導(dǎo)語：如何才能寫好一篇知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)建議，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：中小企業(yè) 國際貿(mào)易 知識產(chǎn)權(quán)保護(hù) 誤區(qū) 對策及建議

在我國，中小企業(yè)是我國國民經(jīng)濟(jì)和社會經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展的重要力量。不斷促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展，不僅是保持我國國民經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)快速發(fā)展的重要基礎(chǔ)，更是關(guān)系到我國民生和社會穩(wěn)定的重大戰(zhàn)略。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)顯示，目前我國超過65%的發(fā)明專利、75%以上的先進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新、80%以上新產(chǎn)品的研究都來自于中小企業(yè)。我國的中小企業(yè)是知識產(chǎn)權(quán)的運(yùn)用主體，但是，很多中小企業(yè)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力較弱、發(fā)展規(guī)模也比較小。所以很大程度上對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度不夠，80.2%的中小企業(yè)沒有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)部門，知識產(chǎn)權(quán)問題已經(jīng)使中小企業(yè)在激烈的競爭中的處境更加艱難。導(dǎo)致我國中小企業(yè)在國際貿(mào)易中利益受到損害，如：電子產(chǎn)品、汽車、紡織等行業(yè)的專利權(quán)問題經(jīng)常受制于國外企業(yè)，限制了我國企業(yè)自身的發(fā)展。還有我國企業(yè)研發(fā)出的技術(shù)成果，由于缺少知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識并未及時(shí)申請專利或進(jìn)行保護(hù)，被國外其他企業(yè)搶注而成為他人的成果，這種事件在我國中小企業(yè)中屢見不鮮。在市場經(jīng)濟(jì)的沖擊下，中小企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)已經(jīng)成為我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重點(diǎn)工作。

知識產(chǎn)權(quán)的含義及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的特點(diǎn)

（一）知識產(chǎn)權(quán)的基本定義

知識產(chǎn)權(quán)概括的說是指公民、法人或者其他組織對其在科學(xué)技術(shù)和文學(xué)藝術(shù)等領(lǐng)域內(nèi)，主要基于腦力勞動創(chuàng)造完成的智力成果所依法享有的專有權(quán)利。隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化的出現(xiàn)，企業(yè)是否擁有自主的知識產(chǎn)權(quán)已成為企業(yè)是否具有核心競爭力的條件之一。知識產(chǎn)權(quán)已作為談判的籌碼出現(xiàn)在國際貿(mào)易的談判桌上，同時(shí)還是企業(yè)在激烈的市場競爭中進(jìn)行壟斷的工具。

（二）知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的特點(diǎn)

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是指利用法律和經(jīng)濟(jì)手段，使知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造者或擁有者在一定的期限內(nèi)享有排他獨(dú)占權(quán)，獲得由此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益，并保護(hù)這種排他獨(dú)占權(quán)不受侵犯。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有以下特點(diǎn)：

隨著經(jīng)濟(jì)環(huán)境的不斷變化知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍也在不斷擴(kuò)大。過去傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范圍主要是針對企業(yè)的發(fā)明專利、注冊商標(biāo)版權(quán)等進(jìn)行保護(hù)，而現(xiàn)代對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍已經(jīng)擴(kuò)展到包括計(jì)算機(jī)軟件、集成電路、植物品種、商業(yè)機(jī)密、生物技術(shù)等多元對象。如：美國、德國等國家由于其在高新技術(shù)方面的絕對優(yōu)勢，已經(jīng)將知識產(chǎn)權(quán)的范圍擴(kuò)展到基因?qū)＠谟铇I(yè)務(wù)。美國甚至還將網(wǎng)絡(luò)營銷新的經(jīng)營模式理念也列入了知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)。

知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)正朝著戰(zhàn)略化發(fā)展。過去傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是屬于被動的防御階段，而現(xiàn)代的知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)已經(jīng)進(jìn)入了主動進(jìn)攻模式階段，出現(xiàn)了不同形式的知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)作方式。例如：對于商標(biāo)專利的搶注，就能夠獲得相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。再例如：很多國家和企業(yè)自己沒有專利技術(shù)或注冊商標(biāo)，但是他們將眼光放在了搜集別國的經(jīng)濟(jì)信息上，特別是不道德的侵犯別國的知識產(chǎn)權(quán)，然后再采用政府和企業(yè)結(jié)合的方式對別國知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行訴訟，這樣做可以使這些國家或企業(yè)收取到高額的知識產(chǎn)權(quán)帶來的利潤，產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟(jì)效益。

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有國際化的特點(diǎn)。隨著全球經(jīng)濟(jì)的一體化，國際貿(mào)易在我國企業(yè)中越來越頻繁的開展，中小企業(yè)也不例外。面對激烈的國際競爭，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也在朝著國際化的趨勢發(fā)展。世界各國都紛紛積極參與和推動國際間的合作，先后在國際范圍內(nèi)制定了《保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《集成電路知識產(chǎn)權(quán)條約》、《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》、《世界版權(quán)公約》、《專利合作條約》、《TRIPS協(xié)定》等與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的世界性公約協(xié)定。隨著各國對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的實(shí)施，各國開展了多邊合作，國家之間結(jié)為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)聯(lián)盟，來獲得更多的國際合作化保護(hù)。

在國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的突出問題

在國際貿(mào)易中，產(chǎn)權(quán)爭議的案件較為突出。在國際貿(mào)易中，各企業(yè)濫用知識產(chǎn)權(quán)的案件很多，如：發(fā)生在2009年6月的英力士螢石公司等兩家原告在德克薩斯州南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院，中化寧波公司等公司的專利侵權(quán)案。這類事件已經(jīng)屢見不鮮了?？鐕髽I(yè)濫用知識產(chǎn)權(quán)問題嚴(yán)重。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，跨國公司逐漸成為全球經(jīng)濟(jì)的主要形式。這些跨國企業(yè)充分利用其手中所掌握的知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢來加強(qiáng)國際競爭地位，于是就出現(xiàn)了各種濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為。如：拒絕許可行為、搭售行為、價(jià)格歧視行為、掠奪性定價(jià)行為、過高定價(jià)行為。這些都為國際貿(mào)易活動帶來了不良影響。

我國企業(yè)侵犯他國知識產(chǎn)權(quán)的案例增加。近年來，我國中小企業(yè)伴隨著國際經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展逐漸走出國門，面向世界，面對激烈復(fù)雜的國際競爭環(huán)境，我國中小企業(yè)出現(xiàn)了侵犯他國知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象。如：2005年，國際電子巨頭英特爾集團(tuán)我國某企業(yè)生產(chǎn)的語音卡侵犯了該公司的專利權(quán)。再如：日本三洋公司與我國深圳的比亞迪關(guān)于電池的使用專利對簿公堂。2005年2月，美國電子娛樂協(xié)會向美國的商務(wù)代表提交了一份報(bào)告，該報(bào)告中稱：中國、馬來西亞、俄羅斯是世界上游戲軟件盜版最嚴(yán)重的三個(gè)國家，尤其是中國已經(jīng)被譽(yù)為世界上最大的偽正版制造地、消費(fèi)國、輸出國。我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)遭外國企業(yè)侵權(quán)案件日顯突出。近幾年來，我國幾乎所有的著名商標(biāo)、原產(chǎn)地保護(hù)產(chǎn)品都不同程度地受到國外企業(yè)的搶注。每年這類案件的數(shù)量超過百起，范圍涉及很廣，主要涉及到化妝品、飲料、家電、服裝、文化等行業(yè)。如：我國的著名商標(biāo)‘海信“就在德國被搶注，廈門的節(jié)能燈“東林’商標(biāo)也在德國被搶注，“康佳”在美國被搶注、著名白酒“杜康”被日本人搶注，“五糧液”被韓國人搶注，云南的香煙在菲律賓被搶注。這些案件不勝枚舉。

中小企業(yè)在國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面存在誤區(qū)

我國中小企業(yè)在我國國民經(jīng)濟(jì)中的地位十分重要，但是在面對復(fù)雜激烈的國際競爭時(shí)，我國中小企業(yè)的特點(diǎn)就決定了其在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面存在很多誤區(qū)，這些誤區(qū)嚴(yán)重制約著企業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我國中小企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)不夠重視。很多中小企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，只是重視技術(shù)的開發(fā)和產(chǎn)品的質(zhì)量，忽視了對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。這些企業(yè)在對新產(chǎn)品的研發(fā)、新技術(shù)的改革中投入大量資金，但是對自己的研發(fā)出的成果缺乏必要的保護(hù)意識，有的企業(yè)甚至不知道如何有效運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)來保護(hù)自己的研究成果不被侵犯，對自身知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識淡薄。我國中小企業(yè)由于受到經(jīng)營規(guī)模小、受經(jīng)濟(jì)條件限制等因素的影響，很多企業(yè)對自身擁有的商標(biāo)、產(chǎn)品專利等知識產(chǎn)權(quán)，沒有注冊達(dá)到有法律保護(hù)的效果，直到自己的知識產(chǎn)權(quán)被別的企業(yè)搶注才會認(rèn)識到問題的嚴(yán)重性。

我國很多中小企業(yè)缺乏對侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識。很多中小企業(yè)由于受到一些因素的影響，信息十分匱乏，對于侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)并不知曉。同時(shí)，很多企業(yè)的經(jīng)營者存在著一種僥幸心理，覺得侵權(quán)的事不會被發(fā)現(xiàn)，還有的企業(yè)為了追求高額利潤，知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄，不惜采取侵犯他人權(quán)利、制造假冒偽劣產(chǎn)品等手段，在市場經(jīng)濟(jì)中進(jìn)行不正當(dāng)競爭。不習(xí)慣通過法律手段來解決侵權(quán)問題。我國很多中小企業(yè)的經(jīng)營規(guī)模較小，經(jīng)濟(jì)實(shí)力不十分雄厚，當(dāng)企業(yè)自身的知識產(chǎn)權(quán)被侵犯后，極少采用法律手段來解決侵權(quán)問題，保護(hù)自己的知識產(chǎn)權(quán)，很多企業(yè)認(rèn)為維權(quán)的法律成本較高。企業(yè)沒有制定適合企業(yè)發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。很多中小企業(yè)認(rèn)為在企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營中，知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的理念在企業(yè)的發(fā)展中無足輕重，只要企業(yè)擁有先進(jìn)的技術(shù)，企業(yè)的發(fā)展就可以一帆風(fēng)順，這種觀念是嚴(yán)重錯(cuò)誤的。

對中小企業(yè)在國際貿(mào)易中對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的建議

（一）對我國政府部門的建議

1.建立健全我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制，加強(qiáng)對中小企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度。我國應(yīng)快速發(fā)展先進(jìn)制造業(yè)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)以及現(xiàn)代服務(wù)業(yè)。我國政府可以采用：宣傳教育和培訓(xùn)的強(qiáng)化，營造出一種全社會保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的大環(huán)境。開展廣泛而有效的教育活動，鼓勵(lì)企業(yè)多進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新、少剽竊、不使用盜版產(chǎn)品、不實(shí)施造假行為；同時(shí)對創(chuàng)新的企業(yè)進(jìn)行財(cái)稅、金融的支持，不斷從政策上完善知識產(chǎn)權(quán)機(jī)制；另外還要設(shè)立起關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律援助中心和服務(wù)中心，使各中小企業(yè)更加積極地進(jìn)行技術(shù)革新。

2.積極參與到國際標(biāo)準(zhǔn)的評議和制定工作中去。我國政府一定要積極參與WTO與各種國際標(biāo)準(zhǔn)化組織的有關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)的評議工作中去，充分使用我國加入WTO而獲得的發(fā)言權(quán)，這在很大程度上制約西方發(fā)達(dá)國家，使他們不能利用技術(shù)的優(yōu)勢或者是在標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域中的豐富經(jīng)驗(yàn)的優(yōu)勢來達(dá)到控制整個(gè)國際市場的目的。同時(shí)，還要積極參與國際標(biāo)準(zhǔn)的制定工作，鼓勵(lì)我國中小企業(yè)或研究機(jī)構(gòu)努力開展技術(shù)創(chuàng)新，開發(fā)出具有我國自主知識產(chǎn)權(quán)的新技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，為我國的新產(chǎn)品能夠順利進(jìn)入國際競爭市場創(chuàng)造有利的條件。對于在標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)實(shí)施時(shí)所造成的各種國際貿(mào)易之間的摩擦，一定要積極利用好雙邊或多邊的協(xié)調(diào)機(jī)制來解決這些矛盾，盡力避免國際貿(mào)易沖突。

使我國海關(guān)的監(jiān)管職能充分得到發(fā)揮。我國政府要充分、有效地利用好海關(guān)進(jìn)行打私和征稅手段，控制國外那些非法入境貿(mào)易。對那些很容易涉及到知識產(chǎn)權(quán)的商品更要加強(qiáng)監(jiān)控，加大打擊非法進(jìn)出口行為的力度，有效控制在進(jìn)出口環(huán)節(jié)容易出現(xiàn)的侵權(quán)行為。同時(shí)還要求海關(guān)加強(qiáng)國際合作，充分發(fā)揮我國海關(guān)在國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的強(qiáng)大作用。

（二）對中小企業(yè)外貿(mào)經(jīng)營者的建議

1.轉(zhuǎn)變消極的思想觀念，積極應(yīng)對國際貿(mào)易中出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)訴訟。我國的很多中小企業(yè)在面對在國際貿(mào)易中出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)訴訟時(shí)，往往采取的是消極的態(tài)度，很多我國中小企業(yè)本身并沒有出現(xiàn)侵權(quán)行為，但是由于害怕在訴訟時(shí)吃官司，失敗后又怕會影響到企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展，于是就采取放棄應(yīng)訴的權(quán)力，這不僅失去了維護(hù)自身權(quán)利的良好機(jī)會，同樣也會為企業(yè)的發(fā)展帶來影響。有的中小企業(yè)曾經(jīng)有過侵權(quán)行為，也是由于害怕在應(yīng)訴中支付超出企業(yè)承受范圍的侵權(quán)費(fèi)用而采取消極應(yīng)訴。各外貿(mào)中小企業(yè)可以加強(qiáng)與商會的合作，形成一個(gè)組織有效、協(xié)調(diào)一致、參與廣泛的中小企業(yè)聯(lián)盟，這樣不僅可以很好的增強(qiáng)尋求政府及其他各方面的支持，而且還能較好地維護(hù)企業(yè)自身的利益。

2.不斷提高知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)化效率。中小企業(yè)應(yīng)及時(shí)進(jìn)行新產(chǎn)品、技術(shù)的革新，并及時(shí)將自己企業(yè)的創(chuàng)新成果、核心技術(shù)、優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品等知識產(chǎn)權(quán)在國內(nèi)外申請注冊，取得國內(nèi)國際標(biāo)準(zhǔn)化組織的有效保護(hù)。另外，企業(yè)要以自己的核心技術(shù)作為條件，構(gòu)建出自身的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、管理、實(shí)施、保護(hù)的措施體系，不斷加強(qiáng)對人才和企業(yè)資金的投入，不斷進(jìn)行技術(shù)革新，不斷擴(kuò)大企業(yè)擁有的知識產(chǎn)權(quán)的國際貿(mào)易量，將知識產(chǎn)權(quán)最大化的轉(zhuǎn)化成生產(chǎn)力，創(chuàng)建出擁有企業(yè)自己品牌和核心技術(shù)的產(chǎn)品。

3.不斷加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)人才的培養(yǎng)。企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)問題不僅涉及到國際貿(mào)易的知識，而且涉及到法律專業(yè)知識，尤其是知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生糾紛和訴訟時(shí)，更是需要很強(qiáng)的專業(yè)知識。因此，國家和企業(yè)應(yīng)共同努力，積極培養(yǎng)出具有豐富經(jīng)驗(yàn)的相關(guān)人才，并給他們足夠的空間和資源進(jìn)行發(fā)展，充分發(fā)揮這些人才在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中的積極作用，培養(yǎng)并造就出一支包含各類知識產(chǎn)權(quán)知識的專業(yè)人才和管理人才隊(duì)伍，為企業(yè)和國家提供知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)服務(wù)，使我國在國際競爭中的維權(quán)之路不再艱難。

參考文獻(xiàn)：

1.陳潔.國家知識產(chǎn)權(quán)競爭力評價(jià)指標(biāo)體系研究[J].商業(yè)時(shí)代，2010（1）

2.趙婷婷，侯貴生.國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境下我國對外貿(mào)易的機(jī)遇與挑戰(zhàn)[J].商業(yè)時(shí)代，2010（2）

3.蔣學(xué)鶯.知識產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易爭端的幾點(diǎn)思考[J].時(shí)代經(jīng)濟(jì)，2008.2（6）

