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【關鍵詞】國際貿易；知識產權；保護；啟示

知識產權制度自建立之時，就具有地域性的特點。知識產權的地域性，一般是指知識產權只在授予或確認其權利的國家產生，并且只能在該國范圍內發(fā)生法律效力以及受到法律保護，其他國家一般對其沒有必須給予法律保護的義務。

知識產權的國際保護，并不是認可并保護依外國法而產生的知識產權，更不是單純地以國際公約或地區(qū)性協(xié)定代替國內法，它是指在遵守國際公約與協(xié)定的“最低要求”的基礎上，履行一個國家對知識產權保護的國際公約、協(xié)定規(guī)定的義務，以本國國內法對于外國的知識產權提供保護。

知識產權的國際保護的產生是源自于18世紀英國與法國的版權立法。由于英法兩國對國內創(chuàng)作給予了版權的保護，在國內創(chuàng)作被鼓勵的同時，國外盜版大量出現(xiàn)。為了遏制這一現(xiàn)象，英法兩國紛紛確立相應的國際保護制度：法國采用了“單一國家保護制度”，英國同時也確立了“互惠制度”。

19世紀初期，隨著資本主義商品經濟發(fā)展的，知識產權保護的地域性被逐漸突破，知識產權保護的雙邊協(xié)定大量涌現(xiàn)。這緩解了知識產權國際保護領域存在的本國知識產權在外國得不到有效保護和外國的知識產權在本國也得不到有效保護的尷尬局面。尤其是在普遍適用的國民待遇原則確立之后，越來越多的國家加入到了知識產權保護的隊伍中，大量的知識產權雙邊協(xié)定的簽訂有力地推動了知識產權國際保護的發(fā)展。

《保護工業(yè)產權巴黎公約》是知識產權領域的第一個國際公約，開啟了知識產權國際公約保護的時代?！栋屠韫s》在生效后的100多年里經過了八次修訂，逐步完善起來，越來越適合各國共同保護知識產權的需要?，F(xiàn)在大多數(shù)國家（包括我國）使用的是第八次修訂的1967年的斯德哥爾摩文本。該文本共有30條，按其結構分為實質性條款、行政性條款和最終條款三部分。其中實質性條款規(guī)定了工業(yè)產權國際保護標準的核心部分。它確立了國民待遇原則、優(yōu)先權原則、獨立原則和強制許可原則；界定了工業(yè)產權國際保護的范圍，包括發(fā)明、實用新型、工業(yè)品式樣、商標、服務商標、商店名稱、產地標記或原產地名稱以及制止不正當競爭；對于工業(yè)產權做了廣義的理解，適用于工業(yè)和商業(yè)、農業(yè)和采掘業(yè)以及一切制造品或者天然品；它還規(guī)定了專利包括聯(lián)盟成員國法律所承認的各種權利，如輸入專利、改良專利、增補專利等。

《巴黎公約》所確立的知識產權國際保護的幾項基本原則是各成員國必須共同遵守的準則，是各成員國制定和修改本國工業(yè)產權法的重要依據(jù)?！栋屠韫s》中規(guī)定的知識產權，尤其是工業(yè)產權的國際保護標準的初步確立和在各成員國的貫徹執(zhí)行，標志著專利制度國際化和工業(yè)產權制度國際協(xié)調的初步確立，對于促進各國工業(yè)產權制度的協(xié)調統(tǒng)一，起到了重要的作用。

在版權的國際保護領域，《伯爾尼公約》是第一個，也是處于主導地位的國際條約。《伯爾尼公約》規(guī)定了版權國際保護領域適用的國民待遇原則、自動保護原則、獨立保護原則和最低限度保護原則；詳細地規(guī)定和說明了保護的作品的范圍；明確了作者應受保護的權利，包括經濟上的權利和精神方面的權利；并將版權的保護期限按照普通版權、電影作品、匿名作品或假名作品、攝影作品及適用藝術品、共有作品分類為依據(jù)分別做出了明確的保護期的規(guī)定等?！恫疇柲峁s》首次確定了版權領域的國際統(tǒng)一保護標準，為各國合理安排國內的版權保護制度提供了基礎和依據(jù)。

《巴黎公約》和《伯爾尼公約》的締結和生效，標志著工業(yè)產權和版權這兩大知識產權主要領域的國際保護體系正式開始形成。工業(yè)產權和版權的國際保護標準初步確立，此后逐漸得到發(fā)展和完善。

1987年貿總協(xié)定回合談判達成的《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）的訂立，標志著知識產權國際保護標準最終得到確立并且被提升到了新的高度。TRIPS協(xié)議由序言和七個大部分組成，共73個條款，是WTO所有文件中最長的一個協(xié)議。它確立了廣泛的保護范圍，幾乎涉及到當今知識產權的各個領域；確定了更高的保護水平，把關貿總協(xié)定關于有形商品貨物貿易的原則和規(guī)則引入了知識產權領域，強化了知識產權保護的執(zhí)行措施和爭端解決機制；并且確定了最低保護標準，要求各成員的國內立法不得低于協(xié)議的保護水平，對高于協(xié)議保護水平的國內立法不做強制性規(guī)定；確定了保護的原則和待遇，最主要的有國民待遇原則和最惠國待遇原則。

TRIPS協(xié)議與以往國際知識產權條約的規(guī)定相比還有一些區(qū)別。比如在專利的保護方面，把保護范圍拓展到了對未公開的信息，即技術秘密的保護；保護的強度也增強了，規(guī)定了對專利侵權的懲罰。在版權和鄰接權的保護方面，TRIPS協(xié)議只保護作品的形式，而不保護作品所傳達的思想；只保護作者的經濟權利，而不保護作者的精神權利；將版權的保護范圍拓展到計算機程序，要求必須把計算機程序作為《伯爾尼公約》中所指的文字作品予以保護。在商標的保護方面，把對商標的保護范圍拓展到了對馳名商標和原產地的保護，而且對保護措施增加了司法程序等等。

TRIPS協(xié)議的通過標志著在知識產權保護方面新的國際標準已經正式確立。

改革開放20多年以來，中國知識產權保護事業(yè)迅速發(fā)展。以專利、商標和著作權為三大支柱的知識產權法律體系已基本形成并不斷日臻完善。與此同時，中國還積極參與有關知識產權保護的國際性組織，逐漸將中國的知識產權保護體系與世界要求接軌。近年來，我國知識產權理論界在理論研究與實踐經驗總結上也取得了豐碩成果，知識產權保護在立法、司法、執(zhí)法、行政諸多方面取得的成績也是舉世矚目的?？梢哉f，我國知識產權制度的建立是實行改革開放政策的重要成就，它既注意結合了我國的實際，又注意到同有關國際公約的基本原則一致，與我國的社會、經濟、技術的發(fā)展基本同步，實施的效果是很明顯的。

但是，相對于美國、日本等發(fā)達國家，我國的知識產權保護，尤其是國際保護，才剛剛起步，無論是在法律制度方面，還是在知識產權保護實施方面，都還有一定的差距。我們在學習國外先進經驗的基礎上，必須結合我國參與對外貿易中知識產權保護的現(xiàn)狀、存在的問題，提出適合我國的知識產權國際保護戰(zhàn)略，切實提高我國企業(yè)參與對外貿易的競爭力。

參考文獻

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1993年底，持續(xù)了8年的關貿總協(xié)定烏拉圭回合談判結束，它誕生了一個重要的協(xié)議，即《與貿易有關的知識產權協(xié)議》，簡稱TRIPS協(xié)議。這個協(xié)議不僅對世界貿易有著重大影響，更對世界知識產權的保護發(fā)展起著不可替代的作用。

一、TRIPS協(xié)議的形成TRIPS協(xié)議的形成，一方面是由于世界知識產權保護體系本身的弱點，另一方面則是由于國際貿易發(fā)展的需要。

1967年7月14日，51個國家在斯德哥爾摩簽訂了《世界知識產權組織公約》，下轄的國際知識產權條約共26個，形成了世界性的知識產權保護體系，但是這個知識產權體系從一開始就是脆弱的，主要表現(xiàn)在：其一，參加各公約或條約的成員國參差不齊，使法律的約束力缺乏普遍性，有些條約象美國這樣的超級大國都沒有參加，這不能不令人懷疑這些國際和約的效力。其二，這些公約有的形成于一個世紀以前，其保護范圍不能適應二十世紀快速發(fā)展的技術革命，如生物工程、集成電路、電子商務等未包容進去，必然會影響其保護的整體水平。其三，缺乏有效的爭端解決機制，這是世界知識產權組織最大的弱點。除了以上的原因外，世界貿易發(fā)展的新趨勢也是促使TRIPS產生的一個直接的重要原因。

二十世紀，人類在科學技術方面取得飛速發(fā)展，新技術、新發(fā)明層出不窮，特別是互聯(lián)網的出現(xiàn)，使科學技術滲入到社會生活的每個領域，極大地促進了社會經濟的發(fā)展，科學技術對經濟增長的貢獻由本世紀初的5%左右上升到60―70%，技術成果和技術產品在全球范圍內廣泛流轉和應用，改變了傳統(tǒng)國際貿易的格局，使國際貿易從單一的有形貨物轉向多元的有形貨物貿易、服務貿易和知識產權貿易，而且，知識產權貿易呈快速增長之勢。據(jù)統(tǒng)計，世界技術貿易額70年代中期為110億美元，80年代中期為500億美元，90年代達1000億美元。既使是有形貨物，亦富含知識產權，所以二十世紀末期各國出口產品中知識產權含量逐年上升，特別是發(fā)達國家，收稿日期：2000-05-08如美國，占其全部出口產品的40%.知識產權貿易在當代國際貿易中占有重要地位，而歐美發(fā)達國家認為原有知識產權體制不能保護其利益，他國濫用其知識產品不付報酬、盜用其名牌商品，假冒仿制品、盜版錄像制品和電腦軟件屢見不鮮，因此類侵犯知識產權受到的損失極為嚴重，每年都達數(shù)十億美元。

國際貿易中出現(xiàn)的這些新特點表明，世界性的知識產權保護日益集中體現(xiàn)在國際貿易領域，而原有的世界知識產權保護體系難以解決國際貿易中侵犯知識產權的問題，并導致了國際貿易中的不公平現(xiàn)象，違背了關貿總協(xié)定的基本原則。因此，在烏拉圭回合談判中，美國代表堅持將知識產權問題納入談判范圍，甚至提出，如不納入議題，美國將拒絕參加烏拉圭回合談判。最后，在美國、歐洲等發(fā)達國家的堅持下，在烏拉圭回合的最后文本中形成了“與貿易有關的知識產權協(xié)議”。這個協(xié)議的簽訂，在今后的一個時期內，對美國、歐洲等技術發(fā)達國家十分有利，而發(fā)展中國家為了引進技術必須付出很高的代價。但從保護知識產權的角度而言，它標志著知識產權的國際保護已邁上了一個新臺階。

二、TRIPS協(xié)議與世界知識產權保護與原有知識產權保護體系相比，TRIPS協(xié)議把知識產權的保護提升到一個新高度，主要表現(xiàn)在：

1.知識產權的整體保護水平得到提高。知識產權保護的范圍擴大了，根據(jù)TRIPS協(xié)議第二部分的規(guī)定，國際貿易領域內對知識產權提供保護的對象主要是國際知識產權貿易所涉及的標的，以及有形貨物國際貿易中涉及的知識產權，包括著作權及其相關權利、商標、地理標記、工業(yè)品外觀設計、專利、集成電路布圖設計和未公開的信息，其中集成電路布圖設計和商業(yè)秘密在國際性條約中是首次涉及。在保護期方面，延長了知識產權的最短保護期，規(guī)定專利的保護期不少于20年，包括計算機軟件在內的著作權保護期為50年，集成電路布圖設計的保護期不得少于10年。同時在協(xié)議的第72條和保留條款中規(guī)定，未經其他成員同意，不能對本協(xié)議中的任何條款予以保留，這實際上是條禁止保留條款，反映出TRIPS協(xié)議保護的高標準。協(xié)議還從注重知識產權人的權利出發(fā)，降低了知識產權獲得保護的條件，嚴格對知識產權進行限制的適用條件等，都反映出TPIPS協(xié)議對知識產權保護水平的提高。

2.TRIPS協(xié)議第三部分“知識產權執(zhí)法”規(guī)定了較詳細的執(zhí)法規(guī)則，包括“各成員方應確保在其國內法中使用本部分規(guī)定的執(zhí)法程序，以有效打擊任何侵犯本協(xié)議保護的知識產權的行為”（第1條）。“執(zhí)法程序應公平和公正，不應沒有必要地復雜，高收費，無端耗時或延誤”（第2款），“裁決最好用書面說明理由”，“裁決中的是非要根據(jù)證據(jù)，為各方當事人提供陳述機會”（第3款）“對行政機關的終局裁決，訴訟當事人應有機會提請司法當局復審”（第4款），要求各國對知識產權的執(zhí)行嚴格按照一般的執(zhí)法程序。為了有效地制止侵犯知識產權的貨物流入市場，把侵權活動遏止于初發(fā)階段，TRIPS協(xié)議還規(guī)定了“臨時措施”和“海關措施”，包括這些措施的申請、執(zhí)行等運作程序。規(guī)定這樣嚴格的執(zhí)法程序是其它知識產權條約所沒有的。

關于知識產權的糾紛，TRIPS協(xié)議第64條規(guī)定應適用總協(xié)定第22、23條有關解決爭端的規(guī)范和程序的諒解協(xié)議，這是WTO爭端解決機制。此機制分兩步，第一步，協(xié)商，雙方進行外交磋商，也可由總干事主持的斡旋、協(xié)調，盡可能運用外交手段解決問題，協(xié)商時間不超過60日。否則，進入第二步，即司法解決程序，由工作小組進行調查，并提出審查報告，由“爭端解決委員會”裁定，敗方將會受到制裁，經濟上遭受很大損失，從而對有關的締約方產生較大的約束力。

將TRIPS爭端解決納入WTO爭端解決機制，保證了世貿組織各成員國在知識產權保護方面執(zhí)法的公正性和國際監(jiān)督的有效性，使得TRIPS協(xié)議國際保護的效力大大提高，這正是TRIPS協(xié)議的魅力所在。

