòu)。對行政主體的道德層次的提升是加強(qiáng)行政倫理建設(shè)重要條件，必須對行政主體的人才吸納和考核標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行革新和監(jiān)管。政府應(yīng)當(dāng)建立較完善的針對行政人員的道德規(guī)范的監(jiān)督體系并且不斷進(jìn)行優(yōu)化完善。那么在擁有相關(guān)行政倫理法典的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)建立與之匹配的行政倫理監(jiān)管體系，這樣才能使法律能更加有效地發(fā)揮它的作用。而目前我國缺失行政倫理監(jiān)管部門，這樣阻礙了行政活動(dòng)的順軌進(jìn)行，缺乏防患于未然的作用，達(dá)不到事后監(jiān)督和制約的效果。因此，設(shè)立專門的行政人員倫理道德檢查機(jī)構(gòu)是我國行政倫理法制化建設(shè)的必要選擇。

3.滿足行政人員的個(gè)體保障需求。行政人員不僅是人民的公仆，同時(shí)也作為獨(dú)立的個(gè)體存在，當(dāng)然就需要一定的利益的滿足，這是不可避免的。因而，對于行政人員應(yīng)當(dāng)樹立正確的行政倫理觀，建立一種適當(dāng)?shù)墓礁偁帣C(jī)制，并把行政倫理作為行政人員任職、升降、獎(jiǎng)懲的重要審核標(biāo)準(zhǔn)之一，從而促進(jìn)其“權(quán)、責(zé)、利”的統(tǒng)一。我們還可以學(xué)習(xí)和借鑒新加坡“高薪養(yǎng)廉”的方法，從待遇和福利方面提高行政人員的工作積極性和責(zé)任感。

作者:白英平 單位:西南民族大學(xué)

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1、存在問題

國土資源行政執(zhí)法，對于一般土地違法案件有一定的積極作用，但是面對地方政府或者某些單位違法，基層國土部門就顯得既無奈又尷尬。個(gè)別地方政府為發(fā)展經(jīng)濟(jì)需要因不懂法或知法犯法，一切要為項(xiàng)目讓步，而國土資源部門既要保護(hù)耕地紅線又要保證當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)項(xiàng)目落地，在二者發(fā)生沖突時(shí)，就處在了尷尬的地位。因?yàn)閲临Y源部門實(shí)行雙重管理，人事任免歸上級(jí)國土資源部門，人員經(jīng)費(fèi)工資都?xì)w地方政府支出，這種管理體制造成了國土資源部門離不開地方政府，地方政府直接或間接地對國土資源管理影響很大，導(dǎo)致查處土地違法案件時(shí)受到重重阻力，最終政府和某些單位違法占地案件有始無終。國土資源違法案件的查處，必須嚴(yán)格按法律規(guī)定的程序與時(shí)限依法查處。一宗國土資源違法案件必須經(jīng)過立案、調(diào)查、詢問筆錄、現(xiàn)場踏勘、送達(dá)停建通知書、處罰告知、聽證通知、行政處罰決定、行政復(fù)議等程序，復(fù)雜的程序、漫長的周期直接導(dǎo)致違法案件查處不可能及時(shí)到位。如遇拒不履行行政處罰決定的情形，國土資源部門還要申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，人民法院收到國土資源部門的強(qiáng)制執(zhí)行申請書已經(jīng)是三個(gè)月以后的事情了,違法事實(shí)已成。人民法院是否強(qiáng)制執(zhí)行一般要考慮個(gè)因素:一是的后果，二是的難度，三是的費(fèi)用，四是的社會(huì)效應(yīng)。特別是物權(quán)法頒布后，的難度更大了。申請強(qiáng)制執(zhí)行的國土資源案件，基本上都沒有實(shí)施，但由于各種原因處罰決定也難以執(zhí)行，基本上都是收取罰款草草了事。