篇2

【關(guān)鍵詞】民間文藝；知識產(chǎn)權(quán)；權(quán)利主體；地盤子

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）04-075-03

一、民間文藝概述

（一）立法實(shí)踐中民間文藝的界定

關(guān)于對民間文藝的定義，許多條約、組織和國家作出了不同的界定。但無論何種概括，都涉及到創(chuàng)作的群體性、傳統(tǒng)性、民族性和文學(xué)藝術(shù)性這些共同的特點(diǎn)。概念界定不同，導(dǎo)致劃定范圍不同，涉及到保護(hù)民間文藝的客體也不相同。民間文學(xué)藝術(shù)（folklore）屬于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的一部分，又稱之為民間文學(xué)。它是在特定民族或特定區(qū)域間的群體間世代相傳的、體現(xiàn)該民族或該區(qū)域群體社會歷史和文化生活特點(diǎn)的藝術(shù)表現(xiàn)形式，包括音樂、舞蹈、游戲、禮儀、風(fēng)俗習(xí)慣、傳統(tǒng)手工藝等，是一定思想或情感的表述。我國著作權(quán)法意義上的作品是指在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)造成果。著作權(quán)法規(guī)定：民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。由此規(guī)定說明，對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)已納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍內(nèi)，它屬于作品的一種，因此必須符合作品的構(gòu)成要件，即民間文學(xué)藝術(shù)作品是由特定人創(chuàng)作的，以某種方式反映民間文學(xué)藝術(shù)特征，具有獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性的有形載體。這種作品的創(chuàng)作，直接借助于民間文藝的素材或創(chuàng)作方法、創(chuàng)作風(fēng)格等形成的創(chuàng)作成果，具有明確的作者和創(chuàng)作時(shí)間。以上說明，民間文學(xué)藝術(shù)與民間文學(xué)藝術(shù)作品均屬于民間文學(xué)，二者的主要區(qū)別在于前者作者身份不明，后者具有個(gè)人獨(dú)創(chuàng)性；前者處于世代流傳、不斷變化的沒有固定的表達(dá)，后者具有特定的思想并以一定形式表示出來；前者保護(hù)的期限是永久的，后者則有一定的保護(hù)期限。

因此，在這里討論的“民間文藝”，是指那些尚不能被視為“作品”的，無法享受現(xiàn)行著作權(quán)保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)。

（二）民間文藝的特點(diǎn)

1.群體性

民間文藝是由一個(gè)特定群體經(jīng)過不間斷的創(chuàng)作完成的。一般有以下兩種方式：一種是在共同的生活勞動過程中不自覺地共同創(chuàng)作，然后通過模仿等方式代代相傳；還有一種是開始由某個(gè)個(gè)人創(chuàng)作，在以后的流傳中，經(jīng)過無數(shù)人的加工、修改和補(bǔ)充，逐步成為在群體內(nèi)廣為流傳的民間文藝。

2.傳統(tǒng)性

民間文藝大多歷史悠久，其在時(shí)間上的連續(xù)性，使得其在歷史長河中雖有一些變化，但是那些反映特定群體固有的獨(dú)特之處的部分仍然被保留下來。“地盤子”有著幾千年的悠久歷史，但至今仍然保持著最初的表演方式。

3.口頭性，變異性

民間文藝在傳承過程中往往采取口傳心授的方式，它的形成是個(gè)動態(tài)的過程，在這個(gè)動態(tài)的過程中，其核心的風(fēng)格和特質(zhì)是不變的。

4.民族性

民族性是民間文藝與生俱來的，例如地盤子”是在鄂西地域文化多元一體化格局逐漸形成的歷史背景下，在土家族文化、巴文化、漢文化長期交流融合的過程中，逐步形成的一種具有地方特色的民間舞蹈，是土家族文化、巴文化和漢文化交流融合的歷史產(chǎn)物。

5.區(qū)域性

民間文藝通常只在特定的群體內(nèi)流傳，而該群體有比較固定的生活區(qū)域，因此具有明顯的區(qū)域性特質(zhì)?！暗乇P子”舞蹈就主要在恩施地區(qū)流傳。

二、關(guān)于民間文藝權(quán)利主體的不同理論觀點(diǎn)

民間文藝知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的主體是在民間文藝知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律關(guān)系中享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人。顯然，落實(shí)民間文藝的權(quán)利主體是保護(hù)民間文藝的關(guān)鍵所在。在調(diào)研時(shí)發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)卣?、文化部門，“地盤子”的傳承人和當(dāng)?shù)鼐用駥Α暗乇P子”的歸屬問題，均是模糊的，說不清，道不明。這也反映了我國學(xué)界對民間文藝權(quán)利主體問題的爭議。目前主要存在三種學(xué)說。

（一）國家作為民間文藝的權(quán)利主體

持此種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，民間文藝歷史悠久，隨著民族的遷徙和交融，以及民間文藝的不斷傳承，民間文藝的流傳范圍已經(jīng)不限于某個(gè)地區(qū)，加之民間文藝的作者不確定，因而只能由國家作為整體的權(quán)利主體。如果采用這種模式，必然抹殺了民間文藝的權(quán)利主體，無法為民間文藝最具有厲害關(guān)系的主體帶來實(shí)際利益，況且大量民間文藝存在于邊遠(yuǎn)山區(qū)，同時(shí)分散在各個(gè)民族村落，如果國家作為其權(quán)利主體，實(shí)際上無法真正有效起到保護(hù)作用。

（二）民間文藝的創(chuàng)作群體作為權(quán)利主體

持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，民間文藝的是群體共同的智力創(chuàng)作成果，是群體內(nèi)勞動人民集體智慧的結(jié)晶。民間文藝與其來源群體之間具有最直接的經(jīng)濟(jì)和文化聯(lián)系。因此，民間文藝的所有權(quán)應(yīng)屬于創(chuàng)作、發(fā)展和保存它的群體，屬于不特定的多數(shù)人。在實(shí)際調(diào)研中也發(fā)現(xiàn)，恩施州咸豐縣當(dāng)?shù)鼐用裨诒粏柶?，“地盤子”應(yīng)該屬于誰時(shí)，聽到更多的回答是“我們老祖宗傳下來的，我們大家的”。對此基本上是贊同的，但是不得不提出一個(gè)問題，事實(shí)上也是大量存在的。某一民間文藝的創(chuàng)作群體已經(jīng)消失、無法認(rèn)定，或者出現(xiàn)多個(gè)群體爭奪的情況。這些情況如果處理不好，不僅不能有效保護(hù)民間文藝，還勢必造成民間文藝的消亡，影響民族團(tuán)結(jié)。

（三）個(gè)人作為權(quán)利主體

這里的“個(gè)人”主要是指某一民間文藝的傳承人，賦予傳承人以權(quán)利主體身份。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，并非所有的民間文藝都是群體集體創(chuàng)作，有些民間文藝實(shí)際上是由個(gè)人創(chuàng)作的，代代相傳，而且只傳內(nèi)不傳外，在繼承中傳承民間文藝，如同現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法上財(cái)產(chǎn)繼承制度。我國民間文藝的多樣性決定了其不可能為特定主體擁有。倘若完全地將傳承人作為民間文藝的權(quán)利主體，勢必造成“民間文藝”私有化，使民間文藝成為傳承人的私有財(cái)產(chǎn)，不利于民間文藝的傳承和發(fā)揚(yáng)，對創(chuàng)作群體中的其他人也是不公平的。

三、構(gòu)建民間文藝國家、群體與傳承人多元權(quán)利主體模式

上述三個(gè)主體成為民間文藝的權(quán)利主體都有一定道理，但是由于我國民間文藝的多樣性，和民間文藝自身的特點(diǎn)，單獨(dú)的以某一主體作為其權(quán)利主體，都是不妥當(dāng)?shù)模荒苋嬗行У乇Ｗo(hù)“民間文藝”。因此，針對“民間文藝”的特點(diǎn)，建立“國家主體為例外，創(chuàng)作群體和傳承人共同主體為原則”的多元化的權(quán)利主體模式，才能行之有效的保護(hù)“民間文藝”。有關(guān)部門首先要對“民間文藝”進(jìn)行分類，創(chuàng)作群體不明的，創(chuàng)作群體明確的，有明確傳承人的。針對各種民間文藝的不同情況，確定合適的權(quán)利主體。

國家作為民間文藝的權(quán)利主體僅僅發(fā)生在以下特殊情形：一是當(dāng)民間文藝的創(chuàng)造或保有群體區(qū)域界限不清楚或不確定時(shí)；二是非為特定傳統(tǒng)社區(qū)或傳統(tǒng)族群持有的民間文藝，對國家或社會公眾有重大意義時(shí)。除此之外，有明確的創(chuàng)作群體和傳承人的，二者可以共同作為該民間文藝的權(quán)利主體，對民間文藝共同共有的狀態(tài)，只是在具體的權(quán)利義務(wù)規(guī)定上存在差別。下面對創(chuàng)作群體和傳承人共同作為“民間文藝”權(quán)利主體進(jìn)行理論闡述。

（一）賦予群體與傳承人權(quán)利主體地位符合民間文藝的形成和傳承的客觀規(guī)律

我國民俗學(xué)界的學(xué)者認(rèn)為，每個(gè)生活階層的人都有可能是民間文藝的創(chuàng)造者，而且在文化傳承過程中每一個(gè)講述者、表演者或演示者都可能對民間文藝的發(fā)展、變異做出貢獻(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為，民間文藝是一種與個(gè)體同在的文化，個(gè)體是民間文藝的載體和擁有者、繼承者、發(fā)展和創(chuàng)新者。對民間文藝形成與傳承的實(shí)際考察也能夠佐證理論界的這些研究觀點(diǎn)。例如，調(diào)研的民間舞蹈“地盤子”，有著幾千的歷史，從最初作為街頭行乞的方式到現(xiàn)在被人們喜愛的民間舞蹈表演，是當(dāng)?shù)厥朗来摹暗乇P子”藝人群體智慧的結(jié)晶。目前主要的傳承人李仕州、李長清、艾申英等他們一生創(chuàng)作或編唱的許多“地盤子”舞蹈在當(dāng)?shù)貜V泛流傳，并教授許多“地盤子”學(xué)徒，他們在傳承“地盤子”的同時(shí)，又進(jìn)一步創(chuàng)新，豐富了“地盤子”。這也表明，個(gè)人創(chuàng)造與集體再創(chuàng)造的結(jié)合是民間文藝形成的主要原因。

（二）群體和傳承人共同作為權(quán)利主體是民間文藝傳承方式的必然要求

民間文藝的傳承方式包括祖?zhèn)鱾鞒?、師傳傳承和社區(qū)傳承。這3種傳承方式都是不完全取得或有限制取得，這也導(dǎo)致了多個(gè)權(quán)利主體分亭同一知識產(chǎn)品的利益。

（三）確立群體與傳承人權(quán)利主體地位符合有關(guān)國際公約的規(guī)定

世界知識產(chǎn)權(quán)組織2006年10月發(fā)表的《保護(hù)傳統(tǒng)文似民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)草案：政策目標(biāo)與核心原則》在第l條對民間文學(xué)藝術(shù)的定義中揭示，民間文學(xué)藝術(shù)的內(nèi)涵特征之一是“個(gè)人和集體的智慧創(chuàng)造物”。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在對該條的評論中，更明確地指出“個(gè)人在傳統(tǒng)文化表達(dá)的發(fā)展和再創(chuàng)作中起著中心作用”。這些規(guī)定表明聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織均認(rèn)可創(chuàng)造、發(fā)展、實(shí)踐民間文藝的社區(qū)、群體和個(gè)人是民間文藝的所有人。

四、民間文藝權(quán)利主體的權(quán)利形態(tài)建議及構(gòu)想

民間文藝權(quán)利主體的知識產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)是民間文藝立法保護(hù)的核心組成，是針對民間文藝傳承人和群體的知識產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)。從現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)激勵(lì)理論來看，能夠?qū)€(gè)人創(chuàng)造給予補(bǔ)償?shù)囊约w為基礎(chǔ)的所有權(quán)也可以達(dá)到激勵(lì)創(chuàng)新的目的。同時(shí)，承認(rèn)集體產(chǎn)權(quán)使群體能夠防止本區(qū)域的民間文藝的減少，減小對民間文藝的損害。民間文藝的集體知識產(chǎn)權(quán)模式不僅保護(hù)了民間文藝本身，也保護(hù)了產(chǎn)生民間文藝的歷史文化背景。更重要的是，這樣可以最大限度地增強(qiáng)民間藝術(shù)創(chuàng)作來源群體的民族自豪感，提高其民族自覺性，并逐漸把維護(hù)民間文藝的道德義務(wù)上升為法律義務(wù)，把保護(hù)民間文藝的政策性宣示轉(zhuǎn)換為法律機(jī)制層面的操作，最終為傳承、保護(hù)民間文藝提供一種可持續(xù)發(fā)展的有效機(jī)制。以民間舞蹈“地盤子”為例，為民間文藝權(quán)利主體――傳承人和來源群體――提出了一些知識產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)的建議，以供專家學(xué)者參考。

（一）成果確認(rèn)權(quán)

鑒于民間文藝權(quán)利主體的特殊性及成果形式的復(fù)雜性，基于保護(hù)要求，可以通過特定程序?qū)γ耖g文藝的名稱、內(nèi)容、表現(xiàn)形式、權(quán)屬等進(jìn)行確認(rèn)。在調(diào)研“地盤子”時(shí)，了解到咸豐縣現(xiàn)有“地盤子”民間老藝人40余人，所屬鄉(xiāng)鎮(zhèn)每年都給予了一定補(bǔ)貼。對州、縣級“民間藝術(shù)大師”，同級政府和文化部門每人每年也給予了1000至800元的補(bǔ)助。這對“地盤子”的傳承人經(jīng)濟(jì)上給予了支持，使他們有時(shí)間去傳承民間文藝。

（二）原創(chuàng)維護(hù)權(quán)

人們可以對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行修改、補(bǔ)充，但不能背離原創(chuàng)主體和基本的表現(xiàn)形式，不能歪曲、濫用或不正當(dāng)利用民間文藝，而要尊重民間文藝創(chuàng)作者的精神權(quán)利，在使用時(shí)明示原創(chuàng)人或原創(chuàng)地名稱，如“地盤子”、“侗族大歌”、“苗族占歌”等。

（三）改編權(quán)

在民間文藝的傳承過程中，無論是傳承人還是群體都可能對民間文藝做出自己的貢獻(xiàn)，即享有改編權(quán)，但是改編的前提是不得侵犯原作品的著作權(quán)。改編的作品由改編人享有合法權(quán)益。

（四）演繹權(quán)及相關(guān)的鄰接權(quán)

為了保持民間文藝的純正，防止仿造和惡意歪曲，只有傳承人或來源群體才享有演繹的權(quán)利。凡未經(jīng)傳承人或來源群體允許而使用（這里的“使用”是指營利性的使用）的行為均應(yīng)視為侵權(quán)。從某種意義上說，民間文藝的藝術(shù)價(jià)值最早是由其演繹者實(shí)現(xiàn)的，因此應(yīng)主張其演繹者具有相關(guān)的鄰接權(quán)。

（五）傳播使用權(quán)

民間文藝的傳播使用必須取得傳承人或來源群體的允許并支付相應(yīng)的報(bào)酬，但為社會公共福利、傳承民間文藝、弘揚(yáng)民族優(yōu)秀文化的傳播除外。凡經(jīng)國家認(rèn)可或授予的持有人或群體可以使用民間文藝。

（六）無期限保護(hù)權(quán)

無期限保護(hù)權(quán)是民間文藝與其他文學(xué)藝術(shù)作品最本質(zhì)的區(qū)別，這是因?yàn)槊耖g文藝具有時(shí)間上的續(xù)展性和主體的不確定性。例如，據(jù)歷史記載“地盤子”大約產(chǎn)生于隋唐時(shí)期，是通過歷代歌師世代相傳保留至今的，它隨著時(shí)間的推移不斷發(fā)展，每個(gè)歷史單元既是傳播時(shí)期也是再創(chuàng)作時(shí)期，因而無法確定其時(shí)間起點(diǎn)和終點(diǎn)。

（七）經(jīng)濟(jì)利益的追償及分享權(quán)

外姓民族要依法取得民間文藝的使用權(quán)并支付相應(yīng)的報(bào)酬。對民間出現(xiàn)的一些以營利為目的的私人制作、銷售民間文藝作品的行為，傳承人或來源群體應(yīng)持有經(jīng)濟(jì)利益分享權(quán)，即有權(quán)獲得部分利潤?？梢酝ㄟ^經(jīng)紀(jì)的方式，委托給經(jīng)紀(jì)公司，通過經(jīng)紀(jì)公司的操作，實(shí)現(xiàn)市場利益的最大化。

