導(dǎo)語：專利制度危機(jī)下的法律制度研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、專利制度危機(jī)及其引發(fā)的思考

在專利制度危機(jī)的影響下，社會公眾對專利制度的信任度正在下降，改革專利制度或探索具有實(shí)踐價(jià)值的替代性制度得到了頗多關(guān)注。如：有學(xué)者反對專利制度賴以生存的“功利主義理論”，提出“前景理論”，主張“通過財(cái)產(chǎn)權(quán)的一般理論重新整合專利制度”，使其在技術(shù)信息創(chuàng)造的早期就能提供較為寬泛的保護(hù)；有學(xué)者闡述“反公地理論”，“強(qiáng)調(diào)分散、片段性的財(cái)產(chǎn)權(quán)利必須聚合到一處方能實(shí)現(xiàn)對財(cái)產(chǎn)的充分利用”，主張改革專利制度以避免“過度分散授權(quán)”；有學(xué)者基于對“專利申請積壓、授權(quán)期延長、質(zhì)量降低、專利競賽、專利灌木叢”等專利制度現(xiàn)實(shí)生態(tài)環(huán)境的分析，提出應(yīng)重視和發(fā)展“專利獎賞制度”，認(rèn)為專利獎賞制度作為“介于政府授予發(fā)明者對其發(fā)明享有獨(dú)占權(quán)的專利制度和政府直接資助研發(fā)制度之間的獎賞制度”，“預(yù)示著專利制度的未來發(fā)展”；有學(xué)者提出“非獨(dú)占專利制度”的設(shè)想，主張“不授予新技術(shù)的最初發(fā)明人以絕對的獨(dú)占財(cái)產(chǎn)權(quán)，而使最初發(fā)明人僅能對抗搭便車的競爭者，但不對抗獨(dú)立研發(fā)出同樣技術(shù)的競爭者”，等等。不過，由于“《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》大大降低了各國改革和創(chuàng)新專利法的自由度”，且“任何涉及專利制度的改革往往都無法避免地成為代表特定利益的集團(tuán)進(jìn)行游說的機(jī)會”以及“堅(jiān)定的專利制度捍衛(wèi)者仍為數(shù)眾多”等原因，專利制度的改革步伐緩慢、專利制度的替代性制度也難以獲得充足的實(shí)踐探索空間。因此，“如何在現(xiàn)有的法律制度框架下為技術(shù)信息提供合適且有效的保護(hù)以充分激勵技術(shù)創(chuàng)新”正成為當(dāng)下亟需思考和解決的現(xiàn)實(shí)問題之一。實(shí)際上，在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法律制度體系中，專利制度并非唯一能有效保護(hù)技術(shù)信息的法律制度形態(tài)，技術(shù)秘密法律制度同樣能為技術(shù)信息提供較好的保護(hù)。在專利制度危機(jī)背景下，面對專利制度改革與專利制度替代性方案難在短期內(nèi)取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展的現(xiàn)實(shí)，“完善技術(shù)秘密法律制度、充分發(fā)揮技術(shù)秘密法律制度的積極功能”，無疑是值得嘗試和努力的。

二、技術(shù)秘密法律制度的功能思辨

通常而言，與專利制度相比，技術(shù)秘密法律制度因“并不能明確產(chǎn)生合法壟斷權(quán)”以及“其社會性是有限的”等原因而被認(rèn)為是保護(hù)技術(shù)信息的次優(yōu)選擇，但在專利制度危機(jī)背景下，重新審視和比對專利法律制度與技術(shù)秘密法律制度的功能可以發(fā)現(xiàn)，技術(shù)秘密法律制度在激勵技術(shù)創(chuàng)新方面可能比專利制度更具優(yōu)勢，在激勵技術(shù)信息公開與共享方面也并非存在不可容忍的弊端，且其相對而言比專利制度更有利于市場經(jīng)濟(jì)中競爭的實(shí)現(xiàn)。