2、對策

必須加強(qiáng)國土資源執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)在國土資源執(zhí)法中，引入公安執(zhí)法機(jī)制。一是要把懂業(yè)務(wù)、能秉公執(zhí)法的人員充實(shí)到執(zhí)法監(jiān)察隊(duì)伍中去，充實(shí)到基層國土所，把執(zhí)法關(guān)口前移，重心下移。由于國土資源部門在查處違法案件過程中，沒有強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利，所以只好申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。如果人民法院不及時(shí)下達(dá)強(qiáng)制執(zhí)行通知書,或是執(zhí)行不夠徹底，就會(huì)使個(gè)別群眾認(rèn)為國土資源部門執(zhí)法無力，對違法占地沒有辦法，個(gè)別人抱著僥幸心理不惜鋌而走險(xiǎn)，甚至出現(xiàn)公然抗法辱罵、毆打、威脅執(zhí)法人員的行為。鑒于此，建議國土資源部門加大與法院、公安部門的協(xié)調(diào)力度，加快對已下達(dá)行政裁定和執(zhí)行公告的土地違法案件的執(zhí)行進(jìn)度。加大違法占地查處力度，對違法占用耕地特別是占用基本農(nóng)田的要從快、從嚴(yán)、從重查處，對違法占地的大案、要案及時(shí)向上級(jí)國土資源部門和上級(jí)政府部門報(bào)告，選擇幾件典型案件公開處理,并通過新聞媒體予以曝光，進(jìn)一步提高全社會(huì)的法制水平，努力實(shí)現(xiàn)土地市場秩序良好的轉(zhuǎn)變。

作者：馬偉 單位：河北省藁城市國土資源局

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實(shí)際上，每增加一個(gè)沖突點(diǎn)，交叉口的通行效率就會(huì)大大降低，同時(shí)增加一個(gè)潛在的交通事故黑點(diǎn)。交通信號(hào)設(shè)置不合理現(xiàn)狀平面交叉口信號(hào)配時(shí)較少考慮慢行交通中行人過街時(shí)間需求，導(dǎo)致現(xiàn)狀交叉口中經(jīng)常出現(xiàn)行人在綠燈時(shí)間內(nèi)未能完全通過交叉口，此時(shí)存在行人和機(jī)動(dòng)車的沖突，若行人信號(hào)的紅燈時(shí)長超過了行人的可容忍等待時(shí)間時(shí)，闖紅燈的可能性大大提高。交通信號(hào)設(shè)置不合理對交通弱勢群體過街造成了嚴(yán)重的威脅，也大大降低了交叉口的運(yùn)行效率。通過安全性和通行效率分析可知，有行人二次過街設(shè)施比沒有行人二次過街設(shè)施更加安全。