篇3

開源代碼的專利侵權(quán)糾紛會涉及六個(gè)方面的法律問題

對于專利侵權(quán)糾紛的應(yīng)對方法上，通常的思路是這樣的：首先要分析告我侵權(quán)的專利有沒有瑕疵，是否可以提出專利無效的請求；如果經(jīng)過分析，這個(gè)專利的無效是打不贏的，那么，緊接著就需要考慮它是否在保護(hù)范圍，有沒有法律抗辯理由。

對于專利無效，大概有三個(gè)問題：一是專利本身的可授權(quán)的專利性問題。對于授權(quán)個(gè)體范圍的要求，美國、歐洲的做法不一樣。歐洲趨向保守。在司法實(shí)踐當(dāng)中，是否可以授權(quán)本身就是一個(gè)值得討論的問題；二是關(guān)于新穎性的問題。研究發(fā)現(xiàn)，有涉及到計(jì)算機(jī)程序相關(guān)的很多發(fā)明都有所謂的技術(shù)特征，它與開源軟件體現(xiàn)的完全是一段代碼或者是流程的技術(shù)方案有區(qū)別。因此，在新穎性上，我們挑戰(zhàn)基于開源軟件申請的專利，可能性不是很大；三是關(guān)于創(chuàng)造性的問題。專利創(chuàng)造性的判斷還是針對技術(shù)方案?；陂_源軟件產(chǎn)生的發(fā)明專利的創(chuàng)造性的判斷是不是適用常規(guī)規(guī)則，還是適用新的規(guī)則，在理論和實(shí)踐中還有進(jìn)一步探討的余地。

在侵權(quán)過程中關(guān)于無效也有三點(diǎn)：一是開源軟件最頂層的法律文件是合同，針對許可條件簽署協(xié)議。開源協(xié)議有很多類型，有些是帶有傳染性質(zhì)的，并且要求基于開源軟件產(chǎn)生的后續(xù)一系列的知識產(chǎn)權(quán)都為大家共享。如果是在這種情況下申請專利，它本身的合法性就有一定問題，我們覺得有可能構(gòu)成有效的抗辯，甚至?xí)岢隽硗庖粋€(gè)確定效力的訴訟；二是專利侵權(quán)中有一個(gè)非常重要的限定特征保護(hù)范圍解釋的問題。很多企業(yè)申請了很多專利，這些專利能否真正發(fā)揮作用，需要法院在確定保護(hù)范圍的時(shí)候給予明確的規(guī)則；三是現(xiàn)有技術(shù)抗辯的問題。假設(shè)實(shí)施例是一段源代碼，這段源代碼又是開源軟件，那么，最大的問題就在于它是不是使用了現(xiàn)有技術(shù)，現(xiàn)有技術(shù)的抗辯有沒有可能成立的問題。

北京市集佳律師事務(wù)所合伙人 周丹丹

所有公司都要考慮涉訴可能性

在我處理案子的過程中會遇到涉及權(quán)利怎么界定和侵權(quán)怎么認(rèn)定的問題。這里存在著開源軟件的原始著作權(quán)人，也存在再次開發(fā)的開發(fā)者，還存在著第三方。

篇4

內(nèi)容提要: 在證券間接持有模式下，當(dāng)中介機(jī)構(gòu)破產(chǎn)時(shí)，如果缺乏相應(yīng)法律制度支撐，投資者權(quán)益有可能被認(rèn)定為中介機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，這顯然不符合間接持有模式構(gòu)建目的，也違反法律正義?？紤]到我國現(xiàn)有法律對間接持有模式下中介機(jī)構(gòu)破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)定較為簡略，且存在法律上的不確定性和法理上的不圓滿性等特點(diǎn)，我國立法者應(yīng)從功能角度出發(fā)，在充分權(quán)衡投資者權(quán)益保護(hù)、中介機(jī)構(gòu)運(yùn)轉(zhuǎn)需要、與其他制度協(xié)調(diào)和法理順暢的基礎(chǔ)上，構(gòu)建避免中介機(jī)構(gòu)破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的法律制度。具體而言，立法者應(yīng)改進(jìn)信托制度，明確如下法律規(guī)定：投資者與中介機(jī)構(gòu)之間為信托關(guān)系；投資者之間對中介機(jī)構(gòu)持有的中介化證券按比例享有權(quán)益；中介機(jī)構(gòu)有義務(wù)按照投資者指示行事。

三、我國證券投資者免于中介機(jī)構(gòu)破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的制度構(gòu)建

從功能的角度看，無論是信托模式還是美國《統(tǒng)一商法典》模式都可以達(dá)到立法者目的。《晏子春秋.內(nèi)篇雜下》有云：“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳，葉徒相似，其實(shí)味不同。所以然者何？水土異也?！?因此，我們要謹(jǐn)防橘生淮北而為枳的現(xiàn)象在此領(lǐng)域發(fā)生。下面就在我國引進(jìn)兩種模式的可行性與需要注意的問題進(jìn)行探討。

（一）信托模式的考量

信托源自英國的use制度，由于信托具有的隱匿性、免責(zé)性、信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性、同一性、流動性和多樣性等特征，信托成為了用途廣泛的法律工具。隨著經(jīng)濟(jì)的全球化和對信托制度強(qiáng)大功能的認(rèn)識，許多大陸法系國家都引進(jìn)了信托制度，包括我國。關(guān)于信托制度，我國的譯著和專著都采用了同一個(gè)術(shù)語“信托”。但是，大陸法系的信托和英美法系的信托制度存在著區(qū)別。比如從字面上看，英美的信托制度是trust而法國的信托制度是la fiducie；英美法系的信托制度產(chǎn)生于衡平法院和衡平法，普通法上的法定所有權(quán)（legal ownership）和衡平法上的衡平所有權(quán)（equitable ownership）共存于信托標(biāo)的物上。而大陸法系中的信托往往因移植而產(chǎn)生，不存在“雙重所有權(quán)”，委托人需要將信托標(biāo)的物轉(zhuǎn)移給受托人。[1]我國的法律制度，從法律體系的角度看，大體上屬于大陸法系。我國信托法也屬于移植而且我國也不承認(rèn)英美法系上的“雙重所有權(quán)”。那么接下來的問題是，我國信托制度，能否和英美法系的信托制度一樣，支持間接持有模式的運(yùn)作，達(dá)到相同效果。

答案是肯定的。因?yàn)槭紫?，雖然我國信托法不承認(rèn)“雙重所有權(quán)”，但是通過規(guī)定信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，信托當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，使得我國的信托制度可以達(dá)到“雙重所有權(quán)”的效果：第一，我國信托法明確的規(guī)定了信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性。這種獨(dú)立性體現(xiàn)在信托法第三章的第十五條、十六條、十七條和十八條。信托法第十五條規(guī)定信托財(cái)產(chǎn)與委托人未設(shè)立信托的其他財(cái)產(chǎn)相區(qū)別；第十六條規(guī)定信托財(cái)產(chǎn)與屬于受托人所有的財(cái)產(chǎn)相區(qū)別，不得歸入受托人的固有財(cái)產(chǎn)或者成為固有財(cái)產(chǎn)的一部分，受托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)而終止，信托財(cái)產(chǎn)不屬于其遺產(chǎn)或者清算財(cái)產(chǎn)；第十七條規(guī)定除法定情形外對信托財(cái)產(chǎn)不得強(qiáng)制執(zhí)行；第十八條規(guī)定受托人管理運(yùn)用、處分信托財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的債權(quán)，不得與其固有財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的債務(wù)相抵消。受托人管理運(yùn)用、處分不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的 債權(quán)債務(wù)，不得相互抵消。此外，因?yàn)槭芤嫒说臋?quán)益是依照信托規(guī)定享有信托利益，因此受益人的債權(quán)人也不能直接對財(cái)產(chǎn)本身提出任何主張，最多只能代位受益人請求受托人依信托規(guī)定配發(fā)信托利益。依據(jù)這些規(guī)定和原理，委托人、受托人和受益人的債權(quán)人都無法主張以信托財(cái)產(chǎn)償債。如上所述，信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性足以從法律角度保障投資者證券免于中介機(jī)構(gòu)機(jī)構(gòu)破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)；第二，我國信托法第二條規(guī)定，本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。如此一來，我國的信托制度也可以輕松的解釋間接持有模式，即中介機(jī)構(gòu)為受托人，顯現(xiàn)于發(fā)行人或者發(fā)行人委托人持有的證券持有人名冊上，且以自己的名義持有、管理和處分中介證券，而投資者為受益人，享有證券權(quán)利和利益。其次，我國信托法吸收了信托制度中權(quán)利相對化的原理，即在信托法律關(guān)系中，受益人的請求權(quán)只能夠向受托人行使，而不能向其他的主體行使，從而可以實(shí)現(xiàn)權(quán)利的相對化，即投資者和處于中間狀態(tài)的中介機(jī)構(gòu)只能夠向與他們有直接法律關(guān)系的中介機(jī)構(gòu)行使請求權(quán)，而不能夠越級行使。再者，我國信托法承認(rèn)了信托法的同一性，從而使得中介機(jī)構(gòu)破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)制度可以與證券權(quán)利和利益轉(zhuǎn)移制度可以較好相容。我國信托法第十四條規(guī)定，受托人因信托財(cái)產(chǎn)的管理運(yùn)用、處分或者其他情形而取得的財(cái)產(chǎn)，也歸入信托財(cái)產(chǎn)。這樣如果依據(jù)我國信托法構(gòu)建間接持有模式，投資者獲得證券權(quán)利和利益的時(shí)間從中介機(jī)構(gòu)獲得證券之時(shí)起算，而非記入投資者的賬戶之時(shí)。另外，關(guān)于短缺制度的設(shè)計(jì)，如上所述一般認(rèn)為投資者對短缺按照賬戶中的頭寸比例來承擔(dān)比較合理。在信托模式中，如果投資者對信托財(cái)產(chǎn)也享有比例權(quán)益，則短缺制度和信托制度可以較好的協(xié)調(diào)。就我國目前的立法實(shí)踐來看，立法者對于通過信托制度構(gòu)建的金融工具往往規(guī)定投資者對于信托財(cái)產(chǎn)按比例享有權(quán)利。[2]所以，投資者對信托財(cái)產(chǎn)按比例享有權(quán)利這樣技術(shù)規(guī)定對于我國立法者來說是駕輕就熟。最后，目前我國證券公司、證券投資基金、銀行、保險(xiǎn)公司、私募基金等的諸多業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)上都運(yùn)用了信托法原理，比如資產(chǎn)證券化、銀行委托理財(cái)業(yè)務(wù)、證券公司資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)等。這些立法和實(shí)務(wù)也證明信托制度在我國的運(yùn)用是可行的。

另外，如果立法者擬采用信托模式，下面的問題也需要予以特別的注意：

第一，信托財(cái)產(chǎn)確定性問題

我國信托法第七條規(guī)定：設(shè)立信托，必須有確定的信托財(cái)產(chǎn)，并且該信托財(cái)產(chǎn)必須是委托人合法所有的財(cái)產(chǎn)?？梢娙缤渌麌乙粯樱覈擅鞔_了有效信托必需滿足信托財(cái)產(chǎn)確定性要求。[3]在間接持有模式下，以混合賬戶保管客戶證券的實(shí)踐較為普遍，一般只存在托管人的自有證券與全體客戶證券之分[4]，而沒有客戶之間的進(jìn)一步細(xì)分；只能知曉某個(gè)客戶在證券池中擁有多少證券，而無法確認(rèn)是哪些證券。在這種情況下，中介化證券能否滿足有效信托中信托財(cái)產(chǎn)確定性要求值得我們思考。

英美國家信托財(cái)產(chǎn)確定性問題來自于有形財(cái)產(chǎn)信托的判例。按照先前有關(guān)有形物信托的判例，除了特殊的安排外，如果買方購買一堆貨物中的一部分，如果沒有隔離和指定，有利于買方的信托不會存在。這一規(guī)則可以追溯到Re Wait案例判決。[5]在這個(gè)案例中，買賣雙方達(dá)成了一個(gè)小麥買賣協(xié)議，由賣方向買方提供指定倉庫中1000噸中的500噸小麥。上訴法院（the court of appeal）認(rèn)為，500噸小麥不是特定或者確定的貨物。Re Wait中的決定被樞秘院（the privy council）在Re Goldcorp Exchange Ltd[6]案件中認(rèn)可。作為貴重金屬交易商的Goldcorp與一些顧客達(dá)成協(xié)議，Goldcorp將黃金賣給這些顧客，同時(shí)替顧客保存這些黃金。它表示會將這些黃金單列并且將持有足夠的黃金來滿足這些客戶的請求。但是它并沒有遵守其諾言。這些黃金處于混合狀態(tài)，并沒有以每個(gè)客戶個(gè)人名義分開存放。后來Goldcorp破產(chǎn)，客戶希望對金塊行使信托中的對物權(quán)。同時(shí)，銀行提出了行使抵押權(quán)的請求，因?yàn)樗麄兣cGoldcorp之間存有浮動抵押合同?？蛻舻恼埱鬀]有得到支持，因?yàn)樗麄兊慕饓K并沒有以個(gè)人的名義分開存放，在金塊上沒有客戶的標(biāo)簽。

但是，在有形財(cái)產(chǎn)中產(chǎn)生的信托財(cái)產(chǎn)確定性問題在無形財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域得到了突破。對于證券界的人士來說，令他們欣慰的是Hunter v.Moss[7]案例的判決。案情如下：某公司對外發(fā)行了1000股股票，其中950股為Moss所有。Moss宣布將公司所有的發(fā)行在外的股票的5％建立信托，受益人為Hunter。Moss爭辯由于信托標(biāo)的物缺乏確定性，因此信托不成立。但是法官認(rèn)為，在無形財(cái)產(chǎn)上建立信托，不適用信托標(biāo)的物確定性要求?！氨桓鏇]有為原告確定特別的50股因?yàn)檫@樣做是不必要和無關(guān)的。被告的950股股票具有同樣的權(quán)利……對我來說，任何有關(guān)信托財(cái)產(chǎn)確定性問題僅是純理論和概念上的問題，而不是真正的、實(shí)踐上的問題?！?Hunter v.Moss判決在Re Harvard Securities Ltd[8]案例中得到遵循。

很明顯，法院對該案的判決采取了實(shí)用主義態(tài)度，更多地關(guān)注爭議的是非曲而非更為寬泛的法律原則，因此存在著不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牡胤健avid Hayton 對Hunter v.Moss案判決提出批評，他指出當(dāng)集合財(cái)產(chǎn)中出現(xiàn)瑕疵時(shí)，問題就產(chǎn)生了。即使某公司某類股票完全一樣，但只要集合財(cái)產(chǎn)中的一部分是通過偽造的無償轉(zhuǎn)讓獲取的，財(cái)產(chǎn)瑕疵就會產(chǎn)生。那么瑕疵產(chǎn)生后，集合財(cái)產(chǎn)中的瑕疵屬于誰？David Hayton提到的另外一個(gè)問題是短缺問題。當(dāng)經(jīng)紀(jì)商為多個(gè)客戶存放著相同的證券，而沒有把證券分配給特定的客戶，當(dāng)經(jīng)紀(jì)商持有的股票總數(shù)不足以滿足所有的客戶的請求時(shí)，短缺就產(chǎn)生了。那么，短缺如何在各個(gè)客戶之間分配呢？[9]其實(shí)，David Hayton所提問題僅僅是技術(shù)層面的問題，完全可以解決。

但需要注意的是，有關(guān)有形財(cái)產(chǎn)信托確定性的規(guī)定是由樞秘院作出的，而有關(guān)無形財(cái)產(chǎn)信托確定性的規(guī)定是由上訴法院作出的，最后的決定還需要上議院（the House of Lords）作出。

美國聯(lián)邦法院象英國的上訴法院一樣，也需要面對同樣的問題，即即使沒有物理上的分配，也要允許當(dāng)事人對可替代物享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利。在Gorman v.Littlefield[10]案例中，經(jīng)紀(jì)商把他為客戶購買的某類股票放在某一鐵盒中，此鐵盒同樣用來存放其他公司發(fā)行的股票和其他客戶的股票。后來經(jīng)紀(jì)商破產(chǎn)，其客戶針對鐵盒中部分股票提出對物請求權(quán)。美國聯(lián)邦最高法院判定盡管股票沒有明確分給個(gè)人，但客戶仍然對股票享有對物權(quán)。它認(rèn)為，當(dāng)經(jīng)紀(jì)商為客戶持有同一類股票時(shí)，客戶不必為主張對物權(quán)而把手指放在經(jīng)紀(jì)商為之購買的股票上。經(jīng)紀(jì)商持有同類股票就夠了。如果經(jīng)紀(jì)商賣掉了股票，經(jīng)紀(jì)商有義務(wù)和權(quán)利運(yùn)用自有資金去保證數(shù)量上的完整，由于經(jīng)紀(jì)商的債權(quán)人對經(jīng)紀(jì)商為客戶持有的股票沒有對物權(quán)，他這樣做不會損及經(jīng)紀(jì)商債權(quán)人的利益。任何債權(quán)人都不能就此種要求提供正當(dāng)性，即通過將他人財(cái)產(chǎn)錯(cuò)誤地轉(zhuǎn)化為經(jīng)紀(jì)商的財(cái)產(chǎn)來確保自己的權(quán)益，或者要求用從來就不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)來清償破產(chǎn)債權(quán)。該案判決確定的規(guī)則在Duell v.Hollins[11]案例中得到遵循。美國聯(lián)邦最高法在Gorman v.Littlefield案和Duell v.Hollins案中確立的規(guī)則已經(jīng)被承認(rèn)并且在聯(lián)邦立法中得到進(jìn)一步明確。1970年的《證券投資者保護(hù)法（SIPA）》規(guī)定：不管股票是否確定給特定客戶，客戶對金融中介機(jī)構(gòu)持有的客戶賬戶中的證券享有對物權(quán)。[12]