3.促進了知識產權國際化的進程。此前，雖有眾多的國際條約以及統(tǒng)一的國際知識產權組織，但由于其效力有限，各個國家在知識產權的立法方面仍然各自為政，導致了各國保護知識產權程度不一、標準各異，這必然會大大妨礙世界范圍的知識產權保護。TRIPS協(xié)議由于與國際貿易連為一體，促使各國紛紛以有關的國際知識產權公約的規(guī)定為標準，建立或完善本國的知識產權制度，以達到國際知識產權保護的最低要求。所以，TRIPS協(xié)議在客觀上促進了世界各國知識產權保護范圍、標準、措施諸方面的統(tǒng)一，促進了國際知識產權保護。

4.可以限制超級大國在知識產權保護方面的為所欲為。美國是世界上的技術大國，為了保護其知識產權，在其貿易法中制定了“特別301條款”，對拒絕為其知識產權提供充分有效保護的國家采取單方面懲罰性貿易制裁。歐共體也于1984年制定了264/84指令，內容和方式與美國類似。曾經遭受過美國特別301條款制裁的國家和地區(qū)有新加坡、韓國、泰國、中國和臺灣地區(qū)等。TRIPS協(xié)議的出現(xiàn)，便有了統(tǒng)一的國際規(guī)則，在很大程度上抑制了各國利用知識產權作為保護主義的手段，特別是一定程度上限制了美國動輒利用“特別301條款”報復別國的可能性，美國只有經過世貿組織解決爭端的程序以后，如果是勝訴方，它才可以動用“特別301條款”。這就維護了國際知識產權保護的統(tǒng)一性。

三、TRIPS協(xié)議與我國知識產權保護

我國經過近二十年的努力，已建立了比較齊全的知識產權保護的法律制度，在各方面取得了較大的成績，并參加了世界主要的知識產權和約和組織，已基本與國際接軌，但與TRIPS協(xié)議的要求還有一定的距離。我國即將加入世貿組織，加入世貿組織之后，必然要受TRIPS協(xié)議的約束，由于該協(xié)議不僅涉及知識產權問題，而且影響到我國的對外貿易，所以如何使我國知識產權與TRIPS協(xié)議保持一致，是我們面臨的一個緊迫問題。我國知識產權法與TRIPS協(xié)議的距離有諸多方面，概括起來，主要有以下幾點：

關于國民待遇、最惠國特遇。國民待遇，最惠國待遇是世貿組織的一個基本原則，由于我國知識產權法中部分規(guī)定達不到TRIPS協(xié)議的最低要求，從而出現(xiàn)了“超國民待遇”的問題。如根據(jù)TRIPS協(xié)議，計算機軟件作為文字作品可以自動取得版權，而我國法律規(guī)定必須先登記而后受法律保護，根據(jù)最惠國待遇的原則及我國《實施國際著作權公約的規(guī)定》，自動保護僅適用于外國作品，從而形成了外國人的“超國民待遇”。再如，世貿組織的成員方除了主權國家外，還可以是“特別關稅區(qū)”，全世界現(xiàn)只有港、澳、臺三個地區(qū)，而他們又都是中國的一部分，由于中國知識產權保護的許多方面達不到TRIPS的最低要求，按照最惠待遇，政府對于港、澳、臺地區(qū)居民的知識產權保護要高于內地居民，這就出現(xiàn)了一國之內的“差別待遇”問題，計算機軟件登記程序、實用藝術、作品、音樂作品、廣播組織權等都有類似問題。

知識產權的保護范圍方面，也與TRIPS協(xié)議有一定的距離，特別是在商標法方面，如我國商標法中缺少對防御商標、聯(lián)合商標、馳名商標的保護，這既不符合國際慣例，又不利于我國商標的管理。尤其是許多弛名商標在域外被搶注，已給我國企業(yè)造成了很大的損失。

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[關鍵詞] 知識產權；行政保護；政府

【中圖分類號】 D922 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）12-051-1

一、知識產權行政保護概述

知識產權是指“關于保護文藝、美術和學術作品，演員表演、唱片和廣播，人類一切活動范圍內的發(fā)明、科學發(fā)現(xiàn)、外觀設計、商標、服務標記、廠商名稱及其他一些商業(yè)標志制止不正當 競爭的權利，以及產業(yè)、學術、文藝和美術界知識活動所產生的一切其他權利。”

知識產權行政保護是國家行政管理機關依據(jù)有關法律的規(guī)定，依照法定職權和法定程序，通過行政手段對知識產權進行全面的保護。知識產權行政保護的范圍相當廣泛，而不是僅僅駐足在行政執(zhí)法的層面，它包括政府管理機關對于知識產權進行保護的各個方面?，F(xiàn)實中，知識產權行政管理機關通過行政手段對知識產權糾紛，侵權行為等進行處理。行政保護是我國知識產權法廣泛采取的保護方式。

二、我國知識產權行政保護制度

（一）我國知識產權行政保護制度現(xiàn)狀

在我國，知識產權保護從自我保護到契約保護，最后發(fā)展的立法保護。在立法保護階段國家公權力已經對知識產權進行管理，并且這種管理是不可或缺的。在這樣的保護中，行政權力和司法權力進行有效的互補，對知識產權和當事人的利益進行有效的保護。其中，知識產權的行政保護占有很重要的地位。對知識產權進行專職管理的行政機關，依照法定的程序進行執(zhí)法活動，及時有效的對知識產權的侵權等行為進行管理，對知識產權權利所有者的合法權益進行保護。我國近年來，陸續(xù)對我國的知識產權法進行了修改，國務院也《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》，為知識產權工作更好的完善開拓了廣闊的空間，它是我國知識產權事業(yè)進入一個新的歷史階段的里程碑。同時2008年12月27日通過了《中華人民共和國專利法》第三次修正案，修正案在加大專利權保護力度方面作出了許多新的規(guī)定.這樣從立法上對知識產權行政保護作出了有力保障，同時行政機關也能作到有法可依。

（二）我國知識產權行政保護制度的不足

在當前中國基本國情的前提下，雖然知識產權行政保護符合當前的需要，它能夠有效的解決知識產權糾紛，保護當事人的合法權益，維護社會安定有序。但是我國對知識產權進行行政保護的事件過程中還是存在一些問題的。第一，對知識產權行政保護的行政主體規(guī)定的比較模糊，并且對其行政職權的劃分也不明確，常常出現(xiàn)職權交叉的情況。從組織法的視角去看有些對知識產權行政保護的主體是不合法的，合法機構的設置也是比較分散，互相之間的信息交流也比較匱乏。在行政職權的法律規(guī)定上，都是一些抽象性的規(guī)定，實施起來很是困難。第二，在現(xiàn)實中的知識產權行政保護缺少相關的戰(zhàn)略和有效的行政指導。在西方的發(fā)達國家，面對新世紀的新挑戰(zhàn)，為知識產權行政保護發(fā)展制定有效戰(zhàn)略，將知識產權行政保護作為重要戰(zhàn)略對象，同時制定行之有效的行政政策。知識產權的發(fā)展和保護涉及到多方面的因素，我國的知識產權制度相對還是比較完善，但是以知識產權保護為基礎來提高我國的國際地位方面還是有所不足的。第三，缺乏行政指導也是知識產權行政保護不足的一個重要原因。

三、完善我國知識產權行政保護制度的設想

第一，機構合法化，建立統(tǒng)一的知識產權行政管理機構。只有主體合法了其行為才能夠合法。因此我們在執(zhí)法過程中要對知識產權進行有效的保護，首先要建立有法律依據(jù)的行政管理主體。在合法主體的前提下，其行為還要有及時有效性才能夠有效的保護知識產權。當今時代，效率優(yōu)先，這是很重要的。然而只有建立統(tǒng)一的知識產權行政管理機構才能夠把次原則發(fā)揮的淋漓盡致，才能夠更好的保護知識產權，更好的保護相對人的利益。

第二，把知識產權戰(zhàn)略政策提高到國家層面。如果把知識產權戰(zhàn)略政策提高到國家的層面上來，這樣能夠更好的促進知識產權的發(fā)展與保護。作為發(fā)展中國家的中國，政府對社會公共事務的管理方面仍然居于主導地位，如果把政府在知識產權行政保護方面的政策和戰(zhàn)略自上而下的貫徹，那么，影響力是可想而知的。

第三，加強政府在知識產權方面的行政指導工作。有關行政機關要加強對知識產權保護方面的指導，提高我國公民對知識產權保護的意識，從而改善我國公民缺乏知識產權方面的知識這一薄弱環(huán)節(jié)。

四、結語

當今世界，越來越多的國家對知識產權的保護意識逐年上升，開始注重對知識產權的管理，許多國家都制訂了知識產權的發(fā)展與保護戰(zhàn)略。國家在知識產權保護領域中占據(jù)著主導者的地位，知識產權作為一種社會的公共資源也需要政府介入對其進行管理，充分發(fā)揮知識產權在社會經濟發(fā)展中的積極作用，這也是當今的一種趨勢。

參考文獻：

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關鍵詞：知識產權；國際保護；發(fā)展歷程；新體系；特點

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）07-0298-02

一、知識產權的國際保護

知識產權國際保護是指，以國民待遇原則、最惠國待遇原則、透明度原則、獨立保護原則、自動保護原則及優(yōu)先權原則為基本原則的、旨在確立并保護各類知識產權的雙邊或多邊的國家間保護制度。知識產權體系是—個動態(tài)的發(fā)展過程。在國際層面對知識產權的保護始于19世紀后期。20世紀以來，知識產權的發(fā)展體現(xiàn)為不斷的權利擴張，知識產權保護日益高標準化。這表現(xiàn)為：（1）知識產權保護的客體范圍不斷擴大，例如將版權和專利保護擴大適用于計算機程序，將專利保護擴大適用于一切技術領域包括生命形式、細胞鏈和DNA序列，對藥品給予產品專利保護等；（2）不斷創(chuàng)設新的權利，20世紀所創(chuàng)設的知識產權新權利包括網絡傳輸權、集成電路設計權、數(shù)據(jù)庫的特別保護等，而且對一系列新的客體如民間文學、傳統(tǒng)知識是否以及如何享有知識產權，國際社會正在進行熱烈地討論；（3）減少和限制對知識產權權利的限制和例外規(guī)定，例如對合理使用、強制許可措施施加嚴格的適用條件、縮小法定許可的范圍等等。

知識產權國際保護體系的形成和發(fā)展已有一百多年的歷史。“知識產權”這個術語，最早在18世紀中葉出現(xiàn)在西方活字印刷術的誕生地德國。在當時，它主要指文化領域中作者的創(chuàng)作成果所享有的專有權，亦即我們稱為“版權”或“著作權”的這種無形產權?，F(xiàn)仍有些許國家沿用知識產權僅表示版權。在后來的發(fā)展中，尤其在60年代之后，“知識產權”逐漸被絕大多數(shù)國家及所有世界性國際條約、國際組織采用，它包含一切智力創(chuàng)作成果的專有權。在1883年，國際上締結了《保護工業(yè)產權巴黎公約》，并形成了締約國的“巴黎聯(lián)盟”；1886年，又締結了《保護文學藝術作品伯爾尼公約》，并形成“伯爾尼聯(lián)盟”。 1967年，在斯德哥爾摩修訂上述兩個公約的同時，締結了《建立世界知識產權組織公約》。1970年該公約生效時，原“保護知識產權聯(lián)合國際局”的全部職能轉給了世界知識產權組織。1974年，世界知識產權組織成為聯(lián)合國系統(tǒng)中的一個專門機構。

后，曾在50年代初實行過短期的專利保護制度與商標保護制度，以及對版權中的印刷復制權的有限承認。但因為1957年的一些政治運動而中止了。唯一留下的商標制度，也剩下只有強制注冊卻無專有權可談的制度。 1973年，以任建新為團長的中國國際貿易促進會代表團首次出席了世界知識產權組織的領導機構會議，任建新在寫給的報告中，首次使用了“知識產權”這一術語。黨的確定了改革開放方針。1980年中國參加了世界知識產權組織。1982年，中國頒布了《商標法》、1984年頒布了《專利法》、1990年頒布了《著作權法》、1993年頒布了《反不正當競爭法》。至此，中國法制建設總框架中的知識產權保護體系基本形成等等。隨著這種法律的頒布實施與完善，中國在知識產權的國際保護方面做了大量的工作，取得了令人矚目的成果并未今后的知識體系奠定了深厚的基礎。

如果說知識產權的國際保護在一百多年前主要是通過互惠、乃至通過單方承擔保護義務去實現(xiàn)的，那么從19世紀末至今，國際雙邊與多邊條約是實現(xiàn)其的重要基石。有些國際政治學家，在遇到實際問題時往往只把涉及國家間政治關系的國際條約看成國際法。其實，即使那些國際經濟領域、沖突法領域的國際條約，一旦成為國家間或政府間的條約，也就進入了國際公法領域，原因很簡單，它們作為國際條約，已是國家間、政府間的有約束力的法律文件，而不是民間的合同，不可能被排斥在“國際公法”之外。在中國的知識產權研究中，曾有人提出參加版權公約后，可以通過與各國的雙邊協(xié)議廣泛降低公約的最低保護要求，也有人曾提出“未與另一國同受國際條約約束，也須承認該國的知識產權”等等，都正是因為在國際公法范圍之外去研究知識產權的國際保護，方才導致的錯誤結論。