行人二次過街設(shè)計(jì)理論與方法

二次過街設(shè)置的條件盡管采取行人二次過街方式能夠使得行人更方便的穿越道路，但并不是所有的道路都適合設(shè)置行人二次過街設(shè)施。二次過街方式適合于有較寬中央分隔帶的新建城市道路及在有較寬兩側(cè)輔道的高架橋下設(shè)置，具體的設(shè)置條件如下：（1）空間條件：設(shè)置行人二次過街的路段路面要足夠?qū)挸?，機(jī)動(dòng)車道寬度大于25m，無條件修建行人天橋或地道，且有足夠設(shè)置安全島的空間，中央駐足區(qū)的大小應(yīng)該滿足行人等待較好服務(wù)水平的所需空間。（2）信號(hào)配時(shí)條件：設(shè)置行人二次過街后必須滿足某段人行橫道允許行人通行的連續(xù)相位時(shí)間總和不小于行人通過該段橫道的最短時(shí)間。（3）行人條件：在平面交叉口處，當(dāng)一個(gè)進(jìn)口道橫過馬路的人流量超過5000P/h，且同時(shí)在交叉口上雙向當(dāng)量小汽車交通量超過1200pcu/h，應(yīng)考慮設(shè)置天橋或地道設(shè)施[10]。反之，設(shè)置行人二次過街。基于安全和效率的行人二次過街設(shè)計(jì)理論與方法平面交叉口的交通沖突類型按使用者劃分，可分為機(jī)動(dòng)車與機(jī)動(dòng)車沖突、機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車沖突、機(jī)動(dòng)車與行人沖突三大類。由于三種沖突形式行駛方向各不相同，交叉口處存在著大量干擾和沖突。在沒有非機(jī)動(dòng)車和行人的情況下，僅機(jī)動(dòng)車在無信號(hào)交叉口沖突數(shù)：交叉點(diǎn)為16個(gè)，合流點(diǎn)和分流點(diǎn)均為8個(gè)。若計(jì)入行人、非機(jī)動(dòng)車，則沖突點(diǎn)總數(shù)目要提高幾倍，本節(jié)重點(diǎn)無信號(hào)燈控制交叉口沖突數(shù)、傳統(tǒng)兩相位信號(hào)配時(shí)交叉口沖突數(shù)和結(jié)合行人二次過街配時(shí)交叉口沖突數(shù)，結(jié)合行人二次過街配時(shí)方案與無信號(hào)燈控制交叉口和原來二相位配時(shí)方案交叉口沖突數(shù)比較，沖突數(shù)明顯減少，使交叉口的交通運(yùn)行更加安全?；谙辔磺短椎男腥硕芜^街設(shè)計(jì)理論與方法行人二次過街設(shè)計(jì)理念是通過充分利用信號(hào)相位資源，合理劃分機(jī)動(dòng)車與行人的使用空間和時(shí)間，提高行人過街的安全性、便利性和通過能力。僅僅設(shè)置行人二次過街設(shè)施并不能很好的解決行人過街問題，在大型信號(hào)控制交叉口應(yīng)結(jié)合優(yōu)化信號(hào)相位使得交叉口發(fā)揮最大的交通效率。本節(jié)提出基于相位嵌套的行人二次過街設(shè)計(jì)方法，將行人二次過街鑲嵌在機(jī)動(dòng)車相位中?；谙辔磺短椎男腥硕芜^街信號(hào)配時(shí)實(shí)現(xiàn)方法表述如下：在一個(gè)信號(hào)周期內(nèi)，第一相位為南北方向機(jī)動(dòng)車左轉(zhuǎn)和右轉(zhuǎn)，同時(shí)將非機(jī)動(dòng)車和行人相位嵌套在該相位中，基于安全，使行人流在安全島上駐足等待；第二相位為南北方向機(jī)動(dòng)車直行和右轉(zhuǎn)，同時(shí)將非機(jī)動(dòng)車和行人相位嵌套在該相位中，基于效率，行人流在此相位中可以安全到達(dá)對面，完成二次過街；第三相位和第四相位為南北方向，同第一相位和第二相位的設(shè)計(jì)。根據(jù)我國學(xué)者[6-7]對行人過街速度的研究，適合大多數(shù)普通人的過街速度為1.19m/s，適合大多數(shù)老人過街的速度為1.07m/s。由此則可以根據(jù)路口寬度和信號(hào)相位各個(gè)方向的綠燈時(shí)間，考慮行人是否可以在一個(gè)綠燈相位內(nèi)通過人行道，確定是否需要二次過街安全島，并設(shè)置相應(yīng)的專用信號(hào)燈。行人二次過街信號(hào)相位的設(shè)置與各個(gè)方向的車流密切相關(guān)，主要涉及道路情況、左轉(zhuǎn)車流量的大小和該相位綠燈時(shí)間的長度?；谙辔磺短椎亩芜^街配時(shí)方案將行人二次過街相位嵌套在機(jī)動(dòng)車相位中，總的周期時(shí)長不改變的條件下，基于嵌套在機(jī)動(dòng)車相位的信號(hào)配時(shí)方案優(yōu)于單獨(dú)給行人專用相位的信號(hào)配時(shí)方案，行人過街更加安全，總延誤減少。