為了從法理上解決這個(gè)問題，有學(xué)者提出所有客戶對混合持有的證券共同共有，形成一個(gè)特定的集合體。中介機(jī)構(gòu)以信托方式為所有客戶統(tǒng)一持有證券。Joanna Benjamin認(rèn)為，在替代性安排中，如果客戶資產(chǎn)與存管者資產(chǎn)是分開的，信托財(cái)產(chǎn)的確定性是可滿足的。確定性要求由一個(gè)暗含的共有安排滿足，通過這種安排托管者在一個(gè)信托下為所有客戶持有證券，各個(gè)客戶之間是一種衡平法上的共同共有關(guān)系。[13]如采用共同共有說，將會產(chǎn)生理論與實(shí)踐不符的困境：在證券市場實(shí)踐中，投資者可以自由處理自己的中介化證券，處理時(shí)，并不需要征得其他人同意；但按照傳統(tǒng)共同共有原則，共同共有人如果要轉(zhuǎn)讓自己權(quán)益，則需征得其他人的同意。

2004年英國金融市場法律委員會報(bào)告，界定了在中介化證券市場中英國法律存在的不確定性。針對保護(hù)投資者資產(chǎn)免受中介機(jī)構(gòu)債權(quán)人主張，金融市場法律委員會原則3規(guī)定：由中介機(jī)構(gòu)為客戶持有的證券免受中介機(jī)構(gòu)的債權(quán)人追索。關(guān)于賬戶持有者是否對證券池中的證券享有對物權(quán)，原則2（b）規(guī)定：每個(gè)通過中介機(jī)構(gòu)持有某特定種類證券的客戶享有與他的權(quán)益相應(yīng)的按份權(quán)利。此規(guī)定不僅解決了中介機(jī)構(gòu)破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)問題，也解決了采用共同共有說產(chǎn)生的轉(zhuǎn)讓困境。

綜上所述，我國立法者可以借鑒金融市場法律委員會的經(jīng)驗(yàn)，在法律中直接規(guī)定：第一，投資者與中介機(jī)構(gòu)之間為信托關(guān)系；第二，投資者之間對中介機(jī)構(gòu)持有的中介化證券按照其權(quán)益比例現(xiàn)有權(quán)益；第三，投資者通過中介機(jī)構(gòu)持有的中介化證券免于中介機(jī)構(gòu)債權(quán)人的追索。這樣可避免因信托的確定性而引起爭議。

第二，消極信托問題

在英美國家，消極信托是允許的[14]。所謂消極信托就是受托人沒有積極義務(wù)需要履行。受托人僅充當(dāng)法定財(cái)產(chǎn)持有人。在間接持有模式下，中介機(jī)構(gòu)主要充當(dāng)導(dǎo)管，權(quán)益由投資者享有，權(quán)利直接由投資者行使。此種情形下的信托基本上屬于消極信托。我國目前的商業(yè)信托實(shí)踐，基本上都是積極信托。投資人將財(cái)產(chǎn)交給受托人之后，信托事務(wù)都受托人決定，投資人不處理具體信托事務(wù)。另外，根據(jù)我國《信托法》第二條和第二十五條[15]的規(guī)定，我們可以判定我國目前的信托應(yīng)屬積極信托。但實(shí)踐中存在例外。我國《信托法》第三十條規(guī)定：受托人應(yīng)當(dāng)自己處理信托事務(wù)，但信托文件另有規(guī)定或者有不得已事由的，可以委托他人代為處理。受托人依法將信托事務(wù)委托他人的，應(yīng)當(dāng)對他人處理信托事務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任。實(shí)踐中，有人將“他人”理解為非受托人。因此，他們通過約定由受托人將信托事務(wù)再委托給委托人處理來達(dá)到設(shè)立消極信托目的。但其法律效果如何？還無法判斷。為了避免法律不確定性，立法者需要在相應(yīng)法律中直接規(guī)定：中介機(jī)構(gòu)有義務(wù)按照委托人的指示行事。

（二）美國《統(tǒng)一商法典》模式的考量

美國《統(tǒng)一商法典》模式反映了美國商業(yè)運(yùn)作的現(xiàn)實(shí)，符合美國國情。正如James Steven Rogers所說，美國商法典的起草是先描述后命名?！睹绹y(tǒng)一商法典》第8-503條評述解說到，“由于證券中介人通常將自己的證券和客戶的證券混合存放，因此難以確定哪部分特定的證券是客戶持有的證券，所以本條采用“客戶的證券”不受債權(quán)人的追索的表述方式是不現(xiàn)實(shí)的?！笨梢?，在美國，證券中介人自己的證券和客戶的證券混合是常態(tài)。

由于體制、機(jī)制上存在缺陷，我國證券公司隨意挪用客戶交易結(jié)算資金和證券、違規(guī)理財(cái)以及股東和關(guān)聯(lián)方占用資金等違法違規(guī)現(xiàn)象屢有發(fā)生。2004年前后，證券公司長期積累的問題充分暴露，風(fēng)險(xiǎn)集中爆發(fā)，全行業(yè)生存與發(fā)展遭遇了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。為了從根本上解決問題，從2003年8月起證監(jiān)會采取各種措施對證券公司進(jìn)行了綜合治理，[16]中國證監(jiān)會一直努力的解決這些問題，如客戶交易結(jié)算資金第三方存管，國債回購、資產(chǎn)管理、自營等基本業(yè)務(wù)制度的改革。[17]從1998年《證券法》[18]到2005年《證券法》[19]，立法者都貫徹著賬戶分開，嚴(yán)格監(jiān)管的理念。無論是從理念還是實(shí)踐角度出發(fā)，如果想讓我國監(jiān)管者同意完全借鑒美國做法，恐難做到。

因此，如果要以美國的證券權(quán)益（securities entitlement）為基礎(chǔ)來構(gòu)建避免中介機(jī)構(gòu)破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的法律架構(gòu)，恐還需根據(jù)我國的國情對之進(jìn)一步的改進(jìn)。

四、結(jié)論

從功能角度看，無論信托模式還是美國《統(tǒng)一商法典》模式都可以達(dá)到立法者目的。但考慮到我國現(xiàn)有法律資源、特殊證券市場發(fā)展歷程、監(jiān)管機(jī)構(gòu)特有的歷史記憶和立法的便捷性，筆者認(rèn)為我國借鑒信托模式比較妥當(dāng)。但在借鑒信托模式時(shí)需要重點(diǎn)解決信托財(cái)產(chǎn)的確定性和消極信托問題，以免帶來不必要的法律不確定性。具體來說，我們可以在相應(yīng)法律中直接規(guī)定：第一，投資者與中介機(jī)構(gòu)之間為信托關(guān)系；第二，投資者對中介機(jī)構(gòu)持有的中介化證券按照其權(quán)益比例享有權(quán)益；第三，中介機(jī)構(gòu)有義務(wù)按照投資者指示行事。

注釋:

[1] 按照大陸法系傳統(tǒng)的物權(quán)理論，所有權(quán)是對財(cái)產(chǎn)的絕對支配權(quán)，對于財(cái)產(chǎn)的管理處分和收益是不可分離的。而在信托制度中，財(cái)產(chǎn)的收益權(quán)隸屬于受益人。因此，信托財(cái)產(chǎn)上的所有權(quán)性質(zhì)向來是民法尤其是大陸法系的民法關(guān)注的重點(diǎn)。我國立法為了避免此點(diǎn)的糾紛，采用了一個(gè)模糊詞語“委托給”（信托法第 二 條：　本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理 或者處分的行為。）

[2] 如《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》第三條規(guī)定，資產(chǎn)支持證券由特定目的信托受托機(jī)構(gòu)發(fā)行，代表特定目的信托的信托受益權(quán)份額；《中華人民共和國證券投資基金法》第三條規(guī)定，基金份額持有人按其所持基金份額享受收益和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

[3]各國信托法對設(shè)立信托的要求基本相同。英美學(xué)者將設(shè)立信托的三個(gè)基本條件概括為“三個(gè)確定性”，即委托人意圖的確定性、信托財(cái)產(chǎn)的確定性和受益對象的確定性。大陸法系信托法以不同的語言提出了類似“三個(gè)確定性”的要求。 何寶玉：《信托法原理研究》，第79頁，中國政法大學(xué)出版社2005年版。

[4] 在美國證券市場，中介機(jī)構(gòu)的證券與投資者的證券混合存放并沒有區(qū)分。

[5] [1927]1Ch606(CA)，轉(zhuǎn)引自Eva Micheler， Property in Securities， CAMBRIDGE UNIVERSITY PRESS2007， p123。

[6] [1995]1AC74(PC)at90-91。

[7] [1993]1WLR452(CA)。

[8] [1997]2BCLC369。

[9] David Hayton， ‘Uncertainty of Subject Matter of Trust’，[1994]LQR335。

[10] 229US19(1913)。

[11] 241US513(1916)。

[12] Eva Micheler， Property in Securities， CAMBRIDGE UNIVERSITY PRESS2007， 131-133。

[13] Joanna Benjamin， the Law of Global Custody， 2nd den.(2002)，p32。

[14] Richard Edwards & Nigel Stockwell， Tursts and Equity（影印版），法律出版社2003年版，15頁。

[15]第二條：本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。第二十五條：受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托財(cái)產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。

[16]周翀：《歷時(shí)3年的券商綜合治理收尾 券業(yè)10月新老劃斷》，載新華網(wǎng)news.xinhuanet.com/stock/2006-10/10/content_5184959.htm，最后訪問于2010年4月17日。

[17] 中國證監(jiān)會：《中國資本市場發(fā)展報(bào)告》，中國金融出版社2008年版，第60頁。

[18]第一百三十八條　證券公司辦理經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，必須為客戶分別開立證券和資金帳戶，并對客戶交付的證券和資金按戶分帳管理，如實(shí)進(jìn)行交易記錄，不得作虛假記載。

篇5

[關(guān)鍵詞] 經(jīng)濟(jì)全球化 知識產(chǎn)權(quán)保護(hù) 科技企業(yè) 增強(qiáng)觀念

隨著經(jīng)濟(jì)全球化和知識經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展,決定企業(yè)競爭優(yōu)勢的主要因素已從傳統(tǒng)工業(yè)模式下的自然資源條件和廉價(jià)勞動力,轉(zhuǎn)向技術(shù)創(chuàng)新能力和管理優(yōu)勢,知識產(chǎn)權(quán)成為市場制勝法寶,技術(shù)創(chuàng)新和知識產(chǎn)權(quán)的擁有量成為衡量企業(yè)綜合競爭力的重要標(biāo)志。我國已經(jīng)加入世貿(mào)組織,整個(gè)世界成為我國企業(yè)置身于其中的大市場。這種全球化市場充滿了競爭與多變,要求我國企業(yè)必須遵循國際市場規(guī)則,以知識密集、技術(shù)密集為特征的高新技術(shù)企業(yè)能否有效地保護(hù)、管理和運(yùn)用企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán),將直接影響高新技術(shù)企業(yè)的生存和發(fā)展。而我國的高新技術(shù)企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)管理和保護(hù)方面仍存在很多問題,同時(shí)還面臨著跨國公司在我國大量申請專利、對我國實(shí)行技術(shù)控制的新挑戰(zhàn)。因此,作為技術(shù)密集、知識密集的高新技術(shù)企業(yè)要想在激烈的競爭中取勝,除了不斷強(qiáng)化自身的開發(fā)能力外,更重要的是必須重視知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

一、高新技術(shù)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題

1.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識薄弱

21世紀(jì)是知識經(jīng)濟(jì)的社會,知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在企業(yè)發(fā)展中所起的作用也越來越大。但是從總體上講,高新技術(shù)企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面還缺乏足夠的認(rèn)識,整體保護(hù)意識不強(qiáng)。企業(yè)在研究開發(fā)、生產(chǎn)經(jīng)營中尚無完整保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的良好措施。例如,科研成果研究出來后,不是先去申請專利,尋求法律保護(hù),而是先進(jìn)行成果鑒定、、公開成果,造成新穎性的喪失,失去了申請專利的大好時(shí)機(jī)。企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)重視企業(yè)的生產(chǎn)規(guī)模和市場占有率,重視企業(yè)的有形資產(chǎn),反而忽略了比資金、設(shè)備更為重要的知識產(chǎn)權(quán)。 但有一批走在我國高新技術(shù)企業(yè)發(fā)展前沿的技術(shù)型公司,在知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識上有了非常明顯的提高。比方說朗科,除了對公司的核心技術(shù)申請了基本專利以外,又圍繞基本專利申請了許多專利,從而形成了以公司核心產(chǎn)品閃存盤為主導(dǎo)的全方位嚴(yán)密的專利網(wǎng)。增強(qiáng)了公司知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度,并取得了實(shí)際突破。由此可以看出,高新企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)觀念的強(qiáng)弱,可以對公司長期持續(xù)的蓬勃發(fā)展起到關(guān)鍵性能的作用。

2.高新技術(shù)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)流失現(xiàn)象嚴(yán)重

隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善,加之行業(yè)間競爭的加劇,高新技術(shù)企業(yè)內(nèi)的科技人員流動性非常大,因而在缺乏有效保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)措施的情況下,非常容易造成企業(yè)技術(shù)和成果的流失。由于企業(yè)管理的缺陷,加之科技人員法律意識薄弱,不少科技人員在流動過程中,將原先企業(yè)的關(guān)鍵技術(shù)或商業(yè)秘密當(dāng)作給新企業(yè)的見面禮和提高自己身價(jià)的籌碼,以期得到“新東家”的器重和今后工作的資本,或者是公司技術(shù)人員因?yàn)槔娴内吺苟蚋偁帉κ殖鲑u公司知識產(chǎn)權(quán),由此可以看出,企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)管理的缺陷和技術(shù)人員對保密行為的不重視,就可能導(dǎo)致企業(yè)大量的知識產(chǎn)權(quán)流失。

以上兩個(gè)方面,闡明了我國高新技術(shù)企業(yè)目前對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的缺陷,但結(jié)合以下的例子,我們也可以清晰地看到,企業(yè)在推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作方面也有很多可供學(xué)習(xí)和參考的有價(jià)值的經(jīng)驗(yàn)。眾所周知,深圳比亞迪公司是全球第二大充電電池供應(yīng)商,憑借優(yōu)秀的產(chǎn)品品質(zhì)和強(qiáng)大的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識及較為完善的管理制度,比亞迪公司在面對其有力競爭對手日本索尼公司的侵權(quán)時(shí),不畏強(qiáng)壓,沉著應(yīng)戰(zhàn),借助其深厚的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理的經(jīng)驗(yàn),用自己的實(shí)力去保護(hù)屬于自己的東西,最終贏得了決定性的勝利,從根本上將索尼這一行業(yè)巨頭的專利無效化,扎實(shí)地邁出了中國企業(yè)海外維權(quán)的第一步。這說明,中國企業(yè)在自身綜合實(shí)力不斷提高的同時(shí),包括企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新和保護(hù)能力及應(yīng)對外部沖擊的能力也已經(jīng)得到了顯著的提升,即使是在海外跨國企業(yè)擅長的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域,中國企業(yè)同樣可以大展拳腳。這得歸功于像比亞迪這樣的企業(yè),是它們在其艱難的發(fā)展歷程中總結(jié)出來的對企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、管理和保護(hù)方面的寶貴財(cái)富,為我國其它民族企業(yè)利用知識產(chǎn)權(quán)和國際規(guī)則樹立了典范。

