導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇國(guó)際私法立法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

筆者注意到，我國(guó)的國(guó)際私法內(nèi)容大部分頒布在1987年1月1日起施行的《中華人民共和國(guó)民法通則》和1988年1月26日《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》的司法解釋里（以下分別簡(jiǎn)稱《民法通則》和《民通意見》），條款少且很原則，疏漏較多，雖然其后陸續(xù)頒布施行的相關(guān)部門法和司法解釋不斷補(bǔ)充這方面的欠缺，一定程度上緩解了燃眉之急，但終究不能適應(yīng)不斷發(fā)展的國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易需要。

一、我國(guó)尚無(wú)關(guān)于國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免的專門立法

一般認(rèn)為，國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免權(quán)主要包括司法豁免、行政豁免、稅收豁免等。國(guó)家參加國(guó)際民商事活動(dòng)時(shí)可以享有他國(guó)的司法管轄和執(zhí)行豁免，但仍應(yīng)履行其民商事法律義務(wù)和承擔(dān)其民商事法律責(zé)任。

在國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免問題上，我國(guó)始終不渝地堅(jiān)持國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免這一公認(rèn)的國(guó)際法原則。但是，我國(guó)尚無(wú)關(guān)于國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免的專門立法。1982年民事訴訟法（試行）、1991年民事訴訟法對(duì)享有司法豁免權(quán)的外國(guó)人、外國(guó)組織或國(guó)際組織提起的民事訴訟，只作了原則規(guī)定。例如，后者第239條規(guī)定，對(duì)享有外交與豁免的外國(guó)人、外國(guó)組織或國(guó)際組織提起的民事訴訟，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國(guó)的有關(guān)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約的規(guī)定辦理。1986年《中華人民共和國(guó)外交特權(quán)與豁免條例》雖然就與國(guó)家豁免相重迭的外交豁免問題作了規(guī)定，但國(guó)家豁免與外交豁免畢竟是國(guó)際法上的兩個(gè)問題。因此，我國(guó)有待加強(qiáng)這方面的立法。

到目前為止，雖然我國(guó)法院尚未審理過涉及外國(guó)國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免的案件，但自以來，中國(guó)國(guó)家在其它一些國(guó)家或地區(qū)的法院遭到被訴的情況時(shí)有發(fā)生。比較著名的有“貝克曼訴中華人民共和國(guó)案”、“湖廣鐵路債券案”等。今后此類情形可能會(huì)常有發(fā)生，作為世界第六大貿(mào)易國(guó)，在不斷發(fā)展的國(guó)際交往中，沒有一部關(guān)于國(guó)家和財(cái)產(chǎn)豁免的專門法律是很被動(dòng)的。

二、關(guān)于區(qū)際法律沖突、識(shí)別、反致和法律規(guī)避問題

（一）我國(guó)立法對(duì)區(qū)際法律沖突的解決問題未作明確規(guī)定

一般來說，一個(gè)國(guó)家內(nèi)部具有獨(dú)立法律制度的地區(qū)被稱為法域。區(qū)際法律沖突，就是在一個(gè)國(guó)家內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突，或者說，是一個(gè)國(guó)家內(nèi)部不同法域之間的法律沖突。隨著香港和澳門分別于1997年和1999年回歸祖國(guó)，同時(shí)我國(guó)政府一直努力以“一國(guó)兩制”，而且中國(guó)大陸和臺(tái)灣的法律沖突是區(qū)際法律沖突已經(jīng)公認(rèn)，因此中國(guó)的統(tǒng)一帶來了中國(guó)的區(qū)際法律沖突問題?！睹裢ㄒ庖姟返?92條規(guī)定：依法應(yīng)當(dāng)適用外國(guó)法律，如果該外國(guó)不同地區(qū)實(shí)施不同法律的，依據(jù)該國(guó)法律關(guān)于調(diào)整國(guó)內(nèi)法律沖突的規(guī)定確定應(yīng)適用的法律。該國(guó)法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。根據(jù)該司法解釋，只應(yīng)理解為在處理區(qū)際沖突時(shí)按照該外國(guó)的“區(qū)際私法”來確定準(zhǔn)據(jù)法和依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法。

（二）我國(guó)尚無(wú)關(guān)于識(shí)別問題的規(guī)定

所謂識(shí)別又叫定性或歸類，是指在適用沖突規(guī)范時(shí)，依照某一法律觀念對(duì)有關(guān)的事實(shí)或問題進(jìn)行分析，將其歸入一定的法律范圍，并對(duì)有關(guān)的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M(jìn)行解釋，從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實(shí)或問題的過程。識(shí)別是國(guó)際私法上的一個(gè)基本問題。

識(shí)別的目的主要旨在準(zhǔn)確選擇所應(yīng)適用的沖突規(guī)范，合理公正解決該涉外民事案件。對(duì)一個(gè)涉外民商事案件，確定其是屬于合同違約還是侵權(quán)問題、是程序問題還是實(shí)體問題、是實(shí)質(zhì)要件還是形式要件，都關(guān)系到正確選擇沖突規(guī)范的問題。法院在受理某一涉外民事案件時(shí)首先應(yīng)該確定其中的事實(shí)情況屬于哪一類民事關(guān)系，才能正確適用某一條沖突規(guī)范，否則將使得法律的適用變得無(wú)所適從。

（三）我國(guó)在立法中沒有對(duì)反致問題作明確的規(guī)定

《民通意見》第178條第2款規(guī)定：人民法院在審理涉外民事關(guān)系案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實(shí)體法。這一規(guī)定隱含著不采用反致制度，因?yàn)樵撘?guī)定明確確定，我國(guó)法院在處理涉外民事案件時(shí)，只應(yīng)按照《民法通則》第八章中的沖突規(guī)范確定應(yīng)適用的外國(guó)實(shí)體法，而不包括外國(guó)的沖突規(guī)范。既然依沖突規(guī)范直接確定應(yīng)適用的外國(guó)實(shí)體法，就沒有反致產(chǎn)生的可能了。但對(duì)這一規(guī)定是否意味著排除反致制度，尚有爭(zhēng)議。

（四）我國(guó)目前尚無(wú)有關(guān)法律規(guī)避問題的立法

《民通意見》第194條規(guī)定：當(dāng)事人規(guī)避我國(guó)強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國(guó)法律的效力。從這一規(guī)定可以看出，我國(guó)在司法實(shí)踐中主張，法律規(guī)避是指規(guī)避我國(guó)強(qiáng)制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，當(dāng)事人規(guī)避我國(guó)強(qiáng)制性或禁止性的法律無(wú)效，不發(fā)生適用外國(guó)法的效力。至于對(duì)規(guī)避外國(guó)法律的行為如何處理問題，尚無(wú)明確的規(guī)定。

三、我國(guó)立法對(duì)意思自治原則的適用沒有具體規(guī)定

當(dāng)事人意思自治是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同的準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)法律選擇原則。《民法通則》第145條第1款規(guī)定：涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。《合同法》第126條第1款、《海商法

》第269條、《民用航空法》第188條都作了類似的規(guī)定。但我國(guó)立法對(duì)意思自治的原則的具體適用，如當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間、方式、范圍等，沒有具體規(guī)定。

四、關(guān)于涉外、婚姻、監(jiān)護(hù)和絕產(chǎn)繼承方面

（一）我國(guó)對(duì)涉外的法律適用沒有作出規(guī)定。

是指人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實(shí)施民事法律行為，而由被人對(duì)人的行為直接承擔(dān)民事責(zé)任的一種制度。由于常涉及本人、人和第三人之間的三邊關(guān)系，國(guó)際私法一般區(qū)分的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系分別解決其法律適用問題。我國(guó)《民法通則》第四章專門規(guī)定了制度，但對(duì)涉外的法律適用沒有作出規(guī)定（二）我國(guó)法律關(guān)于外國(guó)人或中國(guó)公民之間在我國(guó)境外結(jié)婚的要件應(yīng)適用何種法律無(wú)明確規(guī)定。

《民法通則》第147條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民和外國(guó)人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法。這條規(guī)定既適用于實(shí)質(zhì)要件，也適用于形式要件。關(guān)于外國(guó)人之間在我國(guó)境外結(jié)婚的要件應(yīng)適用何種法律，《民法通則》無(wú)明確規(guī)定，但根據(jù)其第147條的規(guī)定，既然中國(guó)人和外國(guó)人在境外結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法，可以推定外國(guó)人之間在境外結(jié)婚也適用婚姻締結(jié)地法。對(duì)雙方都是中國(guó)公民在國(guó)外結(jié)婚應(yīng)適用的法律，《民法通則》也無(wú)明文規(guī)定，暫時(shí)可以參照的是民政部1983年《關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理華僑婚姻問題的若干規(guī)定》這部行政規(guī)章，即嚴(yán)格按照我國(guó)婚姻法的基本精神，并照顧到他們居所在國(guó)外的實(shí)際情況，加以妥善處理。

（三）我國(guó)的立法對(duì)涉外監(jiān)護(hù)的法律適用沒有作出明確規(guī)定。

《民通意見》第190條對(duì)此所作的規(guī)定是：監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止，適用被監(jiān)護(hù)人的本國(guó)法律。但是，被監(jiān)護(hù)人在我國(guó)境內(nèi)有住所的，適用我國(guó)法律。

（四）我國(guó)《繼承法》和《民法通則》對(duì)解決無(wú)人繼承財(cái)產(chǎn)歸屬問題的沖突規(guī)則沒有明確規(guī)定。

《民通意見》第191條的解釋是：在我國(guó)境內(nèi)死亡的外國(guó)人，遺留在我國(guó)的財(cái)產(chǎn)，如果無(wú)人繼承又無(wú)人受遺贈(zèng)的，依照我國(guó)法律處理，兩國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約另有規(guī)定的除外。這就是說，外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)的絕產(chǎn)依中國(guó)法即遺產(chǎn)所在地法處理。

五、關(guān)于涉外仲裁及外國(guó)人的民事訴訟地位方面

（一）我國(guó)對(duì)何謂“涉外仲裁”并無(wú)明確的規(guī)定和解釋

根據(jù)《民通意見》第178條第1款以及1992年《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》（簡(jiǎn)稱《民訴意見》）第304條的規(guī)定，最高人民法院所理解的“涉外”為傳統(tǒng)國(guó)際私法所講的“涉外”，即法律關(guān)系的三要素中至少有一個(gè)要素與外國(guó)聯(lián)系。據(jù)此可以推定，在我國(guó)，凡仲裁協(xié)議的一方或雙方當(dāng)事人為外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人或外國(guó)企業(yè)或?qū)嶓w，或者仲裁協(xié)議訂立時(shí)雙方當(dāng)事人的住所地或營(yíng)業(yè)地為于不同的國(guó)家，或者即使位于相同的國(guó)家，但仲裁地位于該國(guó)之外，或者仲裁協(xié)議中涉及的商事法律關(guān)系的設(shè)立、變更或終止的法律事實(shí)發(fā)生在國(guó)外，或者爭(zhēng)議標(biāo)的位于國(guó)外等，都應(yīng)視為涉外仲裁。但在我國(guó)仲裁界，有人主張借鑒《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)國(guó)際商事仲裁示范法》中對(duì)“國(guó)際”的定義，擴(kuò)大“涉外”的內(nèi)涵。此外，在仲裁實(shí)踐中，中國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)涉及中國(guó)香港、澳門和臺(tái)灣地區(qū)的仲裁案件，比照涉外案件處理。

（二）對(duì)仲裁協(xié)議的法律適用問題我國(guó)仲裁法未作明文規(guī)定

決定一項(xiàng)國(guó)際性仲裁協(xié)議的效力，法律適用至關(guān)重要。對(duì)于這一問題，國(guó)際上通常都是按照普通合同的法律適用原則來決定仲裁協(xié)議的法律適用。我國(guó)仲裁法對(duì)這個(gè)問題未作明文規(guī)定。實(shí)務(wù)中涉外仲裁協(xié)議的當(dāng)事人可以選擇適用于仲裁協(xié)議的法律，如當(dāng)事人未作此項(xiàng)選擇，適用仲裁地的法律。但是，如果當(dāng)事人既沒有選擇適用于仲裁協(xié)議的法律，仲裁地也尚未確定，如何處理，還有待進(jìn)一步明確。在這種情況下，有些法院按照最密切聯(lián)系原則來決定仲裁協(xié)議的法律適用。

（三）對(duì)仲裁協(xié)議效力的裁定法院的級(jí)別管轄仲裁法無(wú)規(guī)定

當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院裁定仲裁協(xié)議的效力，應(yīng)由哪一級(jí)法院管轄，仲裁法沒有明文規(guī)定。2000年7月20日，最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力提出異議由哪一級(jí)人民法院管轄問題的批復(fù)》中確定，當(dāng)事人協(xié)議選擇國(guó)內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁后，一方對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議請(qǐng)求人民法院作出裁定的，由該仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院管轄。當(dāng)事人對(duì)仲裁委員會(huì)沒有約定或約定不明的，由被告所在地的中級(jí)人民法院管轄。

（四）我國(guó)法律對(duì)外國(guó)人在我國(guó)的訴權(quán)無(wú)明文規(guī)定

當(dāng)今世界各國(guó)和相關(guān)的國(guó)際公約都保證外國(guó)人可自由地向內(nèi)國(guó)法院的權(quán)利，而且即便沒有國(guó)際條約的規(guī)定，根據(jù)國(guó)際習(xí)慣，也應(yīng)該給予外國(guó)人在內(nèi)國(guó)法院的權(quán)利。我國(guó)對(duì)此無(wú)明文規(guī)定，一般認(rèn)為，當(dāng)事人的民事訴訟權(quán)利能力應(yīng)依法院地法，即當(dāng)事人是否有民事訴訟權(quán)利能力的問題應(yīng)由法院地所在國(guó)的法律決定。至于當(dāng)事人是否具有民事訴訟行為能力的問題，則應(yīng)由當(dāng)事人的屬人法決定，但即使根據(jù)其屬人法無(wú)民事訴訟行為能力，如果依法院地所在國(guó)法律卻有民事訴訟行為能力時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事訴訟行為能力，即此時(shí)應(yīng)依法院地法。

六、關(guān)于區(qū)際司法協(xié)助方面

（一）中國(guó)內(nèi)地并無(wú)專門的立法解決其港澳臺(tái)之間的送達(dá)問題

目前所遇到的問題，主要參照我國(guó)民事訴訟法有關(guān)域外送達(dá)的規(guī)定以及最高人民法院的司法解釋來加以解決。1999年3月29日，最高人民法院根據(jù)與香港特別行政區(qū)協(xié)商達(dá)成的一致意見，以司法解釋的形式了《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達(dá)民商事司法文書的安排》，并于次日開始實(shí)施。2001年8月7日，最高人民法院了《關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)查取證的安排》

，并于當(dāng)年9月15日開始生效。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這兩部司法解釋是我國(guó)區(qū)際司法協(xié)助領(lǐng)域取得的重大進(jìn)展。

（二）內(nèi)地并無(wú)專門立法解決其與港澳臺(tái)之間的取證問題

同送達(dá)問題類似，內(nèi)地并無(wú)專門的立法解決其與港澳臺(tái)之間的取怔問題。目前所遇到的問題主要是參照我國(guó)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定、1970年海牙《關(guān)于從國(guó)外獲取民事或商事證據(jù)的公約》以及最高人民法院的司法解釋來加以解決。上述兩部《安排》是中國(guó)區(qū)際取證方面最主要的依據(jù)，同時(shí)由于內(nèi)地、香港、澳門均適用上述1970年海牙公約的規(guī)定，因此，該公約也是中國(guó)區(qū)際調(diào)查取證方面的重要參照依據(jù)。

（三）內(nèi)地與港澳臺(tái)地區(qū)相互執(zhí)行法院判決亦無(wú)相關(guān)立法

迄今為止，內(nèi)地與港澳臺(tái)地區(qū)相互執(zhí)行法院判決的問題，尚未獲得重大進(jìn)展。除了內(nèi)地與臺(tái)灣地區(qū)在這方面有1998年5月26日開始實(shí)施的由最高人民法院?jiǎn)畏降摹蛾P(guān)于人民法院認(rèn)可臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的規(guī)定》司法解釋外，內(nèi)地與港澳地區(qū)還沒有針對(duì)性的規(guī)定，相關(guān)實(shí)踐仍停滯不前。不過值得一提的是這部司法解釋也同時(shí)適用于申請(qǐng)認(rèn)可臺(tái)灣地區(qū)的有關(guān)法院民事裁定和臺(tái)灣地區(qū)仲裁機(jī)構(gòu)作出的仲裁裁決，

所有的中國(guó)區(qū)際法律問題中，各法域相互執(zhí)行外法域仲裁裁決的問題，為目前得到較好解決的問題。在此領(lǐng)域，各法域不僅有自己?jiǎn)畏街贫ǖ姆?，并且?nèi)地與香港特別行政區(qū)經(jīng)過協(xié)商，于1996年6月達(dá)成《內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》，最高人民法院以司法解釋的形式予以公布，自2000年2月1日起施行。香港特別行政區(qū)也已將有關(guān)內(nèi)容并人其2000年修訂的《仲裁條例》。內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決，各自依照自己的法律，內(nèi)地方面主要是民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。

篇2

關(guān)鍵詞：人文；國(guó)際私法；弱者；實(shí)質(zhì)公平

現(xiàn)代國(guó)際私法在弱者利益保護(hù)方面充分表現(xiàn)出人文關(guān)懷和實(shí)質(zhì)公平價(jià)值取向。在本世紀(jì)30年美國(guó)國(guó)際私法學(xué)者凱弗斯（DavidF.Cavers）倡導(dǎo)“規(guī)則選擇”和“結(jié)果選擇”方法之后，人文關(guān)懷和實(shí)質(zhì)公平的價(jià)值取向已經(jīng)成為指導(dǎo)國(guó)際私法中法律選擇的一種重要原則，[1]（P78）是立法者制訂國(guó)際私法規(guī)則和法官處理涉外民商事案件的重要考慮因素，這一點(diǎn)在弱者利益保護(hù)方面表現(xiàn)得最為突出。人文關(guān)懷與國(guó)際私法中弱者利益保護(hù)這一命題，既是對(duì)國(guó)際私法的理論審視，是對(duì)國(guó)際私法的本源思考，也是對(duì)國(guó)際私法的終極關(guān)懷。對(duì)國(guó)際私法的應(yīng)然性考察，使我們更加關(guān)心國(guó)際私法的內(nèi)在精神，能夠突破其作為具體部門法的局限，放眼更為廣闊的理性世界。近年來，我國(guó)國(guó)際私法研究取得了重大發(fā)展，“對(duì)國(guó)際私法的某些基本理論問題的研究取得了較大的突破”。[2]從人文關(guān)懷的視角對(duì)國(guó)際私法中的弱者利益保護(hù)進(jìn)行研究，有利于推動(dòng)我國(guó)國(guó)際私法理論學(xué)說的進(jìn)一步發(fā)展。

一、人文精神是國(guó)際私法的永恒主題

人文關(guān)懷是人文精神的集中體現(xiàn)，而現(xiàn)代人文精神的核心是人性的張揚(yáng)，是人的尊嚴(yán)與尊重的捍衛(wèi)，是人的自由與解放。[3]（P7）人文精神是國(guó)際私法的永恒的主題。缺乏人文精神的國(guó)際私法，注定會(huì)因生長(zhǎng)土壤的“貧瘠”而發(fā)育不良；相應(yīng)忽視人文精神的國(guó)際私法，無(wú)論它的完善程度如何，卻注定要違背人類追求國(guó)際私法的初衷?！叭宋摹笔且粋€(gè)內(nèi)涵極其豐富而又很難確切指陳的概念，“人文”與人的價(jià)值、人的尊嚴(yán)、人的獨(dú)立人格、人的個(gè)性、人的生存和生活及其意義、人的理想和人的命運(yùn)等等密切相關(guān)。人文精神是人對(duì)自身命運(yùn)的理解和把握，或者說是對(duì)人類存在的思考，是對(duì)人的價(jià)值、人的生存意義的關(guān)注，是對(duì)人類命運(yùn)、人類痛苦與解脫的思考與探索。人文精神可以界定為主要指一種追求人生意義或價(jià)值的理性態(tài)度。人文精神重視終極追求，執(zhí)著探求超越現(xiàn)實(shí)的理想世界和理想人格，高揚(yáng)人的價(jià)值，追求人自身的完善和理想的實(shí)現(xiàn)，謀求個(gè)性解放，建立人際間的自由、平等關(guān)系，實(shí)現(xiàn)自身的價(jià)值。由此可見，就其真實(shí)的意義和實(shí)質(zhì)而言，人文精神乃是人對(duì)自身作為個(gè)體存在的價(jià)值與尊嚴(yán)、人性與人格、生存與生活、現(xiàn)實(shí)與理想、命運(yùn)與前途的認(rèn)識(shí)與理解、思考與把握。[4]西方古典自然法學(xué)說以人文主義為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)人人具有生而不可剝奪的自然權(quán)利。這種“天賦人權(quán)”以不朽的宣言演繹出傳統(tǒng)私法的三大原則，即所有權(quán)絕對(duì)、契約自由和過錯(cuò)責(zé)任。[5]（P47）人文精神是以文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)時(shí)期的人文主義為主流，包括后來的人本主義和18世紀(jì)啟蒙運(yùn)動(dòng)的自由、平等、博愛和近世民主精神的體現(xiàn)。它為人的發(fā)現(xiàn)與一切為了人的現(xiàn)世精神，奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。人文精神積極關(guān)注世俗生活中人的地位、尊嚴(yán)、權(quán)利，但作為精神追求，又超越于現(xiàn)實(shí)的立足點(diǎn)，為未來更能充分展示人的自由天性和潛能的理想社會(huì)提供豐富的精神資源。[6]

