導(dǎo)語：知識產(chǎn)權(quán)損害賠償問題研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要摘要：本文遵循侵權(quán)行為法的基本原理，借助比較法之探究方法，圍繞侵害知識產(chǎn)權(quán)損害賠償的歸責(zé)原則、賠償范圍和數(shù)額計算、侵害行為的訴訟時效及被許可使用人訴訟主體資格等具體新問題全面闡述了作者的見解，并提出了相關(guān)立法建議。

摘要：損害賠償歸責(zé)原則訴訟時效

知識產(chǎn)權(quán)保護在我國日益受到重視，侵害知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償為知識產(chǎn)權(quán)保護中的重要新問題。理論界在此新問題上存在不同熟悉，并影響到了立法工作和司法實踐，作者欲就此新問題發(fā)表淺見，以期能夠澄清有關(guān)錯誤熟悉。

一、侵害知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則

知識產(chǎn)權(quán)同于物權(quán)，為支配權(quán)之一種，[1此為理論上不爭之共識。支配權(quán)是權(quán)利人對特定客體在法律范圍內(nèi)排除他人干涉的任意支配。這種權(quán)利首先表現(xiàn)為對客體的支配，其次表現(xiàn)為權(quán)利受到不法侵害或有侵害的危險時，權(quán)利人對侵害人發(fā)生排除妨害請求權(quán)或防止妨害請求權(quán)，從而使權(quán)利回復(fù)到未受侵害或侵害危險的狀態(tài)。知識產(chǎn)權(quán)和物權(quán)在權(quán)利性質(zhì)上存在相同之處，在權(quán)利受侵害后的救濟方法上也存在相同之處。民法理論中有關(guān)物權(quán)保護的理論可“準(zhǔn)用”于知識產(chǎn)權(quán)保護，法典法系國家在其民法典中區(qū)分物權(quán)和債權(quán)，物權(quán)受侵害后發(fā)生物權(quán)請求權(quán)，同時又將侵權(quán)行為作為債的發(fā)生原因之一，物權(quán)受侵害后又可能發(fā)生侵權(quán)損害賠償之債。“按權(quán)利救濟，大陸法系之民法，大抵系以‘排除妨害''''和''''損害賠償''''為兩大支樁”。[2兩者雖都為請求權(quán)，但目的和內(nèi)容并不相同，一為回復(fù)對物之支配——支配權(quán)效力的表現(xiàn)，一為填補因權(quán)利受侵害所生之損害，故不存在請求權(quán)競合情形！并且兩種請求權(quán)的發(fā)生條件、基礎(chǔ)權(quán)利也完全不相同。針對物權(quán)對物之支配狀態(tài)的侵害，民法上稱之為妨害行為，[3以別于作為債之發(fā)生原因的侵權(quán)行為。對物權(quán)的妨害行為，不論妨害人有無過失均負(fù)排除妨害的義務(wù)，[4即物權(quán)請求權(quán)不以妨害人有過失為其發(fā)生條件。相反侵權(quán)法上的侵害物權(quán)損害賠償請求權(quán)必須以過錯為條件，“其前提條件永遠(yuǎn)是侵害行為須存在過錯”，這劃清了物權(quán)法上的權(quán)利保護和侵權(quán)法上的權(quán)利保護的界限。[5以上清楚地表明，民法對物權(quán)的保護分別采用物權(quán)法上的保護和侵權(quán)法上的保護兩種保護。同理，對知識產(chǎn)權(quán)的保護也存在著“物權(quán)”法上的保護和侵權(quán)法上的保護。對妨害知識產(chǎn)權(quán)行為，權(quán)利人得請求排除，“此種請求權(quán)以加害行為具有違法性為要件，不以故意或過失為必要”。[6國內(nèi)有學(xué)者注重到了兩種保護方法上的區(qū)別，在指出侵害知識產(chǎn)權(quán)糾紛存在“物權(quán)主張”和“債權(quán)主張”之后，又將兩種請求權(quán)的原因，不作區(qū)分地統(tǒng)一以“侵權(quán)行為”代之，提出“最可取的似乎是對侵權(quán)第一步（未經(jīng)許可復(fù)制，或作為直接傳播的第一步，如表演等等）利用作品行為，對未經(jīng)許可制作、使用等利用專利發(fā)明創(chuàng)造的行為，適用’無過錯責(zé)任''''原則，而對其他行為，以及對一切間接侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，考慮''''過錯責(zé)任''''的原則”，[7并認(rèn)為區(qū)別“物上請求權(quán)”和“損害賠償請求權(quán)”過錯條件的不同，“不僅沒把新問題解決，反而讓人越聽越糊涂了”。[8我國未頒行民法典，未明確提出物權(quán)請求權(quán)概念，[9在《民法通則》第六章第四節(jié)中，將多種民事責(zé)任方式（實為請求權(quán)內(nèi)容）不加區(qū)別地規(guī)定在一起，輕易使人混淆不同性質(zhì)的請求權(quán)。區(qū)分物權(quán)請求權(quán)、債權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)上的請求權(quán)以及身份權(quán)上的請求權(quán)為民法基本理論。[10此種區(qū)分實和民法典的結(jié)構(gòu)設(shè)計以及權(quán)利保護型訴訟方式密切相關(guān)。