（一）激勵技術(shù)創(chuàng)新

在人類社會法律制度的發(fā)展歷史中，專利制度曾與公司制度一起被視為是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的兩大支柱。之所以如此，不外乎是因?yàn)椤皩＠贫冉o天才之火澆注利益之油”。依據(jù)肯定專利制度的激勵論學(xué)說，專利制度能夠通過給予技術(shù)創(chuàng)造者或擁有者合法的壟斷權(quán)而使之能獲取利益，并有意愿繼續(xù)從事技術(shù)創(chuàng)新的探索。不過，從國際范圍內(nèi)專利制度的實(shí)踐來看，專利制度頻現(xiàn)危機(jī)，其是否真能有效激勵技術(shù)創(chuàng)新已飽受質(zhì)疑。為此，很多經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的研究者試圖通過實(shí)證研究來驗(yàn)證專利制度激勵了技術(shù)創(chuàng)新，但遺憾的是，目前并沒有明確的經(jīng)濟(jì)學(xué)證據(jù)能證明專利制度實(shí)際上增加了任何領(lǐng)域的創(chuàng)新，相反，卻有一些以經(jīng)濟(jì)學(xué)理論為基礎(chǔ)的研究提出“如果我們之前沒有專利權(quán)制度，那么創(chuàng)建這樣一項(xiàng)制度是一種不負(fù)責(zé)任的做法”。與專利制度一樣，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的激勵機(jī)制原理是技術(shù)秘密法律制度存在的重要依據(jù)。技術(shù)秘密法律制度同樣是通過賦予技術(shù)創(chuàng)造者或持有者合法的壟斷權(quán)來使之能獲取大于成本的收益，從而使之能有信心和意愿繼續(xù)從事技術(shù)創(chuàng)造和運(yùn)用活動。但與專利制度不同，技術(shù)秘密法律制度賦予技術(shù)創(chuàng)造者或持有者的合法壟斷權(quán)是一種事實(shí)上的壟斷而非法律設(shè)置的壟斷，其他市場主體一般并不能獲知技術(shù)信息的真實(shí)和完整內(nèi)容，因此也就難以被他人不當(dāng)利用，技術(shù)創(chuàng)造者或持有者獲得收益的可能性大大增加。技術(shù)秘密法律制度在激勵技術(shù)創(chuàng)新方面至少目前還并未遭受難以反駁的質(zhì)疑。專利制度遭遇到的質(zhì)疑一般都是因?yàn)閷＠贫鹊膶?shí)踐產(chǎn)生了不可否認(rèn)的“惡”，如專利質(zhì)量、專利誘餌、專利叢林等問題使得真正有價(jià)值的技術(shù)創(chuàng)新很難成功得以實(shí)現(xiàn)，但技術(shù)秘密法律制度至少目前還未引發(fā)相似問題的出現(xiàn)。

（二）激勵信息公開與分享

“信息公開與分享”是知識產(chǎn)權(quán)制度的一般性功能之一，該功能通常需要通過公開擴(kuò)散技術(shù)來實(shí)現(xiàn)，但技術(shù)秘密法律制度具有一定的特殊性。在技術(shù)秘密法律制度下，技術(shù)創(chuàng)造者或持有者并不會像專利權(quán)人那樣公開其技術(shù)信息，因此，在傳統(tǒng)上，經(jīng)濟(jì)學(xué)家曾懷疑“技術(shù)秘密法律制度能否提供純經(jīng)濟(jì)利益”，認(rèn)為技術(shù)秘密法律制度“在不公開的條件下創(chuàng)造了市場權(quán)利，對技術(shù)秘密的保護(hù)可能會使社會有所失”，技術(shù)秘密法律制度被認(rèn)為“在靜態(tài)效果上是阻礙技術(shù)信息的傳播和使用的”。不過，在現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)理論中，有關(guān)技術(shù)秘密法律制度的認(rèn)識已經(jīng)得到更新和發(fā)展。技術(shù)秘密法律制度本身對技術(shù)信息傳播的限制已經(jīng)被一些具體的制度手段或方法予以解決，如：技術(shù)秘密不能對獨(dú)立創(chuàng)造、反向工程和研讀公開的文獻(xiàn)等正當(dāng)手段加以限制；技術(shù)秘密也會因公共利益或相關(guān)法律明確的規(guī)定而被強(qiáng)制予以披露，等等。技術(shù)秘密法律制度允許他人利用反向工程等手段來獲取技術(shù)信息，這在一定程度上證明了技術(shù)秘密法律制度在實(shí)踐中是可以實(shí)現(xiàn)技術(shù)信息適當(dāng)公開與分享的。此外，在實(shí)踐中，專利制度在實(shí)現(xiàn)激勵信息公開與分享方面往往也并不會比技術(shù)秘密法律制度更有價(jià)值。有研究表明，專利制度所帶來的信息公開與分享在實(shí)踐中能夠取得的實(shí)際成效其實(shí)很小，因?yàn)榭蒲腥藛T或企業(yè)在研發(fā)時(shí)常常會忽視專利信息的存在，并不能從專利信息中獲取有效的知識，而即使關(guān)注到了專利信息，結(jié)果也很有可能僅是“徒增很多浪費(fèi)投資的繞開已有技術(shù)的努力”而已。比較而言，技術(shù)秘密法律制度通過對反向工程等的承認(rèn)，實(shí)現(xiàn)了技術(shù)信息的公開與分享，在實(shí)際效果上，并不比專利制度差。