人文精神是國(guó)際私法的精神底蘊(yùn)，是國(guó)際私法生成和推進(jìn)的動(dòng)力之源。人文精神孕育出了國(guó)際私法的觀念和思想，而國(guó)際私法的觀念和思想又鑄成國(guó)際私法制度。法的價(jià)值包含著人類關(guān)于法律問題的良好價(jià)值追求。它所追求的平等、正義等都是人類善良愿望和美好追求的集中反映。[7]（P102）國(guó)際私法作為一種制度實(shí)體，它不是強(qiáng)加于社會(huì)的，而是社會(huì)內(nèi)部的自然生長(zhǎng)，但它的根須必須牢固扎在人文精神的土壤里。在人文精神滋養(yǎng)下生長(zhǎng)出來的國(guó)際私法，注定要以關(guān)懷人類自己作為最終歸宿。國(guó)際私法追求的總體目標(biāo)是人的自由和社會(huì)的全面發(fā)展，它客觀反映人類社會(huì)發(fā)展的總體走向-從人的丟失到人的發(fā)現(xiàn)，從束縛人到解放人，從對(duì)人的忽視到對(duì)人的關(guān)懷的基本路徑。法律是最低限度的倫理，即社會(huì)發(fā)展到特定階段必須絕對(duì)遵守的道德要求的總和。[8]（P115）國(guó)際私法所體現(xiàn)的人文精神反映了社會(huì)發(fā)展和進(jìn)步。

國(guó)際私法的價(jià)值就在它對(duì)人的意義。按照的法學(xué)觀，只有在張揚(yáng)人類理性，表達(dá)人類理想，實(shí)現(xiàn)人類信仰的時(shí)候，法的統(tǒng)治才不致于成為奴役人的工具，而成為發(fā)揮人的聰明才智，實(shí)現(xiàn)美好愿望的階梯，才能最終把人的世界和人的關(guān)系還給自己。[9]（P443）

國(guó)際私法的終極關(guān)懷是人的自由。許多社會(huì)學(xué)家認(rèn)為，人類社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步最根本的動(dòng)因是為了人的需要。社會(huì)發(fā)展依賴于人的需要，法就是人的需要的產(chǎn)物。[7]（P108）可見，國(guó)際私法規(guī)范的制訂是為了人，無(wú)論是作為一種社會(huì)的規(guī)范設(shè)計(jì)，制度的安排與組織設(shè)置，還是一種社會(huì)的觀念、意識(shí)和精神狀態(tài)；無(wú)論是作為歷史經(jīng)驗(yàn)的自發(fā)產(chǎn)物，還是作為現(xiàn)實(shí)需求的理性構(gòu)建，國(guó)際私法應(yīng)“以個(gè)體人的人性需求為標(biāo)準(zhǔn)和動(dòng)力，以真正的具體的人的日常生活世界為誕生之地，并以現(xiàn)實(shí)的人的具體的生活場(chǎng)景為存在和發(fā)展的地域與時(shí)空緯度。所以人文關(guān)懷是國(guó)際私法的永恒的主題。

人文精神奠定了國(guó)際私法的理性基礎(chǔ)。理性主義對(duì)國(guó)際私法主義的影響最為深遠(yuǎn)，不僅表現(xiàn)在理性是國(guó)際私法的固有內(nèi)涵，而且還表現(xiàn)在理性追求是國(guó)際私法始終如一的關(guān)懷。然而，支持國(guó)際私法形成的理性精神卻不是偶然自生的，它是西方人文精神在長(zhǎng)期積淀中派生的精神分支，是人文精神的核心內(nèi)容之一。自由、平等是西方國(guó)際私法的基石。而以自由、平等為思想底蘊(yùn)的國(guó)際私法又總是把人置于中心位置，以個(gè)人自由和社會(huì)的平等作為崇高的價(jià)值目標(biāo)。國(guó)際私法的這一理想目標(biāo)是與西方人文精神極力張揚(yáng)的自由、平等和人權(quán)思想是完全一致的。如果仔細(xì)考察西方國(guó)際私法這一價(jià)值目標(biāo)的確立過程和西方人文精神的形成過程，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)西方國(guó)際私法的基本價(jià)值取向-意思自治，與西方人文精神的基本內(nèi)容-自由、平等和人權(quán)的契合不是偶然，而是必然。它表明了西方以自由、平等為基本價(jià)值的國(guó)際私法傳統(tǒng)的形成有賴于西方人文精神的支持。更確切地講，文藝復(fù)興時(shí)期以人文主義為主題和啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期以近代民主、自由為核心的人文精神，鑄成了西方國(guó)際私法的自由、平等價(jià)值。

國(guó)際私法的構(gòu)建應(yīng)貫穿人文精神。從國(guó)際私法與人文精神二者的關(guān)系看，一方面，人文精神是本源，國(guó)際私法是它的派生之物，國(guó)際私法生成依賴人文精神的支撐；另一方面，國(guó)際私法不僅對(duì)人文精神具有“反哺”的作用，催生人文精神的新生，而且國(guó)際私法最終必須蘊(yùn)涵文人精神，體現(xiàn)出人文關(guān)懷。

二、保護(hù)弱者利益是國(guó)際私法人文關(guān)懷的體現(xiàn)

保護(hù)弱者利益是國(guó)際私法人文關(guān)懷的體現(xiàn)。現(xiàn)代社會(huì)以抽象人格、實(shí)行法律面前人人平等的無(wú)身份區(qū)別保護(hù)為一般原則，弱者身份的提出，是這種一般原則的例外。這種例外的產(chǎn)生并在法律規(guī)范中得以體現(xiàn)，是人類文明高度發(fā)展的結(jié)果。保護(hù)弱者是人類高度文明在法律上的顯像，是法律規(guī)范人性化的反映。國(guó)際私法對(duì)弱者保護(hù)，是國(guó)際私法人文關(guān)懷的重要體

現(xiàn)。國(guó)際私法層面上的“弱者”是指在涉外民商事關(guān)系中處于弱勢(shì)地位或者不利地位的當(dāng)事人。[10]（P85）這種弱勢(shì)地位或者不利地位可能表現(xiàn)在當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)地位方面，也可能表現(xiàn)在當(dāng)事人的知識(shí)、技能、技術(shù)和信息方面。無(wú)論在那一方面，處于弱勢(shì)或不利地位的當(dāng)事人都可能被欺詐、脅迫，以致合法的民商事權(quán)利受到侵害。私法上的保護(hù)弱者，指法律不是借助抽象人格對(duì)全體社會(huì)成員實(shí)行一體保護(hù)，而是根據(jù)人所處的具體社會(huì)關(guān)系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或傾斜性的保護(hù)。

在經(jīng)濟(jì)地位有明顯勢(shì)差的交易者之間，契約自由正在變成弱肉強(qiáng)食的工具，強(qiáng)者可以憑借契約自由之名接受其預(yù)先擬定的契約條款?！皬S商們利用內(nèi)容復(fù)雜的專業(yè)化契約使消費(fèi)者難明其義而居于不利地位；企業(yè)主更是以浩浩蕩蕩的失業(yè)大軍而強(qiáng)使雇工接受低工資、少保障的條件等等。”[11]現(xiàn)代社會(huì)的“強(qiáng)者與弱者”身份典型表現(xiàn)為：生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者、企業(yè)主（雇主）與勞動(dòng)者（雇員）、大企業(yè)與中小企業(yè)等。這種法律進(jìn)化歸因于人們對(duì)人性認(rèn)識(shí)的升華，即由古典時(shí)代的抽象人格到現(xiàn)代社會(huì)的具體人格。弱者保護(hù)是國(guó)家干預(yù)滲入私法領(lǐng)域，私法適應(yīng)多樣化生活需要、追求實(shí)質(zhì)公平的結(jié)果。

弱者身份具有以下法律特征：第一、身份的多重性?，F(xiàn)代社會(huì)生活的復(fù)雜性使個(gè)人可同時(shí)擁有多重弱者身份，如個(gè)人可同時(shí)作為消費(fèi)者、婦女、老人存在；第二、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保護(hù)性規(guī)定；第三、身份的可變性。弱者身份因法律規(guī)定要件的滿足而享有，因要件的缺失而喪失；第四、身份的獨(dú)立性?，F(xiàn)代社會(huì)強(qiáng)調(diào)個(gè)人獨(dú)立，弱者身份的獲得使特定的個(gè)人享有法律規(guī)定的特權(quán)維護(hù)自身權(quán)益；第五、身份的社會(huì)性。弱者身份的界定是為了使法律傾斜對(duì)弱者的保護(hù)，體現(xiàn)社會(huì)實(shí)質(zhì)公平。以校正這種不公平現(xiàn)象為功能之一的國(guó)際私法法律適用規(guī)則的確立，可以有效防止社會(huì)財(cái)富的不公平分配甚至浪費(fèi)，這是國(guó)際私法進(jìn)步的必然趨勢(shì)。

三、現(xiàn)代國(guó)際私法人文關(guān)懷在弱者保護(hù)中的精髓是實(shí)質(zhì)公平

公平是人文關(guān)懷的第一需要，是法律所追求的重要價(jià)值之一，是法治的基本精神宗旨和目的要素。[12]（P494）以市民社會(huì)為基礎(chǔ)的私法領(lǐng)域，奉行人之生而平等的法律格言。英國(guó)法學(xué)家梅因通過對(duì)歷史的考察指出“進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，迄今為止，是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”。[13]（P97）考察晚近的私法發(fā)展，不難發(fā)現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)抽象人格、主張法律面前人人平等的主流下，還涌動(dòng)著一股要求突破人格局限，倡導(dǎo)弱者保護(hù)的潮流，并且這種趨勢(shì)日益增強(qiáng)，勢(shì)不可擋，現(xiàn)在已經(jīng)迅速滲透到各國(guó)私法立法中，出現(xiàn)了“從契約到身份”的制度變遷與交融，[14]體現(xiàn)社會(huì)的實(shí)質(zhì)正義和公平。根據(jù)羅爾斯在其《正義論》中所劃分的形式正義和實(shí)質(zhì)正義標(biāo)準(zhǔn)，[15]（P225）我們可以將公平區(qū)分為形式公平和實(shí)質(zhì)公平。實(shí)質(zhì)公平與形式公平不同，它是指社會(huì)范圍內(nèi)實(shí)質(zhì)性、社會(huì)性的公平或正義，是一種追求最大多數(shù)社會(huì)成員的福祉的公平觀，強(qiáng)調(diào)針對(duì)不同的情況和不同的人給予不同的法律調(diào)整。

國(guó)際私法與公平有著天然的聯(lián)系，公平是國(guó)際私法的邏輯前提，國(guó)際私法是公平的客觀要之中。國(guó)際私法的原則和制度基礎(chǔ)應(yīng)該以人為本，體現(xiàn)人的本質(zhì)，滿足人的需要，關(guān)懷人的未來，使國(guó)際私法充滿人情味，而不是僵硬的規(guī)范與說教。

如果說傳統(tǒng)的國(guó)際私法規(guī)范的明確、簡(jiǎn)單易行等特點(diǎn)在規(guī)范法學(xué)和分析法學(xué)盛行的時(shí)代還受人賞識(shí)的話，那么隨著新自然法學(xué)派的興起，人們對(duì)法律的原則和制度又提出了正義、公平的要求，即法律的正義價(jià)值高于其他價(jià)值。國(guó)際私法的任務(wù)就是要通過公正解決每個(gè)案件來達(dá)到社會(huì)公正的實(shí)現(xiàn)。[27]（P321）“法律條文應(yīng)當(dāng)服從法的原理與法的精神?！盵28]（P28）法的原理與精神富于倫理與技術(shù)雙重內(nèi)核，它既反映社會(huì)制度的性質(zhì)和規(guī)律，其確立本身就意味著某種價(jià)值觀念的選擇，即實(shí)行某種貫徹法的理念的原則足以給人類帶來一定程度的幸福和利益，同時(shí)反映了社會(huì)制度運(yùn)行的技術(shù)過程，即按照怎樣的結(jié)構(gòu)才能實(shí)現(xiàn)公平與正義。現(xiàn)代社會(huì)，法律不僅校正行為于已然之后，而且更主要的是要禁止行為于未然之前，指引行為于必為之中。應(yīng)然的國(guó)際私法是那種產(chǎn)生于制度又超越制度的體現(xiàn)法的諸多價(jià)值和人類道德要求的法，只有他們才是我們文明社會(huì)、法治時(shí)代所追求和祈求。

國(guó)際私法的人文關(guān)懷是國(guó)際私法尊重人權(quán)和人性在現(xiàn)代各國(guó)國(guó)際私法制度中體現(xiàn)出來的新趨勢(shì)。國(guó)際私法對(duì)弱者保護(hù)的人文關(guān)懷，通過國(guó)際私法中的“有利原則”，公共秩序保留以及直接適用強(qiáng)制性規(guī)范等原則和制度得以落實(shí)。

（一）“有利原則”與國(guó)際私法對(duì)弱者保護(hù)的人文關(guān)懷

“有利原則”是指適用于有利弱者的法律，它是國(guó)際私法對(duì)弱者保護(hù)的人文關(guān)懷的重要體現(xiàn)。該原則已經(jīng)越來越成為保護(hù)弱者利益的有力工具。“有利于消費(fèi)者”、“有利于受害者”等立法規(guī)定已隨處可見。這種立法模式應(yīng)該說受到了柯里的“政府利益分析說”和凱弗斯提出的“優(yōu)先原則”的影響。因?yàn)椤坝欣瓌t”就是一個(gè)扶弱抑強(qiáng)的利益平衡原則，實(shí)際上借用了柯里的利益分析方法。[29]另外，“有利原則”也切合凱弗斯在“優(yōu)先原則”中提出的在所有案件中應(yīng)該確認(rèn)一個(gè)優(yōu)先結(jié)果的主張，即弱者方利益為優(yōu)先結(jié)果。

如果說，“有利原則”反映了國(guó)際私法從近代到現(xiàn)代的發(fā)展軌跡，它是一個(gè)從機(jī)械性到靈活性的漸進(jìn)過程，[30]（P291）那么，最密切聯(lián)系原則實(shí)質(zhì)上是“有利原則”的細(xì)化，“有利原則”雖然在理論上說，其法律選擇的空間范圍比較寬廣，但是在實(shí)際操作中，仍然需要通過具體的連接因素，在“與案件有關(guān)”的諸多國(guó)家的法律中選擇一個(gè)有利于弱者的法律，而第二次《沖突法重述》中確定了7種認(rèn)定最密切聯(lián)系的因素，[31]（P35）就是“與案件有關(guān)”的因素。這7種因素中包括法院地的相關(guān)政策、正當(dāng)期望的保護(hù)、特定領(lǐng)域法律的基本政策這三種因素，是與“有利原則”相銜接的，都可以在不同程度上接納特定案件中保護(hù)弱者的訴求?！坝欣瓌t”的倡導(dǎo)和在國(guó)際私法中的逐步推廣運(yùn)用，為國(guó)際民商事案件中弱者保護(hù)自身權(quán)利提供了制度性保障和便利的途徑。法官在運(yùn)用該原則時(shí)，不能不考慮弱者保護(hù)的時(shí)代潮流。對(duì)此，美國(guó)著名法官卡多佐認(rèn)為，法律規(guī)則必須具有彈性，才能將不斷變化的事務(wù)攘括其中。[8]（P115）按照卡多佐的看法，有利原理能更好地適應(yīng)司法審判的需要，法官可以按人文關(guān)懷的價(jià)值取向?qū)θ跽弑Ｗo(hù)作出更為靈活的解釋。

（二）直接適用強(qiáng)制性規(guī)范使弱者利益保護(hù)的人文關(guān)懷更加直接和有力

傳統(tǒng)的國(guó)際私法規(guī)范大多為任意性規(guī)范。但是近年來，卻有越來越多的國(guó)家以特別法、強(qiáng)行法、禁止性規(guī)范或其他方式規(guī)定涉外消費(fèi)關(guān)系必須適用本國(guó)法的傾向，從而排斥外國(guó)法的適用。這是國(guó)家加強(qiáng)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)在國(guó)際私法法律適用領(lǐng)域中的一個(gè)突出表現(xiàn)，是“國(guó)家化”的傾向。由法國(guó)學(xué)者弗朗西斯卡基斯提出的以“直接適用的法”（loid‘a(chǎn)pplicationimm啨diate）為基礎(chǔ)的法律直接適用理論，[32]（P11-16）為保護(hù)弱者提供國(guó)際私法上的理論空間。中國(guó)國(guó)際私法學(xué)界對(duì)于這類法律規(guī)范還沒有專門稱法。根據(jù)我國(guó)的法律體系和法律習(xí)慣用語(yǔ)

，筆者在90年代初期提出將這類規(guī)范稱為“強(qiáng)制性規(guī)范”。[33]（P175）以后我國(guó)的一些國(guó)際私法學(xué)者對(duì)法律直接適用理論又進(jìn)行了進(jìn)一步的探討和研究。[34]（P121）[35]根據(jù)法律直接適用理論，一些國(guó)家法律規(guī)定，在當(dāng)事人未做有效的法律選擇時(shí)，或盡管當(dāng)事人已做出法律選擇，但只要滿足了一定條件，其內(nèi)國(guó)法中的強(qiáng)制性規(guī)定就應(yīng)予以直接適用?！爸苯舆m用的法”在英國(guó)又被稱為“強(qiáng)制性規(guī)則”，根據(jù)英國(guó)法律委員會(huì)的解釋，它指被視同重要的政策在任何訴訟中必須予以適用的內(nèi)國(guó)法，即使依據(jù)沖突規(guī)則該案原則上受外國(guó)法支配。[36]（P132）當(dāng)立法者或司法者意欲保護(hù)消費(fèi)者、勞動(dòng)者（雇員）、中小企業(yè)、妻、子女、被扶養(yǎng)人、受害者等弱者利益時(shí)，便可以將其納入“強(qiáng)制性規(guī)則”中。英國(guó)不公平合同條款法第27條第2款2項(xiàng)規(guī)定，只要消費(fèi)者在聯(lián)合王國(guó)慣常居住并且訂立合同的主要步驟是在聯(lián)合王國(guó)進(jìn)行的，而不論是通過當(dāng)事人本人還是他的人，一律適用該法的強(qiáng)制性規(guī)則。但這類規(guī)定對(duì)于當(dāng)事人在由出賣人誘使下跨越國(guó)境訂立的消費(fèi)合同無(wú)法適用，從而不能全面地保護(hù)消費(fèi)者。荷蘭新私法典彌補(bǔ)了這一缺陷，該法第13條第4款規(guī)定，在荷蘭有慣常居所的消費(fèi)者以該法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)條款訂立的消費(fèi)合同，都適用荷蘭私法典的有關(guān)規(guī)定。1980年《羅馬國(guó)際合同義務(wù)法律適用公約》第5條規(guī)定：由雙方當(dāng)事人作出的法律選擇不具有剝奪消費(fèi)者慣常居所國(guó)法律的強(qiáng)制性規(guī)定所給予他的保護(hù)。[37]（P599）俄羅斯從2002年3月1日開始實(shí)施的新國(guó)際私法規(guī)定，使用、購(gòu)得或者定購(gòu)或者意欲使用、購(gòu)得或者定購(gòu)可移動(dòng)物（或勞務(wù)、服務(wù)）應(yīng)以個(gè)人、家屬、居家需要以及其他從事企業(yè)活動(dòng)無(wú)關(guān)得需要的自然人為一方當(dāng)事人的合同，其準(zhǔn)據(jù)法的選擇，不得導(dǎo)致該自然人（消費(fèi)者）喪失其住所地國(guó)強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)其權(quán)利提供地保護(hù)。[38]（P622）強(qiáng)制性規(guī)范，其產(chǎn)生和發(fā)展是國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)在涉外法律領(lǐng)域中的集中體現(xiàn)。從國(guó)際私法的發(fā)展來說，打破沖突規(guī)范一統(tǒng)涉外民事關(guān)系領(lǐng)域的局面，是歷史發(fā)展的必然。[39]強(qiáng)制性規(guī)范是從積極的方面排除外國(guó)法的適用。強(qiáng)制性規(guī)范的產(chǎn)生和日益完善，對(duì)于強(qiáng)化弱者利益保護(hù)，尤其是消費(fèi)者利益保護(hù)，具有重要的意義，它同時(shí)也豐富和發(fā)展了國(guó)際私法的內(nèi)容和體系，對(duì)國(guó)際私法在新的歷史條件下的不斷自我完善起到了積極的作用。強(qiáng)制性規(guī)范與沖突規(guī)范的有機(jī)結(jié)合，為現(xiàn)代國(guó)際私法提供了多樣化的方法和調(diào)整手段，使國(guó)際私法在保護(hù)弱者利益方面具有更大的可選擇性。

（三）公共秩序保留是國(guó)際私法在保護(hù)弱者方面的保護(hù)閘

作為國(guó)際私法上之安全閥的公共秩序保留在保護(hù)弱者方面亦有用武之地。公共秩序保留是國(guó)際私法中排除外國(guó)法適用的一種制度，其實(shí)質(zhì)是保護(hù)內(nèi)國(guó)的國(guó)家及當(dāng)事人的利益，包括弱者利益。公共秩序保留是從消極的方面排除外國(guó)法的適用。[40]當(dāng)適用外國(guó)法危及國(guó)際民商事案件中弱方當(dāng)事人的利益時(shí)，司法者可以公共秩序保留為由排除外國(guó)法的適用。有學(xué)者認(rèn)為，從公共秩序保留的角度，法律可以從兩個(gè)方面體現(xiàn)對(duì)弱者保護(hù)的人文關(guān)懷。在立法上，可以將某些特殊類型的民事法律關(guān)系當(dāng)事人作為弱者，明確規(guī)定不利于保護(hù)弱者的外國(guó)法的適用，因違反內(nèi)國(guó)公共秩序而可以排除適用；在司法上，法院可以利用自由裁量權(quán)，根據(jù)不同的國(guó)家政策、不同時(shí)期和不同的國(guó)內(nèi)外形勢(shì)，以及具體所涉及的涉外民商事法律關(guān)系作出判斷，在認(rèn)為必要時(shí)采取公共秩序保留制度，以維護(hù)特定民商事法律關(guān)系中弱者正當(dāng)權(quán)益。[10]（P89）也就是說，國(guó)家可以把特定情況下的民商事關(guān)系中的弱者的利益，作為該國(guó)公共秩序的一部分，從而利用公共秩序保留制度保護(hù)弱者利益，維護(hù)社會(huì)公正，體現(xiàn)國(guó)際私法的人文關(guān)懷。