已如前述，物權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)在目的、內(nèi)容（即效力）上均不相同，法律上不僅將其加以區(qū)別，并規(guī)定了不同的發(fā)生條件（在讓和條件上也不同）。物權(quán)請求權(quán)不以過錯為發(fā)生條件，實有其充分理由摘要：侵害物權(quán)，即妨害物權(quán)人對物之支配狀態(tài)的圓滿，無論為行為妨害抑或狀態(tài)妨害，都是對權(quán)利合法狀態(tài)的破壞，回復(fù)權(quán)利原來狀態(tài)實乃法之目的和功能。假如法律放任這種狀態(tài)，則權(quán)利不成其為權(quán)利。排除妨害并非賠償損害，無分配損害意思在其中，故不存在損害分配是否合于正義的顧慮。因此無須考慮侵害人主觀上是否存在道義上的可非難性新問題，而應(yīng)盡快結(jié)束不法行為以保護權(quán)利。是故排除妨害、防止妨害請求權(quán)不以過失為條件。物權(quán)請求權(quán)如此，同理，無體財產(chǎn)權(quán)請求權(quán)亦應(yīng)如此。排除妨害請求權(quán)的效力范圍如何？德國學(xué)者提出權(quán)利聲稱理論、結(jié)束妨害理論、妨害源泉理論、可再利用理論。[11我國法律規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)受到侵害，權(quán)利人可以請求沒收、銷毀侵權(quán)材料、工具、設(shè)備，似采妨害源泉理論（日本專利法、法國知識產(chǎn)權(quán)法典也作了類似規(guī)定）。但需指出的是，我國法律（商標(biāo)法第53條，專利法第57條）中規(guī)定摘要：權(quán)利人可請求有關(guān)行政機關(guān)責(zé)令侵害人停止侵權(quán)行為。管理機關(guān)可以沒收侵害人非法所得，并對其處以罰款。此為對知識產(chǎn)權(quán)的公法上的保護（間接保護）為外國法所鮮見。法律中并未明確規(guī)定權(quán)利人享有私法上停止妨害請求權(quán)，盡管司法解釋承認(rèn)權(quán)利人的此種權(quán)利，但嚴(yán)格說來，司法解釋欠缺法律根據(jù)。這不能不說立法有欠科學(xué)。有關(guān)在行使排除妨害請求權(quán)時所生費用如何負(fù)擔(dān)？日本學(xué)者有不同見解。[12作者認(rèn)為向侵害人為警告之費用系為權(quán)利人利益支出，應(yīng)由權(quán)利人負(fù)擔(dān)。警告后續(xù)所生費用因侵害人已具有惡意，后續(xù)費用可視為損害，由侵害人負(fù)賠償之責(zé)。

侵害知識產(chǎn)權(quán)所生妨害排除請求權(quán)、妨害防止請求權(quán)不以過失為其構(gòu)成要件，但侵害知識產(chǎn)權(quán)所生損害賠償請求權(quán)則須以過失為其構(gòu)成要件。大陸法國家將侵權(quán)行為視為債的發(fā)生原因之一，在論及侵權(quán)行為構(gòu)成要件時，其實是在論及侵權(quán)行為所生損害賠償之債的構(gòu)成要件。所稱侵權(quán)行為其實是指侵權(quán)行為所生損害賠償之債（損害賠償之債除法定侵權(quán)損害賠償之債外，尚有契約不履行法定賠償之債及保證、保險契約約定損害賠償之債）。國內(nèi)民法教科書大都設(shè)侵權(quán)行為編，其實討論的是侵權(quán)損害賠償之債。因此，我們也可以說針對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為（所生損害賠償之債）適用過錯責(zé)任原則。有學(xué)者不區(qū)分侵權(quán)法上的侵權(quán)行為和物權(quán)法上的妨害行為，統(tǒng)稱之侵權(quán)行為，并指出侵害知識產(chǎn)權(quán)之侵權(quán)行為應(yīng)一般地適用無過錯責(zé)任，并提出理由如是[13摘要：1.知識產(chǎn)權(quán)具有區(qū)別于其他民事權(quán)利的特征，民法典中傳統(tǒng)的一般權(quán)利保護規(guī)定適用于知識產(chǎn)權(quán)不盡適宜；原告要證實被告“有過錯”很困難；為權(quán)利人著想過少，為侵權(quán)人著想過多，行為人無錯情形下非法利用他人權(quán)利，造成他人損害，依不當(dāng)?shù)美埱筚r償損害于理不通，因為不構(gòu)成侵權(quán)何來賠償責(zé)任？（豈不知除侵權(quán)損害賠償外尚有多種損害賠償之債！——作者注）。2.外國法中已明確規(guī)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為適用無過錯責(zé)任。3.《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》明白無誤地規(guī)定了無過錯責(zé)任。我認(rèn)為上述理由并不能成立。