二、知識產權國際保護新體制的確立

原有知識產權國際保護體制的構成存在許多問題，例如一是義務主體不定，二是保護程度不等，三是整體保護水平不高，四是保護機制不全。鑒于上述的一些缺點，世界各國普遍認為，過去遺留的和現(xiàn)存的知識產權國際保護體制已不能適應國際經濟形勢發(fā)展的需要，必須建立知識產權國際保護的新體制。這是一個必要的改變。事實上，世界知識產權組織也早已認識到這些缺點和要進行必要的改變，并已開始著手對巴黎公約進行修改，對專利法的有關規(guī)定進行協(xié)調。然而，世界知識產權組織的努力卻由于發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間立場的對立而長期陷于僵局，阻礙其發(fā)展[1]。這使以美國為首的發(fā)達國家意識到，要在原有的世界知識產權組織領導的知識產權國際保護體制下，切實加強知識產權的國際保護以維護其在國際經濟中的利益，在近期內是難以實現(xiàn)的。因此，它們把目光轉向了關貿總協(xié)定，希望打破由世界知識產權組織單獨左右的知識產權國際保護體制，將知識產權保護問題引入國際性的貿易規(guī)則，在關貿總協(xié)定范圍內以另一種方式重建知識產權國際保護體制。

1986年9月在埃斯特角城召開的關貿總協(xié)定部長會議，確認了以美國為首的發(fā)達國家所提出的將與貿易有關的知識產權問題作為此次多邊貿易談判的三大新議題之一的提案，同意與貿易相關的知識產權體系進行修改與完善。隨后一些發(fā)達國家提出了一些談判案文。比較這些發(fā)達國家的提案，他們有許多相同之處：（1）普遍認為不充分的、有時又是過渡性的和歧視性的知識產權保護，已對國際貿易造成嚴重影響，因此關貿總協(xié)定必須高度重視這一問題；（2）應在關貿總協(xié)定范圍內制定知識產權保護的規(guī)范和標準，但發(fā)達國家間在該內容的具體問題上也存在著不同見解；（3）大多在事實上改變了《部長宣言》授權的平衡性，過于強調自身的利益，而忽視了發(fā)展中國家的利益。發(fā)達國家的提案引起了多數(shù)發(fā)展中國家的爭議。發(fā)展中國家在談判中，為了維護自身的利益，強調不應片面追求知識產權保護問題的單方面解決，而應注重知識產權的實際運用和利益平衡，并提出以下建議：1）對技術發(fā)明不充分的公開和推廣情況應采取相應的補救措施；2）對外國專利在注冊國或地區(qū)不使用或使用不充分的情況應制定要求使用的措施；3）應允許發(fā)展中國家生產出口外國專利已在本國注冊的商品；4）應允許發(fā)展中國家對生物技術和產品不予產權保護；5）在專利許可方面，應避免產權保護的濫用現(xiàn)象；6）對計算機軟件應只實施有限范圍的版權保護；7）應大力促進對發(fā)展中國家的技術轉讓，并制定各種相應的優(yōu)惠措施，以保障發(fā)展中國家經濟發(fā)展的起碼需要[2]。

在發(fā)達國家與發(fā)展中國家的不同見解中，可歸納成幾點：（1）不可否認，知識產權保護問題與科技、國際貿易、社會福利等發(fā)展都有密切的聯(lián)系，彼此間的利益平衡和依賴關系視各國的具體國情而有所差異，這是客觀存在、必然聯(lián)系的。因此，各國基于本國利益而制定的產權立法自然是不同的。每個國家的經濟實力、科技信息、社會發(fā)展都不同，所以關于統(tǒng)一的國際知識產權保護體制也必然持有不同的看法，爭執(zhí)是肯定存在的。（2）在經濟全球化的大背景下、在世界經濟相互依賴程度增高的情況下，發(fā)展中國家的經濟增長對于世界經濟的穩(wěn)定也作出了巨大的貢獻。因此，充分重視發(fā)展中國家的利益，保護發(fā)展中國家的利益與安全，是順應時代潮流的，也符合人民群眾的期望。我們應該建立一個平等、互惠、共贏 、合作的國際新秩序、新體系。發(fā)達國家出口商品中知識產權成分較高，發(fā)展中國家相對較低，在一個強化的、廣泛的需要發(fā)展中國家與發(fā)達國家的知識產權立法協(xié)調一致的統(tǒng)一知識產權國際保護體制中，理應充分重視發(fā)展中國家的實際利益。（3）經過發(fā)達國家與發(fā)展中國家爭執(zhí)和談判后所產生的《知識產權協(xié)議》，將成為對所有關貿總協(xié)定成員國產生約束力的文件，將成為國際貿易領域內有關知識產權保護的統(tǒng)一的規(guī)則和標準。因此我們不應該只關注部分國家的發(fā)展利益，應使發(fā)展中國家與發(fā)達國家間的利益相互協(xié)調，相互合作，共同促進國際經濟的發(fā)展。該談判及所達成的協(xié)議對發(fā)達國家和發(fā)展中國家都會產生不同程度的影響，利益得失是不等的。但可以肯定，它將有利于解決現(xiàn)存的國際貿易領域內的知識產權保護問題，從而有助于全球性國際貿易向著健康的方向不斷發(fā)展。

隨著烏拉圭回合的結束和經談判后達成的《知識產權協(xié)議》的生效，知識產權國際保護制度又邁向了一個新的里程碑，即不放棄且繼續(xù)發(fā)展原有的知識產權國際公約，但將知識產權國際保護的標準和實施重心轉向《知識產權協(xié)議》。自1995年1月1日起，世界貿易組織取代存在了半個世界的關稅及貿易總協(xié)定，正式運行，新的世界多邊貿易體制已經啟動，世界貿易組織開始部分取代世界知識產權組織的作用。世界貿易組織和世界知識產權組織齊肩并進，共同促進和協(xié)調世界范圍的知識產權保護這一新的知識產權國際保護體制，已經確立。

三、新體系的特點

隨著知識產權保護新體系的確立與實施，其有許多新特點也隨之出現(xiàn)，例如，（1）知識產權國際保護的范圍擴大、標準提高、程序更加完善。（2）知識產權保護在發(fā)達國家和發(fā)展中國家得到普遍承認、貫徹。（3）世界貿易組織在知識產權國際保護中的地位和作用得到確認并不斷強化。

參考文獻：

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我國實施醫(yī)藥知識產權保護戰(zhàn)略的緊迫性

醫(yī)藥知識產權是指一切與醫(yī)藥行業(yè)有關的發(fā)明創(chuàng)造和智力勞動成果的財產權。具體來說，它包括5類：（1）專利和技術秘密；（2）商標和商業(yè)秘密；（3）醫(yī)藥企業(yè)的計算機軟件；（4）與醫(yī)藥相關的著作權；（5）對外合作中與經營管理有關的技術資料、產品信息等。

醫(yī)藥產業(yè)是一個特殊而重要的高技術領域，新藥研發(fā)具有投資大、風險高、周期長的特點。每開發(fā)1種新的化學藥物，動輒耗資8億～10億美元；而且，從最初的藥物篩選到最終的產品上市，往往要花費長達10年甚至以上的時間。目前，全球上市的新藥與其它行業(yè)的新產品相比，數(shù)量越來越少，開發(fā)難度越來越大。但1個新產品一旦成功開發(fā)，不僅可為人類戰(zhàn)勝疾病、保證健康和延長生命作出貢獻，而且還可為開發(fā)成功的科研院所和制藥企業(yè)以及經銷商帶來巨額利潤。這種巨額利潤的回報，主要依靠知識產權制度的壟斷保護?？梢?，這也正是國外醫(yī)藥企業(yè)十分重視知識產權保護戰(zhàn)略的根本原因。

國外醫(yī)藥企業(yè)往往通過實施跨國專利戰(zhàn)略，利用中國的專利和行政保護，構成其主要產品的知識產權保護網，并由此確立技術壟斷優(yōu)勢，對我國醫(yī)藥企業(yè)的科研開發(fā)和生產銷售形成市場封鎖。國際醫(yī)藥知識產權保護制度的日益完善，對我國長期以仿制為主的醫(yī)藥產業(yè)必將帶來強大的沖擊。就目前我國醫(yī)藥產業(yè)知識產權保護而言，面臨的國際競爭形勢十分嚴峻。

我國醫(yī)藥知識產權保護的現(xiàn)狀分析

我國藥品生產分為化學（合成）制藥、生物制藥和中藥制藥3類，其中化學制藥和生物制藥基本建立在仿制基礎上。目前，我國97.4％以上的化學藥，90％以上的生物藥都是仿制的，正是這種現(xiàn)狀導致我國制藥企業(yè)對新藥研發(fā)的重視不夠，具體表現(xiàn)在具有自主知識產權的藥品專利申請極少。至2001年，我國自主開發(fā)并獲得國際承認的創(chuàng)新藥物只有兩個――青蒿素和二巰基丁二酸鈉，目前還沒有一個藥品在國外獲得專利。

我國藥品專利申請主要呈現(xiàn)如下特征：一是化學藥專利申請極少。在化學藥領域，國外的專利申請數(shù)約占91.6％，其中絕大多數(shù)為新化學合成藥。而我國申請的專利數(shù)很少，且多為工藝或制劑方面的申請。二是中藥專利申請數(shù)量較多，但質量差。在中藥領域，我國的專利申請數(shù)約占97.76％，但問題較多，許多中藥的專利申請僅是處方羅列，往往缺乏申請專利所要求的創(chuàng)造性，即使是被授予專利權，其保護范圍也很小。三是生物藥專利申請占有一席之地。在生物制藥領域，我國的專利申請數(shù)約占48.46%，但發(fā)明的創(chuàng)造性和申請的質量與國外相比，差距仍較大。

藥品專利申請的這種現(xiàn)狀，正好說明我國在醫(yī)藥知識產權保護方面處于被動局面，滯后于國際醫(yī)藥知識產權保護的發(fā)展。加入WTO后，按照有關知識產權保護條款規(guī)定，如果繼續(xù)對國外新藥進行仿制，那么每1個將被索取4億～10億美元的賠償費用；即使是買斷1個專利藥品的生產許可證，也可能要花費500萬～600萬美元。

面對國際醫(yī)藥知識產權保護制度的日益完善，我國醫(yī)藥知識產權保護如何突出重圍？由于我國醫(yī)藥知識產權保護工作起步較晚，從政府到企業(yè)都缺乏系統(tǒng)的醫(yī)藥知識產權保護思路，因此迫切需要制訂適合國情的醫(yī)藥知識產權保護戰(zhàn)略。

實施適應國情的醫(yī)藥知識產權保護戰(zhàn)略的對策

提高知識產權保護意識，完善相關的政策措施和管理制度，在醫(yī)藥研發(fā)、生產乃至銷售的每一個環(huán)節(jié)加強知識產權保護與管理，充分運用知識產權制度的保護功能和信息功能，對于促進我國醫(yī)藥科學技術創(chuàng)新和產業(yè)發(fā)展、保護醫(yī)藥企業(yè)和消費者利益、提高我國制藥業(yè)的國際競爭力是十分必要的。加強醫(yī)藥知識產權保護與管理，是我國醫(yī)藥科學技術及產業(yè)發(fā)展的一項長期任務。筆者擬從我國醫(yī)藥行業(yè)的特點出發(fā)，提出我國實施醫(yī)藥知識產權保護戰(zhàn)略的對策。

3.1完善我國醫(yī)藥知識產權保護的政策體系

作為WTO成員，必須對與貿易有關的知識產權協(xié)議（TRIPS協(xié)議）及相關規(guī)則進行深入研究，只有在全面了解TRIPS協(xié)議及其與其它國際知識產權條約的關系的前提下，才能在處理醫(yī)藥知識產權國際糾紛中做到心中有數(shù)、游刃有余。

為了適應加入WTO后更加激烈的國內、外市場競爭的需要，必須認真研究國際醫(yī)藥知識產權發(fā)展的新動向、新趨勢，加強有關醫(yī)藥知識產權政策的制訂與完善，完善中央和地方政府關于醫(yī)藥知識產權管理的制度和辦法，將醫(yī)藥知識產權工作納入計劃、工作管理和技術創(chuàng)新的全過程，規(guī)范醫(yī)藥行業(yè)在執(zhí)行國家對外經濟、科技合作中的知識產權活動，引導其在項目執(zhí)行過程中更好地維護國家利益，充分發(fā)揮知識產權工作在醫(yī)藥行業(yè)各個環(huán)節(jié)的功能。

深入研究醫(yī)藥行業(yè)內新技術的專利保護標準，加強對國內、外醫(yī)藥領域內新技術競爭力的比較研究、分析和判斷，確定有利于我國比較優(yōu)勢的專利保護門檻，制訂并實施有利于國家掌握關鍵技術的知識產權管理辦法，并對醫(yī)藥知識產權進行預測和分析，明確其發(fā)展趨勢和方向，結合我國的實際情況提出并采取相應的醫(yī)藥知識產權相關政策。

3.2政府加大政策扶持力度

另外，要建立鼓勵醫(yī)藥企業(yè)增加新藥研發(fā)投入的普遍的稅收政策。與歐、美等發(fā)達國家相比，我國現(xiàn)行的生產型增值稅體制不利于企業(yè)增加新藥研發(fā)的投入。為此，應對稅收政策作出相應的調整。首先，從縮小稅基、擴大抵扣范圍入手，盡快實行消費型增值稅，并適當降低研發(fā)投入的增值稅率。其次，切實落實研發(fā)投入減免企業(yè)所得稅的政策，保證減免部分的稅款及時返還給企業(yè)。再次，對企業(yè)研發(fā)普遍實行增值稅減免政策，將對少數(shù)特定行業(yè)實行的優(yōu)惠政策向普遍的功能性政策轉變，對所有醫(yī)藥企業(yè)的研發(fā)投入實行稅收優(yōu)惠政策。

3.3模仿性創(chuàng)新仍是重要的新產品研發(fā)手段

模仿性創(chuàng)新（me－too）是指企業(yè)模仿率先創(chuàng)新者的創(chuàng)新構思和創(chuàng)新行為，吸收率先創(chuàng)新者成功的經驗和失敗的教訓，購買或破譯率先創(chuàng)新者的技術秘密，并在此基礎上改進完善，進一步開發(fā)，在工藝設計、質量控制、成本控制、生產管理、市場營銷等創(chuàng)新環(huán)節(jié)的中、后期階段投入主要力量，生產出在性能、質量、價格方面具有競爭力的產品，與其它企業(yè)包括率先創(chuàng)新企業(yè)進行競爭，以此確立自己的市場競爭地位，獲取經濟利益[3]。一項成功的率先創(chuàng)新，總會引來許多后續(xù)的模仿跟進者。