我們認(rèn)為，通過公共秩序機(jī)制保護(hù)弱者利益，可以體現(xiàn)國(guó)際私法的人文關(guān)懷。但是，公共秩序是一種非常特殊的制度，通常來說，其象征性意義大于現(xiàn)實(shí)意義，各國(guó)在國(guó)際私法的實(shí)踐中，很少動(dòng)用國(guó)際私法中的公共秩序機(jī)制。由于公共秩序只能以例外的方式加以運(yùn)用，而且公共秩序的適用標(biāo)準(zhǔn)也是非常模糊的。因此，通過公共秩序保留保護(hù)弱者雖然是一種很好的理想，但是在實(shí)際運(yùn)用中目前尚不具有普遍適用性。

五、國(guó)際私法沖突規(guī)范層面對(duì)弱者利益的人文關(guān)懷

在涉外民事關(guān)系中，雙方當(dāng)事人由于所處的地位不同，往往出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)不對(duì)等的情況，使弱者的合法權(quán)益受到損害?，F(xiàn)代國(guó)際私法將保護(hù)弱者作為重要的價(jià)值取向和基本原則，[41]（P145）保護(hù)弱者利益作為國(guó)際私法所追求的價(jià)值，蘊(yùn)含著許許多多的具體內(nèi)容，將這許許多多的內(nèi)容體現(xiàn)于國(guó)際私法規(guī)范之中，成為國(guó)際私法法律適用規(guī)范的一種內(nèi)容，這個(gè)過程即保護(hù)弱者利益的“法律化”過程。

（一）國(guó)際私法規(guī)范對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)是保護(hù)弱者的重要體現(xiàn)

保護(hù)弱者，涉及到國(guó)際私法的許多領(lǐng)域，而對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)是其中的一項(xiàng)重要內(nèi)容。作為一名普通的消費(fèi)者，無(wú)論從哪一方面都無(wú)法與資金雄厚、技術(shù)專業(yè)、人才眾多的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者相提并。將二者假定為平等的主體，并實(shí)行一體保護(hù)，這種法律上之貌似平等，實(shí)際上就是保護(hù)了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的優(yōu)勢(shì)地位。所以必須對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行特殊保護(hù)，以法律上的“不平等”促使二者走向事實(shí)上的平等。通過對(duì)一些國(guó)家和國(guó)際公約的比較，我們可以看出，各國(guó)立法存在著一定的分歧，其中包括對(duì)消費(fèi)合同界定方面的沖突和對(duì)消費(fèi)合同當(dāng)事人主體資格規(guī)定方面的差異。

1消費(fèi)者居所地法的適用與限制

（1）適用消費(fèi)者居所地法。就保護(hù)以消費(fèi)者為典型代表的弱者而言，國(guó)際私法是以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)來衡量當(dāng)事人的法律地位及利益的。這些特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于社會(huì)“弱者”身份的認(rèn)定，是以特殊身份來決定利益的保護(hù)，使這種保護(hù)有利于“弱勢(shì)身份”的一方當(dāng)事人。國(guó)際私法保護(hù)弱者利益原則是以消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人之間的不平等性為基礎(chǔ)的一種制度設(shè)計(jì)，其目的在于對(duì)消費(fèi)者的弱勢(shì)地位予以補(bǔ)救，從而達(dá)成新的平衡關(guān)系，維護(hù)消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益。就制度設(shè)計(jì)而言，在當(dāng)事人未做法律選擇時(shí)，消費(fèi)合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)如何確定，對(duì)此，有些國(guó)家規(guī)定應(yīng)適用消費(fèi)者慣常居所地法，如加拿大魁北克國(guó)際私法的規(guī)定。[36]（P528）關(guān)于消費(fèi)合同的法律適用，各國(guó)在立法時(shí)通常將其與一般合同作以區(qū)分，為其制定特殊規(guī)則。當(dāng)事人意思自治可作為一般原則，然后將消費(fèi)者慣常居所地法作為一種限制補(bǔ)充。德國(guó)國(guó)際私法第29條第2款規(guī)定：“沒有選擇準(zhǔn)據(jù)法的，在第1款規(guī)定情形下成立的消費(fèi)契約，不適用本法第11條第1款至第3款的規(guī)定，其契約形式適用消費(fèi)者慣常居所地法?！焙Ｑ拦s草案第7條規(guī)定：“如果當(dāng)事人未選擇準(zhǔn)據(jù)法，則適用消費(fèi)者慣常居所地法?！币陨鐣?huì)本位為視角，消費(fèi)關(guān)系具有財(cái)產(chǎn)性的特征，顯然沒有必要將其置于國(guó)家的掌握之中。但是消費(fèi)關(guān)系中又存在著當(dāng)事人之間地位的不平等性，國(guó)家和社會(huì)組織應(yīng)當(dāng)發(fā)揮積極的作用。法律的作用在于形成制衡關(guān)系，從而為當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等創(chuàng)造條件。

（2）對(duì)適用消費(fèi)者居所地法的限制。

在消費(fèi)關(guān)系中，消費(fèi)者往往處于弱勢(shì)地位，難以主張其利益。而處于強(qiáng)制地位的主體則會(huì)充分利用其有利的法律地位，維護(hù)自身的個(gè)體利益?！袄婢推浔拘詠碚f是盲目的、無(wú)止境的

、片面的，一句話，它具有不法的本能。”[9]（P179）消費(fèi)關(guān)系中處于強(qiáng)制地位的主體個(gè)人利益的過分張揚(yáng)，往往會(huì)造成社會(huì)的不穩(wěn)定，乃至整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的破壞。而通過傾斜的方式，給予處于弱勢(shì)地位的消費(fèi)者以特殊的保護(hù)，可以起到平衡各方利益的作用，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。為此，瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法第120條的規(guī)定，在限制當(dāng)事人意思自治的同時(shí)，也對(duì)消費(fèi)者慣常居所地法的適用規(guī)定了一些限制性條件。由于消費(fèi)者可能散居各處，若毫無(wú)限制地在任何情況下都適用消費(fèi)者慣常居所地法，就容易破壞消費(fèi)者的正當(dāng)合理期待，對(duì)其反而不公平，因而有必要附加一定限制，只有在符合這些條件的情況下，才能適用消費(fèi)慣常居所地法。此外，一些立法中還對(duì)法律選擇的方式予以限制。海牙公約草案第6條第2款規(guī)定，選擇應(yīng)是明示的，排除了默示選擇。因?yàn)槟具x擇的方式被認(rèn)為不符合消費(fèi)者保護(hù)的目標(biāo)。

2限制或者排除當(dāng)事人選擇法律

有些國(guó)家認(rèn)為給予保護(hù)消費(fèi)者以國(guó)際保護(hù)，不應(yīng)該完全排除當(dāng)事人法律選擇的自由。既然實(shí)體法中并未完全排除契約自由原則，所以在沖突規(guī)范中也不應(yīng)該完全排除當(dāng)事人的法律選擇自由。[42]（P131）契約自由是一種法哲學(xué)的理論，該理論認(rèn)為，人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人的意志不僅僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且也是其發(fā)生依據(jù)。契約自由與個(gè)人本位主義思想是一致的。20世紀(jì)以后，隨著國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)干預(yù)的加強(qiáng)，民事權(quán)利的社會(huì)化迫使立法者進(jìn)一步限制和削弱契約自由原則。[43]（P251）對(duì)此，有學(xué)者通過法理研究，提出了“當(dāng)事人意思自治”作為一項(xiàng)原則應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)方面：當(dāng)事人選擇法律的自由和對(duì)這種自由的適當(dāng)限制。（主張“當(dāng)事人意思自治”作為一項(xiàng)原則應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人選擇法律的自由和對(duì)這種自由的適當(dāng)限制兩個(gè)方面，其主旨是把“對(duì)自由的適當(dāng)限制”作為當(dāng)事人意思自治“原則”中的一個(gè)內(nèi)容，而不是原則之外的東西。這樣來理解和運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則，將有助于兼顧各方的正當(dāng)權(quán)益，有助于建立正常的經(jīng)濟(jì)秩序，有助于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。參見呂巖峰：《當(dāng)事人意思自治原則內(nèi)涵探析》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第1期。）按照這種理解，在國(guó)際私法弱者保護(hù)領(lǐng)域，可以認(rèn)為當(dāng)事人所選擇的法律不得排除在未選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí)應(yīng)適用的法律對(duì)于消費(fèi)者的保護(hù)。契約自由從興盛走向限制，實(shí)際上是國(guó)際私法中的個(gè)人本位與社會(huì)本位法律觀念的沖突過程。雖然私法自治隱含這樣的邏輯前提：私法中的人或者市民社會(huì)中的市民，作為法律上的主體是平等的、自由的和理智的。因此契約自由成為最重要的原則。但是，在消費(fèi)關(guān)系中，由于經(jīng)濟(jì)力量不對(duì)稱、信息的不對(duì)稱等原因，導(dǎo)致消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人之間的地位在實(shí)質(zhì)上是不平等的。一方相對(duì)于另一方，處于強(qiáng)勢(shì)地位。國(guó)際私法如果讓消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人完全自主地確定他們之間的權(quán)利義務(wù)，可以由當(dāng)事人隨意選擇準(zhǔn)據(jù)法，就會(huì)出現(xiàn)不公平地結(jié)果。因此，國(guó)家作為第三方，通過立法對(duì)當(dāng)事人意思自治作出適當(dāng)?shù)南拗疲菫榱司S護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。從世界各國(guó)國(guó)際私法的立法規(guī)定來看，普遍的趨勢(shì)是在國(guó)際消費(fèi)合同中，對(duì)當(dāng)事人法律選擇的自由加以必要的限制，甚至排除。各國(guó)基于消費(fèi)者保護(hù)的需要，大都對(duì)消費(fèi)合同規(guī)定了有別于一般合同的特別的準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)則，如德國(guó)1986年國(guó)際私法立法第29條規(guī)定：“當(dāng)事人選擇法律，不得剝奪消費(fèi)者依其慣常居所地國(guó)的強(qiáng)行規(guī)定應(yīng)有的保護(hù)：第一，訂約前在該國(guó)明示要約或廣告，而消費(fèi)者在該國(guó)已為訂約而作出必要法律行為的；第二，消費(fèi)合同對(duì)方當(dāng)事人或其人在該國(guó)接受消費(fèi)者訂單的?！逼渌愃频倪€有瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)、奧地利國(guó)際私法等等。所有這些法律規(guī)定的目的都在于限制當(dāng)事人的法律選擇自由。其理由在于，允許當(dāng)事人自由選擇準(zhǔn)據(jù)法，雖然可能使得當(dāng)事人選擇與他們雙方之間的法律關(guān)系有最密切聯(lián)系法律，但僅僅是一種可能性。實(shí)踐中，合同中的強(qiáng)方當(dāng)事人往往會(huì)利用自己的優(yōu)勢(shì)地位，而這種法律通常很難保護(hù)后者的合法權(quán)益。

然而，接著又出現(xiàn)了一個(gè)問題，即當(dāng)事人的這種自由應(yīng)在何種程度上加以限制。有的國(guó)家主張應(yīng)排除當(dāng)事人意思自治原則的適用，瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法第120條第2款規(guī)定：“法律的選擇被排除在外?！边@就意味著，國(guó)際消費(fèi)合同等同于國(guó)內(nèi)消費(fèi)合同，對(duì)于消費(fèi)者一方來說，他締結(jié)國(guó)際消費(fèi)合同和國(guó)內(nèi)消費(fèi)合同并無(wú)兩樣。由此可見，這是一種較為極端的做法。但這種現(xiàn)象揭示了在國(guó)際私法中長(zhǎng)期具有至高無(wú)上的支配地位的意思自治原則逐步喪失其統(tǒng)治地位，深刻地反映了國(guó)際私法從近代社會(huì)走向現(xiàn)代社會(huì)的步伐。

（二）保護(hù)弱者原則在國(guó)際私法其他領(lǐng)域中的體現(xiàn)

1、保護(hù)勞動(dòng)者（雇員）的立法傳統(tǒng)

法律規(guī)定抽象人格，對(duì)一切法律關(guān)系主體作抽象的對(duì)待，于是在企業(yè)主與勞動(dòng)者的法律關(guān)系中，造成了經(jīng)濟(jì)地位上的強(qiáng)者對(duì)經(jīng)濟(jì)上的弱者在實(shí)質(zhì)上的支配。[44]勞動(dòng)者（雇員）受聘往往通過勞動(dòng)合同來實(shí)現(xiàn)，雇主往往會(huì)在格式化的勞動(dòng)合同中約定，勞動(dòng)合同適用某一國(guó)的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責(zé)任得到預(yù)先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現(xiàn)象，體現(xiàn)法律對(duì)弱者的人文關(guān)懷，有關(guān)保護(hù)勞動(dòng)者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護(hù)政策。就保護(hù)弱者而言，有關(guān)保護(hù)勞動(dòng)者（雇員）的立法以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)衡量當(dāng)事人的地位，這種特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于對(duì)社會(huì)弱者的身份認(rèn)定。[45]（P233）1986年德國(guó)國(guó)際私法第30條規(guī)定：“（1）在雇傭合同中，當(dāng)事人選擇法律時(shí)不得取消雇傭合同所依據(jù)的法律中保護(hù)雇員的強(qiáng)制規(guī)定，當(dāng)事人沒有作出選擇的，適用本條第2條的規(guī)定。（2）在無(wú)法律選擇情況下，雇傭合同適用下述國(guó)家的法律：1、雇員在履行合同時(shí)依其慣常工作的這個(gè)國(guó)家的法律，即使他被臨時(shí)派到另一國(guó)家，或2、雇傭雇員的機(jī)構(gòu)的所在的國(guó)家的法律，即使雇員在該國(guó)尚未完成其工作。如果根據(jù)一般情況雇傭合同與另一國(guó)家存在更為密切的聯(lián)系時(shí)，可以適用該另一國(guó)家的法律?！绷硗?，1996年列支敦士登國(guó)際私法第48條、1998年突尼斯國(guó)際私法法規(guī)第67條都是保護(hù)勞動(dòng)者的規(guī)定。從各國(guó)法律的規(guī)定來看，首先，當(dāng)事人選擇的法律，不允許剝奪勞動(dòng)者（雇員）由法律所提供的強(qiáng)制性保護(hù)，其次，在無(wú)法律選擇情況下，一般適用雇員慣常工作地法，以有利于雇員。[46]

2、保護(hù)婦女、子女和被扶養(yǎng)人的立法

婚姻家庭親屬關(guān)系是一種特殊的民事關(guān)系，與市民社會(huì)的價(jià)值或利益法則不同，它淵源于人倫秩序這一本質(zhì)的、自然的社會(huì)共同體結(jié)構(gòu)，其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會(huì)保障、福利屬性，各國(guó)法律均將婦女、兒童和老人做為弱者，予以特別保護(hù)。因?yàn)樵诩彝リP(guān)系中，婦女相對(duì)丈夫在許多情況下在體能上、經(jīng)濟(jì)上是弱者，子女相對(duì)于父母在體能上、經(jīng)濟(jì)上、經(jīng)驗(yàn)上是弱者。而被扶養(yǎng)人更是在經(jīng)濟(jì)上、生活上依賴于扶養(yǎng)人。他們之間發(fā)生跨國(guó)法律糾紛，迫切需要進(jìn)行法律上的利益平衡。各國(guó)國(guó)際私法大都形成了比較完備的保護(hù)妻、子女、被扶養(yǎng)人的親屬法體系，[35]（P855-857）體現(xiàn)了對(duì)弱者的人文關(guān)懷。如1986年德國(guó)國(guó)際私法第3節(jié)（第13-24條）、1987年瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法第3-4編（第43-84條）、1995年意大利國(guó)際私法第4章（第26-37條）、1996年列支敦士登

國(guó)際私法第3章（第17-28條）、1998年突尼斯國(guó)際私法法規(guī)第3章（第45-53條），1998年俄羅斯聯(lián)邦家庭法典第七編（國(guó)際私法）、1999年白俄羅斯共和國(guó)民法典第七編（國(guó)際私法）都是關(guān)于涉外婚姻關(guān)系、親子關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系法律適用的規(guī)定。這些法律條文大多規(guī)定適用有利于婦女、子女、被扶養(yǎng)人的法律。

3、保護(hù)受害人的立法

相對(duì)與加害人，跨國(guó)侵權(quán)中受害人是弱者，需要國(guó)際私法的給予人文關(guān)懷。受害人往往由于不熟悉侵權(quán)行為地法、加害人屬人法加之路途遙遠(yuǎn)、取證困難、語(yǔ)言障礙等諸多因素，致使跨國(guó)侵權(quán)訴訟往往很難成功。這就為許多惡意侵權(quán)者逃避法律制裁大開了方便之門，使大量的無(wú)辜受害者投訴無(wú)門，盡管侵權(quán)法一直是理論研究的熱點(diǎn)，有關(guān)理論和學(xué)說層出不窮。[31]近年來頒布的一些國(guó)際私法立法，如1992年羅馬尼亞國(guó)際私法第112-118條、1995年意大利國(guó)際私法第62-63條、1998年突尼斯國(guó)際私法第71-74條都先后規(guī)定了保護(hù)受害者的條款。國(guó)際私法立法對(duì)跨國(guó)侵權(quán)中處理弱者地位的受害人所予以的呵護(hù)和人文關(guān)系，體現(xiàn)了現(xiàn)代國(guó)際私法對(duì)實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值取向。

結(jié)語(yǔ)

國(guó)際私法的根本任務(wù)是力求達(dá)成國(guó)際民商事糾紛的較為公正的結(jié)果。保護(hù)弱者方當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益是其人文關(guān)懷的體現(xiàn)。國(guó)際私法的重構(gòu)必須貫徹人文精神，我們應(yīng)充分認(rèn)識(shí)到人文精神是國(guó)際私法所追求的基本目標(biāo)。法學(xué)的使命，既在于探討法律現(xiàn)象本身的特征，也在于揭示法律現(xiàn)象背后的促使法律產(chǎn)生、運(yùn)行、變化和發(fā)展的規(guī)律。法學(xué)不能遠(yuǎn)離現(xiàn)代社會(huì)結(jié)構(gòu)及其邏輯起點(diǎn)-人的研究。[47]（P75）有學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)法學(xué)的一個(gè)重大悲哀就在于忽略了人在法中的地位，人文觀念和科學(xué)觀念的缺失是法學(xué)界的重大失誤，法、法治或法學(xué)都在極大程度上忽視了人。[48]（P1，P11）在國(guó)際私法的理論中，我們應(yīng)更加突出強(qiáng)調(diào)人的主導(dǎo)地位。從法律發(fā)展的歷史進(jìn)程可以看出，保護(hù)弱者是私法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活需要而出現(xiàn)的制度安排。隨著社會(huì)生活的深化，必然在現(xiàn)實(shí)中涌現(xiàn)出各種各樣的需要法律予以保護(hù)的具有某種特定身份的弱者。如果說21世紀(jì)是人類更為進(jìn)步的時(shí)代，那么這其中必然包括著基于社會(huì)實(shí)質(zhì)公平和正義對(duì)弱者的傾斜性保護(hù)。這種保護(hù)不僅意味著應(yīng)盡可能全面地為現(xiàn)實(shí)中的弱者提供暢通無(wú)阻的法律救濟(jì)途徑，而且意味通過法律救濟(jì)途徑，弱者能及時(shí)地獲得無(wú)論在保護(hù)廣度還是深度方面都足以彌補(bǔ)其劣勢(shì)的救濟(jì)。

國(guó)際私法的根本任務(wù)就是通過法律適用來避免和消除民商事法律沖突，取得較為公正的結(jié)果。由于國(guó)際民商事關(guān)系中存在著強(qiáng)者和弱者之分，因此國(guó)際私法必須體現(xiàn)對(duì)弱者的人文關(guān)懷，建立起保護(hù)弱者的原則和規(guī)章制度，否則不利于國(guó)際民商事關(guān)系的順利發(fā)展，最終損害當(dāng)事人雙方的利益，乃至相關(guān)國(guó)家的利益。現(xiàn)代國(guó)際私法規(guī)范充分體現(xiàn)對(duì)弱者權(quán)利的尊重，反映了現(xiàn)代國(guó)際私法立法蘊(yùn)涵的人文關(guān)懷，展示了國(guó)際私法價(jià)值取向的高度文明性。

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篇3

哈佛大學(xué)法學(xué)院的Harper教授在論及 國(guó)際私法中的識(shí)別問題 時(shí)，曾將其喻為“包含有天使也不敢探索的領(lǐng)域的巨大課題”。

作為選擇涉外事件應(yīng)適用法律的準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)則，在涉外事件不多的時(shí)代，國(guó)際私法通常 被作為沒有實(shí)用性的理論法、學(xué)說法劃入抽象的、迂腐的法學(xué)領(lǐng)域。但是，時(shí)至今日，由于國(guó)際社會(huì)的急劇變化，復(fù)雜多樣的涉外事件數(shù)量一路飛升。與此同時(shí)，國(guó)際私法在經(jīng)歷方法論上革命性巨變的同時(shí)，作為國(guó)際化時(shí)代所有法律問題的基本法 ，也開始具有實(shí)際有效性 ，并發(fā)揮了核心作用 .