損害之發(fā)生時常有之，或系人類活動之結(jié)果，或因人以外因素所導(dǎo)致。損害發(fā)生后應(yīng)由何人承擔(dān)此一不利后果，法律的原則是“讓損害停留在其發(fā)生之處”，即由權(quán)利受害人本人承擔(dān)之。由他人承擔(dān)損害，即受害人得向他人為填補損害之請求，須有相當(dāng)?shù)睦碛伞Ｒ簿褪钦f向他人轉(zhuǎn)移損害，要符合立法政策的價值取向。自十九世紀(jì)以來，過失責(zé)任成為各國侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則。王澤鑒先生認(rèn)為其理由有三摘要：1.行為人為自己的過失負(fù)責(zé)符合正義的要求；2.行為人為自己的過失負(fù)責(zé)既保證了行為人的行動自由又促進行了為人之注重，可避免損害發(fā)生，維護社會平安；3.采過失責(zé)任是對行為人意志自由的肯定，是對個人尊嚴(yán)的尊重。[14基于上述理由，各國民法典在對一般侵權(quán)行為作規(guī)定時，都采過錯責(zé)任原則，即以“過錯”為一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，我國臺灣地區(qū)民法亦是如此。我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定一般侵權(quán)行為應(yīng)具有要件有摘要：須有加害行為；行為須不法；須侵害他人權(quán)利；須有損害；須加害行為和損害有因果關(guān)系；須有責(zé)任能力；須有故意或過失。[15和過錯責(zé)任原則相對應(yīng)的為無過錯責(zé)任原則，即損害賠償之債的發(fā)生不以“過錯”之有無為其成立條件。在民法中規(guī)定，行為人對損害之發(fā)生，并無過失，但基于特定理由，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任者甚多，大致可區(qū)分為摘要：于法律例外容許使用他人物品所生損害賠償責(zé)任和基于法定擔(dān)保義務(wù)，尤其是因自己行為創(chuàng)造某種信賴而生損害賠償責(zé)任。但這并非基于侵權(quán)行為所生損害賠償責(zé)任。因侵權(quán)行為所生無過失賠償責(zé)任者為危險責(zé)任。德國民法通過非凡立法，確立無過失之危險責(zé)任，形成侵權(quán)行為法上歸責(zé)原則的“二元性”，并發(fā)展出摘要：高壓設(shè)備責(zé)任類型、危險物設(shè)備責(zé)任類型、危險物占有責(zé)任類型。[16應(yīng)注重的是，非凡立法和民典中的侵權(quán)行為法處于并列地位，得發(fā)生請求權(quán)競合而非法條競合，蓋危險責(zé)任成立要件和賠償范圍（危險責(zé)任采限額賠償原則）不同于一般侵權(quán)責(zé)任（日本汽車損害賠償保障法也作了如是規(guī)定）。法國民法通過判例從民法第1384條發(fā)展出無生物責(zé)任法則，雖使用責(zé)任推定（非過失推定）名詞，實則為無過失責(zé)任。理論上法國學(xué)者提出危險責(zé)任理論，后又提出擔(dān)保責(zé)任理論。[17危險責(zé)任理論認(rèn)為不需行為人存在過錯即可課以責(zé)任的理由在于摘要：行為人所從事的危險活動為社會經(jīng)濟活動所必要，故不得以之作為違法性判定的客體，原則上不得主張侵害除去或侵害防止請求權(quán)。行為人為自己利益制造了危險源，且其在某種程度上能夠控制該種危險，再者行為人還可通過保險制度分散損害賠償，不致生行為人因承擔(dān)損害而無力維持正常經(jīng)營的危險。[18故由其承擔(dān)損害合于正義，乃令其承擔(dān)損害。

通過以上分析，我們可知行為人未經(jīng)許可非法使用知識產(chǎn)權(quán)，既不是法律所答應(yīng)使用他人物品，也不是制造了某種信賴關(guān)系，更非因從事合法行為給他人帶來危險，故不知侵害知識產(chǎn)權(quán)之侵權(quán)行為適用無過錯責(zé)任道理何在？不知知識產(chǎn)權(quán)有何非凡性而排除一般侵權(quán)行為法的適用。[19果如有學(xué)者所稱摘要：侵害知識產(chǎn)權(quán)行為適用過錯責(zé)任，給權(quán)利人舉證帶來困難，為侵權(quán)人著想太多，為權(quán)利人著想太少，故應(yīng)適用無過錯責(zé)任嗎？試問摘要：一般侵權(quán)行為均要求受害人就加害人主觀過錯，存在不法行為、損害發(fā)生、加害行為和損害之間存在因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任，能否也以上述理由將之都改為適用過無錯責(zé)任？且就算適用無過錯責(zé)任，也僅無須證實加害人過錯，但其他幾項舉證責(zé)任依然存在，可都將之視為為權(quán)利人著想太少，為侵權(quán)人著想太多嗎？