研發(fā)具有自主知識產權的新藥，是我國從制藥大國走向制藥強國的必由之路。但一個國家的技術發(fā)展道路不是任意選擇的，必須遵循一定規(guī)律，即從滯后性模仿到跟隨性模仿，再到模仿性創(chuàng)新（或創(chuàng)造性模仿），最后實現(xiàn)技術領先性創(chuàng)新。新藥的研制有兩種思路：一種是獨創(chuàng)某種新藥，也就是自主創(chuàng)新，而不是對已有藥品結構的改造；另一種是模仿性創(chuàng)新。對于一個企業(yè)來說，不排除跳躍式發(fā)展的可能性，但對一個國家的某一產業(yè)很難具有跳躍的可能性。按照這樣一個過程式，我國新藥創(chuàng)新進入部位的必然選擇只能是模仿性創(chuàng)新。

模仿性創(chuàng)新是一種十分普遍的創(chuàng)新行為。在醫(yī)藥產業(yè)中，1975年～1994年的20年間全球新上市的1000多個新化學實體（NCE）的76％為模仿性創(chuàng)新，尤其是日本醫(yī)藥產業(yè)的發(fā)展充分證明了模仿性創(chuàng)新的目的性強、投資少、周期短、成功率高等特點，也充分證明了模仿性創(chuàng)新在新藥研發(fā)中是十分成功的策略。模仿性創(chuàng)新是多數(shù)醫(yī)藥企業(yè)在發(fā)展初期或創(chuàng)新能力較弱時的合理選擇。

3.4醫(yī)藥企業(yè)應成為新藥研發(fā)的主體

國外大型跨國醫(yī)藥公司已成為世界新藥研究的主體，承擔著推動世界新藥發(fā)展的重責。像輝瑞、諾華等公司，每年用于新藥研發(fā)的經費占其銷售額的15％～20％，有的甚至更高。巨額的資金投入、優(yōu)秀的科技隊伍、精良的儀器設備、完善的創(chuàng)新機制等使得這些公司可以做到“生產一代、開發(fā)一代、研究一代、構思一代”，新產品層出不窮。Merck公司有近5000名專家在全球7個國家8個研究所從事新藥研發(fā)，由此保證了其在醫(yī)藥界中的巨頭地位。

目前，國內新藥研發(fā)的主體是高校和科研單位，醫(yī)藥企業(yè)往往沒有自己獨立的研發(fā)部門，新產品完全依賴購買或轉讓等方式獲得。由于科研部門遠離市場，企業(yè)很難獲得理想的產品。面對國際市場的激烈競爭，我國醫(yī)藥企業(yè)也應逐步建立和培養(yǎng)屬于企業(yè)自己的研發(fā)隊伍。政府今后主要應投入基礎性研究，應用開發(fā)性研究則可由企業(yè)承擔。當然，目前我國醫(yī)藥企業(yè)規(guī)模偏小，歷史形成的產、學、研的分離客觀上對企業(yè)成為研發(fā)創(chuàng)新的主體形成一種屏障，因而要求醫(yī)藥企業(yè)進行新藥研發(fā)時，加強同科研部門合作，不是單純搞幾個市場暢銷的產品即可，而是要考慮長遠發(fā)展。醫(yī)藥企業(yè)可進行聯(lián)合、兼并，做大做強，逐步形成科、工、貿一體與產、學、研相結合的現(xiàn)代醫(yī)藥企業(yè)。

3.5充分發(fā)揮我國中藥行業(yè)的優(yōu)勢

中醫(yī)藥是我國獨有的傳統(tǒng)醫(yī)藥，開發(fā)中藥新產品對我們來說有很多便利的條件。我國擁有豐富的中藥材資源，不僅指多達12807種藥用資源，還包括數(shù)千年來積累的大量療效顯著的中藥復方，其中蘊含著豐富的科技成果，是目前世界上其它國家都不可能具備的資源優(yōu)勢。知識產權保護是國際通用的保護科技成果的法律制度，從法律上確立對我國中藥資源的保護，對保證我國在國際市場上的競爭能力有關鍵作用。中藥新技術的發(fā)展不僅要靠中醫(yī)藥界科技人員的不懈努力和國家有關政策的支持與幫助，還依賴于我國知識產權法律制度的建立、健全和完善。

完善的知識產權法律制度能夠推動中藥科技的進步，維護新技術所有者的權益，有利于中藥新產品的開發(fā)和應用，促進中藥行業(yè)的發(fā)展。因此，必須提高中藥知識產權保護意識，加強中藥知識產權保護研究，建立、健全和完善中藥知識產權保護法律、法規(guī)，加強中藥知識產權保護力度，提高中藥企業(yè)知識產權保護的數(shù)量和技術水平。分析和研究西方發(fā)達國家對中藥、天然藥物復方制劑的要求和標準，將國內療效確切、安全穩(wěn)定、質量可控的中藥、天然藥物方劑開發(fā)成符合國際規(guī)范、為國際醫(yī)藥主流市場樂于接受的治療藥物。

加入WTO后，我國有望獲得國際競爭優(yōu)勢的產品是中藥，特別是中成藥和中藥保健品。通過中藥、中成藥、中藥保健品等獲得國際專利，將為中藥行業(yè)乃至整個醫(yī)藥產業(yè)的國際競爭贏得戰(zhàn)略優(yōu)勢。

篇6

關鍵詞：知識產權；法經濟；博弈；法制建設

中圖分類號：D923.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）11-0115-02

無可否認，隨著人類知識的積累和日益更新，知識的經濟價值使其逐漸成為一種知識資產而存在。在顧及整體利益和整體價值的大前提下，將知識資產界定為私產，這對人類的知識發(fā)展和科技進步起到了巨大的積極作用，所以私產化的知識資產是不可避免的。

知識產權經濟下的知識資產已成為當代貿易競爭的主要表現(xiàn)形式和牟取市場話語權和支配權的重要手段，知識產權強勢國家（如美國）和企業(yè)憑借其知識產權優(yōu)勢形成了對世界市場特別是高新技術市場的壟斷地位。知識資產引起經濟競爭與成為私產的根本原因與其他經濟產權一樣，它之所以有其價值所在，其根本原因在于它也是人類的智慧結晶，包含著人類的勞動成果，知識的創(chuàng)造性從一定意義上也是人類社會的稀缺資源，一項知識資產的出現(xiàn)，將導致此項知識產權創(chuàng)立性的無可復制性，這種獨一性也是知識資產的價值所在。

而作為知識資產的經濟價值體現(xiàn)于通過知識資產而產生的產品所代表的經濟價值上，因此如何對知識產權進行有效可行的保護，這種保護既不影響其獨占價值性，又不影響市場的整體競爭性。本質上說，知識資產的獨占與競爭的博弈，就是個體利益和社會利益的博弈。

個人利益和社會利益，由于其矛盾性，必然導致二者不可能存在其兼顧利益最大化，一方面的利益增加必然導致另一方面利益的減少。假如一味地加大知識產權的保護力度，會導致個人利益的增加，其利益的增加會導致積極的個人知識創(chuàng)造性，這樣對整個社會整體利益會產生積極的影響。另一個方面，知識產權的過度保護，會導致市場競爭力度的下降，并且還會因為知識資產的獨占性導致相關科技的發(fā)展屏障，市場的正常運轉也會出現(xiàn)“一家獨大”的不利情景，這樣，從社會整體利益的角度來說，又起到了消極作用。

在這里，我們在知識產權的保護上不得不涉及一個“度”的問題，這個“度”應該是取一個個人利益和社會利益的平衡點，這個平衡點的“度”應該滿足以下兩點：第一，這個平衡點應該足以保護權利人的權利，使得他們得到應有的經濟回報，從而促進其知識創(chuàng)造的積極性，拉動整個人類社會的發(fā)展；第二，這個度還必須兼顧社會整體，以及社會其他個體的利益，使市場富有競爭力，讓這種知識資產滿足社會整體需要，符合社會整體利益。

關于知識產權保護力度的利益平衡點，筆者主張帕累托效益標準。帕累托標準認為效益的提高必須是對各方都有利，以損害某一方利益為代價，來改善他方利益的方法實質上是沒有效益的。按照帕累托標準來分析知識產權保護，它要求知識產權制度只有使要求最大化滿足的各方利益需求得到均衡保護，才是有效率的，才是可行的。也就是說，知識產權法既要給信息產品創(chuàng)造者和生產者的創(chuàng)作發(fā)明活動提供必要的積極條件和動力，另一方面又要為一國知識產權產業(yè)的整體發(fā)展與國際知識產權貿易的發(fā)展提供鼓勵和刺激，同時也為廣大使用者提供自由選擇信息產品的市場機會，為廣大市場主體提供自由競爭的市場秩序，才符合帕累托最優(yōu)。假如不能達到這種情況，這樣的知識產權保護是極度不完善也不能經得起經濟發(fā)展和科技進步的考驗，帕累托標準來分析知識產權保護，使得知識產權保護和知識產權資產的經濟效益有了科學的利益平衡的理性經濟，這也是我國制定和晚上知識產權法首要研究和解決的問題之一。

設定以下經濟模型：S代表社會整體利益，P代表個體利益，E代表保護力度，則有函數(shù)圖像。

由以上圖像分析，t為期社會利益S為最大化的波峰值，在t值之前是呈上升曲線，在t值之后，社會的整體利益S將開始降低，所以t點是最符合法經濟保護力度的一點，其社會利益最大。而從圖像中，個體利益P的函數(shù)曲線隨著保護力度的增大而增大，并趨于正比例上升，如果在社會利益和個人利益去一個均值的話，就是2條曲線的交點q，關于t點和q點，我們取t點，因為在保障社會整體利益的大前提下保護個人利益，是我們法制保護的大前提所在。

分析完知識產權的經濟效益模型，我們回顧分析知識產權保護的法制上，知識產權的獨占和競爭在法制上體現(xiàn)于知識產權內部的權利保護和權利限制條款以及知識產權保護法與其他法律之間的博弈。一部知識產權法，它不僅僅要從只是知識資產的保護著手，還需要限制這種保護權利的濫用。當然，人無完人，法無完法，所以即使再完善的知識產權保護法，也需要其他法律的輔助和限制，本質上說，這也是一種博弈。舉個例子，知識產權法的基本原則是激勵創(chuàng)新，保護私權的獨占性，雖然在整個知識產權法的體系中也有防止其權利濫用的條款，但是限制濫用的實踐操作往往超出了知識產權法的范疇，更多地是需要競爭法的調節(jié)，其保護競爭方面最終還是需要競爭法進行保護。

一般認為，對一種權利的限制有兩種限制：內部限制和外部限制。前者認為權利本身包含義務,權利應為社會目的而行使;后者則是在承認并保障權利的不可侵犯性、權利行使的自由性的前提下,以公法的措施適當限制權利的不可侵犯性,以民法上的誠實信用原則、權利濫用之禁止原則及公序良俗原則限制權利行使的自由權。關于知識產權的法經濟法制上的制定同樣適用于普通權利的限制。法律作為經濟利益的協(xié)調器，調整經濟中各方的運作和得失關系，實現(xiàn)其經濟利益最大化，這種利益既包括個體的，同時也兼顧社會整體的。因此，要協(xié)調知識產權法與其他法律的沖突，必須找到兩者之間的利益結合點，這也是我們在兼顧整體利益下選擇t點的保護力度原因。事實上，個體利益與整體利益的平衡在知識產權法產生之初就已然成為其研究的主要目標和最終追求目的，反觀知識產權法中種種對知識產權濫用的限制制度就是出于要滿足其平衡的目的。知識產權在限制競爭的同時激發(fā)了人們開發(fā)、創(chuàng)造知識產品的積極性，從而有利于整個社會的進步。而其他法律，如反壟斷法，競爭法作為一種公法，其限制從權利的外部環(huán)境入手，以對市場競爭秩序和公共利益造成的影響為判斷標準，對權利濫用進行限制，這種合理的限制對于知識的創(chuàng)作不僅不會造成消極的后果，反而會增加市場的競爭意識，激發(fā)其他個體對知識創(chuàng)作的積極性，對知識的創(chuàng)作，開發(fā)也起到一定的積極作用，對社會的整體利益也起到不可忽視的作用，可以說，這種博弈中的限制對于知識產權這種特殊的產權的發(fā)展也是不可缺少的。

如何把t點的利益平衡點運用于法制上來解決實際的問題，即如何按照一定的原則和方法來配置法律資源，有效協(xié)調各部分法律，這是實現(xiàn)法制上博弈的最終問題。對于知識產權有關的壟斷形式各國立法有所不同：亞洲國家日本采用開放式，列舉了一系列在知識產權合同中應該控制的限制性條款,如其《反壟斷法》第6條；而作為知識資產發(fā)達的美國雖未對其做專門規(guī)制,但其司法部和聯(lián)邦貿易委員會于1995年的《知識產權許可的反托拉斯法指導意見》列舉了追究反競爭行為的一般尺度標注和運行措施；歐共體委員會頒布的1996年第240號條例，將涉及專利技術秘密的使用統(tǒng)一加以規(guī)定，分為可豁免和不可豁免的。

我國關于知識產權的法制建設不可否認還存在很大的缺陷，對于知識產權的平衡點規(guī)劃和法制建設還處于剛剛起步和摸索階段。對于國內法制建設，我們可以從以下幾點進行著手。

第一，建立限制知識產權濫用的規(guī)范性。無論再完善的知識產權法和限制知識產權濫用的法律，都不可能在保護知識產權領域中每個細節(jié)都考慮到，這也是“法無完法”的共通性。最好的方式就是在遵守知識產權的基本原則上，通過國務院制定的行政法律法規(guī)以及國家現(xiàn)狀而制定的政策來解決這類偶然不穩(wěn)定因素的出現(xiàn)。