（三）保障有效競爭

自二戰(zhàn)結(jié)束后，專利制度危機(jī)就在慢慢發(fā)酵。專利制度被指責(zé)為“僅僅考慮了制造和銷售產(chǎn)品的強(qiáng)者，而忽視購買產(chǎn)品的消費(fèi)者權(quán)益和社會福利”；“專利制度容易導(dǎo)致市場上沒有多家企業(yè)在銷售上進(jìn)行競爭，從而使得消費(fèi)者難以選擇物美價(jià)廉的商品；專利制度使得技術(shù)創(chuàng)造者或持有者可能有機(jī)會要求他人簽訂不正當(dāng)?shù)南拗聘偁幍暮贤纾簩＠麢?quán)人在許可專利權(quán)時(shí)，可能會要求對方附帶購買一定的部件或材料等”。近年來，半導(dǎo)體工業(yè)標(biāo)準(zhǔn)制定組織、寶麗萊“一分鐘”快照專利等事例已成為專利制度對競爭造成不利影響的有力證據(jù)，專利制度被指責(zé)“已經(jīng)成為公司擾亂競爭對手的武器、成為讓競爭對手停業(yè)的有效武器”。與專利制度相比，技術(shù)秘密法律制度在保障有效競爭方面更具有優(yōu)勢。技術(shù)秘密法律制度雖然同樣承認(rèn)技術(shù)秘密創(chuàng)造者或持有者享有“合法的壟斷權(quán)”，但由于技術(shù)秘密法律制度并不像專利制度那樣，要先行予以確權(quán)，這就使得技術(shù)秘密法律制度不會在市場競爭中被利用于技術(shù)的“圈地運(yùn)動”，技術(shù)秘密創(chuàng)造者或持有者難以圍繞一項(xiàng)技術(shù)秘密獲得多項(xiàng)公開而確定的關(guān)聯(lián)權(quán)利，難以通過對法定壟斷權(quán)的布局來阻礙市場上其他競爭者的進(jìn)入。而已經(jīng)進(jìn)入市場的主體不阻礙其他競爭者進(jìn)入市場，保證市場進(jìn)入壁壘為零，正是市場經(jīng)濟(jì)中競爭的基本內(nèi)涵與要求。

三、我國技術(shù)秘密法律制度的完善與發(fā)展

如前所述，技術(shù)秘密法律制度并非是保護(hù)技術(shù)信息的次優(yōu)制度選擇，其與專利制度相比，實(shí)質(zhì)上并不存在明顯的劣勢，因此，在專利制度危機(jī)重重的背景下，我國不斷深入實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略、完善知識產(chǎn)權(quán)法律制度體系，或可加強(qiáng)對技術(shù)秘密法律制度的重視，而這也有效契合了未來知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展的方向：早在2007年，歐洲專利局就曾大膽預(yù)測：到2025年，技術(shù)秘密法律制度將可能成為保護(hù)創(chuàng)新的最重要的知識產(chǎn)權(quán)制度之一。2012年、2013年，美國國會分別就《美國保護(hù)商業(yè)秘密和創(chuàng)新法》、《盜竊商業(yè)秘密構(gòu)成犯罪的私權(quán)法案》進(jìn)行了討論，在一定程度上反映出美國正逐漸將技術(shù)秘密法律保護(hù)視為知識產(chǎn)權(quán)競爭中的關(guān)鍵因素，正快速加強(qiáng)對技術(shù)秘密的保護(hù)力度。