二、高新技術(shù)企業(yè)加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對策和建議

雖然有部分企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的成功經(jīng)驗(yàn),但不得不承認(rèn),中國高新企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面才邁出了第一步,與國際上通行的規(guī)則及其它海外大型跨國公司在這方面的完善管理還有較大的差距。筆者認(rèn)為,其中比較大的一個(gè)問題在于企業(yè)內(nèi)部沒有專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)人員,即使有專門的部門,其員工依然缺乏系統(tǒng)專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理和知識產(chǎn)權(quán)法律知識的背景。這使得企業(yè)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、專業(yè)維權(quán)、科學(xué)建議的力度有所下降。由此結(jié)合上述各項(xiàng)觀點(diǎn),針對目前高新企業(yè)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的缺陷之處,筆者提出了如下幾個(gè)方面的建議:

首先,知識產(chǎn)權(quán)是企業(yè)開拓國際市場的一種競爭力,需要加強(qiáng)和完善知識產(chǎn)權(quán)管理制度。知識產(chǎn)權(quán)制度是市場經(jīng)濟(jì)所遵循的一項(xiàng)國際規(guī)則,對企業(yè)而言,專利制度所保護(hù)的不僅是其發(fā)明創(chuàng)造本身,更重要的是給予其發(fā)明創(chuàng)造實(shí)施的市場壟斷權(quán)力,直接影響著一個(gè)行業(yè)或企業(yè)的市場競爭力。知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為對外開放、參與國內(nèi)外競爭所繞不開的“檻”。

其次,就是要加強(qiáng)和完善知識產(chǎn)權(quán)管理的相關(guān)制度,形成強(qiáng)制性制度變遷和行為變遷,加大知識產(chǎn)權(quán)管理的知識供給。

再次,要增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識。加入WTO后,我國要與國際接軌、公平競爭,要想在世界的游戲規(guī)則中始終處于有利地位,增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識刻不容緩。這就需要通過加強(qiáng)對企業(yè)管理和科技人員的培訓(xùn),增強(qiáng)企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)觀念,使企業(yè)全體員工充分認(rèn)識知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對企業(yè)發(fā)展的重要性,特別是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)者、決策者要樹立知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的緊迫感、責(zé)任感,改變落后的觀念,增強(qiáng)企業(yè)的自我保護(hù)意識。

最后,必須完善技術(shù)保密制度。企業(yè)應(yīng)在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作中完善技術(shù)保密制度,對在研項(xiàng)目和尚未形成成果的項(xiàng)目加強(qiáng)技術(shù)保密,真正使企業(yè)的技術(shù)秘密得到保護(hù)。要明確企業(yè)在與員工簽訂勞動合同的同時(shí)簽訂保密協(xié)議,以更好地維護(hù)企業(yè)的權(quán)益,避免因技術(shù)秘密的泄露給公司造成巨大損失。

三、結(jié)語

結(jié)合上述觀點(diǎn)可以得出,知識產(chǎn)權(quán)是一種無形的財(cái)產(chǎn),是看不見摸不著的。正因?yàn)槿绱?知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)更容易被忽視。高新技術(shù)企業(yè)作為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要主體,要從根本上建立起保護(hù)自身知識產(chǎn)權(quán)的意識,把知識產(chǎn)權(quán)作為企業(yè)財(cái)產(chǎn)的一部分,同企業(yè)的其他有形財(cái)產(chǎn)一樣建立起完善的整套保護(hù)機(jī)制。只有這樣,才能讓知識產(chǎn)權(quán)更好地為高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展壯大護(hù)航。

參考文獻(xiàn):

[1]鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[D].中國社會科學(xué)院,2005.

[2]王林昌,干婧.民營企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略研究[J].中國民營科技與經(jīng)濟(jì),2003,(Z2).

篇6

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)； 經(jīng)濟(jì)增長 ；面板數(shù)據(jù)

中圖分類號：F061．2 C812文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1000-176X（2008）06-0017-05

在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會中，隨著知識產(chǎn)權(quán)起的作用越來越大，更多的文獻(xiàn)開始研究知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和經(jīng)濟(jì)增長之間的關(guān)系。新經(jīng)濟(jì)增長理論認(rèn)為創(chuàng)新導(dǎo)致的技術(shù)進(jìn)步是經(jīng)濟(jì)增長的重要驅(qū)動力量(Romer, 1990; Grossman和Helpman, 1991; 以及Rivera-Batiz和Romer, 1991)。企業(yè)通過投資于研究和開發(fā)，可以對已有產(chǎn)品進(jìn)行改進(jìn)，或者開發(fā)新產(chǎn)品，進(jìn)而獲取額外的利潤。知識產(chǎn)權(quán)（Intelligence Properties）保護(hù)通過將收益限制于投資者，可以提高企業(yè)利潤預(yù)期，進(jìn)一步提高企業(yè)投資動機(jī)，進(jìn)而增加企業(yè)創(chuàng)新，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)增長。除此之外，創(chuàng)新可以增加現(xiàn)有知識的公共存量，從而減少未來創(chuàng)新的成本。除了上述反饋創(chuàng)新之外，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)可以刺激對知識的獲取和傳播。因?yàn)閷＠畔⑹菍λ袧撛诎l(fā)明者都是公開的，降低了進(jìn)一步創(chuàng)新的成本。因此，在一定的條件下，強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)可以促進(jìn)創(chuàng)新和增長。但是，強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不一定總是會得到較高的創(chuàng)新和增長。如果給發(fā)明者以太多的保護(hù)，這可能限制新思想的傳播，從而導(dǎo)致壟斷。競爭對手的進(jìn)入可能會被阻止，成功的創(chuàng)新者可能會降低進(jìn)一步創(chuàng)新開發(fā)和利用的動力。

在全球經(jīng)濟(jì)下，國家可直接或間接地通過創(chuàng)新、許可證、貿(mào)易、外國直接投資、模仿和盜版等方式改進(jìn)技術(shù)。但知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在不同技術(shù)獲取途徑中起的作用是不同的，有時(shí)候甚至相反。因此，在經(jīng)驗(yàn)中，強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對技術(shù)獲取和總量增長的影響后果是不確定的。一般認(rèn)為，強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的后果可能因不同的發(fā)展水平而有所區(qū)別。在小部分發(fā)達(dá)國家，創(chuàng)新能力較強(qiáng)，因此，強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)能夠鼓勵(lì)創(chuàng)新，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步增長。但對于其他國家，特別是中等收入國家，模仿是科技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)增長的重要途徑。因此，強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)可能反而在一定程度上阻礙行業(yè)發(fā)展和技術(shù)進(jìn)步。

最近，我國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)所引起的國際糾紛有所增強(qiáng)?？鐕炯娂娫谥袊O(shè)立知識產(chǎn)權(quán)部門，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度。我國在強(qiáng)調(diào)自主創(chuàng)新的同時(shí)，正在制定知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略。在我國這樣一個(gè)經(jīng)濟(jì)區(qū)域發(fā)展不平衡的國家中，研究知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)增長之間的關(guān)系，對于制定合理可行的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)策略，更好促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)增長，具有非常重要的意義。

本文利用我國31個(gè)省、市、自治區(qū)2001－2005年的面板數(shù)據(jù)建立回歸模型，探討知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在經(jīng)濟(jì)增長中的作用。研究結(jié)果表明：對于高收入的省份，我們發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)顯著改善經(jīng)濟(jì)增長，但是對于中低收入的省份，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)系不明顯，可能中低收入的省份對技術(shù)的模仿多，自主創(chuàng)新少，以至從知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中得到的好處比較少。

本文其余部分結(jié)構(gòu)如下：第二部分是文獻(xiàn)綜述；第三部分討論模型建立和數(shù)據(jù)分析結(jié)果；第四部分是結(jié)論和建議。

一、文獻(xiàn)綜述

知識產(chǎn)權(quán)具有公共品的很多特征，主要表現(xiàn)在具有很強(qiáng)的非競爭性和非排他性。研究和開發(fā)是知識產(chǎn)權(quán)的主要來源之一，知識產(chǎn)權(quán)公共產(chǎn)品的性質(zhì)使得企業(yè)對研究和開發(fā)投資的激勵(lì)較弱，而通過知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)可以幫助形成激勵(lì)。在實(shí)踐中，研發(fā)創(chuàng)新大多數(shù)集中在少數(shù)發(fā)達(dá)國家中，模仿則是發(fā)展中國家創(chuàng)新的一個(gè)重要來源。此時(shí)，如果在發(fā)展中國家實(shí)行強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，就會降低以模仿為主的國內(nèi)企業(yè)競爭力。這樣，強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)可能導(dǎo)致利潤向國外轉(zhuǎn)移，而降低對國內(nèi)企業(yè)的激勵(lì) (Deardorff, 1992)。

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)強(qiáng)度還會影響貿(mào)易水平、外國直接投資和技術(shù)許可，后者會通過技術(shù)轉(zhuǎn)移影響一國的生產(chǎn)率和產(chǎn)出增長。Maskus和Penubarti (1995)認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對貿(mào)易水平存在某種中介效應(yīng)。[1]當(dāng)激勵(lì)企業(yè)出口其專利商品到強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)下的外國市場時(shí)，由于這種保護(hù)會降低模仿或盜用風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)可能會選擇降低外國市場銷售量以增加其利潤，因?yàn)閲鴥?nèi)競爭對手對企業(yè)產(chǎn)品的模仿能力降低提高了企業(yè)的壟斷力量。同樣，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和外國對內(nèi)直接投資之間也不存在一種明確的關(guān)系。通過長期技術(shù)許可，強(qiáng)保護(hù)會降低技術(shù)泄漏的風(fēng)險(xiǎn)，從而降低了對外國直接投資的需求[2]。當(dāng)另一方面，也有研究認(rèn)為，弱知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)可能會影響投資環(huán)境，從而減少外國直接投資流入[3]。

概括來說，盡管理論強(qiáng)調(diào)了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對全球經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新和增長的重要性，但同時(shí)有大量理論表明，如果經(jīng)濟(jì)環(huán)境假設(shè)不同，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和經(jīng)濟(jì)增長之間的關(guān)系可能也會不一樣，且很可能和它們的創(chuàng)新模仿能力有關(guān)。

一些文章分析了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和經(jīng)濟(jì)增長的經(jīng)驗(yàn)關(guān)系。Gould和Gruben (1996)利用95個(gè)國家1960―1988年的數(shù)據(jù)估計(jì)了一個(gè)回歸模型。[4]模型中包含Rapp和Rozek (1990)開發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)指數(shù)[5]，結(jié)果表明知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對經(jīng)濟(jì)增長有顯著的正向影響。Thompson和Rushing (1996)利用112個(gè)國家1970―1985年的數(shù)據(jù)對包含Rapp和Rozek指數(shù)的增長模型進(jìn)行了回歸分析。結(jié)果表明，雖然知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對經(jīng)濟(jì)增長影響的系數(shù)為正值，但并不是顯著的。后者還發(fā)現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和增長之間存在某個(gè)分界點(diǎn)，高于此分界點(diǎn)的國家，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和增長有顯著的正向關(guān)系[6]。

Kanwar和Evenson (2003)利用Ginarte和Park (1997)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)指數(shù)估計(jì)了32個(gè)國家兩個(gè)階段的面板模型，他們發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)對研發(fā)投資有顯著的正向作用，強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)能夠刺激創(chuàng)新和科技進(jìn)步，而創(chuàng)新和科技進(jìn)步反過來又對經(jīng)濟(jì)增長有積極的作用。

Falvey，F(xiàn)oster和Greenaway(2004)使用80個(gè)國家1975―1994年的面板數(shù)據(jù)研究發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對高收入和低收入國家經(jīng)濟(jì)增長產(chǎn)生正的影響，對中等收入國家經(jīng)濟(jì)增長沒有影響。Chen和Puttitanun運(yùn)用發(fā)展中國家的數(shù)據(jù)實(shí)證表明知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對技術(shù)革新率的影響并不是線性的，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對技術(shù)革新的影響可能與一個(gè)國家的技術(shù)水平相關(guān)。

國內(nèi)關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和經(jīng)濟(jì)增長的研究文獻(xiàn)分為兩類。一類是理論分析，通過建立模型來研究知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和福利的影響，這方面可以見朱東平(2004)，韓玉雄(2005)[7]，李懷祖以及楊全發(fā)、 韓櫻(2006)[8]。另一類是經(jīng)驗(yàn)研究，譬如孫玉濤和楊中楷(2005)等[9]。此類經(jīng)驗(yàn)研究大部分基于國內(nèi)年度時(shí)間序列，很少利用省際面板數(shù)據(jù)。

二、模型及參數(shù)估計(jì)

1．模型和估計(jì)方法

對理論文獻(xiàn)的回顧表明，對任何單個(gè)國家來說，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)強(qiáng)弱對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響取決于國家的具體特征。很多經(jīng)驗(yàn)文獻(xiàn)利用簡單的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和增長之間的關(guān)系進(jìn)行了檢驗(yàn)，結(jié)果很不一致。針對這些問題，本文采取了全國31個(gè)省市2001―2005年的面板數(shù)據(jù)建立面板數(shù)據(jù)回歸模型，探討知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在經(jīng)濟(jì)增長中的作用。由于相關(guān)數(shù)據(jù)沒有得到重慶的資本存量值，因此，我們將重慶和四川相關(guān)指標(biāo)進(jìn)行了合并研究。

在面板數(shù)據(jù)回歸模型中，被解釋變量為人均GDP增長率，控制變量包括人均資本存量（單位：萬元），人口增長率，大專以上人口占總?cè)丝诘谋戎兀约俺隹谡伎偖a(chǎn)值的比重。所有數(shù)據(jù)都進(jìn)行了相關(guān)價(jià)格指數(shù)平減處理。我國尚未編制現(xiàn)成的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)指數(shù)，但Ginarte和Park(1997)認(rèn)為決定一國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的因素包括：(1) 保護(hù)的覆蓋范圍；(2) 是否為國際條約的成員；(3) 權(quán)利喪失的保護(hù)；(4) 執(zhí)法措施；(5) 保護(hù)期限[10]。盡管有學(xué)者估算了全國范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)情況，但是卻沒有估計(jì)各省市知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)程度[7]?？紤]到我國各地區(qū)在影響知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的大多數(shù)因子幾乎處于相同水平，主要差異在于執(zhí)法措施不同，因此，我們用知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)結(jié)案率來代替保護(hù)指數(shù)，即每年的侵權(quán)結(jié)案數(shù)占截止到2005年結(jié)案總數(shù)的百分比。這個(gè)指標(biāo)在各地區(qū)不同年份之間也是不同的，因此，可以近似衡量各地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的差異。

綜合上述因素和數(shù)據(jù)，我們就有了一個(gè)待估計(jì)的基本面板方程。該方程形式為：

2．?dāng)?shù)據(jù)說明和分析

所有數(shù)據(jù)都來自于《中國統(tǒng)計(jì)年鑒》，《中國人口年鑒》等統(tǒng)計(jì)年鑒，以及國家知識產(chǎn)權(quán)局提供的相關(guān)統(tǒng)計(jì)資料。其中，關(guān)于各省市的資本存量數(shù)據(jù)來自于復(fù)旦大學(xué)中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)研究中心數(shù)據(jù)庫網(wǎng)站，其計(jì)算方法見張軍、吳桂英和張吉鵬（2004）。各變量的描述性統(tǒng)計(jì)見表1。

表2給出了兩個(gè)面板固定效應(yīng)模型的檢驗(yàn)結(jié)果。左邊一列包含了人均資本存量作為解釋變量，由于其T檢驗(yàn)非常不顯著。因此，右邊一列剔除了該解釋變量，進(jìn)行了重新估計(jì)。估計(jì)的結(jié)果表明所有的解釋變量都在5%的顯著性水平下顯著。人口增長率對人均產(chǎn)出的影響是負(fù)的，這個(gè)原因很可能是新增加人口比較大，而新增加人口并不能對經(jīng)濟(jì)增長有貢獻(xiàn)，反而會拉低人均經(jīng)濟(jì)增長率。如果能夠可以得到各省市勞動力人口，這樣的指標(biāo)應(yīng)該更具有說服力。出口對人均產(chǎn)出增長率的影響是正的，說明出口是拉動地方經(jīng)濟(jì)增長的因素之一。教育對人均產(chǎn)出的增長率最顯著，其影響也是正的。

值得注意的是，以知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)結(jié)案率為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)指標(biāo)來看，其對人均產(chǎn)出的影響是正的，且在5%的顯著性水平下是顯著的。這表明目前的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)確實(shí)可以起到促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用。

為了研究經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和經(jīng)濟(jì)增長關(guān)系的影響，本文估計(jì)了引入地區(qū)虛擬變量后的情況。本文根據(jù)2005年的人均國民產(chǎn)出將所有省份劃分為經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)、中等發(fā)達(dá)地區(qū)和經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)這種劃分是根據(jù)2005年各地區(qū)人均GDP劃分的，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)包括上海、北京、天津、浙江、江蘇、廣東、山東、遼寧和福建；中等發(fā)達(dá)地區(qū)包括內(nèi)蒙古、河北、黑龍江、吉林、新疆、山西、河北、河南、海南和湖南；經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)包括寧夏、青海、陜西、江西、四川、安徽、廣西、云南、甘肅和貴州。之所以這樣劃分是考慮到這種區(qū)分在2000年到2005年具有一定穩(wěn)定性。，虛擬變量通過交叉項(xiàng)來引入，也就是說，