有學(xué)者以外國法上侵害知識產(chǎn)權(quán)行為已采過錯責(zé)任為據(jù)，作為我國立法應(yīng)采無過錯責(zé)任的理由。這種依據(jù)并不確切，德國《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》都規(guī)定，侵權(quán)人有過失時負(fù)損害賠償責(zé)任，法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》規(guī)定，侵權(quán)人僅在知情故犯時承擔(dān)責(zé)任，日本《專利法》規(guī)定，權(quán)利人因侵權(quán)人故意或過失侵害權(quán)利時可請求損害賠償。同時各國法律又都規(guī)定對侵害行為，不需行為人有過失，權(quán)利人均得請求停止侵害。已如前述，對妨害行為的排除請求不同于侵權(quán)損害賠償請求，不涉及損害分配，基于保護權(quán)利不論妨害人有無過失，當(dāng)然得請求停止。各國的規(guī)定，明確表明侵權(quán)行為（損害賠償）以過錯為其構(gòu)成條件，即適用過錯責(zé)任原則。我國臺灣地區(qū)法律也采用過錯責(zé)任。王澤鑒先生在其著作中也指出摘要：“（針對知識產(chǎn)權(quán)的）侵權(quán)行為的成立，均以故意或過失為要件，采過失責(zé)任主義”。[20由此可知，某些學(xué)者所持外國法規(guī)定侵害知識產(chǎn)權(quán)行為適用無過錯責(zé)任的論據(jù)有欠準(zhǔn)確。某些學(xué)者以《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第45條第2款為根據(jù)，指出國際條約規(guī)定侵權(quán)行為適用無過錯責(zé)任，且適用雙重賠償責(zé)任。[21需要指出的是，該協(xié)議第45條第1款規(guī)定侵權(quán)行為適用過錯責(zé)任。第2款規(guī)定成員國（非條約本身）可以（并非必須）采用無過錯責(zé)任。且其內(nèi)容解釋為返還不當(dāng)?shù)美聘虾醯览?。行為人無過錯而非法使用他人的知識產(chǎn)權(quán)，不構(gòu)成侵權(quán)，其間利益變動有違正義時，自有不當(dāng)?shù)美l(fā)生。對此種非法使用所生不當(dāng)結(jié)果，并非法律不予救濟，而是嚴(yán)格區(qū)別請求權(quán)基礎(chǔ)。在行為人有過錯的情況下，可發(fā)生損害賠償請求權(quán)和不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的竟合。兩種請求權(quán)成立條件、舉證責(zé)任、訴訟時效均不盡相同。同時，兩種請求權(quán)均具有請求力、保持力、強制執(zhí)行力。在均獲得執(zhí)行名義后，均可以合法強制執(zhí)行，只是由于目的的相同，一執(zhí)行名義執(zhí)行后，他執(zhí)行名義再予以執(zhí)行，又將發(fā)生新的不當(dāng)?shù)美?。依不?dāng)?shù)美贫日{(diào)整有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)非法利用所生利益關(guān)系，在司法解釋中已有規(guī)定。并非依此不足以保護權(quán)利人。

綜上所述，侵害知識產(chǎn)權(quán)行為應(yīng)區(qū)分妨害行為——妨害排除請求權(quán)發(fā)生的原因，和侵權(quán)行為——損害賠償請求權(quán)發(fā)生的原因，侵權(quán)行為歸責(zé)原則應(yīng)為過錯責(zé)任原則。行為人是否存在過錯，來自于法院的判定，權(quán)利人僅需提供判定的事實根據(jù)——這就是當(dāng)事人舉證責(zé)任。外國法規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)人應(yīng)在產(chǎn)品或其包裝上宣示權(quán)利，有此宣示者，法官即可認(rèn)定行為人行為非出于不知，權(quán)利人提交權(quán)利宣示證據(jù)，亦完成對行為人有過錯的舉證。此種做法值得我們借鑒。受某些學(xué)者熟悉的影響，我國在修訂有關(guān)法律時，由過錯責(zé)任轉(zhuǎn)向采用無過錯責(zé)任。在確定侵權(quán)行為構(gòu)成要件時，“明知”、“應(yīng)知”、“不知道”等字樣被去除，不再區(qū)分“知”或“不知”，只是規(guī)定“能證實產(chǎn)品來源合法”、“指明產(chǎn)品提供者”，可不承擔(dān)賠償責(zé)任?！白C實產(chǎn)品來源合法”、“指明產(chǎn)品提供者”包含著證實自己無過錯的意思在內(nèi)，但仍不能以此認(rèn)為我國現(xiàn)行法律系采過錯責(zé)任主義之過錯推定原則，“證實產(chǎn)品來源合法”、“指明產(chǎn)品提供者”和“證實自己無過失”兩者含義并不相當(dāng)，立法并未以后者取代前者。在證實自己無過失但不能證實產(chǎn)品來源合法、不能指明產(chǎn)品提供者的情形下，依現(xiàn)行法，無過失行為人仍須負(fù)賠償責(zé)任。是故我國立法系采無過失主義?！白C實產(chǎn)品來源合法”，“指明產(chǎn)品提供者”僅為無過錯責(zé)任的例外免責(zé)條件（構(gòu)成要件中不能具備的要件）?，F(xiàn)行法打破了侵權(quán)行為法理論，于法制建設(shè)不利而應(yīng)予以糾正。