國(guó)際私法這門學(xué)問是在100年前我國(guó)引入近代私法制度、開設(shè)法官養(yǎng)成所 的同時(shí)，隨著對(duì)西洋法的繼受而首次傳入我國(guó)的。

舊韓 末開化時(shí)期，曾任法官養(yǎng)成所教官的劉文煥作為公費(fèi)留學(xué)生 赴日留學(xué)歸來之后，于1905年左右出版了我國(guó)歷史上國(guó)第一部國(guó)際私法教科書。從內(nèi)容上看，該書主要涉及法律的抵觸 和民法中的準(zhǔn)據(jù)法選擇 ，是傳統(tǒng)的、基本的國(guó)際私法。

后來，因韓日合邦 ，韓國(guó)法律制度 和學(xué)術(shù)研究 逐步淪為日本的附屬。在此后36年間，韓國(guó)進(jìn)入了適用日本法的時(shí)代，韓國(guó)法學(xué)也因而喪失了獨(dú)立性，只能是一片空白。即使是在解放后的混亂時(shí)期，韓國(guó)法學(xué)在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)仍處于日本法的影響之下，因而在國(guó)際私法研究方面也不可能取得什么發(fā)展。

解放后我國(guó)國(guó)際私法的開拓者是黃山德教授。1948年，受俞鎮(zhèn)午教授之邀，黃山德教授開始在高麗大學(xué)校政法大學(xué)擔(dān)綱講授國(guó)際私法，并在1949年出版了《國(guó)際私法》（工業(yè)文化社——法庭叢書）。雖然從內(nèi)容上看，該書只是對(duì)傳統(tǒng)國(guó)際私法基礎(chǔ)理論要點(diǎn)進(jìn)行整理的講義筆記，但作為解放后唯一的國(guó)際私法教科書（1956年出第三版 、1964年出第四版），該書為解放后我國(guó)國(guó)際私法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，功不可沒。特別需要指出的是，黃教授很早就洞察到了國(guó)際化時(shí)代的到來，并在該教科書中進(jìn)行了大膽的理論探索，比如把自由民主主義的意識(shí)形態(tài)作為公序問題的標(biāo)準(zhǔn)等。此外，黃山德教授還在1949年翻譯出版美國(guó)國(guó)際私法典（Restatement， Conflict of Laws 1934，法務(wù)資料15輯），開在韓國(guó)介紹美國(guó)國(guó)際私法之先河；在1949年8月發(fā)表題為《國(guó)際私法的本質(zhì)論和政策論》的論文等，如此種種，為初創(chuàng)期韓國(guó)國(guó)際私法的發(fā)展做出了巨大貢獻(xiàn)。（法曹第1卷第5號(hào) ）后因“6？25動(dòng)亂” ，高麗大學(xué)校避難大邱設(shè)置分校，漢城大學(xué)校也避難釜山設(shè)立分校，黃山德教授開始在漢城大學(xué)校法律大學(xué)擔(dān)綱講授國(guó)際私法，并在1952年被任命為漢城法大助教授。除國(guó)際私法講座之外，黃教授還另外擔(dān)綱講授法哲學(xué)和刑法。作為理論性的學(xué)說法，國(guó)際私法只能是一門抽象的學(xué)問，但由于黃山德教授的講義內(nèi)容淺顯易懂 ，國(guó)際私法開始受到歡迎。作為當(dāng)時(shí)高等考試的備選科目，國(guó)際私法因其內(nèi)容十分簡(jiǎn)單而被視為高得分率科目 ，成為許多考生的熱選科目 .

此后，1958年在美國(guó)耶魯大學(xué)以“韓國(guó)國(guó)際私法中法律關(guān)系的性質(zhì)決定和反致”為題獲得法學(xué)博士（J.S.D）學(xué)位后回國(guó)的金辰教授，從1959年開始在漢城大學(xué)講授國(guó)際私法。1960年，金辰教授出版教科書《國(guó)際私法》（法文社）。該書不僅對(duì)美國(guó)涉外私法的定義和高層次的美國(guó)國(guó)際私法實(shí)踐的進(jìn)行了介紹，而且還含有許多頗有學(xué)術(shù)深度的內(nèi)容。金辰教授后于1966年赴美，目前在美國(guó)加利福尼亞州威斯敦法大講授比較法學(xué)，并擔(dān)任美國(guó)比較法雜志（AJC.L）編委，在世界比較法學(xué)領(lǐng)域也享有盛譽(yù)。

其次，對(duì)我國(guó)初創(chuàng)期的國(guó)際私法做出貢獻(xiàn)的還有建國(guó)大學(xué)校的金容漢教授和梨花大學(xué)校的徐希源教授。從1957年發(fā)表“國(guó)際私法的前進(jìn)道路 ”（1957年5月15日政大）開始到1986年發(fā)表“外國(guó)判決的承認(rèn)”，金容漢教授共計(jì)發(fā)表國(guó)際私法論文30余篇。1962年出版的金容漢和黃山德教授的合著《新國(guó)際私法》（博英社）也被認(rèn)為是金容漢教授的著作。此后，一直到1980年，韓國(guó)再也沒有出版過一本新國(guó)際私法教科書。在此期間，金容漢教授的著作和徐希源教授1962年出版的新國(guó)際私法教科書作為當(dāng)時(shí)僅有的國(guó)際私法教科書，共同發(fā)揮了重要作用。

在我國(guó)涉外私法從1962年開始施行后長(zhǎng)達(dá)18年的時(shí)間里，韓國(guó)國(guó)際私法學(xué)界再也沒有出版過一本新教科書，淪為一片不毛之地。一直到1980年漢城法大的李好珽教授掙脫先前的傳統(tǒng)框架，出版具有德國(guó)風(fēng)格的新教科書《國(guó)際私法》（經(jīng)文社），韓國(guó)國(guó)際私法學(xué)界才迎來了新的局面。徐希源教授1982年新出版的《國(guó)際私法講義》（法文社），作為傳統(tǒng)的日本風(fēng)格的國(guó)際私法教科書，內(nèi)容簡(jiǎn)潔、現(xiàn)代，也深受好評(píng)。

二、 作為基本法的《涉外私法》的制定

韓國(guó)成文法意義上的國(guó)際私法是在1910年韓日合邦之后，根據(jù)1912年3月敕令第21號(hào)“在朝鮮施行法例的件”開始在韓國(guó)實(shí)施的以德國(guó)民法施行法為基礎(chǔ)的日本法例。即使是在解放后，根據(jù)美軍政法令，韓國(guó)仍然繼續(xù)適用日本法例。1948年大韓民國(guó)政府成立之后，根據(jù)憲法第10條，韓國(guó)繼續(xù)適用日本法例。

美國(guó)開始在韓國(guó)實(shí)施軍政的同時(shí)，曾在軍政廳法務(wù)局內(nèi)部成立法典編撰部。1948年，大韓民國(guó)政府在成立之后馬上設(shè)立了直屬總統(tǒng)的法典編撰委員會(huì)，開始著手新法典的起草工作。盡管由于“6？25動(dòng)亂”，法典編撰事業(yè)一度被迫推遲，但還是從基本法領(lǐng)域開始，先后公布了1953年刑法典和1958年民法典。但是，受1961年5？16革命影響，其他法律都制訂地都十分草率。國(guó)際私法典《涉外私法》是在1962年1月15日公布的。（黃山德，《應(yīng)以嚴(yán)肅的態(tài)度立法》，思想界1958年12月號(hào)）。

新制定的涉外私法共計(jì)3章47條，除收入先前規(guī)定在民法典商法篇 中的有關(guān)商事規(guī)定之外，還在第1條規(guī)定“涉外私法以指定準(zhǔn)據(jù)法為目的”，指明了作為準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)定的涉外私法的目的，明確了涉外私法的性質(zhì)。

三、 國(guó)際私法的實(shí)證主義 研究

（一） 司法大學(xué)院的比較國(guó)際私法講座

在5·16革命后法律一元化 政策的推動(dòng)下，為充實(shí)法律人 教育，漢城大學(xué)校設(shè)立了司法大學(xué)院。在這一過程中，當(dāng)時(shí)的大法院院長(zhǎng)趙辰晚、漢城法大學(xué)長(zhǎng)柳基天、徐敦閣教授、金辰教授等做出了積極貢獻(xiàn)。

篇4

【摘 要】 本文主要以我國(guó)公共秩序的制度為視角，分析國(guó)際私法上公共秩序含義的模糊化及其原因。并分析我國(guó)公用秩序保留制度存在的問題，并提出完善的建議：明確公共秩序的概念及其適用范圍；在確定適用公共秩序的適用標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)規(guī)定限制。

【關(guān)鍵詞】 公共秩序；模糊性；社會(huì)公共利益

一、公共秩序的涵義

自從改革開放以來，我國(guó)與世界各國(guó)政治經(jīng)濟(jì)往來越來越密切，國(guó)際私法也從原來的幾乎為零，發(fā)展到現(xiàn)在的已經(jīng)逐步壯大。我國(guó)在外交上堅(jiān)持“和平共處五項(xiàng)原則”，維護(hù)我國(guó)完整。在國(guó)際司法上也有自己的“保護(hù)武器”那就是公共秩序保留。

公共秩序保留制度自從14世紀(jì)從意大利的巴托魯斯提出之后，就一直備受矚目。他在《論法律沖突》一書中首次論述了法的域外效力，并認(rèn)為“若禁止性法則是令人厭惡的，那么其效力不可延伸至立法者領(lǐng)域。所以，某法則禁止女兒享有繼承權(quán)，則其實(shí)屬令人厭惡之法，其效力不可延伸至域外。”在德國(guó)學(xué)者薩維尼是“法律關(guān)系本座說”中，也有早期公共秩序保留制度的影子。薩維尼主張外國(guó)法在一定條件下是可以排除的。在近代，大陸法系學(xué)者孟西尼、英美法系學(xué)者戴西等都曾在自己的理論中闡述國(guó)際私法上的公共秩序保留制度的相關(guān)內(nèi)容。由于不同法系的國(guó)家對(duì)“公共秩序”賦予了不同的含義，所以國(guó)際私法上的公共秩序保留制度尚無(wú)一致的含義。一般認(rèn)為，國(guó)際私法上的公共秩序保留制度，主要是指法院在依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國(guó)實(shí)體法作為涉外民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，因其適用與法院地國(guó)的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則相抵觸而可以排除該外國(guó)法的適用。 ①

從法理上看，由于國(guó)際私法上的公共秩序既具有排除外國(guó)法適用的否定或防范作用，又具有直接適用內(nèi)國(guó)法中強(qiáng)制性規(guī)定的肯定作用，因此，依公共秩序功能的不同分為消極的公共秩序和積極的公共秩序。

（一）在消極的公共秩序中，又依其適用范圍分為狹義的公共秩序和廣義的公共秩序。

1、消極的公共秩序

消極的公共秩序指依沖突規(guī)范指引所構(gòu)成的公共秩序。狹義消極的公共秩序，系指在一國(guó)法院依內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范的指定本應(yīng)對(duì)某一涉外民商事關(guān)系適用某一外國(guó)實(shí)體法作準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，如其適用將與自己國(guó)家或社會(huì)的重大利益、基本政策或法律和道德的基本原則相抵觸，便可排除該外國(guó)法適用的一種保留制度。事實(shí)上，我國(guó)國(guó)際私法學(xué)論著中的公共秩序涵義大多是狹義的。

2、廣義消極的公共秩序

廣義消極的公共秩序的涵義不僅包括狹義消極的公共秩序，還包括一國(guó)法院可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行依據(jù)所屬國(guó)沖突規(guī)范的指引所應(yīng)適用的但卻違背內(nèi)國(guó)公共秩序的外國(guó)法院判決或外國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)的裁決。

（二）積極的公共秩序

是一國(guó)立法機(jī)關(guān)為了維護(hù)內(nèi)國(guó)的重大利益、基本政策或法律和道德的基本原則，規(guī)定自己的某些民商法規(guī)范具有直接適用于涉外民商事關(guān)系的效力，從而間接地排除外國(guó)法的適用。積極的公共秩序是指不經(jīng)沖突規(guī)范的指引，通過規(guī)定直接適用的法律而間接地排除外國(guó)法適用的一種保留制度。

二、公共秩序涵義的模糊性

（一）公共秩序是的模糊性

公共秩序，明確地說是指只具有消極功能的公共秩序，盡管各國(guó)已普遍作了規(guī)定，但要明晰地界定它的內(nèi)涵和外延，規(guī)定其適用的標(biāo)準(zhǔn)和范圍，卻是十分困難的。也就是說，要給公共秩序下一個(gè)明確的定義是不可能的。

1、公共秩序具有模糊性。

公共秩序是一個(gè)國(guó)家為了捍衛(wèi)其根本利益而對(duì)適用外國(guó)法設(shè)置的最后一道“安全閥”，公共秩序的性質(zhì)決定了它必須具有相當(dāng)大的不確定性。

2、公共秩序具有地域性。

國(guó)際私法從根本上講是國(guó)內(nèi)法，每個(gè)國(guó)家都可以從本國(guó)國(guó)情出發(fā)規(guī)定其公共秩序。到目前為止，還不存在普遍的為所有國(guó)家認(rèn)同的“國(guó)際公共秩序”。

3、公共秩序還具有時(shí)間性。

一國(guó)的公共秩序正是從其本國(guó)國(guó)情出發(fā)制定的，因此，隨著時(shí)間的推移，國(guó)內(nèi)外形勢(shì)的化，一國(guó)的公共秩序也會(huì)做出相應(yīng)的調(diào)整和變化。因此，一國(guó)的公共秩序不可能是固定不變的。國(guó)際私法上的公共秩序制度從某種意義上講，其生命力正在于它的彈性，抽象性和不確定性。如果規(guī)定得很細(xì)、很具體、很明確，既可能掛一漏萬(wàn)，又可能失之呆板而不便靈活運(yùn)用。要知道，公共秩序制度的實(shí)質(zhì)在于排除違背一國(guó)對(duì)內(nèi)對(duì)外基本政策的外國(guó)法，而一國(guó)的對(duì)內(nèi)對(duì)外基本政策是不可能一成不變的，而是會(huì)因事、因地、因時(shí)而有所變化的。然而，盡管如此，國(guó)際私法上的公共秩序還是應(yīng)該有一個(gè)相對(duì)明確的范圍的。

三、我國(guó)公共秩序的模糊化及救濟(jì)

（一）我國(guó)關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定

在各國(guó)關(guān)于公共秩序立法中既有直接限制外國(guó)法適用的消極條款，也有間接限制外國(guó)法適用，肯定內(nèi)國(guó)法的積極條款。中國(guó)是典型的混合限制外國(guó)法適用的國(guó)家。許多學(xué)者根據(jù)我國(guó)《法律適用法》第5條規(guī)定得出結(jié)論，中國(guó)是直接限制適用外國(guó)法的國(guó)家。其實(shí)，在我國(guó)立法中是存在間接限制外國(guó)法適用的法律條款的。如的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第244條規(guī)定。再如，《中華人民共和國(guó)合同法》第126條第2款規(guī)定“：在中華人民共和國(guó)境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同，中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國(guó)法律。” ②

（二）對(duì)中國(guó)的公共秩序保留制度的立法現(xiàn)狀的解讀

從我國(guó)公共秩序保留的立法歷程來看，我國(guó)對(duì)公共秩序保留

1、我國(guó)的立法模式是混合限制適用外國(guó)法，但是以直接限制外國(guó)法的適用為主。沒有明確的公共秩序的概念，立法中模糊的規(guī)定“社會(huì)公共利益”過于簡(jiǎn)單、模糊，而且規(guī)定得過于狹窄。

2、對(duì)于公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)采用結(jié)果說（客觀說）。主張外國(guó)法的適用結(jié)果不得違反“中華人民共和國(guó)的公共利益”，而不單純考慮外國(guó)法律的內(nèi)容本身。如《法律適用法》第五條規(guī)定：外國(guó)法律的適用將損害中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國(guó)法律?！拔覈?guó)的立法不僅表現(xiàn)出對(duì)公共秩序的適用規(guī)定過于寬泛，不符合國(guó)際法的基本精神，而且表現(xiàn)出它不能順應(yīng)國(guó)際社會(huì)限制公共秩序適用的發(fā)展趨勢(shì)?！?③

3、我國(guó)《民法通則》等法律規(guī)定公共秩序保留制度排除或者限制使用的是國(guó)外法，而且包括國(guó)際慣例。這種做法一直以來備受爭(zhēng)議。因?yàn)槊裆淌骂I(lǐng)域的許多慣例是各國(guó)長(zhǎng)期經(jīng)濟(jì)交往產(chǎn)生的國(guó)際商事慣例，不涉及公共利益，《法律適用法》吸納了學(xué)者的意見，不再將國(guó)際慣例作為公共秩序保留的排除對(duì)象，規(guī)定“適用外國(guó)法律將損害中華人民共和國(guó)公共利益的，應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國(guó)法律”。 ③

（三）對(duì)我國(guó)公共秩序保留制度的建議

1、明確公共秩序的概念及其適用范圍。從當(dāng)前我國(guó)的民商事立法對(duì)公共秩序適用標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定來看，盡管在適用中采用了結(jié)果說，但我國(guó)的立法對(duì)公共秩序的表述過于狹窄，不僅不利于我國(guó)完整地確定公共秩序的適用標(biāo)準(zhǔn)不符合國(guó)際上的普遍做法。目前我國(guó)的立法是采用“社會(huì)公共利益”或“法律的則或者我國(guó)國(guó)家、社會(huì)利益”來表述公共秩序保留制度的。這樣規(guī)定過于簡(jiǎn)單而且不夠全面國(guó)的普遍實(shí)踐來看，公共秩序不僅包括上述內(nèi)容，還應(yīng)包括基本政策、法律和道德的基本原容。應(yīng)以“公共秩序”一詞取代“社會(huì)公共利益”，以便完善我國(guó)國(guó)際私法中公共秩序的適用標(biāo)準(zhǔn)?！吧鐣?huì)公共利益”，應(yīng)該解釋為包括我國(guó)法律的基本原則、道德的基本觀念和國(guó)家的與安全。 ④這里“法律的基本原則”應(yīng)包括各部門法的基本原則。由于國(guó)際私法意義上的公共秩序并非單純指我國(guó)國(guó)內(nèi)公共秩序，對(duì)于適用外國(guó)法將導(dǎo)致違反我國(guó)依國(guó)際法，包括對(duì)我國(guó)有效的國(guó)際條約和國(guó)際習(xí)慣法所承擔(dān)的義務(wù)之結(jié)果的，也應(yīng)予以排除。

2、在確定適用公共秩序的適用標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)規(guī)定限制。我國(guó)公共秩序的適用隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展和國(guó)際經(jīng)濟(jì)相互依存程度的深化，許多國(guó)際私法學(xué)者為了使其應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的發(fā)展，紛紛提出了一些新的主張，這些主張要求合理限制公共秩序的適用范圍英國(guó)法學(xué)家戚希爾（Cheshire）認(rèn)為，只有給公共秩序以合理的解釋，并局限于合理的范圍不侵蝕國(guó)際私法的原則和宗旨。此外，20世紀(jì)80年代以來，世界上許多國(guó)家的國(guó)際私法性國(guó)際條約，都明確指出了援用公共秩序排除適用外國(guó)法的必要條件，即只有內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范所應(yīng)適用的外國(guó)法明顯違背內(nèi)國(guó)公共秩序時(shí)，才能排除適用外國(guó)法。例如，土耳其《國(guó)際私法》第5條規(guī)定：“當(dāng)應(yīng)適用于個(gè)別案件之外國(guó)法律條款明顯違背土耳其之公時(shí)，不適用之?！边@里無(wú)論是土耳其國(guó)際私法，還是該公約，都特別強(qiáng)調(diào)援用公共秩序排除適用外國(guó)法的條件，即外國(guó)法必須“明顯違背”法院地國(guó)的公共秩序，才能被排除適用。換句話說，上述法律措辭亦表明，如果所要適用的外國(guó)法未“明顯違背”法院地國(guó)的公共秩序，就不一定要被排除不能排除適用。也就是并非所要適用的外國(guó)法違背法院地國(guó)的公共秩序時(shí)，外國(guó)法都要被用。

當(dāng)然，盡管這種“明顯違背”仍然是一種彈性較強(qiáng)的措辭，但它終究體現(xiàn)了國(guó)際社會(huì)限制序適用的普遍意向。隨著國(guó)際經(jīng)的不斷加深，各國(guó)制定的法律亦在各國(guó)之間相互影響，一些代表社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)的法律甚至相互模仿，這樣不僅在一定程度上縮小了公共秩序適用的范圍，而且在立法上定出與大多數(shù)國(guó)家致的公共秩序適用標(biāo)準(zhǔn)，有利于各國(guó)開展廣泛的民商事交往。我國(guó)作為國(guó)際社會(huì)的一員，順國(guó)際私法趨同化的發(fā)展趨勢(shì)是我國(guó)謀求本國(guó)國(guó)際私法發(fā)展與完善的必要條件。因此，我國(guó)有秩序的立法應(yīng)從多方面體現(xiàn)當(dāng)今國(guó)際社會(huì)限制公共秩序適用的精神，應(yīng)規(guī)定，“適用外國(guó)法其適用明顯與中華人民共和國(guó)的公共秩序相抵觸的，不予適用”。我認(rèn)為將公共秩序保留作為一項(xiàng)原則，但應(yīng)該對(duì)其適用范圍做適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