IPRi=IPR×Di,Di=1，屬于i類經(jīng)濟(jì)地區(qū)0，其他地區(qū)

這里i =1，2，3分別代表發(fā)達(dá)地區(qū)、中等發(fā)達(dá)地區(qū)和欠發(fā)達(dá)地區(qū)，估計(jì)結(jié)果見表3。

表3給出了含有經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度虛擬變量交叉項(xiàng)的面板回歸方程，前面的列給出的是含有人均資本存量的估計(jì)方程，后面的列剔除了不顯著的人均資本存量解釋變量。從表3中可以看出，其余解釋變量的估計(jì)結(jié)論和表2沒有什么太大區(qū)別，這里，感興趣的是地區(qū)虛擬變量和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)指數(shù)的交叉項(xiàng)的系數(shù)。綜合兩個(gè)方程的系數(shù)估計(jì)結(jié)果，可以看出，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)程度對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用和地區(qū)發(fā)展程度是有關(guān)系的。雖然所有的地區(qū)虛擬變量交叉項(xiàng)估計(jì)系數(shù)都是正的，但發(fā)達(dá)地區(qū)的虛擬變量交叉項(xiàng)的估計(jì)系數(shù)在1%的水平上顯著，中等發(fā)達(dá)地區(qū)的虛擬變量交叉項(xiàng)的估計(jì)系數(shù)僅僅在15%的水平上顯著，而欠發(fā)達(dá)地區(qū)虛擬變量交叉項(xiàng)的估計(jì)系數(shù)則表現(xiàn)為極不顯著。這表明，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)程度對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的促進(jìn)作用是和地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平密切相關(guān)的。經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度越高，一定強(qiáng)度的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)將會促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展；經(jīng)濟(jì)越不發(fā)達(dá)，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對經(jīng)濟(jì)發(fā)展就不會存在明顯的促進(jìn)作用。進(jìn)一步分析表明，對于中等發(fā)達(dá)地區(qū)和不發(fā)達(dá)地區(qū)來說，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對經(jīng)濟(jì)增長沒有顯著的影響，這可能是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對經(jīng)濟(jì)增長正反兩方面效應(yīng)的結(jié)果。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)通過貿(mào)易和外商直接投資可以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長；同時(shí)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也會限制知識的傳播，不鼓勵(lì)模仿，從而一定程度上減緩經(jīng)濟(jì)增長。

三、結(jié)論和建議

一般認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)影響經(jīng)濟(jì)增長的渠道是多方面的。不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度的地區(qū)可通過自主創(chuàng)新、貿(mào)易、外商直接投資、許可證、模仿和盜版等渠道吸收新技術(shù)，并促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長。這些渠道發(fā)揮作用的程度因地區(qū)發(fā)展水平不同而有所不同，具體來說，可能會受到不同經(jīng)濟(jì)地區(qū)諸如市場開放度、人力資本結(jié)構(gòu)、基礎(chǔ)設(shè)施完備程度、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等因素影響。這進(jìn)而導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和地區(qū)經(jīng)濟(jì)增長之間表現(xiàn)出不同的關(guān)系。本文利用我國省際面板數(shù)據(jù)檢驗(yàn)了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)程度和地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的關(guān)系。研究表明，就我國總體來說，一定強(qiáng)度的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)可以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的。但在考慮了不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平之后，本文發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)強(qiáng)度和經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的關(guān)系受到不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度的影響。一般說來，經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對經(jīng)濟(jì)增長的促進(jìn)作用越明顯；經(jīng)濟(jì)越欠發(fā)達(dá)，這種促進(jìn)關(guān)系也就越弱。這和Thompson和Rushing(1999)的研究結(jié)果是一致的。

從研究結(jié)論中可以得出如下政策建議：

第一，采取適合我國總體經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)戰(zhàn)略。TRIPs協(xié)議對WTO成員國制定了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最低標(biāo)準(zhǔn)，考慮到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對我國經(jīng)濟(jì)增長存在顯著的正影響，因此，作為WTO成員國，我國可在一定程度上充分履行TRIPs的義務(wù)，這樣并不會限制經(jīng)濟(jì)增長。同時(shí)，我國應(yīng)該擴(kuò)大在TRIPs協(xié)議中的發(fā)言權(quán)，不要為TRIPs協(xié)議所局限，積極主動應(yīng)對國際上關(guān)于我國知識產(chǎn)權(quán)的糾紛。

第二，對于不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度的地區(qū)，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對經(jīng)濟(jì)增長的促進(jìn)作用表現(xiàn)也不一樣。因此，我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)強(qiáng)度要因地而宜，因經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平而宜，因行業(yè)而宜，不要一刀切。要積極研究知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平地區(qū)經(jīng)濟(jì)增長的影響，制定適合各地區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)策略。

第三，鑒于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展關(guān)系具有一定的復(fù)雜性，在制定我國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略的時(shí)候，要充分考慮到不同地區(qū)，不同產(chǎn)業(yè)的發(fā)展情況。既要發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的促進(jìn)作用，對自主創(chuàng)新的促進(jìn)作用；也要充分評估知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對欠發(fā)達(dá)地區(qū)和落后行業(yè)的帶來的不利影響。

第四，在加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的時(shí)候，要在知識產(chǎn)權(quán)各種保護(hù)手段中進(jìn)行權(quán)衡取舍。充分研究不同知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)手段對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)系，要考慮各地區(qū)具體的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)情況、市場開放情況等諸多影響因素。要充分研究知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平對自主創(chuàng)新和引進(jìn)技術(shù)模仿之間的不同影響，盡快形成可持續(xù)的技術(shù)自主創(chuàng)新能力，努力縮小與發(fā)達(dá)國家的技術(shù)差距。

本文用省際面板數(shù)據(jù)研究了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)程度對經(jīng)濟(jì)增長的影響，但囿于數(shù)據(jù)的限制，還有一些有待進(jìn)一步完善的地方。一方面可以構(gòu)造知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對經(jīng)濟(jì)增長作用機(jī)制的檢驗(yàn)。譬如知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)如何影響外國直接投資，進(jìn)而如何影響經(jīng)濟(jì)增長。另一方面，可以在數(shù)據(jù)上進(jìn)行完善。例如，針對各省構(gòu)造更為詳細(xì)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)指數(shù)，利用新構(gòu)造的指數(shù)來進(jìn)行研究。也可以進(jìn)一步細(xì)化各省市的勞動力人口數(shù)，來代替總?cè)丝跀?shù)進(jìn)行研究。

參考文獻(xiàn)：

［1］ Maskus, K. E. and M. Penurbarti (1995).How Trade-Related are Intellectual Property Rights?［J］．Journal of International Economics, 39, 227-248.

［2］ Yang, G. and K. E. Maskus(2001a).Intellectual Property Rights, Licensing, and Innovation in an Endogenous Product-Cycle Model［J］．Journal of International Economics, 53, 169-187.

［3］ Smith, P. J. (2001).How do Foreign Patent Rights Affect U.S. Exports, Affiliate Sales, and Licenses?［J］．Journal of International Economics, 55, 411-439.

［4］ Gould, D. M. and W. C. Gruben (1996).The Role of Intellectual Property Rights in Economic Growth［J］．Journal of Development Economics, 48, 323-350.

［5］ Rapp, R. T. and R. P. Rozek (1990).Benefits and Costs of Intellectual Property Protection in Developing Countries［J］．Journal of World Trade, 24, 75-102.

［6］ Thompson, M. A. and F. W. Rushing (1999).An Empirical Analysis of the Impact of Patent Protection on Economic Growth: An Extension［J］．Journal of Economic Development, 24, 67-76.

［7］ 韓玉雄，李懷租．知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對社會福利水平的影響［J］．世界經(jīng)濟(jì)，2003，（9）．

［8］ 楊全發(fā)，韓櫻．知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與跨國公司對外直接投資策略［J］．經(jīng)濟(jì)研究，2006，（4）．

［9］ 孫玉濤，楊中楷．知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與經(jīng)濟(jì)增長的互動分析［J］．科技管理研究，2005，（12）．

［10］ Ginarte, J. C. and W. G. Park (1997).Determinants of Patent Rights: A Cross-National Study［J］．Research Policy, 26, 283-301.

［11］ Fink, C. and C. A. Primo Braga (1999). How Stronger Protection of Intellectual Property Rights Affects International Trade Flows［R］．World Bank Working Paper no. 2051, The World Bank, Washington, DC.

［12］ Grossman, G. and E. Helpman (1991). Innovation and Growth in the Global Economy［M］．MIT Press, Cambridge, Massachusetts.

［13］ Maskus, K. E. (2000).Intellectual Property Rights and Economic Development［J］．Case Western Journal of International Law, 32, 471-506.

［14］ Rivera-Batiz, L. A. and P. M. Romer (1991).International Trade with Endogenous Technological Change［J］．European Economic Review, 35, 971-1004.

［15］ Romer, P. M. (1990).Endogenous Growth and Technical Change［J］．Journal of Political Economy, 99, 807-827.

An Empirical Analysis of the Impact of Intellectual

Property Rights Protection on Economic Growth

Liu yong ， Zhou hong

Abstract：Based on the provincial level panel data of China, this paper tests the impact of intellectual property rights protection on the economic growth. This papers shows that the strong IPRs protection can significantly improve the economic development. However, the positive effect depends on the degree of the economic development. In the developed regions, the IPRs protection can significantly push economic growth, and in the underdeveloped regions, the impact isn’t so much significant. In the last, this paper suggests that China should take the suitable IPRs protection strategy.

篇7

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán) 特點(diǎn) 缺陷 意義

一、知識產(chǎn)權(quán)的概述

知識產(chǎn)權(quán)的含義，英文為“intellectual property”，德文為“Geistiges Eigentum”，其原意均為“知識（財(cái)產(chǎn))所有權(quán)”或者“智慧（財(cái)產(chǎn)）所有權(quán)”，也稱為智力成果權(quán)。在中國臺灣，則稱之為智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)。根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)屬于民事權(quán)利，是基于創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標(biāo)記依法產(chǎn)生的權(quán)利的統(tǒng)稱。有學(xué)者考證，該詞最早于17世紀(jì)中葉由法國學(xué)者卡普佐夫提出，后為比利時(shí)著名法學(xué)家皮卡第所發(fā)展，皮卡第將之定義為“一切來自知識活動的權(quán)利”。

知識產(chǎn)權(quán)是指對智力勞動成果依法所享有的占有、使用、處分和收益的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)是一種無形財(cái)產(chǎn)，它與房屋、汽車等有形財(cái)產(chǎn)一樣，都受到國家法律的保護(hù)，都具有價(jià)值和使用價(jià)值。有些重大專利、馳名商標(biāo)或作品的價(jià)值也遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于房屋、汽車等有形財(cái)產(chǎn)。

二、知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)值及其迷失

（1）知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)值。知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)值是指知識產(chǎn)權(quán)所具有的價(jià)值及其意義，主要是對科技和經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)價(jià)值。第一，知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)值是創(chuàng)新，其初始動因是鼓勵(lì)創(chuàng)新，保證一定期限內(nèi)技術(shù)、智力成果的壟斷。技術(shù)的壟斷，可以更好的促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展更好的刺激和鼓勵(lì)人們不斷的創(chuàng)新科技，從而更好的促進(jìn)社會的發(fā)展和進(jìn)步。第二，公正、效益價(jià)值。維護(hù)社會公正效益，表現(xiàn)為最新的技術(shù)對社會發(fā)展的推動，若不保護(hù)智力成果，將不會有更多的創(chuàng)新出現(xiàn)。創(chuàng)新得不到保護(hù)，人們將會失去創(chuàng)新的動力。第三，利益均衡是知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值的核心。第四，效率是知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)值基礎(chǔ)，保護(hù)好知識產(chǎn)權(quán)催生技術(shù)的發(fā)展，更好的促進(jìn)和刺激人們的創(chuàng)新意識。第五，利潤是知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值，以專有權(quán)排除他人使用，以經(jīng)濟(jì)利潤鼓勵(lì)人們過多的創(chuàng)新。第六，和諧是知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)值目標(biāo)。

（2）知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值的迷失。第一：利益分享機(jī)制的不合理。知識產(chǎn)權(quán)法在很大程度上保護(hù)智力創(chuàng)造者的利益，同時(shí)又出現(xiàn)了智力創(chuàng)造者過多的壟斷其智力成果，從一定的程度上阻礙了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。如微軟集團(tuán)，從智力壟斷到利益壟斷，從而掌握了市場壟斷，過分的壟斷市場，阻礙了市場的健康發(fā)展和競爭機(jī)制的發(fā)展。第二：缺乏對傳統(tǒng)知識的尊重。傳統(tǒng)知識是基于傳統(tǒng)而產(chǎn)生的文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)作品，表演，發(fā)明，科學(xué)發(fā)現(xiàn)，外觀設(shè)計(jì)，標(biāo)志、名稱和符號，未披露信息，以及其他一切基于傳統(tǒng)的工業(yè)、農(nóng)業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的智力活動所產(chǎn)生的創(chuàng)新和創(chuàng)造。傳統(tǒng)知識在人類的發(fā)展進(jìn)程中，不僅具有歷史文化價(jià)值，而且極具經(jīng)濟(jì)開發(fā)性。尊重傳統(tǒng)知識，就是在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的同時(shí)也要為那些作為創(chuàng)新基礎(chǔ)的資源及其擁有者提供適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)?，F(xiàn)今由于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，使得傳統(tǒng)知識沒有太多的經(jīng)濟(jì)的價(jià)值，使得傳統(tǒng)知識逐漸的在喪失，我們應(yīng)當(dāng)重視其價(jià)值。

三、知識產(chǎn)權(quán)的缺陷、建議措施及其保護(hù)意義

（1）知識產(chǎn)權(quán)的缺陷。其一：知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識比較薄弱。 企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識薄弱，我國企業(yè)每年取得省部級以上的重大科技成果有幾萬個(gè)項(xiàng)目，而申請的專利數(shù)卻不到10%，企業(yè)較為重視有形資產(chǎn)的保護(hù)，卻忽視了其作為無形資產(chǎn)的保護(hù)，從而導(dǎo)致我國每年有很多知識產(chǎn)權(quán)被“搶注” 。所以增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識已成為企業(yè)家的共識，加強(qiáng)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)也已成為企業(yè)發(fā)展的“原動力”和“分水嶺”。目前，我國缺乏一套有效的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)涉及很多方面，包括法律、政治、經(jīng)濟(jì)、文化等領(lǐng)域。如山西老陳醋商業(yè)秘密泄露事件的發(fā)生；景泰藍(lán)、宣紙等民族絕技的泄密，國內(nèi)大量的知名商標(biāo)在國外被搶注。因此，在大力保護(hù)國外的馳名商標(biāo)時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)對國內(nèi)馳名商標(biāo)的扶植與保護(hù)； 其二：知識產(chǎn)權(quán)人才缺乏。 國內(nèi)大多數(shù)企業(yè)尚未建立知識產(chǎn)權(quán)管理部門，沒有專門負(fù)責(zé)知識產(chǎn)權(quán)工作的人員，真正了解和懂得知識產(chǎn)權(quán)知識的人才不多。企業(yè)萬一牽連到知識產(chǎn)權(quán)爭端，要么處于極其被動的地位，要么要支付高額費(fèi)用聘請外部人員應(yīng)訴。一些專業(yè)性很強(qiáng)的包括專利申請、商標(biāo)注冊、產(chǎn)權(quán)談判及分析工作，因?yàn)閷I(yè)人才的缺乏而無人勝任；