第二，應該在其他限制知識產權法律（如反壟斷法）的規(guī)定具體化，而不是還停留在那種過于籠統(tǒng)，實行起來沒有詳細規(guī)章執(zhí)行。這就要求我們國家規(guī)定判定知識產權濫用成立與否的概括標準。包括權利的行使不得違背知識產權所要實現(xiàn)的相關公共政策；與權利的行使不得給市場競爭帶來過分的限制。采取這種概括加例舉的立法模式能夠既能更好地有針對性地適用當前普遍存在的知識產權濫用的表現(xiàn)形式，也能應對實踐中不斷出現(xiàn)的新問題和新狀況，具有更好的科學靈活的法制運作方式。

第三，善于對知識產權問題的法經濟分析。對于知識產權的法制建設，要根據(jù)我國的實際情況，具體情況具體分析，在社會主義科技的日新月異情況下，面臨國內外的挑戰(zhàn)，我們應該借鑒外國的有效經驗，通過經濟模型來分析知識產權的法制完善是一種有效地方法。這讓知識產權的量化會更加明顯，更加具體化，更能為知識產權法的完善提供有效的指導。

第四，我國的知識產權法應該經得起新的國際考驗。我國作為世貿組織的一員，在符合我國國情，在不損害我國的情況下，應該盡可能地積極遵守《知識產權協(xié)定》所規(guī)定的義務，這不僅僅對樹立我國積極保護知識產權的國際形象，還培養(yǎng)了良好的國際知識產權保護意識，更好地與國際間其他國家接軌。因為我們是發(fā)展中國家，所以在國際談判中，要善于利用國際條約對于發(fā)展中國家的有利規(guī)定更好地維護我國的利益，我們還要積極參與國際間知識產權保護協(xié)定的制定過程，這樣才能更好地擁有話語權，更好地在今后的國際知識產權談判中立于更有利的地位。

第五，加強和完善我國特有的知識產權優(yōu)勢。我國具有幾千年文化歷史的大國，具有很多其他國家沒有的知識資產，如中藥配方，地方文化遺產，人體基因資源等，但是如何讓這些文化資產為世界認同，不管是理論技術還是法制保護，還需要很長一段路要走。但是一旦我們制定了有關我國特有的知識資產與國際接軌，能為國際接受的法律法規(guī)，我國完全能在國際知識產權市場中占據(jù)有利地位。面對其濫用知識產權而頻頻引發(fā)的知識產權糾紛所帶給我國經濟發(fā)展的不利影響，現(xiàn)有的法律難以從制度層面上起到應有的限制作用。我們應積極借鑒國外先進的立法經驗，結合國內實際情況，在平衡各方利益的理念下，構建一套合理有效的限制知識產權濫用的法律制度。在面對發(fā)達國家日益緊逼的“知識霸權”和“知識侵占”的情況下，作為知識產權法制建設還不是很完善的發(fā)展中國家的中國，我們需要考慮和研究的更多是一種私權和公權，個體利益和整體利益，個人利益與國家利益之間的博弈平衡點，只有這樣，我們才能確定我們的政府應該在知識產權國際戰(zhàn)略中扮演的角色定位，明確我們的政策對短期和長期知識產權經濟的影響，從而更好地制定適合我國國情的知識產權法律法規(guī)。我們要實現(xiàn)“私權獨占主義”到“經濟平衡工具”的一種過渡，通過利益協(xié)調體系和法經濟模型的分析，從而來促進知識產權的保護和限制的協(xié)調有序發(fā)展。

參考文獻：

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關鍵詞：自主知識產權 法律保護 自我保護

自主知識產權是一個民族得以生存和發(fā)展的靈魂，也是一個國家立足于世界民族之林的根本所在。知識經濟時代，經濟的全球化、科技的日新月異使得自主知識產權成為國力競爭的焦點。創(chuàng)造自主知識產權固然不易，保護更顯困難。因此探索自主知識產權的有效保護措施及其對策具有現(xiàn)實的緊迫性和深遠的戰(zhàn)略意義。

一、自主知識產權的法律保護措施

我國法律為知識產權提供了民事、行政、刑事的法律保護措施，正確行使法律賦予的權利是有效保護自主知識產權的重要途徑。

(一)及時合理地使用訴前證據(jù)保全。及時合理使用訴前證據(jù)保全是我國法律為適應trips協(xié)議的需要所作出的重大修改，它成為自主知識產權保護的新措施。新修改的商標法第五十八條規(guī)定，為制止侵權行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，權利人可以在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)。我國專利法通過司法解釋新增了訴前證據(jù)保全的規(guī)定。在此之前，盡管我國民事訴訟法規(guī)定了訴訟中以及訴前的財產保全制度，第二次修改后的專利法也新增了訴前財產保全的規(guī)定，但訴前財產保全并不是訴前證據(jù)保全，訴前財產保全為日后判決、裁定作保證，訴前證據(jù)保全則為日后的訴訟提供證據(jù)保障。最高人民法院《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》第十六條規(guī)定：“人民法院執(zhí)行訴前停止侵犯專利權行為的措施時，可以根據(jù)當事人的申請，參照民事訴訟法第七十四條的規(guī)定，同時進行證據(jù)保全?！焙茱@然證據(jù)保全能夠在日后的訴訟中使知識產權的權利人獲得主動，當然只是在執(zhí)行訴前停止侵犯知識產權行為時，才可根據(jù)當事人的申請同時進行證據(jù)保全。如果當事人沒有申請訴前停止侵犯專利權、商標權，當事人要向法院申請訴前證據(jù)保全，也難以保護其合法權利。因此，訴前證據(jù)保全作為一項新的知識產權保護措施具有很強的適用性，它也是自主知識產權保護的強有力手段之一。

(二)及時合理使用“臨時禁令”，將“即發(fā)侵權”及時制止在實際損害發(fā)生之前。知識產權保護的客體，均具有難開發(fā)、易復制的特點。一旦有任何延誤就很可能給權利人造成不可彌補的損害。我們必須認識到，無形的知識產權作為財產受到的保護，與有形物之作為財產受到的保護是完全不同的。有形物的所有人一般可通過占有其物而達到保護其財產不受侵害的目的；而知識產權所有人不能通過占有其發(fā)明創(chuàng)造或商標來達到保護其財產的目的。我國在第二次修改的專利法中規(guī)定了訴前停止侵權的條款。專利法第六十一條規(guī)定，專利權人或者利害關系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。人民法院處理前款申請，適用民事訴訟法第九十三條至第九十六條和第九十九條的規(guī)定。新修改的商標法第五十七條也作了類似的規(guī)定。由此，我國專利法中引入了“臨時禁令”制止即發(fā)侵權的措施。如果存在即發(fā)侵權，當事人可向法院申請訴前停止侵權。因此對知識產權權利人來講，將某些即發(fā)而未發(fā)的行為制止在實際損害發(fā)生之前是非常必要的。知識產權的權利人應該充分利用這種法律保護的措施。

(三)正確及時地行使追究侵權人的“停止侵權”的民事責任。停止侵權是知識產權訴訟中最重要的法律救濟措施之一，也是侵權人要承擔的主要民事責任之一。承擔侵權民事責任中的停止侵權責任不同于侵權民事責任中的賠償責任的構成要件，停止侵權責任只要求有侵權的行為存在即可，不再要求有過錯。在即發(fā)侵權的情況下，甚至實際的侵權行為都不存在，而只是存在即將發(fā)生侵權的實實在在的危險，權利人不必證明行為人實施侵權行為的主觀過錯，法官"dz不必考慮行為人是否有過錯，即發(fā)侵權人就應承擔停止即發(fā)侵權的責任。我國第二次修改的專利法第六十三條第二款規(guī)定：“為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。”新修改的商標法第五十六條第三款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任?！庇纱丝芍词骨謾嗳藳]有過錯，也要承擔停止侵權的民事責任，知識產權的權利人及時利用這一手段可以有效防止知識產權損失進一步擴大，保護自主知識產權。

(四)正確地行使法律賦予的其它民事權利。我國《專利法>規(guī)定了權利人的許諾銷售權，《專利法》和《商標法》還規(guī)定了權利人的許可使用權，這為保護知識產權提供了另外的法律的保障措施。此外，我國《專利法》第五十六條第一款規(guī)定：發(fā)明或實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求。說明書及附圖只能用來解釋權利要求，而不能用來改寫權利要求，這表明我國發(fā)明創(chuàng)造專利權的保護范圍是以權利要求中記載的內容為依據(jù)。因此，對于專利權人來說，權利要求的撰寫已經成為自主知識產權保護的十分重要措施。

(五)適時追究侵權人的刑事責任。我國《專利法》、《商標法>、《著作權法》都規(guī)定對嚴重的侵權行為追究侵權人的刑事責任；《刑法》分則第三章第七節(jié)侵犯知識產權罪規(guī)定了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、假冒專利罪、侵犯商業(yè)秘密罪等七個罪名，對于侵犯知識產權的個人根據(jù)情節(jié)或者數(shù)額的不同分別處以3年以下有期徒刑或者拘役、3年以上7年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；對于侵犯知識產權的單位處以罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以相應的刑罰。刑法的這些規(guī)定能夠有效打擊知識產權犯罪，成為保護自主知識產權的最強有力的手段。

二、自主知識產權的自我保護對策

自主知識產權的法律保護是對侵權后的救濟手段，自主知識產權的保護更應防患于未然，對其自我保護。自主知識產權的自我保護主要涵蓋如下幾點：

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    關鍵詞:國際貿易自由化 平行進口 知識產權保護 法律沖突 法律和諧

    一、引言

    據(jù)《科技日報》載,當代國際貿易的10大趨勢之一是知識產權貿易發(fā)展已成為國際貿易中不可忽視的現(xiàn)實。同時,《與貿易有關的知識產權協(xié)定》(以下簡稱《trips協(xié)定》)是wto規(guī)則體系中重要的組成部分。它的形成旨在通過規(guī)則的確立與實施,充分有效地保護國際貿易中的知識產權,防止因對知識產權的無視或侵害而帶來的貿易障礙及貿易扭曲?！秚rips協(xié)定》對我國對外貿易的影響《trips協(xié)定》作為規(guī)范統(tǒng)一wto成員知識產權貿易行為的規(guī)則,盡管是由發(fā)達國家極力促成的,但從長遠發(fā)展看,對發(fā)展中國家將產生有利的和不利的影響,主要表現(xiàn)為:1.有利的影響要表現(xiàn)為:⑴順應了世界經濟發(fā)展的趨勢和要求。⑵有利于引進與貿易有關的國際投資。,⑶有利于推動我國具有知識產權的產品生產與出口。⑷有利于增強我國在國際貿易中的知識產權保護意識。,⑸設立了一條知識產權爭端的解決通道。2.不利的影響主要表現(xiàn)為:⑴知識產權貿易的不平衡性日益加劇。⑵知識產權市場競爭會加劇。⑶影響出口生產增長。⑷與知識產權保護有關的貿易糾紛會增加。[1]可見,隨著中國加入wto,雖然加速了國際貿易自由的進程,但與之相伴而生是的知識產品的知識產權保護難題,導致既要促進經濟發(fā)展而大力推進國際經濟貿易自由化,又要注意由于各國對知識產品的特殊保護而特殊對待。因此,國際貿易中出現(xiàn)了知識產權保護的二難問題,必須為我所面對,并尋求解決之。

    二、國際貿易自由化:需要平行進口

    所謂平行進口(在美國稱“灰色市場”)是指國際貿易中,當某一知識產權人的知識產權獲得兩個以上國家的保護時,未經知識產權人或者獨占許可證持有人的許可,第三者從外國知識產權人手中購得知識產權產品并輸入本國進行銷售的行為。[2]例如:經乙國知識產權人b的許可,某a在甲國享有某種產品的知識產權,同時c在丙國也取得了相同的權利,如果甲國的d未經a的許可從丙國進口該種產品,那么這種進口則構成平行進口。從此可以得出其特點為:⑴第三人從一國進口到另一國的產品是通過購買等合法方式取得的。⑵涉及兩個領域,第三方從一國得到知識產權產品后進口到另一國,這兩個地域的法律是否允許平行進口要依國內法律決定。⑶有兩層法律關系,一是知識產權人和相對人之間通過授權許可合同建立起來的許可和被許可的關系或是知識產權在兩個地域內受到法律的保護,二是第三人從一國善意取得知識產權產品銷往另一國的進出口行為。由此導致平行進口的合法性問題,即平行進口是否侵犯了知識產權人的權利成為法律界長期爭議的問題,現(xiàn)有的知識產權國際保護公約以及與知識產權有關的公約,也未能對此作出肯定或否定的結論,各國立法和司法實踐由于受本國法律傳統(tǒng)、經濟政策的影響,對平行進口是否侵權的立場不盡統(tǒng)一,從而使平行進口落入了權利保護的“灰色區(qū)域”。平行進口的主要原因在于某項知識產權產品在進口國本國的零售價高于其在外國的批發(fā)價。在利益的驅動下,進口商就會購買那些在國外生產并在國外銷售的商品,然后按低于本國正常物價的價格在本國市場銷售,于是形成了進口商與知識產權人或有關的被許可人之間就同一種商品爭奪市場的局面。

    根據(jù)平行進口理論,第三人未經知識產權人或者獨占許可證持有人許可從第三國獲得知識產品并在內國進行銷售的行為,這必然加劇了在內國的對同一產品的競爭,當然這是符合國際貿易自由化趨勢的,為了促進交易效率的提高應該鼓勵平行進口,使知識產品發(fā)揮最大效用,是符合wto基本原則精神的。這樣可以使知識產品在全世界范圍內流轉,促進競爭,有利于提高產品質量,最終是有利于社會經濟發(fā)展的,符合國際貿易自由化的時代要求。因此,國際貿易自由化的發(fā)展迫切地需要平行進口。