從各國(guó)的實(shí)踐來看，公共秩序保留的內(nèi)容上和解釋上呈現(xiàn)出一種趨同的趨勢(shì)，主要有：“（1）違反根據(jù)國(guó)際條約應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)或國(guó)際上公認(rèn)的一些原則如公平、正義。（2）外國(guó)的立法屬于歧視性的條款的。（3）與法院地國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)范相抵觸的強(qiáng)制性義務(wù)，如憲法確定的基本原則、制度，部門法的基本原則等；（4）違反法院地禁止性的規(guī)定如涉及國(guó)家和安全的事項(xiàng)。其實(shí)一些概念之爭(zhēng)沒有意義，主要是要解決一些實(shí)際的問題才是最重要的。” ⑤

3、我國(guó)法律規(guī)定排除該外國(guó)法后的補(bǔ)救措施是適用法院地的法律。根據(jù)世界各國(guó)的立法，有的國(guó)家規(guī)定直接適用法院地法，有的則采取一些靈活的方式。筆者認(rèn)為，采用最密切聯(lián)系的原則能更好的保證公平公正，而不要傾向于屬地主義色彩的一概規(guī)定適用法院地的法律，因?yàn)橹挥羞@樣，才更符合國(guó)際私法的基本精神，有利于國(guó)際民商事交往的順利有序的進(jìn)行?！?971年《美國(guó)沖突法重述（第二次）》確立的最密切聯(lián)系說，明確了在法律選擇上著重考量多元法律體系的公共秩序政策。最密切聯(lián)系原則在國(guó)際社會(huì)得到了越來越廣泛地肯定和推廣，并成為判斷各國(guó)國(guó)際私法是不是“現(xiàn)代化”的一項(xiàng)重要標(biāo)準(zhǔn)?！?⑥

四、結(jié)語(yǔ)

公共秩序保留作為國(guó)際私法上的一項(xiàng)基本制度，它在外國(guó)法的適用的問題上發(fā)揮著極其重要的作用?，F(xiàn)代各國(guó)在國(guó)際私法領(lǐng)域無(wú)不采用這一制度，以維護(hù)本國(guó)的社會(huì)公共利益。因此，為了維護(hù)我國(guó)的國(guó)家利益和公民利益，我國(guó)應(yīng)當(dāng)加快完善我國(guó)的公共秩序保留制度的立法，在國(guó)際交往中運(yùn)用其維護(hù)我們自身的利益。

注釋：

①孟昱妍，《淺析國(guó)際私法的公共秩序保留制度的相關(guān)問題》，《太原城市職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第六期

②孟昱妍，《淺析國(guó)際私法的公共秩序保留制度的相關(guān)問題》，《太原城市職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第六期

③齊湘泉：《原理與精要》，法律出版社，2011年5月

④劉長(zhǎng)遠(yuǎn)，《再論國(guó)際私法上的公共秩序保留——兼評(píng)國(guó)際私法上的公共秩序與國(guó)內(nèi)民法上的公共秩序之異同》，《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2006年6月

⑤著、季羨林主編《全集》（第9卷），安徽教育出版社2003年9月第一版

⑥1971年《美國(guó)沖突法重述（第二次）》確立的最密切聯(lián)系說，主要體現(xiàn)在第5條“國(guó)際私法之性質(zhì)及發(fā)展”和第6條“法律選擇的原則”中。該重述第5條規(guī)定：“國(guó)際私法規(guī)則，特別是法律選擇規(guī)則，大部分為判例法，因此之故，與其他普通法規(guī)則相同，均不斷接受考驗(yàn)，此種規(guī)則之發(fā)展與考驗(yàn)過程中，所需要考慮的，不僅是相關(guān)實(shí)體法規(guī)則中的特殊政策，同時(shí)包括涉及多數(shù)法域事件之一般政策?！痹撝厥龅?條規(guī)定：“1、法院，除受憲法約束外，應(yīng)遵循本州關(guān)于法律選擇的立法規(guī)定。2、在無(wú)此種規(guī)定時(shí)，與適用于選擇

法律的規(guī)則有關(guān)的因素包括：（1）州際和國(guó)際制度的需要；（2）法院地的相關(guān)政策；（3）其他利害關(guān)系州的相關(guān)政策以及在決定特定問題時(shí)這些州的有關(guān)利益；（4）對(duì)正當(dāng)期望的保護(hù)；（5）特定領(lǐng)域法律所依據(jù)的政策；（6）結(jié)果的確定性、可預(yù)見性和一致性；（7）將予適用的法律易于確定和適用?！?/p>

參考文獻(xiàn)

1.著作類：

[1]韓德培：《國(guó)際私法》，高等教育出版社，2000年第1版

[2]李雙元：《國(guó)際私法（沖突法篇）》，武漢大學(xué)出版社，2001年修訂版

[3]齊湘泉：《原理與精要》，法律出版社，2011年5月

2.論文類：

[4]孫建：《對(duì)國(guó)際私法上公共秩序問題的探討——兼評(píng)第九編中的公共秩序問題》，《南開學(xué)報(bào)》，2005年2月

[5]潘晨子、羅小剛：《談我國(guó)關(guān)于公共秩序保留制度》，武漢大學(xué)法學(xué)院，2009年7月

[6]李健男、呂國(guó)民：《對(duì)公共秩序保留制度的反思與展望》，《法學(xué)評(píng)論》，1996年第4期

[7]谷文昭：《對(duì)我國(guó)國(guó)內(nèi)法律規(guī)定中公共秩序保留的思考——以我國(guó)涉外仲裁裁決執(zhí)行的兩個(gè)典型案例為視角》，《皖西學(xué)院學(xué)報(bào)》，2011年6月第23卷第3期

[8]檀嚇俤：《國(guó)際私法上公共秩序保留制度的性質(zhì)思考》，《新西部》，2007年第24期

[9]屈廣清、李冠群、關(guān)?。骸墩摱嘣审w系之公共秩序政策對(duì)國(guó)際私法的規(guī)制》，《東南學(xué)術(shù)》，2011年第4期

[10]孟昱妍：《淺析國(guó)際私法的公共秩序保留制度的相關(guān)問題》，太原城市職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)，2010年第6期

[11]金彭年：《國(guó)際私法上的公共秩序研究》，《法學(xué)研究》，1999年第四期

[12]劉淑勤：《公共秩序保留新探》，《中山大學(xué)研究生學(xué)刊》，第18卷第2期，1997年

3.法條類：

篇5

[論文關(guān)鍵詞]反致；涉外民事法律關(guān)系；態(tài)度

一、反致的概述

（一）反致的概念

反致作為適用沖突規(guī)范的一種制度，指的是某種涉外法律關(guān)系，依本國(guó)沖突規(guī)范應(yīng)適用某外國(guó)法，但此時(shí)法院將外國(guó)法理解為包括實(shí)體規(guī)范和沖突規(guī)范，進(jìn)而適用外國(guó)法中的沖突規(guī)范，而該外國(guó)沖突規(guī)范又指引本國(guó)法或轉(zhuǎn)而指向第三國(guó)法，最后法律適用本國(guó)實(shí)體規(guī)范或第三國(guó)實(shí)體規(guī)范來替代該外國(guó)實(shí)體規(guī)范的適用。廣義的反致包括直接反致、間接反致、轉(zhuǎn)致、雙重反致，本文的反致指的是廣義上的反致。

（二）反致的產(chǎn)生及其依賴條件

反致制度最早來源于歐洲各國(guó)的判例實(shí)踐，而最早適用反致原則的判例是英格蘭法院在1841年科利厄利訴瓦茲案的判決，但真正引起人們普遍關(guān)心并使一些國(guó)家在立法中采用反致的始于法國(guó)的福果案。隨后各個(gè)國(guó)家在一定程度上關(guān)注反致制度。

從其反致的產(chǎn)生以及發(fā)展可以進(jìn)一步探究出它最重要依賴以下兩個(gè)條件：

首先，法院對(duì)外國(guó)法的理解是包括其沖突規(guī)范在內(nèi)的整體理解，而法院根據(jù)內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范對(duì)外國(guó)法的指引視為包括其沖突規(guī)范在內(nèi)的整體指引，而學(xué)者對(duì)其外國(guó)法范圍上的認(rèn)識(shí)不同也恰恰是導(dǎo)致對(duì)反致百年?duì)幾h的一個(gè)重要原因。

其次，法院地國(guó)的沖突規(guī)范與其所指向的外國(guó)法中的沖突規(guī)范對(duì)同一涉外民事法律關(guān)系規(guī)定了不同的系屬，或者系屬相同，但各國(guó)沖突規(guī)范中所包含的連接點(diǎn)含義解釋不同，也就是說沖突規(guī)范中存在沖突，這一點(diǎn)導(dǎo)致反致制度實(shí)際在一定程度上對(duì)國(guó)際私法宗旨的違背，因?yàn)閲?guó)際私法的目的是依據(jù)本國(guó)沖突規(guī)范指引某一涉外民事法律關(guān)系可適用的實(shí)體法律規(guī)范，但現(xiàn)在首先卻要解決的是沖突規(guī)范的沖突，這一點(diǎn)也導(dǎo)致國(guó)際私法學(xué)界對(duì)反致爭(zhēng)論的一個(gè)原因。

這兩個(gè)原因即是反致產(chǎn)生的最重要原因，前者是反致產(chǎn)生的邏輯原因，后者是反致產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)原因。反致是在沖突規(guī)范的適用過程中產(chǎn)生的，而沖突規(guī)范是一種間接調(diào)整規(guī)范和涉外性的國(guó)際規(guī)范，沖突規(guī)范預(yù)置連接點(diǎn)的調(diào)整方法和各國(guó)立法的差異，無(wú)可避免地導(dǎo)致各國(guó)沖突規(guī)范之間的沖突。因此，反致是沖突規(guī)范適用過程中的必然產(chǎn)物，但因其實(shí)質(zhì)是對(duì)國(guó)際私法宗旨的違背，所以贊成與否定之聲并存，這才引起反致制度百年?duì)幷摗?/p>

二、反致的實(shí)踐及發(fā)展

（一）反致在各國(guó)立法及條約上的實(shí)踐

由于各國(guó)現(xiàn)狀不同，各國(guó)立法和司法實(shí)踐對(duì)反致的態(tài)度不一，筆者認(rèn)為可以分為以下幾種：

第一種，僅在屬人法事項(xiàng)中適用反致。1896年《德國(guó)民法施行法》第27條規(guī)定：“關(guān)于人之行為能力、婚姻之締結(jié)、夫妻財(cái)產(chǎn)制、婚姻和繼承，如依外國(guó)法認(rèn)定適用德國(guó)法時(shí)，則依德國(guó)法”。

第二種，采納“靈活開放”原則，限制反致適用。我國(guó)在2010年的《涉外民事關(guān)系法律適用法》中也采用這一做法來限制反致的適用。

第三種，合同、侵權(quán)領(lǐng)域排除反致。依照最密切聯(lián)系原則的內(nèi)在邏輯，合同、侵權(quán)關(guān)系的最密切聯(lián)系地只有一個(gè)，依此所選擇的法律也只能是一國(guó)的實(shí)體法。

第四種，在可得到判決結(jié)果一致的情況下適用反致。為了謀求判決結(jié)果一致，美國(guó)《第一次沖突法重述》、《第二次沖突法重述》均采用例外適用反致?！兜诙螞_突法重述》中明確規(guī)定由法官根據(jù)反致實(shí)現(xiàn)判決一致的必要性，合理考慮是否適用反致。

第五種，絕對(duì)的否認(rèn)反致。現(xiàn)代國(guó)際上絕對(duì)否認(rèn)反致的國(guó)家相對(duì)于支持反致的國(guó)家是較少的，而我國(guó)是其中之一。

除了各國(guó)國(guó)內(nèi)的立法實(shí)踐外，國(guó)際組織也對(duì)其公約之中的一些有關(guān)沖突規(guī)范部分做了規(guī)定。在20世紀(jì)50年代《海牙國(guó)際公約》采用“慣常居所地法”原則被認(rèn)為是解決本國(guó)法與住所地法的合適原則，一定范圍內(nèi)被接受，其減少了屬人法中本國(guó)法與住所地法的沖突，是一個(gè)居中的選擇，之后被很多國(guó)際立法采用采用。但這一動(dòng)向并沒有影響各國(guó)立法，反而接受反致的國(guó)家增多，出現(xiàn)這種情況說明反致這一維護(hù)國(guó)際私法利益的工具在一定方面仍有其存在的意義，在一段時(shí)間內(nèi)仍是國(guó)際私法上不可或缺的制度。

（二）對(duì)反致的爭(zhēng)論

贊成者認(rèn)為反致作為國(guó)際私法的一項(xiàng)制度，有其存在的意義。理由是：第一，采用反致可以擴(kuò)大本國(guó)法的適用，本國(guó)法院按其沖突規(guī)范的制定適用外國(guó)沖突法時(shí)，可以排除依本國(guó)沖突法適用外國(guó)實(shí)體法，擴(kuò)大本國(guó)法適用范圍；第二，可以維持外國(guó)法律的完整性，因?yàn)椴捎梅粗聲r(shí)則把外國(guó)實(shí)體法與沖突法作為一個(gè)整體來看；第三，有利于保證判決結(jié)果的一致性；第四，有利于判決的執(zhí)行。

反對(duì)者認(rèn)為反致的適用違背了國(guó)際私法的宗旨，不應(yīng)該承認(rèn)反致。理由是：首先，采用反致會(huì)違背法律的穩(wěn)定性與預(yù)測(cè)性；其次，導(dǎo)致惡性循環(huán)；再次，有損于國(guó)家主權(quán)。

三、我國(guó)對(duì)反致制度的態(tài)度

我國(guó)主要包括中國(guó)大陸、香港、澳門、臺(tái)灣四個(gè)地區(qū)，所以在分析時(shí)應(yīng)該對(duì)每個(gè)地區(qū)進(jìn)行分析，這樣才能從整體上分析我國(guó)對(duì)制度的態(tài)度。

我國(guó)除大陸地區(qū)外，均不同程度地采納反致制度。其中，澳門的反致制度相對(duì)獨(dú)特。在規(guī)定了適用反致和不適用反致的同時(shí)，其《民法典》第15條在轉(zhuǎn)致問題上對(duì)是否會(huì)發(fā)生惡性循環(huán)給予了充分考慮。該條規(guī)定：“指引澳門以外之法律：一般原則沖突規(guī)范指引澳門以外之法律時(shí)，如無(wú)相反規(guī)定僅適用該法律之域內(nèi)法；本章規(guī)定之效力，域內(nèi)法系指實(shí)體法不包括沖突規(guī)范” 條文中的“域內(nèi)法”一詞十分關(guān)鍵，它表明其適用法律時(shí)最后一個(gè)落腳點(diǎn)只能是適用實(shí)體法，這樣就會(huì)使“致送關(guān)系終結(jié)”，避免反致制度在邏輯上的致命傷——惡性循環(huán)。這點(diǎn)對(duì)規(guī)制我國(guó)對(duì)反致態(tài)度是有重大意義的。

我國(guó)對(duì)反致的態(tài)度在很長(zhǎng)一段時(shí)間都保持回避態(tài)度，直到2010年通過的《涉外民事法律關(guān)系適用法》才正式明確了對(duì)反致的完全否定態(tài)度。

在《民法通則》起草的過程中曾經(jīng)涉及反致制度的問題上，采用了轉(zhuǎn)致、直接反致、間接反致，但是很多學(xué)者認(rèn)為這樣不符合沖突法的宗旨，有損于我國(guó)的主權(quán)，因此1986年《民法通則》既沒有采用這一條的規(guī)定，又沒有表明我國(guó)對(duì)反致的態(tài)度。

隨后1987年《關(guān)于適用（涉外經(jīng)濟(jì)合同法）若干問題的解答》第2條第五款規(guī)定在涉外合同法律適用方面不采用反致。

之后又在1988年頒布《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國(guó)民法通則）若干意思的意見（試行）》第178條第二款隱含了不接受反致。

在2007年頒布的《中華人民共和國(guó)合同法》第126條規(guī)定我國(guó)在合同上接受了較為靈活的“最密切聯(lián)系原則”而排除了反致的適用，這一做法與各國(guó)的普遍做法也是一致的。

隨著國(guó)際私法學(xué)界對(duì)反致制度認(rèn)識(shí)的不斷深入，我國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)集體起草的《中國(guó)國(guó)際私法示范法》對(duì)反致做出肯定的規(guī)定。

但是最終我國(guó)在2010年頒布的《涉外民事關(guān)系法律適用法》中并沒有采用對(duì)于反致的肯定態(tài)度?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第9條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國(guó)法律不包括該國(guó)的法律適用法”，這是我國(guó)首次在立法上明確了對(duì)反致的態(tài)度，表明我國(guó)通過沖突規(guī)范援引適用外國(guó)法時(shí)，只適用外國(guó)的實(shí)體法，不包括外國(guó)的沖突法，因而不可能發(fā)生反致。

我國(guó)在起草《民法通則》時(shí)就開始討論是否適用反致，歷經(jīng)30年之久仍對(duì)反致抱著完全否認(rèn)的態(tài)度，其中的原因復(fù)雜多樣，但筆者認(rèn)為有幾個(gè)原因在其中起重要作用。首先，從我國(guó)法律文化發(fā)展歷史來看，我國(guó)歷代封建王朝都沒有形成完備的體系，國(guó)際私法發(fā)展滯后，在這種情況下接受反致可能性較?。黄浯?，我國(guó)的立法水平以及法律從業(yè)人員的素質(zhì)偏低。在接受反致的情況下，司法實(shí)踐過程中司法人員需要了解與查閱大量外國(guó)的法律，增加了司法難度，也會(huì)使辦案效率極為低下。所以應(yīng)該不斷完善和提高我國(guó)法律從業(yè)人員司法實(shí)踐能力以為反致制度的適用提供一個(gè)系統(tǒng)健全的法律環(huán)境。

《澳門民法典》關(guān)于反致的規(guī)定有其一定特色，在接受反致同時(shí)又避免了反致一個(gè)致命的缺點(diǎn)——惡性循環(huán)，我們應(yīng)該從中借鑒從而形成自己的模式。

四、對(duì)我國(guó)反致問題進(jìn)行規(guī)制建議

結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況以及國(guó)際上的各種做法，筆者認(rèn)為，應(yīng)該在一定程度上參考澳門特別行政區(qū)對(duì)反致的規(guī)定。

篇6

[論文關(guān)鍵詞]國(guó)際私法；民事法；商事法；國(guó)內(nèi)外的聯(lián)系

隨著經(jīng)濟(jì)全球化和市場(chǎng)國(guó)際化的進(jìn)程加快，各國(guó)人民往來愈加頻繁，涉外民商事活動(dòng)以及由此產(chǎn)生的大量法律關(guān)系不斷增加。為了實(shí)現(xiàn)在全球經(jīng)濟(jì)利益最大化的基礎(chǔ)上共贏，加強(qiáng)國(guó)際私法國(guó)內(nèi)外的聯(lián)系刻不容緩。如何加強(qiáng)國(guó)際私法國(guó)內(nèi)外的聯(lián)系，下面進(jìn)行深入探討。

一、國(guó)際私法學(xué)的研究對(duì)象及起源

國(guó)際私法學(xué)的研究對(duì)象是針對(duì)國(guó)際私法，研究國(guó)際私法的產(chǎn)生和今后的發(fā)展規(guī)律的一門法律學(xué)科。在大陸法系上習(xí)慣于稱為“國(guó)際私法”，而在英國(guó)、美國(guó)的法系中則更多地稱其為“沖突法”。“沖突法”這一法律術(shù)語(yǔ)，最早是1654年由荷蘭的法律學(xué)者羅登伯格提出來的，可是在大陸法系國(guó)家并沒有贏得市場(chǎng)，相反地是在英國(guó)、美國(guó)普通法系的國(guó)家廣泛運(yùn)用，得到一致認(rèn)可。

二、國(guó)際私法的調(diào)整范疇、性質(zhì)和發(fā)展歷程

（一）國(guó)際私法的調(diào)整范疇

國(guó)際私法主要是調(diào)整涉外的民事法律關(guān)系的總稱。在西方的某些國(guó)家，對(duì)于民事法與商事法，傳統(tǒng)上都稱為私法。由于都是在國(guó)際間調(diào)整法律關(guān)系，所以便由此稱為國(guó)際私法。涉外主要的因素在普通情況下有三種情況：（1）民事法律關(guān)系的主體，其中一方或者雙方，是外國(guó)的自然人或者法人；（2）它的客體應(yīng)該是位于外國(guó)的物或其它標(biāo)的；（3）引起法律關(guān)系的發(fā)生、變更、消滅的法律事實(shí)，都是存在于外國(guó)。

（二） 國(guó)際私法的性質(zhì)

國(guó)際私法是屬于在國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法這兩者之間產(chǎn)生的特別的法律。國(guó)際私法的原則和內(nèi)容都是既有國(guó)際法部分也有國(guó)內(nèi)法部分。國(guó)際私法涉及的利益有其他外國(guó)的利益，也有本國(guó)的經(jīng)濟(jì)利益。所以國(guó)際私法既不是國(guó)際法也不能說其為國(guó)內(nèi)法。它本身有國(guó)內(nèi)法性質(zhì)也包含著國(guó)際法的性質(zhì)。

（三）國(guó)際私法發(fā)展歷程

國(guó)際私法在歷史的發(fā)展中經(jīng)歷了很多重要的階段，在1804年的《法國(guó)民法典》中國(guó)際私法的空間領(lǐng)域得到了第一次的擴(kuò)大，使國(guó)際私法進(jìn)入制定法的重要階段。在20世紀(jì)后各個(gè)國(guó)家的國(guó)際私法都飛躍發(fā)展，使國(guó)際私法在靈活性和實(shí)用性上得到了更大的提高。我國(guó)在改革開放以后，也根據(jù)國(guó)外國(guó)際私法的發(fā)展與制定情況，結(jié)合本國(guó)的發(fā)展國(guó)情，建立起中國(guó)特色的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的國(guó)際私法。當(dāng)今國(guó)際私法雖然都屬于國(guó)內(nèi)法，但處理的民事、商事案件都是涉外的，所以這需要國(guó)內(nèi)與國(guó)外有一種充分的調(diào)節(jié)與信任。