實(shí)例驗(yàn)證

行人延誤本節(jié)以西安市小寒東路—翠化路平面交叉口調(diào)查數(shù)據(jù)為例，對前面行人二次過街安全性和效率進(jìn)行仿真驗(yàn)算。仿真模型方案針對不同的機(jī)動(dòng)車流量和行人流量分別進(jìn)行仿真，其中機(jī)動(dòng)車流量為1000pcu/h、2000pcu/h，行人流量分別為1000P/h、1500P/h、2000P/h、2500P/h、3000P/h，共10種組合。根據(jù)小寒東路—翠化路平面交叉口實(shí)地調(diào)研情況，在仿真過程中，將行人一次過街違章率設(shè)定為1:3，行人二次過街違章率設(shè)定為1:9，違章率降低67%。仿真效果見圖3。由VISSIM仿真模擬可以得出，增設(shè)行人二次過街設(shè)施后，行人在整個(gè)信號(hào)周期內(nèi)的過街機(jī)會(huì)和可利用的過街時(shí)間將增加，行人過街效率提高。在各類相位相序排列組合中，行人二次過街延誤情況為變化較平穩(wěn)，較行人一次過街小，且總延誤低于一次過街延誤。在一次過街信號(hào)下，行人的可通行時(shí)間不足且等待綠燈時(shí)間長，使得行人違章過街比率較大，受到的機(jī)動(dòng)車干擾較大，行人延誤相對增加，與之相比，行人實(shí)現(xiàn)二次過街后，違章率會(huì)相應(yīng)降低，與機(jī)動(dòng)車之間的干擾減小，延誤減小。但若過街行人量過大的路口，行人體的面積過大，當(dāng)二次過街時(shí)，安全島的面積不足全部等待行人站立的情況下，則不適合設(shè)置行人二次過街設(shè)施及信號(hào)。另外，由于實(shí)例平面交叉口的機(jī)動(dòng)車流量及行人流量均較大，行人若一次過街將會(huì)因等待時(shí)間過長，超出行人心理極限，行人違章率將增加；而設(shè)置行人二次過街后，行人過街時(shí)間和機(jī)會(huì)增多，行人違章率將有所減小。這均是行人延誤和機(jī)動(dòng)車延誤產(chǎn)生的重要原因。信號(hào)配時(shí)相對于傳統(tǒng)的行人過街，行人二次過街在人行橫道中央設(shè)置安全島，并在中央安全島加設(shè)信號(hào)燈。行人二次過街相位在傳統(tǒng)設(shè)計(jì)方法的基礎(chǔ)上，左轉(zhuǎn)相位上添加了行人相位，將行人過街分為兩段進(jìn)行。相對應(yīng)的行人相位形成了互補(bǔ)，使得人行橫道上的行人能安全到達(dá)中央駐足區(qū)。在現(xiàn)有的信號(hào)配時(shí)相位設(shè)置情況下，小寨東路的行人過街最短綠燈時(shí)間為40s，交叉口設(shè)計(jì)通行能力為5859pcu/h，飽和度為0.85，服務(wù)水平E級(jí)。采用行人二次過街的方法設(shè)置相位后，小寨東路的行人過街最短綠燈時(shí)間為23s，交叉口設(shè)計(jì)通行能力為6953pcu/h，飽和度為0.73，服務(wù)水平升級(jí)為D級(jí)。通過以上分析，使用VISSIM軟件進(jìn)行交叉口高峰時(shí)段現(xiàn)狀模擬和行人二次過街優(yōu)化設(shè)置模擬。模擬結(jié)果數(shù)據(jù)顯示，對于行人來說，行人過街平均延誤時(shí)間減少，平均等待人數(shù)也相應(yīng)減少。行人延誤的減少也大大減少了機(jī)動(dòng)車的延誤?？梢?，行人二次過街可以減少行人和機(jī)動(dòng)車延誤，從而提高交叉口通行能力。

篇10

關(guān)鍵詞：國際貨物買賣合同；合同形式；保留；聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱《公約》)對合同訂立的形式采取“不要式”原則。公約第11條規(guī)定：“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件限制。銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的任何方法證明?！蔽覈枪s的締約國，在簽署《公約》時(shí)對該條款作了保留。但是1999年頒布生效的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)在合同形式上放棄了以前必須是書面形式的規(guī)定，采取了不要式原則或形式自由原則。由于《合同法》適用于國內(nèi)、涉外合同，因此國際貨物買賣合同也可以采用書面之外形式訂立，于是產(chǎn)生了如下幾個(gè)問題：

一、我國在《公約》中所作的保留與《合同法》關(guān)于合同形式的規(guī)定有無沖突

這里所指的沖突是指與條約所引起的國際法上的義務(wù)是否矛盾，要搞清我國政府對《公約》所作的保留與《合同法》關(guān)于合同形式的規(guī)定是否沖突，首先要明確我國政府所作保留的性質(zhì)。《維也納條約法公約》第2條第1款d項(xiàng)將條約的保留定義為“一國于簽署、批準(zhǔn)、接受、贊同或加入條約時(shí)所作之片面聲明，不論托辭或名稱為其目的在摒除(exclude)或更改(modify)條約中若干規(guī)定對該國適用時(shí)之法律效果。”這一定義明確地闡明：條約保留的效果是排除或修改保留國對有關(guān)條款的義務(wù)，即保留是排除一項(xiàng)條約義務(wù)而不是承擔(dān)一項(xiàng)條約義務(wù)。

從實(shí)質(zhì)上講，保留所具有的排除意義就是“限制了保留國應(yīng)承擔(dān)的整個(gè)條約義務(wù)的范圍，而同時(shí)相應(yīng)增大了保留國的權(quán)利范圍”。