    三、知識產權保護:禁止平行進口

    知識產權保護制度,無論中、外均起源于封建社會。它們的雛形是封建社會的地方官,或封建君主、封建國家通過特別榜文、敕令的形式授予的一種特權。[3]從總體上講,知識產權作為一種新型的財產形態(tài),是商品經濟和科學技術發(fā)展到一定階段的產物。商品經濟的發(fā)展,不僅使知識產品創(chuàng)造人對其知識產品的權利意識增強,而且為知識產品的市場流通開辟了廣闊的道路?？茖W技術的發(fā)展則為知識產品的利用及價值實現(xiàn)提供了必要條件。知識產權的地域性與壟斷資本家尋求國際市場的需要之間的矛盾便暴露出來。于是產生了簽訂國際條約的愿望和要求。從19世紀末開始,有關知識產權的國際多邊公約、地區(qū)公約或雙邊協(xié)定紛紛出臺,其中1883年簽訂的巴黎公約和1886年簽訂的伯爾尼公約成為知識產權領域國際保護制度的基本法律框架。知識產權保護從此呈現(xiàn)國際化的特點,而且知識產權保護和協(xié)調的國際化趨勢愈來愈明顯。特別是進入20世紀70年代以來,隨著各國在經濟、科學、技術、文化領域交流與合作的不斷擴大,知識產權的國際化又邁上了一個新臺階。知識產權保護從19世紀末進入國際保護階段,我們可以稱為知識產權制度上的第三次飛躍。這一次飛躍一直延續(xù)至今,它使具有嚴格地域性的知識產權可以通過一定途徑獲得他國保護而具有國際性。[4]因此,這就必然產生一種地域性理論,即地域性理論的基本內容是知識產權人可以依據(jù)不同的法律獲得不同的知識產權保護,各知識產權之間是相互獨立的,知識產權在一國領域的實現(xiàn)和用盡并不意味著知識產權人根據(jù)其他國法律獲得的知識產權在該國的實現(xiàn)和用盡。[5]

    根據(jù)知識產權保護的地域性原則,知識產品在內國依法受保護后并不能必然要求他國給予同樣的保護,因為他國也沒有義務給予同等的保護,因此,在內國特殊受到一國法律的保護,盡量地避免產生同業(yè)競爭者,以利于保護其在一些國家的專有權利,這與wto確立的國際貿易自由的基本趨勢是相違背的。可見,對知識產權的特殊保護,會限制國際貿易自由化進程,不利于提高交易效率的提高,這與促進國際貿易自由的平行進口背道而馳的。因此,知識產權保護禁止平行進口。

    四、國際貿易自由化與知識產權保護沖突的理論基礎

    平行進口既涉及到知識產權問題,又涉及到貿易問題。知識產權強調的是獨占性,而貿易則更強調自由化而反對壟斷,由此形成了平行進口方面的激烈爭論與矛盾。也正因為如此,現(xiàn)代國際貿易中,一方面平行進口在一些國家遭到禁止或限制,另一方面則平行進口有增無減,以至于國際社會也無法做出統(tǒng)一的規(guī)定。因此,肯定平行進口的國際貿易自由化和禁止平行進口的知識產權保護必然產生沖突,其理論基礎主要有:

    1.權利用盡原則是支持平行進口的理論基礎。

    權利用盡原則又稱為權利窮竭原則,是指經知識產權人或者其授權的人許可而生產的知識產權產品,在第一次投放市場后,權利人即喪失對此控制權,其權利被認為用盡。凡合法取得該產品的人,只要不將用于侵犯知識產權人的專用權,即可自由的使用、轉讓和處理該知識產權產品。無論何人使用或轉售該產品的行為,都無需得到權利人的同意,也不侵犯商標權,商標權人不得再利用商標權阻止該商標產品的進一步流通。這是為了平衡知識產權人的專用權所產生的負效應而設置的,主要是對知識產權人的權利加以限制,以免產生過度壟斷,阻礙產品的自由流通。這種原則在專利和商標領域得以廣泛應用,在版權領域也有所體現(xiàn)。例如,合法地載有某商標的貨物一經投放市場,商標權人即喪失對其的控制,其權利被視為用盡,任何人再次銷售該產品,商標權人應無權阻止。[6]因此,平行進口合法。

    2.地域性原則是反對平行進口的理論支柱。

    地域性原則的基本含義是依據(jù)不同的法律產生的知識產權是相互獨立的,不依賴于其他國家的法律,知識產權人是依據(jù)不同法律分別付出不同的代價而取得的。例如在中國申請并獲得專利,如果未在國外申請專利,其在國外普遍認為是公有領域不能成為專利,在中國取得的專利權要想在其他國家獲得專利保護,就必須按照他國法律分別申請并獲得授權。由于各國法律的差異,各國按照本國的法律規(guī)定對其專利申請是否決定授予專利權,而不受其他國家對該專利申請是否授予專利權的約束。商標權也是如此。

    同時,知識產權在不同的國家建立其知識產權的良好信譽是分別進行的,以不同國家的不同情況為基礎而采取不同的方法獲得的,“一個商人很可能希望其產品進行很小的改變而適應不同的市場需要、興趣和偏愛,但仍然使用相同的商標,這個希望是相當合理的。如果他不能阻止平行輸入,他將發(fā)現(xiàn)這個銷售目標將發(fā)生挫折,他的信譽因其使用不合適的商品(從消費者角度)的銷售而遇到損害,而且這不符合社會公共利益。”[7]因為商標權是依據(jù)不同國家的法律分別付出了不同的代價而取得的,各國商標法的內容、保護的期限、范圍和方式等均有所不同,商標權僅是一個主權國家法律的產物,因此依不同國家法律產生的商標權是相互獨立的,在一國獲得商標權并不能自動在它國獲得同一商標權,即根據(jù)某國法律取得的商標權僅在該國領域內有效并受到保護,一旦跨出該國領域就不發(fā)生效力。即使是同一個商標,商標權人在不同國家建立其商標的良好信譽是分別進行的,以不同國家的具體情況為基礎而采取不同方法才獲得的,這就是所謂的“商標信譽獨立論”。其實,在版權領域也存在類似的情況?！暗赜蛐栽瓌t”和“權利用盡原則”目前仍然是兩個并行的重要原則,也是平行進口問題上相對對立的觀點的理論基礎。在過去,“地域性原則”占有主導地位,但是“權利用盡原則”今后將被越來越多地被使用。鄭成思先生認為“權利窮竭原則的適用也有地域性,其權利在甲國雖已窮竭,但在乙國處于未曾行使狀態(tài),尚未窮竭”[8]因此,權利窮竭原則也受到地域限制,即使第三人在國外合法購買商標權所有人的產品,但未經許可而將產品從國外進口,仍然對商標權構成侵害。因此,平行進口應予禁止。

    如果允許商標平行進口,當然會促進貨物的自由流動,但是卻削弱了對商標權的保護;如果不允許平行進口,當然是加強了對商標權的保護,但會造成知識產權人或被許可人對進口國市場的壟斷,將促使人為價格安排及其它形式的價格限制,不利于公共社會,而且如果不允許平行進口,必然會造成世界市場的分割,這種人為市場分割顯然與世界經濟一體化的趨勢相違背,不利于世界資源的充分利用與世界經濟的合作與發(fā)展,這些都與世界貿易的基本準則——自由競爭貿易原則相違背。因此,對商標權保護與貨物自由流動的沖突,使商標平行進口處于一種兩難的境地之中。

    五、我國對國際貿易自由化與知識產權保護協(xié)調的法律調整

    我國《專利法》第11條規(guī)定,專利申請人被授予專利后,除法律另有規(guī)定外,專利權人有權阻止他人未經專利權人許可,為生產經營目的進口其專利產品或者進口依照專利方法直接獲得的產品。這條規(guī)定賦予專利權人進口權,排除了平行進口,與各國通行做法是吻合的。我國2000年修訂《專利法》的第七章專利權的保護中第63條第1款第1項規(guī)定:專利權人制造、進口或者經專利權人許可而制造、進口的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品售出后,使用、許諾銷售或者銷售該產品的,不被視為侵犯專利權。從該規(guī)定的反面來看,未經專利權人的許可而制造、進口專利產品的,應當視為侵犯專利權。這可以視為我國知識產權制度當中,對“平行進口”的有關規(guī)定。但這是從反面來理解得出的結論,而實際上我國目前《專利法》對專利產品的“平行進口”問題仍沒有作出明確的規(guī)定。2001年修訂《著作權法》雖然有許多變化,但是關于“平行進口”的問題仍沒有作出明確的規(guī)定。《著作權法》第10條規(guī)定了著作權人享有的著作權所包括的人身權和財產權的范圍,其中沒有關于進口權的規(guī)定;《著作權法》第46條列舉的應當承擔民事責任的侵權行為的表現(xiàn)形式中也沒有涉及到未經著作權人許可進口其作品的問題。因此,對于版權的“平行進口”我國仍屬空白。2001年修訂《商標法》也有一些重大變化,但亦沒有涉及到“平行進口”的問題。

    根據(jù)權衡平行進口和知識產權保護的兩方面因素,筆者認為我國應該總體上應該許可平行進口,主要在原因在于:⑴知識產權貿易是國際貿易的一個重要組成部分, 它不可能有悖于國際貿易規(guī)則,更不能因為禁止平行進口將其拒絕于貨物貿易之外,平行進口符合國際貿易自由化的大勢。⑵中國由于總體上來講屬于低價位市場,允許平行進口符合中國的貿易利益?？紤]到我們的綜合貿易量及國際上的發(fā)展趨勢,中國長時間相對于大多數(shù)國家仍是低價位市場,平行進口合法化將使這種比較優(yōu)勢真正轉化為競爭優(yōu)勢。⑶作為技術引進大國,允許平行進口有利于提高技術引進的效果由于科研力量相對薄弱,我國是個技術引進大國。而我國的企業(yè)多屬于被許可方,他們希望通過引進技術提高產品的國際競爭力。如果我國禁止平行進口,就會使得中國企業(yè)在引進技術后進行生產、銷售時產品面臨市場問題,無法實現(xiàn)引進技術的初衷。⑷允許默認許可的例外有利于引進技術考慮到我國的技術水平狀況,在世界高新技術產業(yè)的迅速發(fā)展和世界產業(yè)結構的飛速調整之際,我們應強化自主專利權的發(fā)展。同時,在平行進口合法的基礎上,允許專利權人與被許可人就產品的市場等作出例外的規(guī)定,以吸引國外技術可促進中國創(chuàng)新技術水平的上升。

    但在微觀領域,在總體上實行平行進口的大前提下,應該大力地發(fā)展商標領域的平行進口,而盡可能地限制但不禁止版權和專利權領域的平行進口。主要原因在于:⑴商標是一個企業(yè)與另一個企業(yè)區(qū)分的根本標志,無論應用于哪個國家都不應該予以改變,應該促進商品的自由競爭,保護廣大消費者的利益。運用平行進口,可以防止商標權利人濫用自己的權利,促進商品的自由流通,有利于保護消費者的根本利益。同時,允許平行進口并不會對國內市場形成巨大的沖擊。⑵對專利的平行進口和版權的平行進口應該限制一些,這樣可以保護國內權利人或者其許可人的利益,既鼓勵了科學創(chuàng)新,豐富了人民的精神生活,又對打擊非法盜版和走私具有重要意義,也不必擔心完全禁止平行進口而導致的不正當競爭并產生壟斷,進而損害廣大消費者的利益。

    [1] 于吉辰、王愛華:《與貿易有關的知識產權協(xié)定與我國對外貿易》 \,理論學刊2004年第8期,第56-57頁。

    [2] 楊芳、楊永忠:《基于知識產權保護的平行進口問題探討》,研究與發(fā)展管理2004年第1期,第95頁。

    [3] 鄭成思。《知識產權論北京》,法律出版社,1998.第84頁。

    [4] 馮曉青:《試論知識產權保護的源革及在當代社會的發(fā)展》,青島科技大學學報(社會科學版)2004年第2期,第73-74頁。

    [5] 任燕:《“平行進口”中的知識產權保護法律探析》,河南大學學報(社會科學版)2004年第4期,第69頁。

    [6] 李小偉:《論平行進口與商標權關系》,載《中國專利與商標》1996年第2期。

篇9

[關鍵詞]博物館；文創(chuàng)開發(fā)；文化消費

作為中國第一座公共博物館，南通博物苑的建立是中國博物館事業(yè)發(fā)展史上的里程碑，集聚著南通作為中國博物館事業(yè)發(fā)祥地的驕傲與榮光。然而，在新形勢下，博物館的傳統(tǒng)優(yōu)勢逐漸式微，如何在固本守元的基礎上，增強博物館的文創(chuàng)能力，是當前諸多博物館謀求自身發(fā)展和搶占文化建設高地過程中亟需思考的問題。

一、博物館文創(chuàng)開發(fā)的基本原則

博物館的公益性與社會性決定了其文創(chuàng)開發(fā)的社會效益第一性，而文創(chuàng)的發(fā)展又有賴于產品和服務對社會消費需求的滿足。這兩點都是博物館文創(chuàng)開發(fā)應遵循的基本原則。

（一）以社會效益為前提，強調文化價值的嵌入性

2015年3月20日正式實施的《博物館條例》指出：“鼓勵博物館挖掘藏品內涵，與文化創(chuàng)意、旅游等產業(yè)相結合，開發(fā)衍生產品，增強博物館發(fā)展能力?！痹诤艽蟪潭壬细淖兞瞬┪镳^長期以來文創(chuàng)產品開發(fā)經營“名不正言不順”的尷尬處境，也為博物館發(fā)展文創(chuàng)提供了法律和制度保障。而《條例》對博物館在不違背其非營利屬性、不脫離其宗旨使命的前提下，可以從事商業(yè)經營活動的明確，也進一步強調了博物館文創(chuàng)發(fā)展要以社會效益為前提。

一方面，博物館文創(chuàng)發(fā)展的社會效益第一性，決定了文創(chuàng)產品和服務中所嵌入文化元素不僅要能最大限度承載、延伸和普及博物館的文化與理念，始終以“把博物館帶回家”和“推廣地方文化”為根本宗旨，而且要充分嵌入當前的社會文化語境，符合憲法所確定的基本原則和維護國家安全與民族團結、普及科學知識、傳播優(yōu)秀文化、推動社會文明進步的要求。另一方面，博物館文創(chuàng)發(fā)展的社會效益第一性，也決定了文創(chuàng)作為博物館發(fā)展的新契機，不僅應是進一步拓寬博物館教育傳播渠道的有效方式，而且是進一步以經營性收入反哺博物館事業(yè)的重要手段，通過推進博物館傳統(tǒng)文化資源向文化資本的有效轉化，強化其文化經濟造血功能，能夠為博物館的發(fā)展和歷史文化的傳承提供持續(xù)有效的動力支持。