其三：與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)法律亟待完善。我國有些法律和TRIPS相關(guān)法律還有很多不同甚至有許多空白。知識產(chǎn)權(quán)是法律賦予的一種合法壟斷。一些跨國公司企圖利用知識產(chǎn)權(quán)中的非法限制和排斥競爭實(shí)現(xiàn)其壟斷地位。針對濫用知識產(chǎn)權(quán)的非法壟斷行為，許多發(fā)達(dá)國家都通過制定反壟斷法進(jìn)行制約，但我國目前還沒有出臺反壟斷法，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律中也沒有可操作的反壟斷條款。這樣，我國企業(yè)在遇到知識產(chǎn)權(quán)爭端時(shí)就可能遭遇不利的被動狀態(tài)，從而在國內(nèi)市場上對其他企業(yè)的壟斷行為束手無策、在國外市場上遇到嚴(yán)格的反壟斷法控制而使自身陷入尷尬境地；其四：缺乏整體性和協(xié)調(diào)性。我國的知識產(chǎn)權(quán)法是由一系列不同的單行法集合而成 ,從總體上看 ,由于缺乏完整體系的立法基礎(chǔ),嚴(yán)重缺乏體系的整體性和內(nèi)在的協(xié)調(diào)性。實(shí)質(zhì)上,專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的不同形式 ,具有其內(nèi)在邏輯性 ,國家建立知識產(chǎn)權(quán)法律制度的目的、指導(dǎo)思想、基本原則對不同的知識產(chǎn)權(quán)都是一樣的。因此 ,對于不同形式的知識產(chǎn)權(quán)在立法上不應(yīng)再是松散的彼此獨(dú)立的 ,而應(yīng)作為一個(gè)有機(jī)整體 ,制定統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典 ,在知識產(chǎn)權(quán)法律的統(tǒng)一中 ,消除權(quán)利沖突 ,填補(bǔ)空白 ,統(tǒng)籌兼顧 ,以形成內(nèi)在和諧的規(guī)范體系。即使隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展,產(chǎn)生新的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體,在統(tǒng)一的整體機(jī)制下也容易及時(shí)來規(guī)范協(xié)調(diào)。從長遠(yuǎn)和發(fā)展的趨勢來看,三大部門也應(yīng)合并在一起 ,統(tǒng)一為國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)局 ,全面負(fù)責(zé)知識產(chǎn)權(quán)行政事務(wù) ,超脫于各部門行政事務(wù)和部門利益 ,消除部門立法的弊端 ,有效地解決單行法律、 法規(guī)彼此間的沖突和不協(xié)調(diào)的問題。

（2）知識產(chǎn)權(quán)的建議措施。第一：增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識，大力的宣傳知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的好處和意義，使人們提高對其重要性的認(rèn)識，意識到對其保護(hù)就是保護(hù)好自己的經(jīng)濟(jì)利益和科技利益，可以帶來更多的財(cái)富。首先要意識到這點(diǎn)的重要性。其次國家要大力的培養(yǎng)這方面的專業(yè)人才，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中發(fā)揮其重要的作用。最后來達(dá)到全民的重視；第二：加強(qiáng)立法，完善法律，知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)的制定要以鼓勵(lì)創(chuàng)新、優(yōu)化環(huán)境為宗旨，進(jìn)一步形成既與國際接軌又符合我國國情的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)體系。抓緊修訂和完善《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》，以及民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)辦法、保護(hù)遺傳資源、傳統(tǒng)知識等的立法。 同時(shí)，進(jìn)一步完善行政執(zhí)法程序，依法公正、高效地解決好知識產(chǎn)權(quán)糾紛。積極發(fā)揮跨部門執(zhí)法協(xié)作機(jī)制和區(qū)域協(xié)作執(zhí)法機(jī)制的作用，打擊和防范群體侵權(quán)、反復(fù)侵權(quán)行為。鞏固知識產(chǎn)權(quán)重大案件聯(lián)合督辦制度以及與外國政府、國際組織間的溝通對話機(jī)制。加強(qiáng)“奧運(yùn)會”和“世博會”等各類展會的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。提升我國農(nóng)業(yè)技術(shù)、農(nóng)用工具、農(nóng)藥化肥等領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，促進(jìn)社會主義新農(nóng)村建設(shè)。強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)，認(rèn)真落實(shí)知識產(chǎn)權(quán)司法解釋，依法追究侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為的刑事責(zé)任；第三：突出特色，借鑒經(jīng)驗(yàn)。發(fā)展經(jīng)濟(jì)有特色，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)也應(yīng)該有自己的特色。要有符合本國和地區(qū)特色的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)戰(zhàn)略重點(diǎn)和方向。近年來，美國將打擊盜版等作為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重點(diǎn)，其中媒體盜版是重中之重。同時(shí)，它們根據(jù)現(xiàn)代標(biāo)準(zhǔn)改進(jìn)美國知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)――特別是刑事懲處手段，包括通過修訂及更新美國簽署的雙向司法援助及引渡條約，讓盜版者及偽冒者在美國受到法律的制裁。

（3）保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的意義。1促進(jìn)科學(xué)技術(shù)成果向生產(chǎn)力的轉(zhuǎn)化，由于科技成果的形成成本具有明顯的不完整性和弱相對性，其未來經(jīng)濟(jì)效益具有很大的不確定性。因此在技術(shù)交易中，交易雙方往往對知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)格爭執(zhí)不下，造成技術(shù)成果轉(zhuǎn)化率低，并影響了科技人員的積極性。如果能夠?qū)夹g(shù)成果進(jìn)行客觀公正的評估，形成交易雙方愿意接受的交易價(jià)格，就能提高技術(shù)成果的轉(zhuǎn)化率，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的推廣和應(yīng)用。日、韓等國家的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)表明：技術(shù)引進(jìn)、消化、再創(chuàng)新是加快技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要途徑。而完善的知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值評估制度顯然有利于技術(shù)引進(jìn)方和出口方理性地衡量相關(guān)技術(shù)的價(jià)值，進(jìn)而促進(jìn)技術(shù)貿(mào)易。這點(diǎn)對于我國缺乏國際技術(shù)貿(mào)易經(jīng)驗(yàn)的企業(yè)尤其重要。2維護(hù)正當(dāng)權(quán)益，防止國有資產(chǎn)流失，實(shí)踐中，由于對無形資產(chǎn)的作用和價(jià)值認(rèn)識不足以及管理混亂，我國很多企業(yè)在對外投資、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)入股、產(chǎn)權(quán)交易、公司上市等經(jīng)濟(jì)活動中比較關(guān)注有形資產(chǎn)，往往遺漏了未予評估作價(jià)的無形資產(chǎn)，如企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，結(jié)果造成國有無形資產(chǎn)大量流失。建立科學(xué)的知識產(chǎn)權(quán)評估制度，能夠在各種交易活動中維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的正當(dāng)權(quán)益，在企業(yè)存在國有資產(chǎn)的情況下，還能防止國有資產(chǎn)的流失。3有利于提高企業(yè)或產(chǎn)品的知名度。采用科學(xué)的方法對商標(biāo)或企業(yè)商譽(yù)進(jìn)行價(jià)值評估有利于提高企業(yè)知名度?？煽诳蓸返某晒胺Q典范?？煽诳蓸饭緞傁蛉驍U(kuò)張時(shí)，耗費(fèi)了大量的廣告費(fèi)，但收效甚微。然而，當(dāng)后來人們知道該商標(biāo)價(jià)值244億美元時(shí)，可口可樂公司的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和獲利能力很快名滿全球，可口可樂在國際上的市場份額也隨之急劇上升。

知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)越來越受到各國的重視，我國也應(yīng)該逐漸的完善我國的保護(hù)制度，更好的促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以促進(jìn)我國的綜合實(shí)力的提高。我相信我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)會逐步的完善的。

參考文獻(xiàn)：

[1]吳漢東.科技、經(jīng)濟(jì)、法律協(xié)調(diào)機(jī)制中的知識產(chǎn)權(quán)法[J]. 法學(xué)研究,2001（6）.

[2]吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法[M].中國政法大學(xué)出版社,2004.

[3]陳昌柏.國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易[M].南京:東南大學(xué)出版社,1994.

[4]田曉菁:我國企業(yè)在國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)摩擦及應(yīng)對策略[J].甘肅省經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2007（1）.

[5]丁永剛 張海鵬:論國際貿(mào)易中我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)存的問題及對策分析[J].商場現(xiàn)代化，2007（5）.

[6]周安平.行政程序法的價(jià)值、原則與目標(biāo)模式[J].比較法研究，2004，（2）.

[7]曹新明.知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)[M].中國人民大學(xué)出版社，2008.

篇8

【關(guān)鍵詞】非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；知識產(chǎn)權(quán)；商標(biāo)權(quán)

在目前追求文化精神的現(xiàn)代社會中，為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)建立完善的立法體系不僅是時(shí)代的要求，也增加了我國的軟實(shí)力，維護(hù)了我國的民族尊嚴(yán)。對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法保護(hù)的體系構(gòu)建，法學(xué)界及社會相關(guān)人士有著不同的見解。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)順應(yīng)我國的基本國情，借鑒國外的有益經(jīng)驗(yàn)，以現(xiàn)有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)法律為基礎(chǔ)，量身定制一套能夠有效起到保護(hù)作用的法律體系。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的重要性

（一）維護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的權(quán)益

在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)中，對傳承人的權(quán)益保護(hù)主要在精神權(quán)益和物質(zhì)權(quán)益兩方面。首先，傳承人的精神權(quán)益是指不受污蔑、精神上的不受冒犯等等，這些精神權(quán)益不僅僅代表著傳承人強(qiáng)烈的民族榮譽(yù)感和歸屬感，對傳承人物質(zhì)權(quán)益的實(shí)現(xiàn)也起到了承上啟下的作用。其次，傳承人的物質(zhì)利益因?yàn)楝F(xiàn)代科技力量的強(qiáng)大，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)遭受帶了大量的復(fù)制、收集、濫用。因?yàn)榉杀Ｗo(hù)的欠缺，致使我們面對這樣無償?shù)氖褂蒙踔聊怖麩o法拿出有力的法律手段捍衛(wèi)自身的權(quán)利，只能通過外交方式解決。

（二）促進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)發(fā)展

正所謂傳內(nèi)不傳外，在過去我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承僅限于家族內(nèi)部間流傳，一些古老的技藝漸漸成為了一家人的生活經(jīng)濟(jì)來源。但是隨著社會商業(yè)化的發(fā)展，若依舊以家族流傳文化愛好作為主要傳承方式，難免會偏離時(shí)展。所以為了避免我國珍貴的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)陷入后繼無人的尷尬境地，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的發(fā)展時(shí)刻需要新的動力以及強(qiáng)有力的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)現(xiàn)狀

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)內(nèi)容

在我國，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)主要從以下幾方面展開，第一，著作權(quán)保護(hù)。著作權(quán)即版權(quán)，是對文學(xué)、科學(xué)作品作者精神上和經(jīng)濟(jì)上的權(quán)利保護(hù)，更傾向于作品表現(xiàn)方式的保護(hù)。但是對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來說，其外在體現(xiàn)的多是精神層面的內(nèi)容，而且文化是不斷變化和發(fā)展的，就這與著作權(quán)的要保護(hù)形式產(chǎn)生了一定的偏差，使由著作權(quán)手段保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)入了困境。例如，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的剪紙技藝已經(jīng)家喻戶曉，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的不是我們欣賞的剪紙作品，而是傳承人的技術(shù)以及精神信仰，但是它無法作為法律客體成為著作權(quán)的保護(hù)對象。所以從這一例子來看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的著作權(quán)保護(hù)還有待完善。

第二，商標(biāo)權(quán)保護(hù)。商標(biāo)對產(chǎn)品的保護(hù)時(shí)間可以通過續(xù)展而持續(xù)存在，并且主體既可以個(gè)人、團(tuán)體，也可以是法人。所以這兩個(gè)特點(diǎn)決定了商標(biāo)權(quán)可以用作傳統(tǒng)文化識別的保護(hù)，其保護(hù)主要有兩種方法，其一是與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有關(guān)的標(biāo)志、字符、文字等等可以作為商標(biāo)進(jìn)行注冊保護(hù)，其二是通過非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源產(chǎn)生的產(chǎn)品可以進(jìn)行商品商標(biāo)注冊，具有獨(dú)特性的文化服務(wù)也可以注冊服務(wù)商標(biāo)。此外一些可以代表傳統(tǒng)工藝技術(shù)的招牌也可以成為標(biāo)志，進(jìn)行商標(biāo)申請，以便后續(xù)更好地保護(hù)傳統(tǒng)文化。

（二）藏醫(yī)藥的商標(biāo)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀

藏醫(yī)藥學(xué)有著悠久的歷史和大量的臨床療效，是我國傳統(tǒng)醫(yī)藥學(xué)的重要組成部分。然而因?yàn)榭萍嫉牟粩嗲斑M(jìn)，傳統(tǒng)藏醫(yī)藥學(xué)文化面臨著文獻(xiàn)損毀、技術(shù)無法傳承等嚴(yán)峻問題，其中關(guān)于藏醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也已成為社會關(guān)注的焦點(diǎn)。我國在未來的全球化發(fā)展中能否保有一定的地位，能否爭取更有利的科學(xué)社會資源，還要依靠自主創(chuàng)新、知識產(chǎn)權(quán)的力量。因此藏醫(yī)藥學(xué)如何在知識產(chǎn)權(quán)方面得到更有效地保護(hù)是亟待解決的問題。

在藏醫(yī)藥中，那曲的冬蟲夏草可謂是極具代表性的一種藥材原料，已經(jīng)成為各民族人民都十分認(rèn)可的良藥。那曲冬蟲夏草名聲大噪帶來的是藏藥產(chǎn)品的好信譽(yù)，成為藏藥產(chǎn)品質(zhì)量可靠的標(biāo)簽，并且為當(dāng)?shù)夭刈迦嗣駧砹素S厚的經(jīng)濟(jì)收益。這一例子很好地說明了商標(biāo)權(quán)在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)和發(fā)展中起到的良好推動作用。因?yàn)樵谏虡?biāo)權(quán)的保護(hù)中只要滿足可識別性這一個(gè)條件即可，其不受文字、顏色、圖形、聲音、時(shí)間等條件的限制。但是在這一事例中，藏醫(yī)藥在形成了商品化狀態(tài)后才發(fā)揮了商標(biāo)權(quán)的作用，商標(biāo)權(quán)使藏藥產(chǎn)品得到了保護(hù)，藏醫(yī)藥知識卻無法得到有效保護(hù)，因此僅僅依靠知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)還是不完整的，我們還需尋找其他保護(hù)之道。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)建議

為了彌補(bǔ)知識產(chǎn)權(quán)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的缺陷，完善我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作，筆者有如下建議。

第一，規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主體及客體。對相關(guān)的主客體給予明確界定，不用再多加考慮其是否屬于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍，有利于對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的及時(shí)搶救、保護(hù)、發(fā)展。第二，完善我國現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)體系。為了全面、長久地保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，可以借鑒其他國家的有益經(jīng)驗(yàn)，如在商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法等有關(guān)律法內(nèi)容中加強(qiáng)對傳統(tǒng)識別標(biāo)志的保護(hù)，避免遭到其他人惡性搶注。第三，筆者建議成立特別法以加強(qiáng)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)。因?yàn)槲覈壳爸R產(chǎn)權(quán)法存在一定的局限性，無法對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)做到全方面的妥善維護(hù)，所以可以在某些方面，如民間藝術(shù)文化作品、歷史科技等，針對其特點(diǎn)及發(fā)展前景有針對性地制定特別法進(jìn)行保護(hù)。并且在此基礎(chǔ)上，構(gòu)建統(tǒng)一的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法，有效協(xié)調(diào)各個(gè)法律法規(guī)之間存在的空隙或部分交叉點(diǎn)。

綜上所述，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)如果僅僅依靠著作權(quán)法、商標(biāo)法等個(gè)別法律的零散規(guī)定o法從根源上使其得到真正有效的保護(hù)，因此制定專門法律法規(guī)是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的必要手段。

參考文獻(xiàn)：

篇9

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)文化 知識產(chǎn)權(quán)保護(hù) 建立與完善

傳統(tǒng)文化是指某一特定的民族或特定區(qū)域的人群世代相傳，反映該民族或該區(qū)域人群的歷史淵源、生活習(xí)俗、心理特征及所賴以生存的自然環(huán)境、群體特征、等諸多內(nèi)容的文化藝術(shù)表現(xiàn)形式的總和?！爸腥A民族擁有豐富而寶貴的傳統(tǒng)文化資源及品牌，它們承載的是一種地域文化的精神財(cái)富，凝聚了中國精神和中國風(fēng)格，是區(qū)域族群在客觀認(rèn)識、反映自身文化進(jìn)程的基礎(chǔ)上持續(xù)分析、總結(jié)經(jīng)驗(yàn)并不斷走向進(jìn)步的基礎(chǔ)，是國家或地區(qū)文明及其綜合實(shí)力的重要體現(xiàn)”。保護(hù)傳統(tǒng)文化的方法和途徑有很多，而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是其中最重要、最有效，也是力度最大的一種保護(hù)方法。

一、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與傳統(tǒng)文化

知識產(chǎn)權(quán)通常是指“權(quán)利人對其所創(chuàng)作的智力勞動成果所享有的專有權(quán)利”，知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的客體一般具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：非物質(zhì)性、法定性、地域性、時(shí)間性和專有性。一般是經(jīng)過創(chuàng)造性勞動和投資所獲得，具有標(biāo)志性，具有原創(chuàng)性、表達(dá)性。知識產(chǎn)權(quán)通常包括文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)著作或作品；表演藝術(shù)家的演出、唱片或錄音片或廣播；人類經(jīng)過努力在各個(gè)領(lǐng)域的發(fā)明；科學(xué)發(fā)現(xiàn)；工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)；商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)志和商號名稱及標(biāo)識以及所有其他在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域中的智能活動產(chǎn)生的產(chǎn)權(quán)。