（一）技術(shù)秘密保護(hù)專門立法必要性的再認(rèn)識

在我國，與專利制度等傳統(tǒng)類型的知識產(chǎn)權(quán)制度相比，技術(shù)秘密法律制度的發(fā)展相對較晚，直到1993年《反不正當(dāng)競爭法》出臺，我國才填補(bǔ)了對技術(shù)秘密保護(hù)的空白。長期以來，技術(shù)秘密的法律保護(hù)問題始終是知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究中的一個理論熱點(diǎn)問題，而且相關(guān)研究結(jié)論已有一些共識，如認(rèn)為我國應(yīng)適時(shí)制定技術(shù)秘密保護(hù)的專門法律。不過，已有的理論研究沒能有效推動立法實(shí)踐的快速發(fā)展。雖然我國有關(guān)部門已經(jīng)制定完成了《商業(yè)秘密保護(hù)法（草案）》，但該草案最終以法律形式出臺的可能性及具體日期都還難以預(yù)測。究其原因，可能與實(shí)踐部門并不完全認(rèn)同理論研究界反復(fù)強(qiáng)調(diào)的“技術(shù)秘密保護(hù)專門立法的必要性”有關(guān)。知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)理論界與相關(guān)實(shí)踐界對于“加強(qiáng)技術(shù)秘密保護(hù)、適應(yīng)國際知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展趨勢”基本無分歧，雙方分歧的關(guān)鍵問題在于“是否有必要專門立法”。理論界通常認(rèn)為，我國技術(shù)秘密法律保護(hù)存在著“相關(guān)立法分散、不統(tǒng)一、法條之間缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一性”等問題，從而使實(shí)踐中技術(shù)秘密法律糾紛難以有效解決，因此，有必要學(xué)習(xí)美國等發(fā)達(dá)國家的做法，“制定專門的《商業(yè)秘密保護(hù)法》，以系統(tǒng)、全面、科學(xué)地構(gòu)建起我國技術(shù)秘密法律制度”；而在中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會2013年年會上，來自相關(guān)實(shí)踐部門的工作人員則認(rèn)為“我國技術(shù)秘密糾紛案件相對偏少，專門立法的必要性還不充分”。暫且不論這一分歧中孰對孰錯，從我國現(xiàn)階段知識產(chǎn)權(quán)法律制度體系發(fā)展的新形勢和新要求來看，我國應(yīng)當(dāng)盡快實(shí)現(xiàn)技術(shù)秘密保護(hù)的專門立法。十八屆三中全會關(guān)于《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確要求“建立健全鼓勵原始創(chuàng)新、集成創(chuàng)新、引進(jìn)消化吸收再創(chuàng)新的體制機(jī)制健全技術(shù)創(chuàng)新激勵機(jī)制發(fā)展技術(shù)市場，健全技術(shù)轉(zhuǎn)移機(jī)制”。要貫徹和實(shí)現(xiàn)該決定的內(nèi)容和要求，勢必需要依賴專利制度與技術(shù)秘密法律制度的完善。我國專利法律制度在經(jīng)過多次完善后，現(xiàn)已能較好地發(fā)揮其所應(yīng)具備的各項(xiàng)功能，同時(shí)，面對全球性的危機(jī)，專利制度的未來發(fā)展空間是值得質(zhì)疑、有待進(jìn)一步明確的；而技術(shù)秘密法律制度在我國目前還主要是由反不正當(dāng)競爭法等法律中的相關(guān)零星內(nèi)容來構(gòu)成，且反不正當(dāng)競爭法屬于行為規(guī)制法，其重視的是行為結(jié)果，而非財(cái)產(chǎn)權(quán)利客體本身，我國完善技術(shù)秘密法律制度的空間還較大?，F(xiàn)階段，已經(jīng)越來越多的跨國公司表示出對我國技術(shù)秘密法律制度的不滿和不信任，甚至認(rèn)為我國現(xiàn)行技術(shù)秘密法律制度存在太多的不確定性和“陷阱”，這不利于我國技術(shù)創(chuàng)新和技術(shù)市場的發(fā)展。如中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會會長劉春田教授在2013年年會上所言：“對于技術(shù)市場與技術(shù)轉(zhuǎn)移而言，由于全球技術(shù)發(fā)展加快，技術(shù)升級與換代已經(jīng)越來越頻繁，但由于我國與發(fā)達(dá)國家在許多技術(shù)領(lǐng)域所處的發(fā)展階段并不同步，所以一些可能被升級換代掉的技術(shù)仍然具有可被引進(jìn)的價(jià)值，如果這些技術(shù)是以技術(shù)秘密形式來保護(hù)的，那么跨國公司則可能會因?yàn)閷ξ覈夹g(shù)秘密法律制度的不信任而不愿意輸出這些技術(shù)。實(shí)現(xiàn)技術(shù)秘密保護(hù)的專門立法是完善我國技術(shù)秘密法律制度的必然選擇。通過專門立法，不僅能夠有效化解通過《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)技術(shù)秘密所存在的諸多問題，而且還將有助于確立技術(shù)秘密為財(cái)產(chǎn)權(quán)利客體，并圍繞之構(gòu)建確定的權(quán)利取得、權(quán)利行使、權(quán)利限制與權(quán)利保護(hù)等相關(guān)制度，最終幫助技術(shù)秘密創(chuàng)造者或持有人對我國技術(shù)秘密法律制度保有良好的信心和信任，愿意甚至主動尋求技術(shù)秘密在我國的轉(zhuǎn)移和運(yùn)用。”