（二）以消費需求為導向，強化產品服務的創(chuàng)意性

在符號經濟時代，隨著消費者文化素養(yǎng)和審美品位的不斷提高，各種個性化、差異化和多樣化的需求日益增多，消費者對于選擇與消費文化產品的標準更為嚴苛，①更加注重產品所傳達文化符號及意義對個人文化價值的契合與認同。因此，博物館的文創(chuàng)發(fā)展要以消費需求為導向，認真分析人們文化消費的途徑與方式，針對性地對獨特文化元素進行挖掘、提煉以及從內容、工藝、包裝等方面強化創(chuàng)意的融入，打造暗合消費者文化訴求和價值認同的文化產品和文化服務。

同時，我們也注意到在博物館文創(chuàng)產品中那些單純只注重歷史性、知識性的產品或簡單滿足消費者吃、穿、戴、用功能性需求的產品越來越缺乏吸引力，文創(chuàng)產品與服務的創(chuàng)意性越來越為受眾所看重。而這種創(chuàng)意性不僅表現(xiàn)在對所嵌入文化元素現(xiàn)代表達方式的探索，還表現(xiàn)在產品價值的多元呈現(xiàn)，這就要求文創(chuàng)產品既要融合文化元素、現(xiàn)代設計和生活需求，還要兼具歷史性、藝術性、趣味性等。

二、博物館文創(chuàng)開發(fā)的基本思路

曾在不同場合多次指出：“要系統(tǒng)梳理傳統(tǒng)文化資源，讓收藏在禁宮里的文物、陳列在廣闊大地上的遺產、書寫在古籍里的文字都活起來。”這在一定程度上為博物館提供了文創(chuàng)開發(fā)的基本思路。

（一）以藏品為根基，挖掘文化內涵

藏品是博物館的根基，博物館文創(chuàng)開發(fā)首先應立足館藏優(yōu)勢，挖掘具有獨特文化藝術價值和審美教化功能的文化元素，通過設計、加工與再造，生產具有特定文化內涵、實用性強的特色文化產品，不斷拓展自主知識產權產品品類，以滿足受眾層次、角度不同的文化需求。

當前南通博物苑以藏品為基礎的文創(chuàng)開發(fā)主要分為三類：一是根據(jù)館藏文物的尺寸、造型、色彩制作高仿復制品，主要側重于書畫作品、刺繡作品以及文物器型的復制，如《華簧梟千手觀音像》《羅聘設色觀音像》等為代表的觀音像系列復制品；二是保持文物原有造型及外觀特質，采用不同材質或規(guī)格制作的工藝紀念品，如以葫蘆式印香爐外觀為創(chuàng)意元素，設計鑰匙扣、書簽、U盤、便簽夾、吊墜等十余款方圓物語文具套裝，以“圓又不圓，方又不方，個中造型，規(guī)矩兩忘”傳遞出對青年學生群體“不為圓滑、方正、規(guī)矩所累，活出自我”的美好祝福；三是提煉文物的部分藝術表現(xiàn)特征進行創(chuàng)意再造，如以張秀繡《奉天牧羊圖》的圖案為元素，通過圖案的概念化，設計平板電腦包、麻布單肩包、鼠標墊、團扇等多款生活日用品，以“羊肥水美”表達對生活祥和、無憂的美好祝愿。

（二）以非遺為載體，傳承傳統(tǒng)文化

南通江海文化博大精深的文化內涵、豐富多樣的內容式樣，為博物館文創(chuàng)的發(fā)展提供了有效的材料來源，而藍印花布、木板年畫等非物質文化遺產，因其獨特多變的表現(xiàn)形態(tài)，更是成為文創(chuàng)產品的有效載體，拓寬了文創(chuàng)的表現(xiàn)形式。

從地方傳統(tǒng)文化中采擷菁華，開發(fā)具有明顯地域特征和江海文化特色的文創(chuàng)產品和文化體驗服務，讓受眾充分感受南通江海文化的獨特魅力。如選取博物苑南館建筑造型、謇《家誡》與《營博物苑》詩的書法等元素，融入藍印花布藝術特點，設計花型布料、桌布等地方特色濃厚、實用性強的藍印花布文創(chuàng)產品。

（三）以史料為基礎，突出發(fā)展脈絡

一個多世紀前，為實現(xiàn)實業(yè)救國、教育救國的理想，張謇在家鄉(xiāng)南通創(chuàng)辦了實業(yè)、教育、慈善等一系列事業(yè)，并留下了豐富的歷史文化遺存和實物資料。如張謇為創(chuàng)辦各項事業(yè)起草的文稿和信函手跡，由張謇創(chuàng)辦的學校為學生頒發(fā)的畢業(yè)證書，張謇創(chuàng)辦的企業(yè)、學校、慈善機構的內外景歷史照片，這些史料也見證了早期南通城市的發(fā)展脈絡。

根據(jù)這些史料以及對其書法作品的征集與收藏，南通博物苑開發(fā)《張謇》《張謇創(chuàng)業(yè)基地探源》《筆正文心》等系列圖書，并圍繞張謇清末狀元身份，開發(fā)羊毫、狼毫等不同材質的狀元筆，以及酸枝木鎮(zhèn)紙等狀元文房系列產品近十種。同時，結合張謇創(chuàng)辦大生紗廠的經歷與南通中國紡織之鄉(xiāng)的稱號，與南府輕工合作開發(fā)系列紡織產品。

此外，與臨時展覽、社會教育活動相結合，突顯文化服務，也是博物館文創(chuàng)產品開發(fā)的方向之一，特別是社會教育活動有充實的活動內容、生動的表現(xiàn)形式以及愉悅的參與體驗，為文創(chuàng)產品的開發(fā)提供了有力的支持，也是博物館進行文創(chuàng)開發(fā)需要重點考慮的方向。

三、博物館文創(chuàng)發(fā)展的趨勢

（一）突出現(xiàn)代技術運用

隨著科學技術的提高，數(shù)字化和網絡化的營銷渠道和手段已經為廣大消費者所接受，人們生活方式和消費行為習慣也隨之發(fā)生極大改變。這就要求博物館一方面要順應技術改變生活、改變文化的潮流，充分借助物聯(lián)網、3D打印等新技術和APP等各種渠道，使得文化產品、文化服務的生產、營銷方式更符合受眾對于文化產品內容和文化消費方式的多層次需求。另一方面，也要注重借助技術催生形式多樣的新的文化生產和消費方式，培育出新的消費人群及文化需求，引導和強化消費者對新的文化形式和內容的精神文化訴求。

（二）推進館際互助合作

文創(chuàng)的發(fā)展，單靠不同博物館自身的單打獨斗是行不通的，特別是對于中小館而言，要將眾多小舢板打造成文化產業(yè)的航空母艦，推進館際互助合作非常重要。館際互助合作更多強調資源的整合，包括文化、人才、資本等諸多方面資源的整合，明確各館優(yōu)勢資源，優(yōu)化資源配置，并根據(jù)博物館的不同定位，確定具有自身特色的文創(chuàng)思路。對于具有通識性、普遍性的地方文化資源，則可以通過屬地不同博物館間的合作廣集創(chuàng)意，以量產來縮減產品成本，獲得價格競爭優(yōu)勢，也有利于推動地方博物館文化產業(yè)向規(guī)?；⒓s化的發(fā)展。

（三）強化知識產權保護

世界知識產權組織于2007年公布的《博物館知識產權管理指南》，提出博物^的知識產權包括版權、商標權、專利與商業(yè)秘密等五個類型。博物館文創(chuàng)產業(yè)作為以知識產權為核心的文化產業(yè)重要組成部分，其發(fā)展有賴于創(chuàng)意的保護和文化的積累，透過知識產權的創(chuàng)造與運用，完成其所欲傳達的文化特色和所欲達成的社會教育宗旨。②因此，隨著博物館文創(chuàng)產業(yè)的遍地開花，對博物館文創(chuàng)的知識產權保護與風險規(guī)避顯得愈發(fā)重要。這就要求文創(chuàng)工作人員首先要強化知識產權保護的法律意識，在文創(chuàng)產品的創(chuàng)作設計階段，要有意識地保留產品設計底稿、圖紙等權屬的相關證據(jù)，在作品完成后要對相關文創(chuàng)產品進行版權登記確認；對于計劃長期發(fā)展的產品形象、品牌標志等內容申請注冊商標和外觀專利，增大保護力度；對于委托作品、職務作品，應及時與設計人簽訂協(xié)議，明確權利歸屬，以減少權利糾紛發(fā)生的可能性；在圖像授權、合作開發(fā)和出版物授權等合作中，要規(guī)范博物館的知識產權授權與運營，對商品設計、審查、營銷等環(huán)節(jié)，要注重訂立嚴謹?shù)暮贤瑮l款和規(guī)范合同的審批流程，保護和監(jiān)管博物館文創(chuàng)的授權使用。

[注釋]

①陳東、楊澤林、昝勝鋒：《文化暗合的原理及啟示》，《海南大學學報》（人文社會科學版），2015年第1期，第108頁。

②張惠瑤、賀鳴：《博物館文創(chuàng)衍生品開發(fā)與知識產權保護問題研究》，《法制與經濟》，2016年第4期，第29頁。

[參考文獻]

[1]莫逆.文創(chuàng)開發(fā)的核心思路與設計要點[J].中國博物館文化產業(yè)研究，2015，（00）.

篇10

這種嚴峻局面已經引起我國有關部門的高度重視。從1998年開始，國家將“中藥現(xiàn)代化研究與產業(yè)化開發(fā)”列入“九五”重中之重項目，對“九五”、“十五”期間的中藥現(xiàn)代化計劃提出了具體的目標與方案；在“十五”計劃里，中醫(yī)藥產業(yè)化發(fā)展工程又被列入國家高技術產業(yè)發(fā)展計劃中的生物技術產業(yè)的22個重大專項之一，對中醫(yī)藥的產業(yè)化給予了多方面的支持。但是，實際上，由于加入WTO后的市場環(huán)境的變化以及中藥自身的特殊性，中藥的知識產權問題將構成中藥現(xiàn)代化的核心，對于如何實現(xiàn)中藥由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的對接、如何實現(xiàn)中藥從中國向世界的傳播與擴散，都具有重要意義。因此，必須從戰(zhàn)略高度重視中藥的知識產權問題，制定切實可行的政策措施。

一、以知識產權作為中藥現(xiàn)代化的表現(xiàn)形式及有效工具

千百年來，我們的祖先根據(jù)中醫(yī)理論，經過無數(shù)次的實驗與改進，已經形成了非常完整的中藥制造體系，在植物的藥學屬性與藥用植物選擇、中藥材栽培、種植、炮制、成藥的加工等所有方面都已經初步建立了自己的規(guī)范。這些都構成中華民族造福于全人類的寶貴的知識財富。因此，中醫(yī)藥同樣也是一種知識產權。中藥知識產權涉及的范圍非常廣泛，包括專利、商標、著作權等諸多方面；內容包含中藥材、飲片、處方、制藥工程、文獻及信息資源等。例如，由動植物原料制造成中成藥，要經過諸多生產制作工序，像中藥材生產、中藥炮制與飲片、組方（處方與配方）、中藥制藥工程技術等，其中的每個工序都可能包含諸多的知識產權內容，涵蓋知識產權的各個方面。因此，中藥知識產權應該構成中藥現(xiàn)代化的核心內容。

但是，對于中藥現(xiàn)代化，人們強調得更多的是如何采用各種規(guī)范以及何種新技術應用于中藥產業(yè)，而對于知識產權在中藥現(xiàn)代化中的作用卻認識不夠。實際上，知識產權已經成為物力、財力和人才之后的又一種新的經營資源，被人們稱為“第四經營資源”。中藥現(xiàn)代化將產生眾多的技術創(chuàng)新與市場價值，而現(xiàn)代化的這些成果只有固化為受到法律保護的各種知識產權，才能真正保護中藥企業(yè)的合法利益、規(guī)范中藥市場秩序。

中醫(yī)藥理論與知識產權制度并不矛盾。專利制度的“三性（創(chuàng)造性、新穎性、實用性）”要求適用于所有行業(yè)，中醫(yī)藥行業(yè)也不例外。實際上，知識產權不僅可以作為中藥現(xiàn)代化的表現(xiàn)形式，而且可以成為推進中藥現(xiàn)代化的有效工具。經過數(shù)百年的發(fā)展，以專利保護制度為代表的知識產權制度已經發(fā)展成為一種促進產業(yè)步入良性循環(huán)發(fā)展的有效機制，成為促進技術創(chuàng)新的加速器。因為，一方面，知識產權制度通過給予發(fā)明人一定期限的壟斷權利而鼓勵人們發(fā)明創(chuàng)造的積極性；另一方面，通過公開發(fā)明內容，后人可以在更高水平的基礎上進行新的發(fā)明與創(chuàng)造，既避免了社會的低水平重復，又減少了資源的浪費，從而推動社會快速向前發(fā)展。

二、繼承和發(fā)揚中醫(yī)藥理論傳統(tǒng)是中藥現(xiàn)代化及其知識產權保護的基本原則

以知識產權制度作為中藥現(xiàn)代化的工具，并不表明可以無須堅持中醫(yī)藥的基本特征了。目前，對中藥未來的發(fā)展，有這樣一種看法，就是認為中藥應該按照西藥的人體解剖學以及生化生理理論來加以改造，強調中藥西藥化，要求中藥“與國際接軌”。其實，這樣一種觀念不但不會使中藥得到發(fā)展，還可能導致中藥與中醫(yī)相分離，最終使中藥走入死胡同。這是因為，中藥知識產權具有不同于西藥的特征，它與中醫(yī)理論密不可分，脫離了中藥的基本原則，藥物也就不成其為中藥了。實際上，在中醫(yī)藥的國際化與現(xiàn)代化過程當中，絕大部分標準規(guī)范，只能由中國自己利用知識產權制度的有效機制、依據(jù)幾千年的中醫(yī)藥理論與實踐來制定；并且要在此基礎上，通過國際交流與合作，使之獲得國際認可并成為國際植物藥的規(guī)范與標準。