中國的民族民間傳統(tǒng)文化資源極其豐富，以儒家為內(nèi)核，還有道教、佛教等文化形態(tài)。民族民間傳統(tǒng)文化主要包括民間文學(xué)藝術(shù)、民間民俗及傳統(tǒng)工藝三類，如詩、詞、曲、賦、民族音樂、國畫、書法、古文、傳統(tǒng)戲劇、曲藝、對聯(lián)、皮影戲、燈謎等等，博大精深，數(shù)不勝數(shù)。

隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)的客體范圍在逐步擴(kuò)大，一些本不符合知識產(chǎn)權(quán)客體要求的內(nèi)容，也被納入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍，受到了知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。為更好地弘揚(yáng)和傳承傳統(tǒng)文化，理應(yīng)將傳統(tǒng)文化納入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍，只是傳統(tǒng)文化有著不同于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體的特征，決定了對其進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，確實(shí)存在許多問題。

二、傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的主要問題

我國傳統(tǒng)文化的保護(hù)存在著許多問題，如過度商業(yè)化地濫用民族民間傳統(tǒng)文化；傳統(tǒng)技能或民間藝術(shù)面臨著年久失傳的危險(xiǎn)；一些獨(dú)特的民族語言、文字和習(xí)俗正在消亡；一些民族民間傳統(tǒng)文化的代表物和資料難以得到保護(hù)等等，傳統(tǒng)文化面臨著快速流失、甚至消亡的危險(xiǎn)。同時(shí)，發(fā)達(dá)國家可以任意獲取某些傳統(tǒng)文化，以盈利為目的，對其進(jìn)行開發(fā)使用，并通過知識產(chǎn)權(quán)獲得保護(hù)，而傳統(tǒng)文化的真正所有者卻得不到任何保護(hù)，甚至要被迫付出昂貴的使用費(fèi)。民間故事“花木蘭”被美國改編制作了電影、“端午節(jié)”被韓國一公司僅用280元人民幣搶注了網(wǎng)絡(luò)域名，種種此類讓人痛心的案例，讓我們不得不重新審視我們對傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。

（一）只有少數(shù)國家承認(rèn)用知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)傳統(tǒng)文化

突尼斯是世界上第一個(gè)用知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)傳統(tǒng)文化的國家。此后，大批的發(fā)展中國家通過版權(quán)法來保護(hù)本國的傳統(tǒng)文化。2000 年， 為了進(jìn)一步加強(qiáng)對傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，WIPO 成立了“知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會”。

但民族民間傳統(tǒng)文化通常被視為公有領(lǐng)域的信息，是否應(yīng)給予傳統(tǒng)文化以知識產(chǎn)權(quán)方面的保護(hù)，是國際社會普遍關(guān)注的熱點(diǎn)問題。目前世界上的大多數(shù)發(fā)達(dá)國家都不承認(rèn)對民族民間傳統(tǒng)文化進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。理由是“公有領(lǐng)域內(nèi)的一切成果包括傳統(tǒng)知識是屬于全人類共同所有的財(cái)富，人人皆可自由利用?！?/p>

（二）制度上的障礙

知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)規(guī)則多數(shù)都是由發(fā)達(dá)國家制定的，是發(fā)達(dá)國家之間利益分配的產(chǎn)物與結(jié)果。中國作為一個(gè)發(fā)展中國家，無論我們?nèi)绾伟凑杖胧赖某兄Z，修改和制定知識產(chǎn)權(quán)方面的法律法規(guī)，始終趕不上發(fā)達(dá)國家制定的標(biāo)準(zhǔn)。為了自身利益的需要，我們必須通過可能的方式和途徑，在進(jìn)一步完善我國相關(guān)法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，積極呼吁和參與國際上傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的制定，在國際舞臺上爭取主動。

三、建立與完善傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的建議

盡管用知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)傳統(tǒng)文化存在著很多障礙，但是對于一個(gè)傳統(tǒng)文化資源極其豐富的大國，我們沒有理由跟隨發(fā)達(dá)國家的意愿，否認(rèn)用知識產(chǎn)權(quán)來保護(hù)我們的傳統(tǒng)文化，而必須采取措施，不斷完善相關(guān)的法律和制度。用知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)好我們幾千年傳承下來的寶貴資源。繼承、發(fā)揚(yáng)和保護(hù)傳統(tǒng)文化，是我們義不容辭的責(zé)任，更是全面推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮的必然選擇。

（一）制定相關(guān)的法律制度

為真正實(shí)現(xiàn)保護(hù)傳統(tǒng)文化，應(yīng)該采用知識產(chǎn)權(quán)特別立法的方式，把對傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)納入法制的軌道。我們沒有任何理由質(zhì)疑知識產(chǎn)權(quán)對傳統(tǒng)文化的保護(hù)，當(dāng)務(wù)之急是必須制定和完善相關(guān)的法律法規(guī)，彌補(bǔ)法律和制度上的漏洞。有關(guān)部門應(yīng)對此加強(qiáng)研究、盡快立法。

（二）全面落實(shí)《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》的要求

《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》中明確提出要建立健全傳統(tǒng)知識保護(hù)制度，扶持傳統(tǒng)知識的整理和傳承，促進(jìn)傳統(tǒng)知識的發(fā)展，完善遺傳資源保護(hù)、開發(fā)和利用，加強(qiáng)民間文藝的保護(hù)，促進(jìn)民間文藝發(fā)展，深入發(fā)掘民間文藝作品等等，充分說明盡管用知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)傳統(tǒng)文化存在制度上的缺陷，但是我們已經(jīng)在實(shí)際工作中承認(rèn)了這種做法，并正在不斷努力加大保護(hù)力度。各部門要按照綱要的要求，認(rèn)真落實(shí)對傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作。

（三）加強(qiáng)行政保護(hù)

在法律制度不健全的情況下，用行政手段把傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作落到實(shí)處十分重要。例如對傳統(tǒng)文化作品的搜集、整理、研究、存檔等工作，申請知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等工作，以及相應(yīng)的財(cái)政和行政措施等等。

（四）合理確定保護(hù)對象

傳統(tǒng)文化是一種反映“民族特質(zhì)和風(fēng)貌的民族文化，是民族歷史上各種思想文化、觀念形態(tài)的總體表征”，并不是所有的民族民間傳統(tǒng)文化都適用知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)?！蛾P(guān)于保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式、防止不正當(dāng)利用及其他損害的國內(nèi)法示范條款》中就有相關(guān)的規(guī)定。不受私權(quán)機(jī)制保護(hù)的民間文學(xué)范圍可包括： 世俗禮儀、、起居飲食等習(xí)慣行為本身；宗教禮拜的地點(diǎn)、祭祀物品；超自然現(xiàn)象；歷法等，這是聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織在傳統(tǒng)文化應(yīng)該受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和合理確定知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍的一個(gè)具體意見。我們亦應(yīng)制定相應(yīng)的具體規(guī)定，合理確定知識產(chǎn)權(quán)對傳統(tǒng)文化的保護(hù)范圍。

（五） 權(quán)利保護(hù)期限不應(yīng)該受到限制

傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是有一定期限限制的，比如對專利、商標(biāo)、著作權(quán)等等的保護(hù)期限，法律均有明確的規(guī)定。而傳統(tǒng)文化不同于傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體，它世代相傳，不論在過去、現(xiàn)在和將來，將永久受到法律的保護(hù)，所以對權(quán)利的保護(hù)期限應(yīng)該沒有任何限制。筆者反對有學(xué)者提出的對傳統(tǒng)文化進(jìn)行有期限的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的觀點(diǎn)。

（六）權(quán)利保護(hù)內(nèi)容應(yīng)有特別規(guī)定

以營利為目的使用傳統(tǒng)文化的，必須注明出處并繳納相應(yīng)的使用費(fèi)，可以像有人建議的那樣，將收取的使用費(fèi)以基金的形式留存，用作保護(hù)和發(fā)展傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)的專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)。

（七）充分發(fā)揮地方政府在傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)方面的重要作用

作為地方傳統(tǒng)文化知識權(quán)利主體的地方政府，應(yīng)積極發(fā)揮作用，主動承擔(dān)保護(hù)傳統(tǒng)文化的責(zé)任。對于不積極履行保護(hù)職能的，使傳統(tǒng)文化知識遭遇毀滅的行為，應(yīng)該追究主要責(zé)任人的行政甚至刑事責(zé)任；對傳統(tǒng)文化遭遇侵權(quán)行為的，地方政府必須行使享有的權(quán)利，使其停止侵權(quán)行為并賠償損失，如果無法解決，亦可通過訴訟解決侵權(quán)行為，采取多種措施，使傳統(tǒng)文化享受全方位的保護(hù)。

參考文獻(xiàn)：

①戴琳. 民族民間傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[J].云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版，2011（9）

②孫曉. 我國民間傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)論[J].中國商界（下半月） ，2010（11）

③陳彥均. 民族民間傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)初探[J].內(nèi)蒙古電大學(xué)刊，2010（3）

④賀敏. 論傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[J]. 湖北函授大學(xué)學(xué)報(bào)， 2011（7）

⑤王焯. 傳統(tǒng)文化品牌區(qū)域產(chǎn)業(yè)化解析與建構(gòu)——以遼寧為例[J].中國商貿(mào)，2012（25）

篇10

知識產(chǎn)權(quán)在即將到來的“知識經(jīng)濟(jì)”時(shí)代中的作用是顯而易見、不言而喻的。能否建立起健全且完善的知識產(chǎn)權(quán)制度（包括有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、發(fā)展和反壟斷等各方面的制度）不僅關(guān)系到中國經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的未來，更關(guān)系到中國能否在世界貿(mào)易中發(fā)揮更重要的作用。而知識產(chǎn)權(quán)又一直是中美經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系中最敏感的關(guān)鍵問題之一。美國作為世界上經(jīng)濟(jì)最發(fā)達(dá)的國家，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面已經(jīng)形成了比較成熟的法律體制；相比之下，我國仍處于尚未成熟的階段。中美之間多次發(fā)生涉及知識產(chǎn)權(quán)問題的摩擦，值得我國就知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)這一問題做出深入思考和分析。

對于上世紀(jì)九十年代的三次中美知識產(chǎn)權(quán)爭端，學(xué)術(shù)界有很多不同看法。就其發(fā)生的原因而言，李明德認(rèn)為是美國的強(qiáng)權(quán)經(jīng)濟(jì)導(dǎo)致了爭端的爆發(fā)，劉劍文進(jìn)一步指出，只要其他國家同美國的經(jīng)濟(jì)差距繼續(xù)存在，美國的強(qiáng)權(quán)經(jīng)濟(jì)就難以改變。其他學(xué)者大多從政治和經(jīng)濟(jì)兩個(gè)角度分別做出分析。陳昌柏運(yùn)用政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原理得出，政治上是美國通過強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)穩(wěn)定霸權(quán)，經(jīng)濟(jì)上是美國以知識產(chǎn)權(quán)為手段平衡中美貿(mào)易逆差。肖虹認(rèn)為，在政治上美國通過要求中國強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)以遏制中國，在經(jīng)濟(jì)上美國以知識產(chǎn)權(quán)逼迫中國進(jìn)一步開放市場。劉文華認(rèn)為政治上是美國用知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題控制新興工業(yè)化國家貿(mào)易方向、投資流向、創(chuàng)新程度和經(jīng)濟(jì)增長速度，經(jīng)濟(jì)上與陳昌柏觀點(diǎn)一致。

就妥善處理知識產(chǎn)權(quán)爭端的政策建議而言，李明德認(rèn)為關(guān)鍵是尋求中國同外國經(jīng)濟(jì)利益的平衡點(diǎn)，尤其是要注意尋求國際法與國內(nèi)法的平衡點(diǎn)，以構(gòu)建完善的法律體系。陳昌柏指出要認(rèn)真研究日美知識產(chǎn)權(quán)爭端的談判全過程，從中吸取有益經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)還強(qiáng)調(diào)中美知識產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以TRIPs協(xié)議為基礎(chǔ)。

本文第一部分簡要介紹中美三次知識產(chǎn)權(quán)爭端的表現(xiàn)，在此基礎(chǔ)上分析爭端產(chǎn)生的原因，第二部分提出妥善解決爭端的政策建議，在最后的結(jié)論中對本文的論點(diǎn)加以總結(jié)和延展。

【關(guān)鍵詞】知識產(chǎn)權(quán);“特別301條款”;中美知識產(chǎn)權(quán)爭端；TRIPs協(xié)議;“337條款”

一、中美知識產(chǎn)權(quán)爭端的表現(xiàn)及其產(chǎn)生原因

（一）中美三次知識產(chǎn)權(quán)爭端

自1989年5月25日美國貿(mào)易代表第一份“特別301條款”年度審查報(bào)告起的十一年間，中國每一年都在“特別301條款”名錄上榜上有名。在1991、1994、1996、1997、1998、1999六年中被列在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和市場準(zhǔn)入上問題最為嚴(yán)重的“重點(diǎn)國家”；在1989、1990、1993三年中也被列入“重點(diǎn)觀察名單”；1991、1994、1996年幾乎因?yàn)槊绹獙θA實(shí)施貿(mào)易制裁而引發(fā)中美貿(mào)易戰(zhàn)，最終由雙方共同努力，特別是中方表現(xiàn)出了極大的誠意才化干戈為玉帛。

第一次中美知識產(chǎn)權(quán)爭端是在1991年4月26日，美國貿(mào)易代表的“特別301條款”年度審查報(bào)告中，確定在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)及市場準(zhǔn)入方面有嚴(yán)重問題的“重點(diǎn)國家”時(shí)，中國被列在其中。報(bào)告稱中國在對專利權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)及商業(yè)秘密的保護(hù)都存在問題，尤其是對前兩者的保護(hù)十分不力。例如，美國計(jì)算機(jī)軟件是作為文字作品受到保護(hù)的，而中國的著作權(quán)法未對其進(jìn)行有效保護(hù)，只保護(hù)首次在中國發(fā)表的作品。美國指出，中國國內(nèi)盛行的仿制藥品和仿制化學(xué)品、計(jì)算機(jī)軟件盜版的猖獗，都與中國對專利權(quán)版權(quán)保護(hù)不力有直接關(guān)系。④在美國的主要貿(mào)易伙伴中，中國是唯一一個(gè)既不對美國藥品和化學(xué)品提品專利保護(hù)、又不對美國計(jì)算機(jī)軟件提供有效保護(hù)的國家。⑤

1994年6月30日，中國第二次被美方列為“重點(diǎn)外國”，而且是唯一的“重點(diǎn)外國”。隨即進(jìn)行的中美談判中，美方代表提出了一系列要求：一，建立執(zhí)法隊(duì)伍，打擊主要侵權(quán)者，沒收和銷毀侵權(quán)產(chǎn)品，侵權(quán)者；二，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法體制建設(shè)，建立一個(gè)真正起實(shí)質(zhì)作用的法院系統(tǒng)；三，對美國知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品開放市場。⑥

1996年4月29日，美國方了當(dāng)年的“特別301條款”審查報(bào)告，再次將中國定為唯一的“重點(diǎn)外國”，原因是中國沒有認(rèn)真地執(zhí)行1995年雙方達(dá)成的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，在知識產(chǎn)權(quán)及相關(guān)的市場準(zhǔn)入方面存在嚴(yán)重問題。這意味著中方面臨制裁，只有極短的時(shí)間做出反應(yīng)。美方公布了報(bào)復(fù)清單，中方也公布了反報(bào)復(fù)清單。在貿(mào)易戰(zhàn)爭一觸即發(fā)之際，中方再次用國內(nèi)開展嚴(yán)厲打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的有效實(shí)際行動表達(dá)了履行1995年知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的決心。最終雙方終于達(dá)成了第三個(gè)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，此次知識產(chǎn)權(quán)爭端被化解。

顯然，三次知識產(chǎn)權(quán)爭端的挑起者都是美國。實(shí)際上，美國也承認(rèn)，自上世紀(jì)九十年代開始，短短幾年內(nèi)中國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)及其市場準(zhǔn)入方面取得了極大進(jìn)步。既然如此，美國為何再三對中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)發(fā)難呢？連美國人自己都承認(rèn)：“指名中國是違反協(xié)議的‘重點(diǎn)外國’，在很大程度上是有象征性的?！雹咧R產(chǎn)權(quán)爭端應(yīng)屬于民事權(quán)利糾紛，美國卻把它上升為國家關(guān)系的高度，不能不說有深層的經(jīng)濟(jì)原因。美國醉翁之意究竟在何處？是什么原因?qū)е铝诉@三次知識產(chǎn)權(quán)爭端呢？