（二）完善技術(shù)秘密法律制度中的域外經(jīng)驗(yàn)借鑒

由于我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度起步較晚，因而在完善知識產(chǎn)權(quán)法律制度的過程中，適當(dāng)學(xué)習(xí)發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗(yàn)是一項(xiàng)必不可少的工作，完善技術(shù)秘密法律制度亦是如此。實(shí)際上，我國許多相關(guān)的研究之所以提出“應(yīng)實(shí)現(xiàn)技術(shù)秘密保護(hù)專門立法”的建議，在一定程度上是受到美國保護(hù)技術(shù)秘密的立法經(jīng)驗(yàn)的影響，這種影響不僅體現(xiàn)在對專門立法模式的選擇建議方面，也體現(xiàn)在一些具體制度的建設(shè)建議方面，如：有學(xué)者認(rèn)為，美國法區(qū)分“直接使用”與“間接使用”的做法值得我們在判斷技術(shù)秘密侵權(quán)“使用”時(shí)借鑒；有學(xué)者認(rèn)為，美國法中獨(dú)有的且適用有擴(kuò)張趨勢的“不可避免泄露規(guī)則”是我國值得借鑒的，“需要通過對技術(shù)秘密法的重視程度的提高和相關(guān)配套制度的完善來實(shí)現(xiàn)對其進(jìn)行移植適用”；有學(xué)者認(rèn)為，美國法“對訴訟中技術(shù)秘密的保護(hù)有充分的認(rèn)識”，可以對我國相關(guān)制度提供借鑒；有學(xué)著認(rèn)為，美國法“已經(jīng)形成了明確的技術(shù)秘密侵權(quán)行為主要判斷因素”，可以“為我國司法實(shí)踐所借鑒”，等等。誠然，美國的確是技術(shù)秘密法律制度發(fā)展較早也較為完善的國家，但除美國外，俄羅斯以及歐盟等國家或地區(qū)對技術(shù)秘密保護(hù)的立法也均發(fā)展迅速且較為完善，如：俄羅斯在其知識產(chǎn)權(quán)立法法典化過程中，形成以單行法對技術(shù)秘密制度進(jìn)行一般調(diào)整、以民法典對技術(shù)秘密進(jìn)行具體調(diào)整的二元體制格局；歐盟委員會已于2014年5月26日就“建立一個新的商業(yè)秘密保護(hù)框架的宏觀舉措”達(dá)成一致意見。我國在完善技術(shù)秘密法律制度過程中，對于美國法的經(jīng)驗(yàn)當(dāng)然可以借鑒與學(xué)習(xí)，但同時(shí)，也不能囿于或照搬美國法。畢竟，從美國與中國在知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展中的訴求來看，兩者還是有所差異的。美國的知識產(chǎn)權(quán)立法更多地體現(xiàn)了跨國公司的利益需求，不斷追求對知識產(chǎn)權(quán)予以更為嚴(yán)格和高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)。我國作為發(fā)展中國家，技術(shù)秘密法律制度的建設(shè)必須結(jié)合國情，需在利益平衡原則的指導(dǎo)下充分考慮技術(shù)秘密法律制度應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)的公共利益維護(hù)問題。換言之，我國技術(shù)秘密法律制度的建設(shè)與完善應(yīng)圍繞當(dāng)前我國技術(shù)創(chuàng)新、技術(shù)引進(jìn)與應(yīng)用的需要來進(jìn)行，圍繞如何實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)制度對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的貢獻(xiàn)作用來進(jìn)行，既要適當(dāng)關(guān)注美國法的有益經(jīng)驗(yàn)，也要充分關(guān)注俄羅斯以及歐盟等其他國家和地區(qū)的相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)與探索。