二、侵害知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)姆秶?/p>

1.損害賠償原則

在理論界和實務(wù)界均存在著兩種對立熟悉，一種觀點認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)損害賠償應(yīng)堅持補償性賠償原則；另一種觀點則認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)損害賠償應(yīng)堅持對故意侵犯知識產(chǎn)權(quán)，侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重的侵權(quán)人實施懲罰性賠償，因為侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為隱蔽性強、獲利豐厚，不實行懲罰性賠償不利于保護權(quán)利人，不足以有效扼制侵權(quán)行為的蔓延。[22作者認(rèn)為，侵權(quán)損害賠償其主要目的在于使被害人的損害獲得實質(zhì)、完整、迅速的填補，非在于懲罰，損害賠償基本上不考慮加害人的動機、目的，其賠償數(shù)額原則上不因加害人故意或過失的輕重而有不同。[23受害人于損害外獲得額外的利益，于損害賠償?shù)哪康牟缓?。盡管有學(xué)者提出了侵權(quán)行為法兼具報復(fù)加害行為或抑制加害行為的機能的理論。[24但并非只有在“超額賠償”情形下才能抑制加害行為。民事法律關(guān)系當(dāng)事人立于平等地位，相互間并無懲罰對方的權(quán)利。雖然民法也承認(rèn)社團對社員的懲罰、懲罰性違約金、消費者受侵害獲得加倍賠償?shù)取八饺肆P”，但毋寧說這系來自對方的同意或系立法對一方損害的預(yù)判。國外立法規(guī)定了侵害知識產(chǎn)權(quán)損害法定賠償額，并答應(yīng)法官依情節(jié)在一定范圍內(nèi)增加，應(yīng)解釋為這是法律在指導(dǎo)法官如何去確定權(quán)利人的實際損害。法官對案件事實的判定是否和事實本身相符，難以知曉，法律指導(dǎo)法官寧高勿低解釋證據(jù)、判定“損害事實”（加害人得提出反證），并非要求法官于實際損害數(shù)額以上判決賠償數(shù)額。[25并非旨在使受害人獲得對其實際并不存在的損害的賠償。我國有關(guān)立法在規(guī)定損害賠償新問題上，以著作權(quán)法規(guī)定的最為科學(xué)，最能體現(xiàn)損害賠償?shù)哪康?。著作?quán)法規(guī)定賠償權(quán)利人實際損失，實際損失難以計算，可以按照侵權(quán)人違法所得予以賠償（將違法所得推定為實際損失），專利法、商標(biāo)法則以實際損失或者違法所得定其賠償，相關(guān)司法解釋賦予權(quán)利人以選擇權(quán)。專利法、商標(biāo)法的規(guī)定不如著作權(quán)法科學(xué)，對此最好加以修正。針對扼制侵權(quán)行為而言，我國立法規(guī)定有行政處罰、民事司法制裁以及刑事處罰。倘上述辦法尚不足以扼制侵權(quán)行為，懲罰性賠償似也未必能取得人們預(yù)期之功效。綜上，作者贊同損害賠償堅持補償性賠償原則。

2.損害賠償范圍

損害為權(quán)利因某一事實所蒙受的不利益。損害可分為財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。著作人格權(quán)受侵害得發(fā)生非財產(chǎn)損害。損害存在和否，我國臺灣地區(qū)學(xué)者采差額說，[26即損害前后，財產(chǎn)價值之差額。又，損害包括所受損害（積極損害）和所失利益（消極損害）。我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定，依通常情形或依已定之計劃、設(shè)備或其他非凡情事，可得預(yù)期利益，視為所失利益。依外國及我國臺灣地區(qū)立法，確定侵權(quán)損害賠償范圍時，尚需考慮損益相抵、過失相抵以及債務(wù)人生計。在確定侵害知識產(chǎn)權(quán)損害賠償范圍時，亦應(yīng)考慮所失利益以及損益相抵等情形。我國在修訂有關(guān)立法時，明確將“為制止侵權(quán)行為所支出的合理開支”計入損害范圍。律師強制主義國家將律師費用計入訴訟費用由敗訴方負(fù)擔(dān)。[27非強制主義國家將律師費用視為損害，認(rèn)為律師費用的支出和侵權(quán)行為間存在因果關(guān)系，應(yīng)由加害人支付，[28我國臺灣地區(qū)實務(wù)上也持此種見解。[29我國立法將律師費用視為“合理開支”計入損害范圍，有其道理。

3.損害賠償數(shù)額的計算

有關(guān)司法解釋對損害賠償數(shù)額之計算方法作了大體相同的規(guī)定。需指出的是，在能夠依權(quán)利人所減少的銷售量乘以單位產(chǎn)品利潤計算出權(quán)利人實際損害的情況下，就不應(yīng)再利用侵權(quán)人銷售量乘以單位侵權(quán)產(chǎn)品利潤來計算權(quán)利人的實際損失（此方法計算出的數(shù)額是侵權(quán)所得數(shù)額，可能明顯低于實際損失數(shù)額）。僅在實際損失依前種方法無法計算時，才得依侵害人違法所得計算方法來推定權(quán)利人的損失（這實為將侵害人違法所得推定為權(quán)利人損失，故不能和前一方法選擇適用）。侵害人違法所得計算方法實系不當(dāng)?shù)美糜嬎惴椒āＲ啦划?dāng)?shù)美?guī)定請求返還不當(dāng)?shù)美麜r，當(dāng)利得大于損害時，以損害為限，當(dāng)損害大于利得時，以利得為限。