三、建立中藥知識產權的創(chuàng)造、保護、有效利用以及人才培養(yǎng)體系

中藥知識產權本身是個完整的體系，包括知識產權的創(chuàng)造、保護、有效利用以及人才培養(yǎng)等諸多環(huán)節(jié)，而每個環(huán)節(jié)又都包含眾多的內容。因此，中藥知識產權不僅僅是個保護的問題，必須將其作為一個完整的體系來對待。

（一）中藥知識產權的創(chuàng)造

中藥知識產權具有長鏈性(中藥主要以動植物資源作為自己的原料來源。由動植物原料制造成中成藥，必須經過諸多生產制作工序，其中的每個工序都可能包含諸多的知識產權內容，涵蓋知識產權的各個方面。這就是中藥知識產權的長鏈性)。由于歷史傳統(tǒng)，我國在這個長鏈中的每個環(huán)節(jié)都未能建立起現(xiàn)代規(guī)范科學的知識產權體系。與此同時，許多有關中藥的知識與技術大都還是以比較原始的方式存在著，面臨著如何以現(xiàn)代技術進行表述與改造的問題。因此，我國在中藥知識產權方面將大有可為。

1.理清中藥知識產權的鏈條，明確各環(huán)節(jié)的具體情況、技術創(chuàng)新內容以及知識產權的表述方式（專利、商標、著作權）。根據(jù)特點，可以將中藥知識產權的鏈條連結成中藥材資源及其生產、中藥炮制與飲片加工制造、處方與配方管理、中藥制藥工程技術、中藥質量控制與保障技術、中藥產品的包裝、中藥基礎研究、中藥臨床用途等幾個環(huán)節(jié)。每個環(huán)節(jié)都可結合不同特點，選用不同形式的知識產權方式，對中藥知識產權鏈條進行全方位的保護，使我國能夠在一定程度上對中藥的國際貿易加以控制。

2.中醫(yī)藥知識產權要以現(xiàn)代科學技術為工具，選擇那些共性的關鍵技術(根據(jù)有關專家的意見，這些共性技術主要包括指紋圖譜技術、超臨界二氧化碳萃取技術、大孔吸附樹脂分離技術以及膜提取分離技術等)為突破口，以克服中藥知識產權的難表達性，并在一些重要領域取得戰(zhàn)略性的知識產權優(yōu)勢。我國已有民方和驗方十萬個之多，我國必須在此基礎上對所有民方和驗方進行單方分解，對每種藥材的有效部位、有效組分甚至是化合物結構及其各類藥物特性進行分析，完成“現(xiàn)代李時珍”的創(chuàng)舉。與此同時，按照現(xiàn)代科學技術，以現(xiàn)代科學范式對四氣、五味、歸經以及“君、臣、佐、使”等中醫(yī)藥基礎理論與原則進行重新表述，為中醫(yī)藥知識產權的現(xiàn)代化與國際化提供操作規(guī)范以及可供國際交流的平臺。

3.中醫(yī)藥信息資源將是創(chuàng)造中醫(yī)藥知識產權的重要領域，也將為中醫(yī)藥知識產權的創(chuàng)新和保護提供有效工具。目前，我國中醫(yī)藥信息資源的分布比較散亂，因此中醫(yī)藥信息資源的系統(tǒng)化將是一項非常緊迫的任務。建議由國家中醫(yī)藥管理機構成立醫(yī)藥分類以及數(shù)據(jù)庫軟件系統(tǒng)開發(fā)與管理的權威組織，建立包括中藥材資源分布和中成藥等在內的各類中醫(yī)藥信息標準數(shù)據(jù)庫，完善數(shù)據(jù)庫加工與檢索系統(tǒng)，使中醫(yī)藥的知識產權的創(chuàng)造、利用與保護建立在現(xiàn)代信息技術的基礎之上。

（二）中藥知識產權的有效利用

我國中藥行業(yè)的知識產權一直未能得到有效利用，造成這種狀況的主要原因，一是我國中藥企業(yè)習慣于以商業(yè)秘密的方式進行保護，知識產權的數(shù)量少、質量不夠，專利、商標等意識也強烈；二是非職務發(fā)明比例遠遠高于職務發(fā)明，不利于知識產權的利用；三是行政保護為企業(yè)提供了過度的保護，企業(yè)對現(xiàn)行的行政保護過于依賴；四是中醫(yī)藥的研發(fā)與產業(yè)化相互脫節(jié)。因此，要提高中藥知識產權的利用效率，必須在這些方面加以改進與提高。

與此同時，要充分利用信息網絡技術的優(yōu)勢，以加快中醫(yī)藥知識產權信息的檢索、查新以及知識產權申請工作步伐。此外，進一步完善各類已完成與政府機構脫鉤的中介性知識產權服務機構，建立健全中藥知識產權服務體系。

（三）中藥知識產權的人才培養(yǎng)體系

中藥知識產權的人才培養(yǎng)體系由知識產權申請、、中藥企業(yè)的知識產權管理以及司法等幾個方面。我國知識產權的專業(yè)人員本來就非常缺乏，由于中醫(yī)藥行業(yè)的專業(yè)性，這方面的人才就更是稀少。為此，除了加快高等院校的中醫(yī)藥知識產權人才培養(yǎng)之外，還應當加快相關的人才培訓步伐。

四、完善中藥知識產權保護體系

完善中藥知識產權保護體系的關鍵在于根據(jù)中醫(yī)藥知識產權特征，協(xié)調知識產權法律與行政保護法規(guī)之間的關系。

（一）中藥知識產權的法律保護

從最近對商標法、著作權法以及專利法的修改情況來看，我國已經建立起了與WTO的TRIPS相一致的新的知識產權法律體系。現(xiàn)在的問題在于，知識產權這套制度如何與中醫(yī)藥行業(yè)自身的特點相結合。就專利制度而言，在中藥專利的申請過程當中，可以考慮將中醫(yī)藥的理論與原則融入到專利的“創(chuàng)造性、新穎性、實用性”要求之中，制定適合中藥專利審批的具體規(guī)則(為此，國家專利局可以考慮將隸屬于“化學發(fā)明審查一部”的“中藥處”單列出來，成為專司中藥專利審查工作的“中藥發(fā)明審查部”，從組織上保證中藥專利審批制度的建立與完善)，使得中醫(yī)理論與中藥本身都可借助專利機制而獲得創(chuàng)新與發(fā)展(中醫(yī)藥理論的專利化問題，可以參考世界上某些國家的軟件專利化的做法)。只有與現(xiàn)代專利制度對接，古老的中醫(yī)藥才能真正地獲得新生。

強化商標保護對中藥產業(yè)的發(fā)展至關重要。當前，尤其要解決中藥企業(yè)的“老字號”問題。長期以來，“老字號”已經成為困擾中藥企業(yè)未來發(fā)展的一個潛在問題。例如，“同仁堂”是個已有300多年的中藥老字號，但是，由于歷史原因，現(xiàn)在除了北京同仁堂外，還有南京同仁堂、天津同仁堂等。這些“同仁堂”們都以中藥為主業(yè)，但是相互之間卻沒有任何利益連帶關系。因此，一旦哪個“同仁堂”出了什么質量問題，就很可能會產生連帶影響，重演“冠生園陳餡月餅”的悲劇(2001年9月，南京冠生園食品有限公司使用“陳餡月餅”被媒體曝光，上海冠生園集團也受到“株連”，10天內月餅銷售量急劇下跌50%。于是，上海冠生園首先站出來聲明自己“與南京冠生園毫無關系”，后來四川新都冠生園又聯(lián)合全國20多家冠以“冠生園”名稱的食品企業(yè)，準備向南京冠生園“討個說法”。

冠生園品牌系由1918年到上海經商的廣東人冼冠生先生所創(chuàng)，最早經營粵式茶食、蜜餞、糖果。1925年前后，上海冠生園在天津、漢口、杭州、南京、重慶、昆明、貴陽、成都開設分店，在武漢、重慶投資設廠。其南京分店即是現(xiàn)“南京冠生園”的前身。1956年，冠生園進行公私合營。冼氏控股的冠生園股份有限公司解體，上海總部“一分為三”，各地分店成為隸屬地方的獨立法人，與上海冠生園再無關系。時至今日，全國已有數(shù)以百計的食品生產企業(yè)共占著這個知名商標的使用權)。對這個問題，可以考慮根據(jù)新商標法有關馳名商標、集體商標以及“權利在先原則”的規(guī)定，結合行政與市場手段，實現(xiàn)“老字號”的整合與一體化。

（二）中藥知識產權的行政保護

中藥的行政保護主要包括新藥保護與品種保護制度。盡管行政保護的初衷是為了規(guī)范中藥產品的市場秩序，但是由于行政保護實際上是一種全面的保護，因而對中藥知識產權來說，也是一種有效的保護措施。現(xiàn)在的問題是，10多年前的行政保護制度到如今已經成為中藥知識產權保護領域所面臨的最大的問題，必須對其進行調整與改革。具體內容如下：

1.就中藥而言，取消新藥保護制度。新藥保護政策主要是為了便于我國西藥企業(yè)仿制國外專利藥，但是，加入WTO之后，這種作用顯然已不再存在了。2001年12月1日開始實施的新的《藥品管理法》對此也沒作要求。實際上，如果對品種保護政策進行修改，新藥保護制度的某些功能完全可以合并到品種保護政策當中來。

2.修改中藥品種保護條例。新的《藥品管理法》明確規(guī)定，“國家實行中藥品種保護制度”（第三十六條）。但是，在新的歷史條件下，1993年的“中藥品種保護條例”顯然已經不適合WTO框架下的經濟全球化的需要，因此必須對其進行修改。重要的是，中藥品種保護的宗旨要從提高中藥品種質量、維護中藥企業(yè)利益轉移到促進中醫(yī)藥現(xiàn)代化以及中藥企業(yè)技術創(chuàng)新上來。為此，中藥品種保護制度可做下列修改：

（1）調整保護范圍。第一、被保護的必須是符合中醫(yī)藥基本理論與原則的中藥品種，已經西藥化的藥品不能作為接受保護的中藥品種。第二、取消第二條 “申請專利的中藥品種，依照專利法的規(guī)定辦理，不適用本條例”，除了列入國家藥品標準的中藥品種外，還應當將獲得發(fā)明專利的中藥品種納入其中，并且在一段相當長的時間內，逐漸過渡到專利中藥品種上。第三、由于行政效力只在一國國內有效，因而品種保護仍然是在我國國內生產的中藥品種。但是，在加入WTO之后的國際化經濟環(huán)境下，這里的“國內生產”不僅包括內資企業(yè)，也會包括外資企業(yè)，從而體現(xiàn)WTO的“國民待遇”原則。這就表明，中醫(yī)藥產業(yè)的發(fā)展將采取開放政策，借助跨國制藥企業(yè)的科技實力，讓其與國內企業(yè)一道，為中醫(yī)藥的現(xiàn)代化發(fā)展而共同努力。另外，如果今后逐漸過渡到專利中藥品種的話，中藥專利的國際保護也將得到保障。同時，中藥行業(yè)的低水平重復生產問題也將得到根本的解決。第四、中藥保護品種必須體現(xiàn)環(huán)境保護的要求，鼓勵開發(fā)野生中藥材的人工制成品。中藥品種保護必須用好世界貿易組織貿易技術壁壘協(xié)議（WTO/TBT）的有關措施，利用綠色技術管理體系保護我國中藥產業(yè)。

（2）改善保護機制。第一、專利保護機制與分類保護相結合。利用專利保護機制的科學性，使中藥創(chuàng)新進入一種良性循環(huán)；同時，根據(jù)中醫(yī)藥基本理論與原則所確定的中藥品種的“三性（創(chuàng)造性、新穎性、實用性）”差異，對不同的專利中藥品種實行分類保護。因為，專利制度實行的是無差異的等同保護，即對所有獲得發(fā)明專利的產品一律實行20年的保護期限。不同的發(fā)明專利，其“三性”差異可能會比較大，在許多行業(yè)里，甚至還存在著垃圾專利的情況。以專利機制對中藥品種進行分類保護的目的，就在于通過行政手段對真正的創(chuàng)新藥品進行差異化保護，真正地促進中醫(yī)藥產業(yè)的現(xiàn)代化與科技創(chuàng)新步伐。第二、分類保護。行政保護自然要實行分類保護，可以考慮結合現(xiàn)有的新藥保護和品種保護的分類標準，將其劃分為4類或5類。

從實際效果來看，這套機制就相當于讓專利保護與中藥品種保護成為中藥的兩種可供選擇的保護方案。雖然法律效力高于行政效力，但是，由于目前我國知識產權法律在保護效率與力度方面尚嫌不足，而行政保護則具有便利、快捷的特點，因而能夠適應企業(yè)對中藥行政保護的依賴性。與此同時，如果行政保護程度高于專利保護的話，中藥企業(yè)將優(yōu)先選擇中藥品種保護。此外，由于中藥行政保護結合了專利制度，因而避免了與WTO有關法律與原則的沖突。

（3）合并保護期限。合并新藥保護與品種保護之后，行政保護的期限應該減少，但是必須長于專利保護的20年，以真正體現(xiàn)差異化保護的目的。在WTO的機制下，這種較長期限的保護將促進跨國制藥企業(yè)進入中醫(yī)藥行業(yè)，傳統(tǒng)的中醫(yī)藥理論也許會因此獲得新生。

（4）改革管理機構。目前的中藥品種保護審評工作由“國家中藥品種保護審評委員會”具體負責。中編辦明文規(guī)定，國家中藥品種保護評審委員會為事業(yè)編制，經費自理。但是，品種保護整合了中醫(yī)藥知識產權與藥政管理職能，就我國現(xiàn)實情況來看，顯然屬于政府職能。因此，將“國家中藥品種保護評審委員會”定為“事業(yè)編制”且“經費自理”，會給具體的評審工作帶來不利影響。