（三）我國技術(shù)秘密保護(hù)專門立法中的重點(diǎn)問題例析

在專利制度危機(jī)背景下，實(shí)現(xiàn)我國技術(shù)秘密保護(hù)專門立法，是對“技術(shù)秘密法律制度能夠有效且合適地保護(hù)技術(shù)信息”的承認(rèn)與肯定，是為了充分保障和促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新的發(fā)展。我國技術(shù)秘密保護(hù)專門立法，可以適當(dāng)借鑒域外的相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)更應(yīng)該結(jié)合具體國情，并在知識產(chǎn)權(quán)法基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)下來實(shí)現(xiàn)。與版權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等傳統(tǒng)領(lǐng)域的立法相比，技術(shù)秘密保護(hù)專門立法更為復(fù)雜，還面臨著許多有待進(jìn)一步深入探討和解決的重點(diǎn)問題，如：技術(shù)秘密保護(hù)專門立法的首要任務(wù)應(yīng)是合理界定技術(shù)秘密。技術(shù)秘密雖然在很多法學(xué)著述、一些立法文件和相關(guān)國際條約中都有被使用或關(guān)注，但是對其予以界定卻并非易事。就立法中詞語的使用而言，《與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》在知識產(chǎn)權(quán)類型的列舉中使用了“未披露過的信息”一詞；俄羅斯《商業(yè)秘密法》并列使用“技術(shù)秘密”和“商業(yè)秘密”兩個概念，前者指構(gòu)成商業(yè)秘密的信息，后者則是指對構(gòu)成商業(yè)秘密的信息的保密制度；我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》使用的是“商業(yè)秘密”，包括“技術(shù)信息”和“經(jīng)營信息”兩類。對于一國立法而言，立法用語的規(guī)范與統(tǒng)一是十分重要的，因此，在理論界和實(shí)踐界已基本認(rèn)同“未披露過的信息”與“商業(yè)秘密”語義相同或相似的情況下，沒有必要死板地套用國際條約中的用語；而俄羅斯的立法用語在一定程度上表明“技術(shù)秘密”可能比“商業(yè)秘密”更適合用于嚴(yán)謹(jǐn)?shù)刂复R產(chǎn)權(quán)客體。此外，在專利制度危機(jī)的背景下，尋求技術(shù)秘密保護(hù)專門立法實(shí)質(zhì)上是為了促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新，“經(jīng)營信息”雖然也在商業(yè)活動中是有價(jià)值的并應(yīng)被予適當(dāng)保護(hù)，但與“技術(shù)信息”相比，其智力成果的屬性以及與技術(shù)創(chuàng)新的關(guān)聯(lián)度等都較弱，因此“經(jīng)營信息”繼續(xù)留于反不正當(dāng)競爭法來調(diào)整更為合適。適當(dāng)區(qū)分對待“技術(shù)秘密”與“商業(yè)秘密”，并在語詞的使用上選擇“技術(shù)秘密”，將我國專門立法工作的核心突出強(qiáng)調(diào)為對“技術(shù)信息”的保護(hù)更為合適。不過，由于與“商業(yè)秘密”一詞相比，“技術(shù)秘密”與“國家秘密”的區(qū)別與邊界更有可能被模糊化，所以，使用“技術(shù)秘密”一詞，對我國專門立法工作也提出了更嚴(yán)格的要求，即必須處理好“技術(shù)秘密”與“國家秘密”之間的關(guān)系，以化解一些國外競爭者對國有企業(yè)可能會將“技術(shù)秘密”不當(dāng)轉(zhuǎn)化為“國家秘密”的擔(dān)憂。另外，就技術(shù)秘密的具體范圍而言，“保密性、新穎性和實(shí)用性”是很多國家在認(rèn)定技術(shù)秘密時(shí)所采用的共同標(biāo)準(zhǔn)，但對“保密性、新穎性和實(shí)用性的具體要求”的認(rèn)識和制度設(shè)計(jì)在各國還存有較大差異。我國技術(shù)秘密保護(hù)立法，應(yīng)當(dāng)結(jié)合現(xiàn)有關(guān)于商業(yè)秘密的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，圍繞立法目的的實(shí)現(xiàn)來明確相關(guān)要求并設(shè)置具體制度。