三、侵害知識產(chǎn)權(quán)的訴訟時效新問題

訴訟時效之適用范圍各國立法規(guī)定不盡相同，訴訟時效的效力各國立法規(guī)定也存在差異。我國立法大體和德國立法體例接近。我國立法規(guī)定訴訟時效屆滿，請求權(quán)之基礎(chǔ)權(quán)利并不喪失，但喪失請求國家強制力實現(xiàn)私法權(quán)利的效力。和德國法所不同者，我國法律規(guī)定訴訟時效屆滿，人民法院應(yīng)駁回訴訟請求，人民法院依職權(quán)主動援用而非依當(dāng)事人主張而援用，似未采抗辯權(quán)發(fā)生主義。

侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為可能導(dǎo)致發(fā)生兩種請求權(quán)。一種為妨害防止、排除請求權(quán)，此種請求權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利為知識產(chǎn)權(quán)本身這一支配性權(quán)利，此種請求權(quán)同于物權(quán)請求權(quán)。另一種為損害賠償請求權(quán)，其基礎(chǔ)權(quán)利為損害賠償權(quán)。兩者應(yīng)如何適用訴訟時效制度，下面分別介紹。

1.妨害防止、排除請求權(quán)應(yīng)適用之訴訟時效制度

侵害知識產(chǎn)權(quán)所生妨害防止、排除請求權(quán)同于物權(quán)請求權(quán)。對于物權(quán)請求權(quán)日本理論界通說認(rèn)為不適用消滅時效，[30我國也有學(xué)者主張物權(quán)請求權(quán)不適用訴訟時效制度[31，我國已公布的物權(quán)法草案也堅持同樣的立場。德國學(xué)者則認(rèn)為物權(quán)請求權(quán)應(yīng)適用訴訟時效制度[32，我國臺灣地區(qū)理論界和實務(wù)界也都認(rèn)為，非依已登記不動產(chǎn)物權(quán)所生物權(quán)請求權(quán)有訴訟時效的適用。[33訴訟時效制度的根本目的正如鄭玉波先生所言，在于維護已形成之新秩序，“此即時效制度存在之第一理由也”。[34作者認(rèn)為保護權(quán)利固為重要，維護安寧秩序則為法的更高價值目標(biāo)，不尊重既成之新秩序，將引起連鎖反應(yīng)，勢必擾亂社會，并且權(quán)利人知道權(quán)利受侵害而不為權(quán)利主張，亦無保護之必要。是故，對物權(quán)請求權(quán)無不適用訴訟時效制度的道理。依同理，侵害知識產(chǎn)權(quán)所生妨害排除、防止請求權(quán)也應(yīng)適用訴訟時效。反對者并未指出侵害知識產(chǎn)權(quán)所生妨害排除、防止請求權(quán)不適用訴訟時效制度，而是認(rèn)為侵害知識產(chǎn)權(quán)是對不作為義務(wù)的違反，每次侵害即每次作為都會產(chǎn)生新的請求權(quán)，連續(xù)的侵害行為導(dǎo)致請求權(quán)不斷地產(chǎn)生，因而時效也將隨之延伸[35.按照這種邏輯來理解，已經(jīng)結(jié)束的侵害行為自不再存在排除請求權(quán)，而正在進行的侵害行為當(dāng)然立即發(fā)生新的請求權(quán)，而且此種請求權(quán)連續(xù)不間斷地發(fā)生，因而只要主張權(quán)利時侵害行為還在發(fā)生自然不可能有時效的完成，所以永遠(yuǎn)也不會有請求權(quán)時效屆滿情況的成立，實際上也就是妨害排除、防止請求權(quán)不適用訴訟時效制度?，F(xiàn)行司法解釋正是基于這樣的見解作出的。作者認(rèn)為，上述反對者之見解，違反了設(shè)立訴訟時效制度的目的——權(quán)利人知道權(quán)利被侵害而長時間不為主張（依老實信用，假如權(quán)利人有理由相信侵害人很快會停止侵害或僅在較小規(guī)模上進行，而此后情況非如權(quán)利人估計者，非屬權(quán)利人不行使權(quán)利情況，權(quán)利人知道真實情形后，應(yīng)以重新發(fā)生新的侵害行為另行計算時效），其權(quán)利已失去保護價值，法律應(yīng)保護新秩序而不應(yīng)再保護舊秩序。再者，反對者將連續(xù)的侵害權(quán)利行為主觀地將其無限切割為無數(shù)個獨立侵害行為，這和生活觀念不符（依此見解，繼續(xù)性合同也將有無數(shù)個債權(quán)）。同時這在訴訟理論上也解釋不通，依此見解就連續(xù)侵害行為提起侵權(quán)損害賠償，豈不是無數(shù)個訴的合并。作者認(rèn)為侵害知識產(chǎn)權(quán)妨害排除、防止請求權(quán)應(yīng)當(dāng)適用訴訟時效制度，訴訟時效的起算自應(yīng)從權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道侵害行為之日起計算，“同一”侵害行為（以行為人、行為人目的、行為的規(guī)模以及不間斷性等因素判定），無論持續(xù)時間長短，均應(yīng)自權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道行為發(fā)生之日計算訴訟時效，時效屆滿，權(quán)利人的權(quán)利自然喪失國家強制力的保護。但是，假如非“同一”侵害行為，例如侵害同一權(quán)利人的不同權(quán)利（如分別為出版和表演，但制造并銷售或使用系同一行為）、侵害規(guī)模和地域范圍的變化、停止侵害后又為同樣的侵害、侵害營業(yè)活動非概括性的轉(zhuǎn)移等，自然應(yīng)當(dāng)分別以知道或應(yīng)當(dāng)知道各個侵害行為發(fā)生之日分別計算各請求權(quán)時效。最后，需指出的是，為保護人格利益，侵害人格權(quán)行為所生請求權(quán)不適用訴訟時效制度（已為通識，但因此所生損害賠償請求仍有訴訟時效的適用），因此侵害著作人格權(quán)者，其妨害排除、防止請求權(quán)不應(yīng)適用訴訟時效制度。