中國(guó)的國(guó)際私法歷史悠久，上可借鑒到唐朝。如今中國(guó)特色社會(huì)主義的實(shí)踐，特別是在民主與法制建設(shè)方面有著自己獨(dú)特的法律傳統(tǒng)和別具一格的法律文化。在我國(guó)國(guó)際私法的靈活性上也應(yīng)該從靈活性與公正性兩方面來做基本研究。而國(guó)際私法的靈活性核心是法官對(duì)自由裁量權(quán)的把握。但是這種判決對(duì)結(jié)果的公正性產(chǎn)生了其他可能。在我國(guó)有些關(guān)于國(guó)外的民事、商事問題沒有對(duì)外國(guó)的法律有充分的認(rèn)識(shí)，使得我國(guó)對(duì)審判問題的規(guī)范相對(duì)不明確。在一些問題上使用我國(guó)法律，導(dǎo)致國(guó)際法律事務(wù)處理不夠理想，所以我們更應(yīng)該加深對(duì)外國(guó)法律的認(rèn)知，綜合本國(guó)實(shí)情，構(gòu)建成熟的國(guó)際私法體系。

三、國(guó)際私法國(guó)內(nèi)外聯(lián)系的重要意義

（一）不同國(guó)家的國(guó)際私法存在著差異

國(guó)際私法主要是為國(guó)家對(duì)外政策服務(wù)的。國(guó)家對(duì)外政策是該國(guó)的對(duì)外政治和對(duì)外經(jīng)濟(jì)的統(tǒng)一表現(xiàn)，這是制定國(guó)際私法最根本的依據(jù)。但是，在國(guó)際社會(huì)中，各個(gè)國(guó)家都有著自己特殊的位置和不一樣的處境，在政治經(jīng)濟(jì)利益方面也不是統(tǒng)一的，所以在對(duì)外政策方面都有自己國(guó)家的特殊性。以至于每個(gè)國(guó)家的對(duì)外政策都會(huì)直接或者間接地影響這個(gè)國(guó)家的國(guó)際私法內(nèi)容。這種影響也自然而然地導(dǎo)致國(guó)際私法的差異。

（二）國(guó)際私法國(guó)內(nèi)外加強(qiáng)聯(lián)系刻不容緩

國(guó)際私法對(duì)于國(guó)內(nèi)與國(guó)外的商事關(guān)系已經(jīng)起到了不可缺少的作用，國(guó)際私法國(guó)內(nèi)外加強(qiáng)聯(lián)系刻不容緩。例如，在2003年2月8日的廣州遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司所屬的“樂從”輪被外國(guó)扣留案件，就涉及到利用國(guó)際私法解決這些糾紛。這些日益彰顯的民事、商事糾紛充分說明了國(guó)際私法的重要性。法國(guó)著名法學(xué)專家勒內(nèi)·羅迪埃爾也指出：“對(duì)于各個(gè)國(guó)家之間的貿(mào)易關(guān)系發(fā)展，了解外國(guó)法律（國(guó)際私法）變得越來越重要”。

四、正確認(rèn)識(shí)國(guó)際私法屬性，加強(qiáng)我國(guó)國(guó)際私法與國(guó)際事務(wù)的接軌

（一）我國(guó)的國(guó)際私法要順應(yīng)國(guó)際私法從特殊性逐漸向普遍性發(fā)展的趨勢(shì)

就我國(guó)的國(guó)際私法而言，由于各個(gè)國(guó)家發(fā)展產(chǎn)生的民事交流與合作關(guān)系，達(dá)到共同的愿望，解決相互之間的法律障礙，使得交流更加舒適。所以在各國(guó)的國(guó)際私法交融、接近的時(shí)候，比較與協(xié)調(diào)尤為關(guān)鍵。隨著國(guó)際因素逐漸增加，國(guó)際私法的特殊性也會(huì)越來越向著普遍性方向發(fā)展。在全球市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與各個(gè)國(guó)家對(duì)外開放模式下，國(guó)際私法調(diào)整著世界各個(gè)國(guó)家的社會(huì)關(guān)系，國(guó)際私法的本質(zhì)和目的對(duì)于全世界來說，都是相同的。主要是解決各個(gè)國(guó)家的法律沖突，和相互抵觸的一系列問題，使得國(guó)際民事、商事生活更加穩(wěn)定和諧。

（二）我國(guó)國(guó)際私法應(yīng)堅(jiān)持的原則

當(dāng)前對(duì)于我國(guó)社會(huì)中現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性和國(guó)際私法的特別認(rèn)識(shí)，使我國(guó)的國(guó)際私法走向兩個(gè)方面：一是堅(jiān)持主張中國(guó)特色的法律；二是與國(guó)際社會(huì)接軌。我們應(yīng)力爭(zhēng)做到使這兩點(diǎn)完美的結(jié)合，而不是各自的發(fā)展。而涉及到國(guó)內(nèi)因素與國(guó)外因素沖突的時(shí)候，在矛盾方面，國(guó)家占據(jù)主導(dǎo)地位，因?yàn)橹饕蓢?guó)家主權(quán)決定?？紤]主權(quán)原則，國(guó)家都有著屬人優(yōu)越權(quán)與屬地優(yōu)越權(quán)，這對(duì)于在境內(nèi)的所有人員和物品及其發(fā)生的事件都起著保護(hù)的責(zé)任和義務(wù)。所以首先考慮國(guó)內(nèi)的主要目標(biāo)和利益訴求，是理所應(yīng)當(dāng)?shù)模@也是各國(guó)都有的普遍實(shí)踐。

（三）我國(guó)的國(guó)際私法最終應(yīng)與國(guó)際社會(huì)接軌

改革開放三十多年來，我國(guó)的國(guó)際私法也已經(jīng)取得了很大的進(jìn)步，逐步形成了一個(gè)多層次的法律體系。我國(guó)的國(guó)際私法也已經(jīng)盡量與國(guó)際社會(huì)的司法體系保持相對(duì)的一致，逐步接軌。而且，國(guó)際私法本來就是對(duì)外開放和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要產(chǎn)物，它反過來又作用于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。我國(guó)在改革開放初期，主要受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，還有屬地觀念的諸多因素制約。在我們?cè)缫呀?jīng)明確了目標(biāo)之后，應(yīng)該立即向國(guó)際社會(huì)的國(guó)際私法靠近。與此同時(shí)，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，也使我們對(duì)外國(guó)先進(jìn)立法的參考和借鑒，提供了保障。

如今的中國(guó)是一個(gè)開放的國(guó)家，是一個(gè)走向世界，走在國(guó)際前沿的現(xiàn)代化國(guó)家。所以，中國(guó)更需要了解現(xiàn)代的世界，也需要學(xué)習(xí)和采納國(guó)際社會(huì)共同的標(biāo)準(zhǔn)，“與國(guó)際慣例接軌”。尤其是我們現(xiàn)代的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的完整建立，一定會(huì)涉及到經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)還有上層建筑的很多領(lǐng)域，這需要有相應(yīng)政策的更新和法律調(diào)整。這需要我們理解和采用與現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律原則和規(guī)范，這樣才可以更好地促進(jìn)中國(guó)和整個(gè)世界的和諧與發(fā)展。

五、加強(qiáng)國(guó)際私法國(guó)內(nèi)外的聯(lián)系處理問題的原則

篇7

[論文摘要]國(guó)際私法上涉外離婚的管轄權(quán)沖突現(xiàn)象比較嚴(yán)重，源于各國(guó)國(guó)內(nèi)法對(duì)離婚案件的管轄權(quán)確立原則各有不同。目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突，主要還是依靠各國(guó)國(guó)內(nèi)法來解決，可以從立法、司法等方面入手。我國(guó)現(xiàn)行立法的部分規(guī)定，與當(dāng)今國(guó)際社會(huì)的普遍實(shí)踐不相一致，不利于跨國(guó)離婚糾紛的妥善解決，因此建議參考國(guó)外相關(guān)立法和國(guó)際慣例，結(jié)合我國(guó)國(guó)情，對(duì)我國(guó)的涉外離婚法律制度加以完善和發(fā)展。

隨著我國(guó)對(duì)外交往的日益頻繁，我國(guó)的涉外婚姻越來越普遍。然而，由于男女雙方文化傳統(tǒng)、社會(huì)經(jīng)歷、意識(shí)形態(tài)以及人生觀等方面的差異，涉外婚姻破裂的比例也相對(duì)較高。涉外離婚案不斷上升的現(xiàn)狀與我國(guó)相對(duì)滯后的立法形成鮮明對(duì)比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度，法官在審理涉外離婚案件的過程中無(wú)法可依，陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下，僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級(jí)法院的批復(fù)只能是杯水車薪。完善我國(guó)的相關(guān)法律制度迫在眉睫。

離婚的方式一般分為“協(xié)議離婚”和“判決離婚”。由于“協(xié)議離婚”很大程度上取決于當(dāng)事人的合意，由此產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)性的法律沖突較少出現(xiàn)，故各國(guó)出于對(duì)當(dāng)事人意思自治的尊重，對(duì)“協(xié)議離婚”的內(nèi)容鮮作規(guī)定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權(quán)沖突問題進(jìn)行探討。

一、涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突

由于涉外離婚案件的審判結(jié)果，不僅直接關(guān)系到當(dāng)事人本身的切身利益，同時(shí)還涉及到有關(guān)國(guó)家的社會(huì)利益，因此各國(guó)都采取立法的形式，盡可能擴(kuò)大本國(guó)法院的管轄權(quán)。在管轄權(quán)確立的原則上，主要有以下幾種：

（一）屬地管轄原則

這一原則主張以案件事實(shí)與有關(guān)國(guó)家的地域聯(lián)系作為確定法院管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)基于領(lǐng)土原則，對(duì)其所屬國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的一切人、物、事件和行為具有管轄權(quán)，以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結(jié)地等所屬國(guó)法院作為有管轄權(quán)的法院。所有這些地域聯(lián)系中以住所地和慣常居所地標(biāo)準(zhǔn)最為普遍采用。采用此原則的國(guó)家主要有英美和拉丁美洲國(guó)家。[1]

（二）屬人管轄原則

這一原則強(qiáng)調(diào)一國(guó)法院對(duì)本國(guó)國(guó)民具有管轄權(quán)，對(duì)于涉及本國(guó)國(guó)民的離婚案件具有受理、審判的權(quán)限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個(gè)人身份問題，與本國(guó)聯(lián)系最密切，所以應(yīng)該由本國(guó)法院管轄。一些大陸法系國(guó)家如德國(guó)、法國(guó)、瑞士、丹麥等國(guó)都采用這一原則。（現(xiàn)如今，這些國(guó)家也將當(dāng)事人的住所或習(xí)慣居所作為行使管轄權(quán)的依據(jù)，擴(kuò)大了管轄權(quán)范圍。）

（三）專屬管轄原則

這一原則強(qiáng)調(diào)一國(guó)法院對(duì)與其本國(guó)和國(guó)民的根本利益具有密切聯(lián)系的離婚案件擁有專屬管轄權(quán)，從而排除其他國(guó)家對(duì)涉外離婚案件的管轄權(quán)。只要一方當(dāng)事人為本國(guó)國(guó)民，無(wú)論該人在國(guó)內(nèi)還是在國(guó)外，該案件只有本國(guó)法院才有權(quán)受理，而不承認(rèn)任何外國(guó)法院的判決。[2]如奧地利和土耳其等國(guó)就對(duì)有關(guān)本國(guó)人的離婚案件主張專屬管轄權(quán)。

（四）協(xié)議管轄原則

基于雙方當(dāng)事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個(gè)國(guó)家對(duì)離婚案件都有管轄權(quán)的情況下，當(dāng)事人雙方可以選擇其中一國(guó)法院作為有管轄權(quán)的法院行使訴訟權(quán)利。

綜觀各國(guó)的法律規(guī)定，采取單一管轄原則的已不多見，上述各國(guó)法律規(guī)定中主要就有以住所地管轄為主，國(guó)籍管轄為輔和以國(guó)籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此，總體來看，有關(guān)離婚案件管轄權(quán)的確定正逐步走向靈活，向著有利于離婚的方向發(fā)展。

二、涉外離婚案件管轄權(quán)的協(xié)調(diào)

司法管轄權(quán)是國(guó)家行使司法的重要表現(xiàn)形式，各國(guó)對(duì)管轄權(quán)的爭(zhēng)奪是導(dǎo)致涉外民事訴訟管轄權(quán)沖突產(chǎn)生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權(quán)的積極沖突，在現(xiàn)有的立法水平下是不現(xiàn)實(shí)的。雖然國(guó)際社會(huì)就離婚管轄權(quán)制定了一些統(tǒng)一國(guó)際公約，但這些公約或是區(qū)域性的，或雖是普遍性的但參加的成員國(guó)屈指可數(shù)，影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突，主要還是依靠各國(guó)國(guó)內(nèi)法來解決：

（一）立法方面

首先，應(yīng)盡量減少專屬管轄權(quán)的規(guī)定。隨著離婚案件的日益增多，各國(guó)對(duì)離婚的法律規(guī)定也越來越寬松。而強(qiáng)調(diào)專屬管轄只會(huì)導(dǎo)致一國(guó)法院的離婚判決得不到其他國(guó)家的承認(rèn)，這是與當(dāng)前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國(guó)法院的離婚判決會(huì)損害本國(guó)國(guó)家或國(guó)民的利益，但是這種根本否定外國(guó)管轄權(quán)的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統(tǒng)沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國(guó)法院的管轄權(quán)，僅例外地賦予本國(guó)法官一定的自由裁量權(quán)，對(duì)與本國(guó)的基本制度與根本利益相違背的外國(guó)法院的離婚判決可以不予承認(rèn)，由此可以看出，這種靈活的做法更有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益和實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平與秩序。

其次，應(yīng)該考慮國(guó)際社會(huì)的一般做法，盡量使自己的管轄權(quán)規(guī)范能得到大多數(shù)國(guó)家的承認(rèn)。通常的做法是采用選擇性規(guī)范，采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處，就是為當(dāng)事人在多個(gè)有管轄權(quán)的法院擇一提供了便利。

再次，由于協(xié)議選擇管轄權(quán)能在具體案件中協(xié)調(diào)有關(guān)管轄權(quán)的沖突，因此在合理限度內(nèi)盡量擴(kuò)大當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的范圍，不失為有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、慣常居所地（共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地）、國(guó)籍國(guó)（共同本國(guó)法、夫或妻一方本國(guó)法）、婚姻締結(jié)地均可以成為當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄權(quán)的連結(jié)點(diǎn)。

（二）司法方面

堅(jiān)持國(guó)際協(xié)調(diào)原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權(quán)沖突的有效途徑。

首先，要求各國(guó)法院基于內(nèi)國(guó)的有關(guān)立法，在司法上充分保證有關(guān)當(dāng)事人通過協(xié)議選擇管轄法院的權(quán)利，只要有關(guān)協(xié)議不與內(nèi)國(guó)專屬管轄權(quán)相抵觸，就應(yīng)該承認(rèn)其效力。

其次，在外國(guó)法院依據(jù)其本國(guó)法律具有管轄權(quán)，且不與內(nèi)國(guó)法院的專屬管轄權(quán)沖突的前提下，內(nèi)國(guó)法院應(yīng)遵循“一事不再理”的訴訟原則，承認(rèn)該外國(guó)法院正在進(jìn)行或已經(jīng)終結(jié)的訴訟的法律效力，拒絕受理對(duì)同一案件提起的訴訟，從司法上避免和消除管轄權(quán)的積極沖突。[4]

此外，在各國(guó)都極力擴(kuò)大本國(guó)涉外離婚管轄權(quán)的情況下，管轄權(quán)的消極沖突雖很少出現(xiàn)，但不可否認(rèn)的是，管轄權(quán)消極沖突不僅僅作為理論問題存在，而且在司法實(shí)踐中已經(jīng)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生了一定的影響。對(duì)管轄權(quán)消極沖突中的當(dāng)事人，法律應(yīng)予以救濟(jì)。被譽(yù)為20世紀(jì)國(guó)際私法立法最高成就的瑞士國(guó)際私法典雖未明確規(guī)定管轄權(quán)消極沖突的解決，但該法有關(guān)“本法未規(guī)定在瑞士的任何地方的法院有管轄權(quán)而情況顯示訴訟不可能在外國(guó)進(jìn)行或不能合理地要求訴訟在外國(guó)提起時(shí)，與案件有足夠聯(lián)系的地方的瑞士司法或行政機(jī)關(guān)有管轄權(quán)”的規(guī)定，為管轄權(quán)消極沖突中的當(dāng)事人提供了司法救濟(jì)的可能?！吨袊?guó)國(guó)際私法示范法》第48條“對(duì)本法沒有明確規(guī)定的訴訟，如中華人民共和國(guó)法院認(rèn)為案件情況與中華人民共和國(guó)有適當(dāng)?shù)穆?lián)系且行使管轄權(quán)為合理時(shí)，中華人民共和國(guó)法院可以對(duì)有關(guān)的訴訟行使管轄權(quán)”、第50條“中華人民共和國(guó)法院對(duì)原告提起的訴訟，在明顯沒有其它的法院可以提供司法救濟(jì)時(shí)，可以行使管轄權(quán)”的規(guī)定與瑞士國(guó)際私法的規(guī)定大體一致。由此可見，當(dāng)某一案件的當(dāng)事人找不到合適的管轄法院時(shí)，為了避免消極沖突，有關(guān)國(guó)家的法院可以依據(jù)案件與內(nèi)國(guó)的某種聯(lián)系而擴(kuò)大管轄權(quán)范圍，受理此類訴訟。這種做法不僅避免了司法拒絕現(xiàn)象的發(fā)生，也符合立法與司法公正的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。體現(xiàn)在離婚管轄權(quán)立法上也應(yīng)如此。三、我國(guó)的制度分析與立法建議

（一）我國(guó)有關(guān)離婚管轄權(quán)的現(xiàn)行法

《中國(guó)國(guó)際私法示范法》第20條規(guī)定：“普遍管轄”除本法規(guī)定的專屬管轄權(quán)或者當(dāng)事人依本法對(duì)管轄權(quán)法院另有約定的外，被告住所地或者慣常居所地位于中華人民共和國(guó)境內(nèi)的，中華人民共和國(guó)法院對(duì)有關(guān)被告的一切案件享有管轄權(quán)。第41條規(guī)定：對(duì)因離婚提起的訴訟，如在國(guó)外有住所或者慣常居所的當(dāng)事人具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍，而其住所地或者慣常居所地法院拒絕或者未提供司法救濟(jì)的，中華人民共和國(guó)法院享有管轄權(quán)。

《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第22條、23條規(guī)定，我國(guó)法院受理涉外離婚案件時(shí)，采取原告就被告的原則，只要被告在我國(guó)有住所或居所，我國(guó)法院就有管轄權(quán)。同時(shí)，對(duì)于被告不在我國(guó)境內(nèi)居住的離婚案件，如原告在我國(guó)境內(nèi)有住所或慣常居所，則原告住所地或慣常居所地法院也有管轄權(quán)。

另外，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》規(guī)定，我國(guó)法院在以下幾種情況也具有管轄權(quán)：（1）在國(guó)內(nèi)結(jié)婚并定居國(guó)外的華僑，如定居國(guó)法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國(guó)外的最后住所地人民法院管轄。（2）在國(guó)外結(jié)婚并定居國(guó)外的華僑，如定居國(guó)法院以離婚訴訟須由國(guó)籍所屬國(guó)法院管轄為由不予受理時(shí)，當(dāng)事人向人民法院提訟的，由一方原住所地或在國(guó)內(nèi)的最后住所地人民法院管轄。（3）中國(guó)公民一方居住國(guó)外，一方居住在國(guó)內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國(guó)內(nèi)一方住所地人民法院都有管轄權(quán)。（4）中國(guó)公民雙方在國(guó)外但未定居，一方向人民法院離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住所地人民法院管轄。

從我國(guó)的法律規(guī)定及司法解釋來看，我國(guó)在涉外離婚管轄權(quán)問題上，選擇性地采用了屬地管轄和屬人管轄原則：以被告方住所地或慣常居所地管轄優(yōu)先，兼顧原告方屬地管轄，同時(shí)在限定的范圍內(nèi)（華僑、定居國(guó)外的中國(guó)公民之間）規(guī)定國(guó)籍和婚姻締結(jié)地等連結(jié)點(diǎn)作為確立管轄權(quán)的依據(jù)，從而避免消極沖突的產(chǎn)生，最大程度地維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）立法建議

在跨國(guó)離婚的管轄權(quán)上，各國(guó)國(guó)內(nèi)立法多以其傳統(tǒng)的國(guó)籍或住所的管轄權(quán)為主，同時(shí)又規(guī)定了一些例外或補(bǔ)充性的管轄權(quán)。國(guó)際立法在力求融合國(guó)籍和住所的差別，對(duì)二者都予以規(guī)定的同時(shí)，提出了慣常居所這一新的管轄權(quán)基礎(chǔ)并將其放在了十分重要的地位。出于對(duì)本國(guó)當(dāng)事人的保護(hù)等原因，各國(guó)的離婚案件管轄權(quán)基礎(chǔ)趨向多元化，導(dǎo)致了涉外離婚的管轄權(quán)沖突。

從我國(guó)的現(xiàn)行立法來看，我國(guó)涉外離婚的管轄權(quán)基礎(chǔ)也是十分廣泛的，包括原告或被告的住所地、慣常居所地、國(guó)籍國(guó)等。在發(fā)生離婚平行訴訟時(shí)，我國(guó)司法解釋規(guī)定我國(guó)法院都有權(quán)管轄。這一規(guī)定與當(dāng)今國(guó)際社會(huì)的普遍實(shí)踐不相一致，也不利于跨國(guó)離婚糾紛的妥善解決。因此，必須對(duì)該規(guī)定加以完善和發(fā)展。提出立法建議如下：

除我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約另有規(guī)定外，在外國(guó)法院對(duì)同一離婚案件進(jìn)行的訴訟已經(jīng)作出判決或正在進(jìn)行審理的情況下，我國(guó)法院一般不行使管轄權(quán)，已經(jīng)受理的訴訟應(yīng)予中止。但如果我國(guó)法院不行使管轄權(quán)會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人合法權(quán)益無(wú)從保護(hù)或?qū)⒂袚p于我國(guó)公共秩序的，則我國(guó)法院可以對(duì)同一離婚訴訟行使管轄權(quán)。

此外，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院也應(yīng)當(dāng)在立法中予以體現(xiàn)。只要判決結(jié)果不違背本國(guó)的公共秩序，當(dāng)事人選擇的效力就應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)。協(xié)議選擇的范圍不宜過于寬泛，應(yīng)當(dāng)以與離婚案件有一定聯(lián)系為基本原則，以列舉的方式規(guī)定住所地、慣常居所地、國(guó)籍國(guó)等連結(jié)點(diǎn)供當(dāng)事人選擇。

[參考文獻(xiàn)]

(1)歐斌,余麗萍.涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)(J).東方論壇,2001(3).