明確了保留的性質(zhì)，就容易理解《合同法》關(guān)于合同形式的規(guī)定并不與我國承擔(dān)的國際義務(wù)相矛盾。因?yàn)樵趪H貨物買賣合同的形式要求方面，我國只是排除了承認(rèn)非書面締結(jié)的合同為形式上有效成立的義務(wù)，卻沒有承擔(dān)非書面合同為形式上無效的義務(wù)。所以當(dāng)國際貨物銷售合同的締結(jié)如能以非書面的方式證明，我國法院就應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》承認(rèn)其在形式上為有效成立。

二、非書面的國際貨物買賣合同的法律適用問題

《公約》適用的原則是“對公約締約國的當(dāng)事人來說，除非當(dāng)事人另有約定，《公約》自動(dòng)適用，對口頭形式作出保留的除外。”據(jù)此，口頭合同很明顯不適用《公約》，但當(dāng)事人如希望適用公約，可以在合同中作出規(guī)定，從而選擇適用合同。適用混亂的情形主要是口頭締結(jié)的，沒有對適用法律作出選擇的合同，可以分為以下幾種情況：

（1）如果國際貨物買賣合同一方是我國當(dāng)事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國且該國亦對《公約》第11條提出保留，則根據(jù)“約定必須遵守”的原則，應(yīng)適用《公約》的規(guī)定，從而排除國內(nèi)法的適用，非書面締結(jié)的合同無效。

（2）如果國際貨物買賣合同的一方是我國當(dāng)事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國，該國對《公約》第11條未提出保留，但也未對中國所作的保留提出反對，也應(yīng)適用《公約》的規(guī)定。與此同時(shí)，根據(jù)《維也納條約法公約》第21條的規(guī)定，該合同的形式應(yīng)受我國所提出的保留的約束。此類合同也排除了國內(nèi)法的適用。

（3）如果國際貨物買賣合同的一方是我國當(dāng)事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國，該國對《公約》第11條未提出保留，但對中國所作的保留提出反對，則根據(jù)《維也納條約法公約》第21條的規(guī)定，在合同的形式方面不適用《公約》的規(guī)定，而應(yīng)根據(jù)法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準(zhǔn)據(jù)法。如果根據(jù)國際私法規(guī)則適用不承認(rèn)口頭合同的國家的法律，合同就應(yīng)符合該國法律規(guī)定的形式要求，即必須以書面形式訂立，口頭合同無效。反之，如果適用的是沒有作出保留的國家的法律，合同雖然是以非書面達(dá)成的，也仍然具有法律效力。

（4）如果“國際貨物買賣合同的一方是我國當(dāng)事人，另一方所屬國不是《公約》締約國，則公約不予適用”。當(dāng)事人可以選擇合同準(zhǔn)據(jù)法。沒有選擇的，則根據(jù)法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準(zhǔn)據(jù)法。此時(shí)，如果根據(jù)國際私法規(guī)則適用我國法律，在《合同法》生效后，如不存在對國際貨物買賣合同提出書面要求的其它法律、法規(guī)，合同可采用非書面形式。

（5）如果國際貨物買賣合同雙方當(dāng)事人的所屬國均非《公約》的締約國，則當(dāng)事人可以自由選擇合同準(zhǔn)據(jù)法，沒有選擇的，則根據(jù)法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準(zhǔn)據(jù)法。

三、保留是否應(yīng)撤回

筆者認(rèn)為我國應(yīng)盡快撤回對《公約》的保留，盡管在合同形式的法律適用上不存在混亂，但無法回避在該問題上《合同法》的立法趨向與《公約》保留所產(chǎn)生的法律后果之間出現(xiàn)的矛盾與沖突。為此，應(yīng)盡快撤回保留，理由如下：

（1）我國提出保留的依據(jù)已失去，保留已無意義。依據(jù)《公約》第96條的規(guī)定，締約國依照第12條對第11條提出保留的條件是：其本國法律規(guī)定銷售合同必須以書面訂立或書面證明。在新的《合同法》規(guī)定當(dāng)事人可以以口頭形式或其他形式訂立合同的情況下，我國當(dāng)時(shí)提出保留的依據(jù)顯然已不存在。

（2）我國在法律上負(fù)有使國內(nèi)立法與所參加的國際公約協(xié)調(diào)一致的責(zé)任。盡管國內(nèi)法國際法分屬兩個(gè)不同的法律體系，“國內(nèi)法的修改并不直接影響一國所參加的國際條約”。