2.損害賠償請求權(quán)訴訟時效的適用

損害賠償請求權(quán)適用訴訟時效制度這一點并無爭議。訴訟時效如何起算，德國法律以請求權(quán)成立時起算，[36我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定請求權(quán)得以行使時起算，我國法律規(guī)定，以權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起算。損害賠償請求權(quán)以“損害”存在為其成立要件，所以行使權(quán)利不僅要知道有侵權(quán)行為還應(yīng)當(dāng)知道確有損害發(fā)生?！爸临r償之?dāng)?shù)額，自應(yīng)視其實際所受損害之程度以定其標(biāo)準(zhǔn)，如實際確定已受有損害，而其數(shù)額不能為確切之證實者，法院自可依其調(diào)查所得斟酌情形為之判定”。[37假如損害在加害行為結(jié)束后仍繼續(xù)發(fā)生而權(quán)利人不能預(yù)見者，權(quán)利人就已知損害的賠償請求權(quán)之時效自知道該損害時起算，而未知道損害部分的賠償請求權(quán)自以后知道時起算（38）。現(xiàn)行司法解釋的見解為摘要：假如侵權(quán)行為仍在繼續(xù)，針對該行為的損害賠償請求仍然保護，只是自起訴時向前推算兩年內(nèi)的損害賠償請求給予保護。此項見解和其有關(guān)妨害排除、防止請求權(quán)不適用訴訟時效制度的見解不無關(guān)系，司法解釋不區(qū)分妨害排除請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)性質(zhì)的不同，認(rèn)為基于同一侵權(quán)行為，停止侵害請求權(quán)不因時效屆滿而拒絕給予保護，那么賠償請求權(quán)自然也無不給予保護的理由，自知道或應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起至起訴時不論期間長短一概給予保護，似乎完全否認(rèn)時效制度的存在。于是將損害賠償請求權(quán)主觀切割，自起訴之日向前推算兩年內(nèi)的損害賠償請求權(quán)，無論距離自知道侵權(quán)之日時間長短一概給予保護，司法解釋破壞了訴訟時效制度的理論，否定了訴訟時效制度之目的，應(yīng)予糾正。

四、損害知識產(chǎn)權(quán)訴訟的當(dāng)事人資格新問題

知識產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為權(quán)利人對權(quán)利客體的排他的支配，但并不必須表現(xiàn)為權(quán)利人對權(quán)利的單獨用益。通常情況下，權(quán)利人會通過獨占許可、排他許可、普通許可等方式許可他人使用權(quán)利，在此種情況下，假如有侵害權(quán)利的行為發(fā)生，何人得為主動當(dāng)事人提起訴訟，也就是說何人和加害人間發(fā)生法律上利害關(guān)系?，F(xiàn)行法律和司法解釋規(guī)定，權(quán)利人、獨占被許可人、權(quán)利人不起訴時的排他被許可人、經(jīng)授權(quán)的普通被許可人均可以提起訴訟。法國知識產(chǎn)權(quán)法典規(guī)定，權(quán)利人有權(quán)起訴，其他被許可人在催告后權(quán)利人仍不起訴者，皆可提起訴訟，日本專利法規(guī)定，權(quán)利人和獨占被許可人可以提起訴訟，我國臺灣地區(qū)法律規(guī)定，權(quán)利人可以起訴，獨占被許可人在合同無相反約定情況下也可以起訴。可否為主動當(dāng)事人，應(yīng)以和加害人間是否存在法律上利害關(guān)系為判定標(biāo)準(zhǔn)。權(quán)利人權(quán)利為排他支配性權(quán)利，任何人都負(fù)有不作為義務(wù)，違反義務(wù)即侵害權(quán)利，權(quán)利人當(dāng)然有救濟的權(quán)利。而被許可人僅依許可合同取得債權(quán)，債權(quán)能否成為侵害客體存有爭議，即使承認(rèn)債權(quán)可為侵害客體者，也認(rèn)為加害人須有加害債權(quán)的故意方構(gòu)成對債權(quán)的侵害。（39）在侵害知識產(chǎn)權(quán)行為中難謂加害人有此故意。那么被許可人和加害人是否存在法律上之利害關(guān)系呢？加害人向市場提供同類替代產(chǎn)品，致使被許可人的潛在市場受到影響，受有事實上之利益損害是確定無疑的。但是否有法律上之權(quán)利受侵害呢？依日本法律和我國臺灣地區(qū)法律，均已認(rèn)獨占被許可人使用權(quán)具對世性，加害人行為當(dāng)然構(gòu)成對其侵害，我國著作權(quán)法即規(guī)定了圖書出版人享有對世性的專有出版權(quán)。商標(biāo)法、專利法對此新問題未作明確規(guī)定。法律對此應(yīng)明確規(guī)定，為司法解釋提供法律根據(jù)。至于排他被許可人、普通被許可人依合同取得的權(quán)利不具有對世性，不和加害人發(fā)生直接的法律上利害關(guān)系。司法解釋規(guī)定，經(jīng)權(quán)利人明確授權(quán)后，被許可人可以提起訴訟。授權(quán)含義不清，給人以授予權(quán)的錯覺。依債法理論，債務(wù)人因不可歸責(zé)事由致使給付不能時，免除給付義務(wù)，如取得對第三人損害賠償請求權(quán)者，債權(quán)人得向債務(wù)人請求讓和其損害賠償請求權(quán)，或交付其所受領(lǐng)之賠償物。許可人因加害人行為致使合同義務(wù)給付不能，即保證被許可人在約定條件下使用權(quán)利之義務(wù)給付不能，被許可人在從許可人處取得對加害人損害賠償請求權(quán)后，和加害人形成法律上利害關(guān)系，方得提起訴訟?；蛘哂稍S可人行使權(quán)利獲得賠償后，就被許可人所受損害向其交付。依此解釋，被許可人取得主動當(dāng)事人資格在理論上方算合乎邏輯。