篇8

(一)國(guó)際私法是一門理論探討多于實(shí)踐操作的學(xué)科

對(duì)大多數(shù)人，即便是對(duì)于學(xué)習(xí)法律的人來說，國(guó)際私法至今仍被認(rèn)為是“一座古老而神秘的象牙塔”。所謂“古老”，是因?yàn)樽訠artlus創(chuàng)立法則區(qū)別說開始，國(guó)際私法已經(jīng)經(jīng)歷了近800年的悠悠歲月；說它“神秘”，是因?yàn)樗饕怯沙橄笊願(yuàn)W的理論架構(gòu)而成，從誕生那一刻起就一直充滿分歧和爭(zhēng)議，甚至有人將它比做泥濘的沼澤和泥潭；而說它是“象牙塔”，是因?yàn)閲?guó)際私法是中世紀(jì)歐洲大學(xué)的產(chǎn)物，而此之后，也主要由大學(xué)里的教授精心培育，理論遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于實(shí)際的操作?？梢?，國(guó)際私法本身就是晦澀難懂的以涉外民商事關(guān)系作為調(diào)整對(duì)象的部門法，而國(guó)際私法學(xué)自然也成為一門古老、難度較大的學(xué)科，更重要的是理論探討遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于實(shí)踐操作，各國(guó)法官和律師基于種種原因，至今還在有意無(wú)意地回避具體案件中的國(guó)際私法問題。

(二)國(guó)際私法是一門內(nèi)容豐富、體系完整的學(xué)科，要求學(xué)時(shí)上有保障

國(guó)際私法既不同于實(shí)體法，也不同于程序法，它是一門不同于一般國(guó)內(nèi)法的專業(yè)性較強(qiáng)的部門法，既包括實(shí)體性規(guī)范，也包括程序性規(guī)范，還包括它所特有的沖突規(guī)范；從體系的角度講，它涉及內(nèi)容龐大的基本理論部分，包括較為松散的法律適用部分和實(shí)用性較強(qiáng)的程序法部分。這決定了要深入透徹地學(xué)習(xí)這門課程，必須有足夠的課時(shí)做保證，而在有限的72課時(shí)（有的學(xué)校為51課時(shí)，甚至更少）里，教師很難系統(tǒng)完整地教授國(guó)際私法的所有問題；在較為深?yuàn)W地講授理論問題的同時(shí)，很難面面俱到地展開有質(zhì)量的案例教學(xué)、實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，這也構(gòu)成了國(guó)際私法教學(xué)實(shí)踐中有待解決的一個(gè)難題。

(三)國(guó)際私法專業(yè)性較強(qiáng)，并且具備自身的特點(diǎn)

國(guó)際私法一般是在本科階段針對(duì)高年級(jí)學(xué)生開設(shè)的，這是因?yàn)閷W(xué)習(xí)國(guó)際私法的前提是學(xué)生必須已經(jīng)具備了扎實(shí)的法理學(xué)、民法學(xué)、訴訟法學(xué)和國(guó)際法學(xué)的知識(shí)，形成了較為系統(tǒng)的法學(xué)知識(shí)體系，具備了一定的理論探討能力。這是因?yàn)閲?guó)際私法和其他部門法有一個(gè)很大的不同之處，它的很多問題都沒有形成定論，這也是國(guó)際私法的魅力所在。它能夠不斷地吸引柯里、戴賽、薩維尼、巴圖魯斯等人為其傾盡才華，所以老師在講授時(shí)，往往要介紹不同的流派和觀點(diǎn)，而這也很容易使學(xué)生感到困惑和乏味，只有具備了扎實(shí)的理論功底、積極思考的能力和深入探討的欲望，才能夠?qū)W好國(guó)際私法課程。因此，“國(guó)際私法的教學(xué)重點(diǎn)在于提供不同的角度、多維的思考方式，引導(dǎo)學(xué)生自己從看似紛呈的理論觀點(diǎn)中尋找其合理性和可行性，從而得出自己的結(jié)論，以培養(yǎng)學(xué)生分析思考問題的能力”。

另外國(guó)際私法本身的特點(diǎn)決定了在學(xué)習(xí)國(guó)際私法時(shí)，需要打破在學(xué)習(xí)國(guó)內(nèi)部門法時(shí)已經(jīng)確立下的思維模式，在教學(xué)過程中要引導(dǎo)學(xué)生樹立正確的研究視角，形成獨(dú)立的思維模式。教師在講解國(guó)際私法案例時(shí)，應(yīng)當(dāng)注重學(xué)生是否能夠熟練地運(yùn)用國(guó)際私法知識(shí)，掌握通過沖突規(guī)范尋找準(zhǔn)據(jù)法的過程，而不是判斷每個(gè)案件的最終判決結(jié)果是否正確。

二、國(guó)際私法教學(xué)模式和教學(xué)方法設(shè)計(jì)

首先，我們應(yīng)該給國(guó)際私法的課堂定一個(gè)基調(diào)——“嚴(yán)肅活潑”，讓學(xué)生享受課堂，享受學(xué)習(xí)。這也就像“5H人才培養(yǎng)觀”所提到的一樣，除了讓學(xué)生學(xué)會(huì)如何為人，如何與他人相處之外，還要讓學(xué)生學(xué)會(huì)如何做事和如何學(xué)習(xí)，最終學(xué)會(huì)如何享受生活的樂趣。

(一)注重課前預(yù)習(xí)和課后練習(xí)的安排

由于國(guó)際私法課時(shí)有限，做好課前預(yù)習(xí)是保證上課質(zhì)量的重要前提。教師在課堂上絕不是對(duì)教材內(nèi)容的簡(jiǎn)單重復(fù)，而是有側(cè)重點(diǎn)地引導(dǎo)學(xué)生理解、掌握學(xué)習(xí)內(nèi)容，這就需要學(xué)生在課前有充分的預(yù)習(xí)和準(zhǔn)備，了解課堂內(nèi)容，找出自己不明白和有疑義的地方，從而跟上教師思路，主動(dòng)積極地參與到課堂討論中來，變被動(dòng)接受為主動(dòng)探討，激活課堂學(xué)習(xí)。課后，教師要“乘熱打鐵”，根據(jù)學(xué)生的學(xué)習(xí)情況，有針對(duì)地布置思考題，列出所要閱讀的文獻(xiàn)資料，從而供有興趣的學(xué)生進(jìn)一步開闊視野、拓展思路，了解學(xué)術(shù)前沿。

(二)生動(dòng)化、豐富化的課堂教學(xué)

所謂課堂教學(xué)的“生動(dòng)化”，指的是從教師到學(xué)生都要?jiǎng)悠饋?，從眼睛到耳朵到腦子到心都要?jiǎng)悠饋?，徹底改變課堂“填鴨試”的教學(xué)模式。教師除了豐富的知識(shí)儲(chǔ)備外，還要準(zhǔn)備好寬容的胸懷和不滅的激情。表情豐富，語(yǔ)言生動(dòng)遠(yuǎn)比古板冷漠更有魅力，教師也要能夠兼容學(xué)生的不同觀點(diǎn)和不同意見，鼓勵(lì)學(xué)生勇于發(fā)言，敢于發(fā)言，對(duì)學(xué)生的創(chuàng)新給予鼓勵(lì)，正確引導(dǎo)，對(duì)學(xué)生的不成熟的觀點(diǎn)給予足夠尊重，提出意見。教師是教學(xué)生動(dòng)化的決定性因素，互動(dòng)性教學(xué)是保證教學(xué)質(zhì)量的條件之一。

所謂課堂教學(xué)的“豐富化”，包括教學(xué)資料、教學(xué)手段、教學(xué)方法的多樣化、豐富化。筆者首先不提倡一些學(xué)校為學(xué)生統(tǒng)一訂閱教材，而主張由教師推薦，學(xué)生自主選擇，這樣能夠最大限度地考慮到學(xué)生的差異。另外，在方法和手段上要豐富多樣，比如開展案例教學(xué)、模擬法庭、診所式教學(xué)等等，另外要鼓勵(lì)學(xué)生多參加法律實(shí)習(xí)，并為此多創(chuàng)造機(jī)會(huì)和條件，適應(yīng)法學(xué)專業(yè)培養(yǎng)實(shí)踐性人才的需要，彌補(bǔ)課堂教學(xué)的不足。

國(guó)際私法理論性很強(qiáng)，僅僅從字面上講解不便于學(xué)生理解和掌握，筆者認(rèn)為有兩種手段可以解決這個(gè)問題：第一，圖表法，也就是用直觀簡(jiǎn)單的圖示代替文字，方便學(xué)生理解，這一點(diǎn)對(duì)國(guó)際私法課程尤為重要，比如理解適用沖突規(guī)范指引準(zhǔn)據(jù)法解決具體案件，用文字表述抽象冗長(zhǎng)，而用圖示則簡(jiǎn)單明了，方便學(xué)生記憶和理解；再比如用圖示標(biāo)示適用外國(guó)法，能夠清晰地反映出一個(gè)動(dòng)態(tài)的司法過程，而不僅僅是簡(jiǎn)單的結(jié)果。第二，案例教學(xué)，即由老師介紹案例，學(xué)生進(jìn)行思考分析，得出各自結(jié)論，互相進(jìn)行辯論質(zhì)問，再由老師進(jìn)行評(píng)析，學(xué)生書面寫出心得總結(jié)，可以很好地實(shí)現(xiàn)“3D教學(xué)”。在選擇案例上，要注意國(guó)外古老案例和新近現(xiàn)實(shí)案例的搭配。選擇國(guó)外古老案例可以幫助學(xué)生了解某一理論的產(chǎn)生和確立，比如鮑富萊蒙王妃離婚案對(duì)法律規(guī)避這個(gè)理論問題具有絕對(duì)重要的意義；選擇新近現(xiàn)實(shí)案例，是要打消很多學(xué)生對(duì)古老案例興趣不高，誤認(rèn)為國(guó)際私法離我們的現(xiàn)實(shí)生活遙不可及的錯(cuò)誤想法，更是要學(xué)生了解現(xiàn)實(shí)的國(guó)際私法問題和解決途徑，培養(yǎng)學(xué)生人文情懷和博雅人格。

(三)合理的學(xué)習(xí)效果檢測(cè)手段

筆者認(rèn)為對(duì)教學(xué)效果的檢測(cè)手段應(yīng)該階段化、多樣化，不能僅僅依靠學(xué)期最后的一場(chǎng)考試給學(xué)生一個(gè)沒有說服力的成績(jī)。檢測(cè)階段化，指的是在學(xué)習(xí)完一部分內(nèi)容后，通過測(cè)驗(yàn)了解學(xué)生的學(xué)習(xí)進(jìn)度和掌握情況，適時(shí)調(diào)整自己的教學(xué)進(jìn)度和方式。多樣化指的是口試和筆試相結(jié)合，閉卷和開卷相結(jié)合，學(xué)生的學(xué)期成績(jī)應(yīng)該結(jié)合平時(shí)發(fā)言、論文寫作得分、平時(shí)測(cè)驗(yàn)得分和最后測(cè)驗(yàn)得分做出評(píng)定，這樣可以避免學(xué)生平時(shí)不學(xué)，僅靠考前突擊記憶來得分，可以保持學(xué)生自始如一的學(xué)習(xí)積極性。另外，試題設(shè)計(jì)應(yīng)該做到考點(diǎn)全面，重點(diǎn)突出，難易得當(dāng)，既有基礎(chǔ)性記憶性試題，又有突出學(xué)生能力的分析性試題，這樣才能在檢測(cè)學(xué)生基礎(chǔ)知識(shí)掌握情況的同時(shí)，選拔出具備一定學(xué)術(shù)素養(yǎng)和研究能力的學(xué)生。

三、國(guó)際私法教學(xué)與司法考試

2009年司法考試報(bào)名工作已經(jīng)結(jié)束，全國(guó)參加這次考試的達(dá)到了42萬(wàn)人之多，創(chuàng)下歷史新高，這其中有很大一部分為在校法學(xué)專業(yè)學(xué)生。司法部在2008年宣布在校大三學(xué)生可以參加司法考試，越來越多的法學(xué)專業(yè)學(xué)生在一進(jìn)校就把目標(biāo)瞄準(zhǔn)到司法考試，為了應(yīng)付考試而舉辦的司法考試輔導(dǎo)學(xué)校和輔導(dǎo)班大量出現(xiàn)，無(wú)疑給高校的法學(xué)教育帶來了巨大的沖擊和壓力。

有相當(dāng)一部分學(xué)生認(rèn)為課堂學(xué)習(xí)遠(yuǎn)沒有參加輔導(dǎo)班、輔導(dǎo)學(xué)校有效率，開始應(yīng)付課堂教學(xué)，甚至認(rèn)為課堂教學(xué)耽誤了司法考試的復(fù)習(xí)時(shí)間。國(guó)際私法是司法考試中必考的部分，試題出現(xiàn)在試卷一，考點(diǎn)比較集中，考點(diǎn)突出，試題重復(fù)率比較高，基本上可考的知識(shí)點(diǎn)往年都涉及到過，對(duì)于這種難學(xué)易考的課程，問題就更加突出，一些教師基于此也失去了教學(xué)熱情，教學(xué)態(tài)度出現(xiàn)了問題。

筆者認(rèn)為，在法學(xué)教育和司法考試是否沖突，如何協(xié)調(diào)的大討論尚未得出結(jié)論的當(dāng)下，教師要做到的就是充分了解本課程的命題特點(diǎn)，結(jié)合司法考試推進(jìn)教學(xué)方法的改革，既不能把法學(xué)課堂變成司法考試培訓(xùn)班，也不能讓法學(xué)課堂徹底地脫離司法考試。

針對(duì)國(guó)際私法本身和司法考試命題的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)該注意以下幾點(diǎn)：

第一，教師在備課時(shí)應(yīng)該將國(guó)際私法每一章的主要知識(shí)點(diǎn)歸納出來，并清楚地表明哪些屬于司法考試的考點(diǎn)，做到心中有數(shù)，從而來安排自己教學(xué)的重點(diǎn)和難點(diǎn)；

第二，把司法考試試題研究透徹，收集整理與每一部分教學(xué)內(nèi)容相關(guān)的司法考試試題和案例，將其融入課件的制作和課堂討論；

第三，在練習(xí)題和測(cè)試題中適當(dāng)?shù)剡x擇一些與司法考試試題難度相當(dāng)、出題角度一致的題目，甚至是司法考試原題。

第四，要對(duì)司法考試國(guó)際私法部分的命題進(jìn)行研究，不斷跟蹤和更新最新的司法考試試題案例，充實(shí)和完善自己的教學(xué)課件和教學(xué)內(nèi)容。

筆者認(rèn)為，是否接受過正規(guī)的法學(xué)教育在當(dāng)下不能成為通過司法考試的一個(gè)籌碼，實(shí)在是對(duì)法學(xué)教育的諷刺和嘲笑，當(dāng)然也不排除司法考試自身的問題。改變“雙學(xué)校”現(xiàn)象，推動(dòng)國(guó)際私法教學(xué)改革，法學(xué)教師義不容辭。

參考文獻(xiàn)：

篇9

20世紀(jì)60年代以后，國(guó)際私法中的侵權(quán)行為法律適用原則有了很大的發(fā)展，尤其是在一些特殊侵權(quán)行為領(lǐng)域—— 如產(chǎn)品責(zé)任——新的理論和規(guī)則受到各國(guó)立法和司法實(shí)踐的重視。就中國(guó)而言，中國(guó)產(chǎn)品在國(guó)外發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任問題以及外國(guó)產(chǎn)品在中國(guó)發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任案件已屢見不鮮，在司法實(shí)踐中，原有的產(chǎn)品質(zhì)量法，對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任實(shí)體法律制度作了較大的修改，使之更加符合當(dāng)今世界各國(guó)普遍做法，然而我國(guó)當(dāng)前還沒有調(diào)整涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用專門制度。對(duì)于一國(guó)涉外民事法律制度而言，需要實(shí)體法律與沖突法律共同調(diào)整，本文的研究意義就在于比較我國(guó)與國(guó)外涉外產(chǎn)品責(zé)任制度，分析我國(guó)涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度中存在的缺陷，對(duì)我國(guó)涉外產(chǎn)品責(zé)任的相關(guān)的立法提出一些思考與建議。[1]中國(guó)的產(chǎn)品責(zé)任立法始于80年代，1993年的《產(chǎn)品質(zhì)量法》和1994年實(shí)施的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》標(biāo)志了我國(guó)產(chǎn)品責(zé)任法律正趨于成熟。除上述兩部法律外，我國(guó)還陸續(xù)頒布了一些與產(chǎn)品責(zé)任有關(guān)的法規(guī)和法令，如《食品衛(wèi)生法》、《藥品管理法》、《經(jīng)濟(jì)合同法》、《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證試行條例》、《產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督試行辦法》、《進(jìn)口商品檢驗(yàn)條例》和《工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任條例》等。這些法規(guī)和法令對(duì)調(diào)整某一特定領(lǐng)域的產(chǎn)品責(zé)任法律關(guān)系，都發(fā)揮了積極的作用。從現(xiàn)有的法律、法規(guī)來看，我國(guó)在產(chǎn)品責(zé)任立法方面的明顯不足是對(duì)涉外產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定太少，空白、漏洞太多。在司法實(shí)踐中，有關(guān)涉外產(chǎn)品責(zé)任糾紛主要比照對(duì)內(nèi)的產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)來操作，或根據(jù)《民法通則》中關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定來處理。1991年11月，一中國(guó)公民因美國(guó)產(chǎn)的8423型心臟起博器質(zhì)量問題而狀告美國(guó)廠家。[2]該案花費(fèi)了3年多，但結(jié)果并不令人滿意。該案所涉及的案件是否可適用外國(guó)法？中國(guó)法院在何種情況下可選擇最有利于被害人的法律？其次，損害賠償?shù)姆秶欠駪?yīng)包括精神損害賠償和懲罰性賠償？現(xiàn)行法律對(duì)這些問題都沒有作出具體規(guī)定，而我們市場(chǎng)上的“洋貨”又越來越多，其質(zhì)量問題也隨之上升，由于老百姓告洋狀不容易，受到損害后也只能得到低額賠償。這種不健全的法制帶給一些外國(guó)商人有機(jī)可乘。他們將質(zhì)量好的產(chǎn)品拿到歐美市場(chǎng)上去銷售，而質(zhì)量差的產(chǎn)品進(jìn)入我國(guó)市場(chǎng)。理由很簡(jiǎn)單，在歐美國(guó)家，一旦有產(chǎn)品責(zé)任問題，其高額賠償會(huì)使生產(chǎn)者傾家蕩產(chǎn)；而在中國(guó)，情況就大不一樣了。這對(duì)我國(guó)消費(fèi)者來說是極為不公平的。

2 歐美國(guó)家關(guān)于涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用原則的最新發(fā)展

一般認(rèn)為，產(chǎn)品責(zé)任屬于一種侵權(quán)行為。按照傳統(tǒng)的國(guó)際立法，應(yīng)適用侵權(quán)行為地法，即受害人的人身和財(cái)產(chǎn)受到傷害的行為地法。20世紀(jì)60年代以前，歐美國(guó)家大多采用對(duì)產(chǎn)品責(zé)任案件適用損害發(fā)生地的法律；70年代以后，隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和貿(mào)易的全球化，產(chǎn)品責(zé)任引起的侵權(quán)行為地往往帶有偶然性，且產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)與一般的侵權(quán)又有區(qū)別，最主要的不同是，其侵權(quán)行為地與受害人往往沒有什么聯(lián)系。因此，適用傳統(tǒng)意義上的侵權(quán)行為地法和損害發(fā)生地法，對(duì)一個(gè)受害人來說起不到應(yīng)有的賠償作用

2.1 縱向比較歐美等國(guó)的涉外產(chǎn)品責(zé)任制度

2.1.1 美國(guó)