如何對待反向工程是技術(shù)秘密專門立法應(yīng)當(dāng)解決的另一個重點(diǎn)問題。在現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)理論中，權(quán)利限制原則是知識產(chǎn)權(quán)法的基本原則之一，任何類型知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容和權(quán)利行使等都應(yīng)受到合理而適當(dāng)?shù)南拗?。技術(shù)秘密保護(hù)專門立法既要確保實(shí)現(xiàn)促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新、信息公開與分享等基本功能，也要承認(rèn)和明確技術(shù)秘密的權(quán)利限制制度。從相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)來看，“反向工程條款”是技術(shù)秘密保護(hù)專門立法中權(quán)利限制制度的核心內(nèi)容之一。不過，對待反向工程，各國立法的態(tài)度并不完全一致。在美國，反向工程被認(rèn)為是與“人類制造物品”一樣古老，其作為一種被實(shí)踐接受和認(rèn)可的行為已存在很長的一段歷史了，因此美國將反向工程視為一種獲得信息的正當(dāng)手段，是技術(shù)秘密法律制度中權(quán)利保護(hù)的例外；而德國則認(rèn)為反向工程實(shí)質(zhì)上會與技術(shù)秘密保護(hù)的初衷相沖突，因而并非當(dāng)然合法，如果反向工程是針對一項(xiàng)十分復(fù)雜的產(chǎn)品而實(shí)施的則應(yīng)被認(rèn)定為侵權(quán)。簡單講，反向工程本質(zhì)上是利用某一技術(shù)來探尋和掌握另一技術(shù)。承認(rèn)和認(rèn)可反向工程的理論研究認(rèn)為：由于技術(shù)具有中立性，任何一種技術(shù)都應(yīng)被法律平等對待，因此利用某一技術(shù)的結(jié)果雖然對基于另一技術(shù)而產(chǎn)生的權(quán)利可能構(gòu)成限制，但也不應(yīng)被認(rèn)定為非法。不過，正如馬爾庫塞的研究表明，技術(shù)中立的傳統(tǒng)觀念已不再適應(yīng)現(xiàn)代社會，技術(shù)是負(fù)載價(jià)值的。技術(shù)所負(fù)載價(jià)值的實(shí)現(xiàn)需要法律的介入，立法應(yīng)當(dāng)遏制技術(shù)的負(fù)面價(jià)值，促進(jìn)和保障技術(shù)正面價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。對反向工程而言，法律不能一味肯定或否定，而應(yīng)從能否確保技術(shù)正面價(jià)值實(shí)現(xiàn)的角度出發(fā)對不同的情形予以區(qū)別對待。這也與知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)中權(quán)利限制制度的相關(guān)理論相符，即“對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行限制必須遵循一定的原則，知識產(chǎn)權(quán)的限制不應(yīng)與權(quán)利人的正常利用相沖突，也不應(yīng)不合理地?fù)p害權(quán)利人的正當(dāng)權(quán)益?！蔽覈夹g(shù)秘密保護(hù)專門立法在肯定“反向工程”為權(quán)利限制制度內(nèi)容的同時(shí)，也必須保障“技術(shù)正義”的實(shí)現(xiàn)，以“技術(shù)正義”的要求來防止和遏制“反向工程”帶來負(fù)面影響，避免技術(shù)秘密法律制度像專利制度那樣在發(fā)展中頻繁遭遇質(zhì)疑并走向危機(jī)。

作者：韓興單位：南京理工大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院