注釋摘要：

[1參見黃立摘要：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第65頁；史尚寬摘要：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第25頁；卡爾·拉倫茨著摘要：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第286頁；迪特爾·梅迪庫茨著摘要：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第61頁。

[2謝在全摘要：《民法物權(quán)論》（上），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第143頁。

[3有學(xué)者認(rèn)為物權(quán)責(zé)任中的侵害不稱侵權(quán)是玩文字游戲，參見鄭成思摘要：《民法、民訴法和知識產(chǎn)權(quán)探究》，載《民商法探究》2003年第4期。

[4王澤鑒摘要：《民法物權(quán)〈通則所有權(quán)〉》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第179頁；謝在全摘要：《民法物權(quán)論》（上），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第26頁。

[5鮑爾·施蒂爾納摘要：《德國物權(quán)法》（上），張雙根譯，法律出版社2004年版，第248頁；曼弗雷德·沃爾夫摘要：《物權(quán)法》，吳越等譯，法律出版社2002年版，第98頁。

[6王澤鑒摘要：《侵權(quán)行為法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第172頁。

[7鄭成思摘要：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社1998年版，第260、273頁。

[8前引3，鄭成思書。

[9在已公布的物權(quán)法草案中規(guī)定了物權(quán)請求權(quán)。

[10參見王澤鑒摘要：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第92頁；前引1，迪特爾·梅迪庫茨書，第61頁。

[11前引5，曼弗雷德·沃爾夫書，第158頁。

[12田山明輝著摘要：《物權(quán)法》，陸慶勝譯，法律出版社2001年版，第23頁。

[13前引7，鄭成思書，第255-271頁。

[14前引6，王澤鑒書，第13頁。

[15王澤鑒摘要：《民法學(xué)說和判例探究》（第五冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第263頁。

[16邱聰智摘要：《民法探究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第107頁。

[17前引[16，邱聰智書，第129-187頁。

[18前引6，王澤鑒書，第16頁。

[19我國臺灣地區(qū)學(xué)者在論及侵權(quán)行為所侵害權(quán)利時均包括“聰明財產(chǎn)權(quán)”。

[20前引6，王澤鑒書，第172頁。

[21前引7，鄭成思書，第271頁。

[22參見戴建志、陳旭主編摘要：《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償探究》，法律出版社1997年版，第7-8頁。

[23前引6，王澤鑒書，第7-8頁。

[24參見于敏摘要：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1998年版，第42-49頁。

[25我國臺灣地區(qū)規(guī)定侵權(quán)行為如屬故意，法院得酌定損害額以上之賠償，我國臺灣地區(qū)學(xué)者也有認(rèn)為侵害知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)處懲罰性損害賠償者，參見曾隆興摘要：《詳解損害賠償法》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第376頁。

[26參見曾世雄摘要：《賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第130頁。

[27參見狄特·克羅林庚著摘要：《德國民事訴訟法律和實務(wù)》，劉漢福譯，法律出版社2000年版，第32頁。

[28中村英郎著摘要：《新民事訴訟法講議》，陳剛等譯，法律出版社2001年版，第256頁。

[29前引6，王澤鑒書，第219頁。

[30前引[12，田山明輝書，第18頁。

[31馬俊駒、余延滿著摘要：《民法原論》，法律出版社1998年版，第327頁；物權(quán)法草案也持同樣立場。

[32前引1，卡爾·拉倫茨書，第334頁；曼弗雷德·沃爾夫摘要：《物權(quán)法》，吳越等譯，法律出版社2002年版，第144頁。

[33前引4，王澤鑒書，第178頁；前引4，謝在全書，第143頁；前引1，史尚寬書，第631頁。

[34鄭玉波摘要：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第490頁。

[35鄭成思摘要：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社1997年版，第276頁。

[36最近的修改參見朱巖編譯摘要：《德國新債法條文及官方解釋》，法律出版社2003年版。

[37前引6，王澤鑒書，第183頁。

[38前引[24，于敏書，第432頁。

[39前引6，王澤鑒書，第175頁。