美國(guó)在本世紀(jì)50年代后期至70年代初，爆發(fā)了一場(chǎng)沖突法的革命，該革命對(duì)侵權(quán)行為領(lǐng)域法律適用問題形成很大沖擊，對(duì)產(chǎn)品責(zé)任沖突法的適用也有同樣的影響。60年代前，美國(guó)對(duì)涉外產(chǎn)品的侵權(quán)行為案件大多適用侵權(quán)行為地法，所謂“侵權(quán)行為地”，依第一次《沖突法重述》（1934年）解釋為：“構(gòu)成行為人負(fù)侵權(quán)行為責(zé)任的最后事實(shí)發(fā)生地。[3]因此，在產(chǎn)品責(zé)任訴訟中，侵權(quán)行為地即指損害發(fā)生地而不是指缺陷產(chǎn)品制造地。其理論基礎(chǔ)是既得權(quán)說（vested right），即原告不管在何處起訴，都攜帶該法所授予的權(quán)利，訴訟法院只不過是被請(qǐng)求支持或協(xié)助取得這一權(quán)利。[4]上述法律適用規(guī)則雖有不可否認(rèn)的易于操作、簡(jiǎn)便高效的優(yōu)點(diǎn)，但由于損害發(fā)生地常屬偶然，與當(dāng)事人之間并無(wú)實(shí)質(zhì)上重大牽連，因此，以侵權(quán)行為地法為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，不僅不能促進(jìn)立法目的。因此，美國(guó)開始在不違背第一次沖突法重述的原則下，努力避免不合理結(jié)果的發(fā)生，而試圖以種種借口以法院地法代替行為地法的適用。如法院主張外國(guó)法是有關(guān)程序方面的， 此外法院還可以基于公共政策的理由來拒絕適用行為地法。例如在”Kilberg v. Northeast Airlines，  Inc.“一案中，[5]紐約州上訴法院即認(rèn)為基于該航空公司主營(yíng)業(yè)所的事實(shí)，”法院自亦可主張?jiān)试S飛機(jī)制造商逃避本州無(wú)過失責(zé)任，僅是因?yàn)樵撚腥毕莸娘w機(jī)并未于紐約州墜毀而是在審判上采納過失責(zé)任州的領(lǐng)域上空失事，則顯不公平?！皬?0年代后，絕大多數(shù)州都相繼放棄了這個(gè)原則，轉(zhuǎn)而采用最密切聯(lián)系原則，該原則來源于美國(guó)法學(xué)會(huì)1972年編訂的《第二次沖突法重述》，該重述第145節(jié)規(guī)定：1、當(dāng)事人對(duì)侵權(quán)行為中的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)由同該事件及當(dāng)事人有最密切聯(lián)系州的法律決定。2、在確定問題應(yīng)適用何種法律時(shí)，應(yīng)考慮到聯(lián)系是：1）損害發(fā)生地；2）引起損害的行為的發(fā)生地；3）當(dāng)事人的住所、居所、國(guó)籍、公司的地點(diǎn)和各當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地點(diǎn)；4）各當(dāng)事人之間關(guān)系集中的地點(diǎn)。

從許多判例來看，美國(guó)法院對(duì)最密切聯(lián)系原則的適用是靈活的，多數(shù)場(chǎng)合從保護(hù)消費(fèi)者和使用者的利益出發(fā)考慮。

2.1.2 英國(guó)、加拿大

在具有涉外因素的侵權(quán)行為訴訟中（包括涉外產(chǎn)品責(zé)任訴訟），英國(guó)、加拿大的法院過去也適用損害地法，但這種法律不得違反法院地的公共秩序。[6]現(xiàn)在這兩個(gè)國(guó)家的法院也認(rèn)為在涉外侵權(quán)案件中一律適用損害發(fā)生地法并不合適。1971年英國(guó)上院的多數(shù)法官在審理一起上訴案件時(shí)，也贊同適用美國(guó)《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯(lián)系原則。在加拿大，1970年安大略省法院在審理一起有缺陷的美國(guó)福特汽車公司制造的汽車案時(shí)，也沒有適用損害地法，而適用了與汽車有密切聯(lián)系的出售地法。[7]

2.1.3 歐洲大陸

聯(lián)邦德國(guó)、法國(guó)和荷蘭等國(guó)法院在審理國(guó)際產(chǎn)品責(zé)任案件時(shí)，一般都適用法院地的本國(guó)法。德國(guó)有關(guān)法律選擇的案例很少，然而在一些實(shí)體法案件中也存在潛在的法律沖突因素。1974年德國(guó)一初級(jí)法院審理一涉外產(chǎn)品責(zé)任案件，該案原告從西柏林購(gòu)買了一輛法國(guó)制造的標(biāo)志汽車，當(dāng)他駕車在瑞士旅行時(shí)，由于汽車結(jié)構(gòu)上有缺陷而致傷害。該案的問題是被告，即法國(guó)汽車公司在西柏林的子公司，是否應(yīng)按照德國(guó)制作商的有關(guān)制造結(jié)構(gòu)缺陷的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)責(zé)任。法院對(duì)此持否定觀點(diǎn)，認(rèn)為任何產(chǎn)品責(zé)任訴訟都應(yīng)直接針對(duì)法國(guó)的母公司。法院在作上述決定時(shí)，并沒有進(jìn)行法律選擇，而實(shí)際上所采用的仍是德國(guó)的法律。

法國(guó)在適用法律方面也沒有代表性的判例。1975年，一名法國(guó)試飛員駕駛的直升飛機(jī)與一架法國(guó)滑翔機(jī)相撞，致使飛行員死亡，其妻起訴被告美國(guó)加利福尼亞的飛機(jī)制造商，指控其飛機(jī)控制系統(tǒng)存在缺陷并要求對(duì)其經(jīng)濟(jì)及精神損失予以賠償。法院審理該案時(shí)，首先以法國(guó)法律為根據(jù)，認(rèn)為被告應(yīng)證實(shí)失誤的存在。在認(rèn)定不法責(zé)任方面，法院認(rèn)為必須適用缺陷發(fā)生地法律，即加利福尼亞法律，然而由于沒有證明飛機(jī)存在設(shè)計(jì)上的缺陷，所以也未適用加利福尼亞的法律。

由上述事實(shí)可知，之所以德、法等國(guó)往往適用法院地法，究其原因是與借口侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法擴(kuò)大法院地法（大多數(shù)場(chǎng)合侵權(quán)行為地就是法院地）的適用分不開的。其中，最能得到一致承認(rèn)的例外是當(dāng)事人共同本國(guó)法或稱當(dāng)事人共同屬人法。如1979年《匈牙利國(guó)際私法》第32條規(guī)定：“侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法，如果侵權(quán)行為人與受害人的住所位于同一國(guó)家的，適用該共同住所地發(fā)法?！爆F(xiàn)在除了法國(guó)、捷克在立法和實(shí)踐中不愿采此一

例外外，其他國(guó)家均予以承認(rèn)。其他一些例外情況也已得到歐洲多數(shù)國(guó)家的承認(rèn)，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》在一定程度上采用了最密切聯(lián)系原則作為立法的理論依據(jù)。該法規(guī)第 48條第一款規(guī)定：“非契約損害求償權(quán)，依造成此種損害的行為發(fā)生地國(guó)家的法律。但如所涉的人均與另外同一國(guó)家的法律有更強(qiáng)聯(lián)系時(shí)，適用該另一國(guó)家的法律?！?982年公布的《土耳其國(guó)際私法和國(guó)際訴訟程序法》對(duì)侵權(quán)行為法律適用的規(guī)定，和上述奧地利法有相似之處。該法第25條規(guī)定：“非合同性的侵權(quán)行為之債，適用侵權(quán)行為實(shí)施地法律，當(dāng)侵權(quán)行為的實(shí)施與損害結(jié)果位于不同國(guó)家時(shí)，適用損害結(jié)果發(fā)生地法律。因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的法律關(guān)系與他國(guó)有更密切聯(lián)系時(shí)，則適用該國(guó)的法律?！?988年公布的《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》，把侵權(quán)行為區(qū)分為一般的和特殊的，而分別規(guī)定其法律適用。在特殊侵權(quán)行為中又細(xì)分為公路交通事故、產(chǎn)品責(zé)任、不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、妨礙競(jìng)爭(zhēng)以及因不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)生的有害影響和基于傳播媒介對(duì)個(gè)人人格的損害等6種，并分別規(guī)定了其法律適用。同時(shí)，該法規(guī)還把當(dāng)事人意思自治原則首先引入侵權(quán)行為法律適用領(lǐng)域。

2.2 橫向比較歸納歐美等國(guó)家關(guān)于處理涉外產(chǎn)品案件的最新原則

2.2.1 允許原告選擇適用對(duì)其有利的法律

由于產(chǎn)品責(zé)任的特殊性，原告要證明被告的責(zé)任具有一定的難度，而被告在承擔(dān)責(zé)任方面處于比原告更有利的地位。為了更好地維護(hù)受害人的合法權(quán)利，有的學(xué)者提出由原告（受害人）在所涉國(guó)家的法律中選擇適用某一法律作為準(zhǔn)據(jù)法。[8]例如，美國(guó)的卡維斯教授提出了“優(yōu)先原則”，認(rèn)為原告有權(quán)從以下4種法律中作出選擇：1、產(chǎn)品生產(chǎn)地法；2、原告慣常居所地法；3、取得產(chǎn)品地法；4、損害發(fā)生地法。1982年美國(guó)法院在“辛得爾訴阿伯特化工廠”一案中以“最有利于原告的法律”原則審理了該案，充分體現(xiàn)了保護(hù)消費(fèi)者的利益。這一原則很快被美國(guó)各州的產(chǎn)品責(zé)任法接受，并運(yùn)用到具體的個(gè)案中，即在產(chǎn)品責(zé)任訴訟中，如果各州對(duì)原告的利益規(guī)定不一致時(shí)，原告可以選擇適用其中最有利于他的那個(gè)州的法律。[9]

2.2.2 適用最密切聯(lián)系原則

這一原則是在美國(guó)的司法實(shí)踐中確立的。最初在合同法律適用問題上得到突破，以后又運(yùn)用到侵權(quán)領(lǐng)域。1971年，美國(guó)的《沖突法重述（第二次）》明確肯定了這項(xiàng)原則，并規(guī)定了一些“聯(lián)系”因素供選擇。如：1、損害發(fā)生地法；2、導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的行為地法；3、雙方當(dāng)事人的住所、國(guó)籍、法人所在地及營(yíng)業(yè)地所在地法；4、雙方當(dāng)事人最集中的地方的法律。最密切聯(lián)系原則的最大特點(diǎn)是靈活性，法院在處理復(fù)雜的產(chǎn)品責(zé)任案件時(shí)，可以根據(jù)具體情況靈活地選擇最適合解決這類特殊侵權(quán)行為的法律。在歐洲一些國(guó)家中，最密切聯(lián)系原則很快被立法采納，并在司法實(shí)踐中加以運(yùn)用。如英國(guó)、奧地利、比利時(shí)、荷蘭、瑞士等國(guó)家，以及海牙國(guó)際私法會(huì)議制定的有關(guān)侵權(quán)行為國(guó)際公約中都采納了這一原則。事實(shí)上，在產(chǎn)品責(zé)任案件中，與產(chǎn)品責(zé)任有最密切聯(lián)系的法律，往往是對(duì)原告比較有利的法律，這對(duì)保護(hù)原告的利益、保護(hù)消費(fèi)者和受害人的利益是一致的。這正是當(dāng)代產(chǎn)品責(zé)任法律適用的發(fā)展趨勢(shì)。

2.2.3 適用多項(xiàng)連接點(diǎn)、靈活選擇法律適用原則

從80年代起，產(chǎn)品責(zé)任的法律適用已不同于一般的侵權(quán)行為法律適用。一些國(guó)家已對(duì)產(chǎn)品責(zé)任單獨(dú)立法，制定特殊的法律適用原則；有的國(guó)家在沖突規(guī)范中采用多種連接因素以確定產(chǎn)品責(zé)任的法律適用。如1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》第135條規(guī)定：涉外產(chǎn)品責(zé)任的原告可以在以下法律中選擇：1、加害人營(yíng)業(yè)地或習(xí)慣居所地法律；2、取得產(chǎn)品所在地國(guó)家的法律，除非加害人能證明其產(chǎn)品通過商業(yè)渠道進(jìn)入該國(guó)未經(jīng)他的同意。這樣，原告可以通過多項(xiàng)連接點(diǎn)、而不是單一的連接因素選擇法律。對(duì)于法律中列出的三個(gè)連接點(diǎn)，即加害人的營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)所在地、慣常居所地或產(chǎn)品取得地，在產(chǎn)品責(zé)任案件中都比較容易確定，也方便審理案件的法院能及時(shí)、有效地保護(hù)受害者的利益。可以說，瑞士國(guó)際私法對(duì)涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的規(guī)定比較合理，具有較大的針對(duì)性和可操作性。[10]

除了在產(chǎn)品責(zé)任法律適用方面放棄了單一的侵權(quán)行為地法以外，歐美國(guó)家還注重產(chǎn)品責(zé)任方面的國(guó)際立法，強(qiáng)調(diào)國(guó)際公約的調(diào)整作用。目前，歐洲有兩個(gè)關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任實(shí)體法的國(guó)際公約：一是1976年通過的《斯達(dá)拉斯堡公約》，這是歐洲理事會(huì)為統(tǒng)一成員國(guó)的產(chǎn)品責(zé)任法而制定的。該公約對(duì)產(chǎn)品責(zé)任適用嚴(yán)格責(zé)任原則，并規(guī)定損害賠償只限于人身傷害及死亡，不包括財(cái)產(chǎn)所造成的損失。公約最大的特點(diǎn)是，允許各締約國(guó)繼續(xù)保留有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的國(guó)內(nèi)法，公約則作為對(duì)受害者提供更多救濟(jì)手段的有效補(bǔ)充；二是1985年通過的《歐洲共同體產(chǎn)品責(zé)任指令》。“指令”也采取了嚴(yán)格責(zé)任原則，其賠償范圍包括了人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損害，并對(duì)賠償數(shù)額規(guī)定了最高限額。由于上述兩個(gè)公約都是區(qū)域性的，其適用范圍僅限于歐洲一些國(guó)家。因此，制定一個(gè)普遍接受的國(guó)際公約已成為當(dāng)代產(chǎn)品責(zé)任法發(fā)展的一個(gè)新課題。1973年，海牙國(guó)際私法會(huì)議通過了一項(xiàng)《關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的法律適用公約》，試圖通過統(tǒng)一沖突規(guī)范來調(diào)和各國(guó)在實(shí)體法方面的沖突，這為國(guó)際上統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任法律適用作了有益的嘗試。該公約既保留了與侵權(quán)行為的法律適用基本一致的法律選擇原則，又采納了新的、多項(xiàng)選擇的法律適用規(guī)則，不拘于單一的聯(lián)系因素。公約規(guī)定的法律適用規(guī)則充分考慮到受害者與損害發(fā)生地國(guó)的利益，具有合理、靈活的解決問題的特點(diǎn)，已受到許多國(guó)家的關(guān)注。

3、中國(guó)現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責(zé)任法律制度存在的問題

中國(guó)現(xiàn)行的產(chǎn)品責(zé)任主要以《民法通則》中的侵權(quán)行為規(guī)定為基本原則。1993年頒布的《產(chǎn)品質(zhì)量法》雖然也規(guī)定了“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財(cái)產(chǎn)損害的，生產(chǎn)者承擔(dān)賠償責(zé)任”（第29條第1款），但其側(cè)重點(diǎn)是“產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任”，即產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者不履行法律規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此，我國(guó)的“產(chǎn)品責(zé)任”制度往往與產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任相混淆；其次，由于《產(chǎn)品質(zhì)量法》第34條關(guān)于產(chǎn)品缺陷的認(rèn)定、以及產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不明確，致使國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)此也存在兩種不同的觀點(diǎn)：一種認(rèn)為上述規(guī)定屬于產(chǎn)品責(zé)任中的嚴(yán)格責(zé)任原則；另一種則認(rèn)為該條規(guī)定不屬于國(guó)際上普遍采用的嚴(yán)格責(zé)任原則。筆者認(rèn)為，產(chǎn)品質(zhì)量法不能等同于現(xiàn)代意義上的產(chǎn)品責(zé)任法。從現(xiàn)有的法律、法規(guī)來看，我國(guó)至今尚未建立系統(tǒng)的產(chǎn)品責(zé)任法律制度，涉外產(chǎn)品責(zé)任法律則更不健全，比較突出的問題是在涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用方面十分混亂，沒有專門的規(guī)定。

3.1 關(guān)于適用《民法通則》中的侵權(quán)責(zé)任規(guī)定

《民法通則》第122條規(guī)定，“因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財(cái)產(chǎn)、人身?yè)p害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任?！睋?jù)此，一些學(xué)者認(rèn)為我國(guó)的產(chǎn)品責(zé)任也適用嚴(yán)格責(zé)任。在司法實(shí)踐中，因涉外侵權(quán)行為引起的產(chǎn)品責(zé)任，我們還援用《民法通則》第146條的規(guī)定，即侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國(guó)籍相同或者在同一國(guó)家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國(guó)法律或者住所地法律。中華人民共和國(guó)法律不認(rèn)為在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作侵權(quán)行為處理。顯然，這是一條涉外侵權(quán)行為之債的沖突規(guī)則，但它并沒有進(jìn)一步規(guī)定涉外產(chǎn)品責(zé)任這一特殊侵權(quán)行為的法律適用原則。即如果在一起具體的涉外產(chǎn)品責(zé)任案件中，我們無(wú)法確定一個(gè)發(fā)生在中國(guó)境外的產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)行為，依行為地法和中國(guó)法均構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，應(yīng)適用哪一個(gè)國(guó)家的法律來確定

當(dāng)事人的賠償責(zé)任？又如，當(dāng)產(chǎn)品責(zé)任的受害方為中國(guó)人（即原告）時(shí)，我國(guó)法院是否可以根據(jù)行為地法（外國(guó)法）來確定賠償?shù)臄?shù)額？顯然，根據(jù)《民法通則》中關(guān)于一般涉外侵權(quán)行為的法律適用原則，并不能推導(dǎo)出對(duì)涉外產(chǎn)品責(zé)任這一特殊侵權(quán)行為的法律適用。[11]

3.2 關(guān)于《產(chǎn)品質(zhì)量法》中對(duì)責(zé)任主體的規(guī)定

93 年的《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條規(guī)定，“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售活動(dòng)，必須遵守本法”。這一條款將產(chǎn)品責(zé)任義務(wù)主體的范圍限制在中國(guó)境內(nèi)，而對(duì)外國(guó)產(chǎn)品可能在我國(guó)境內(nèi)引起的產(chǎn)品責(zé)任沒有包括在內(nèi)。這一規(guī)定顯然不利于我國(guó)消費(fèi)者向外國(guó)生產(chǎn)者或出口商提起產(chǎn)品責(zé)任訴訟，也不利于我國(guó)法院對(duì)涉外產(chǎn)品責(zé)任案件行使管轄權(quán)。

3.3 關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償規(guī)定

現(xiàn)行產(chǎn)品質(zhì)量法對(duì)損害賠償?shù)囊?guī)定只有補(bǔ)償性賠償。根據(jù)《產(chǎn)品責(zé)量法》第32條規(guī)定，對(duì)造成傷害的，應(yīng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘廢者的生活補(bǔ)助費(fèi)等；對(duì)造成死亡的，規(guī)定了喪葬費(fèi)、撫恤費(fèi)等。賠償范圍很窄，賠償數(shù)額較低，且沒有規(guī)定精神損害賠償。這在涉外產(chǎn)品責(zé)任案件中，對(duì)中方消費(fèi)者的保護(hù)十分不利。隨著大量進(jìn)口商品投放到中國(guó)市場(chǎng)，由外國(guó)商品引起的產(chǎn)品責(zé)任問題也將隨之增加。按照現(xiàn)行法律的損害賠償規(guī)定，對(duì)生產(chǎn)者和銷售者根本起不到懲罰和威懾作用，更不利于保護(hù)中國(guó)的消費(fèi)者。

以上所舉僅僅是立法上的不足。從法理上看，涉外民事法律關(guān)系需要實(shí)體法和沖突法來共同調(diào)整。對(duì)內(nèi)國(guó)而言，這二部分法缺一不可?，F(xiàn)在的問題是，現(xiàn)有的調(diào)整產(chǎn)品責(zé)任方面的法律大多是實(shí)體法，且主要考慮的是國(guó)內(nèi)的情況，對(duì)涉外因素的法律規(guī)定很少或根本就沒有規(guī)定；在沖突法領(lǐng)域，僅有的幾條法律條款又過于原則、簡(jiǎn)單，缺乏可操作性。立法上的滯后必然導(dǎo)致司法上的矛盾和困惑，因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》的原則規(guī)定留給司法的余地太大，而原本零星的國(guó)際私法又沒有對(duì)針下藥的規(guī)定，直接調(diào)整產(chǎn)品責(zé)任法律關(guān)系的產(chǎn)品質(zhì)量法與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法又缺乏互相協(xié)調(diào)，……這些問題都是涉外產(chǎn)品責(zé)任立法中必須考慮的一些重要因素。

3.4 與國(guó)際“接軌”問題

所謂“接軌”，一般是指我國(guó)的國(guó)內(nèi)法如何與國(guó)際上的保護(hù)水平和保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)。法律上的接軌不比其他物質(zhì)領(lǐng)域，可以引進(jìn)或購(gòu)買。即使制定一部高水平的法律，也不一定能產(chǎn)生良好的社會(huì)效果。因此，籠統(tǒng)地講接軌是不準(zhǔn)確的。就產(chǎn)品責(zé)任法而言，“接軌”主要應(yīng)考慮以下二方面因素：（1）是可能性。我國(guó)現(xiàn)行的產(chǎn)品責(zé)任法律對(duì)有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定過于原則、抽象，且至今還沒有涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用專門規(guī)則，與發(fā)達(dá)國(guó)家相比距離太大，難以接軌。如關(guān)于損害賠償?shù)臄?shù)額，發(fā)達(dá)國(guó)家的高額賠償與我國(guó)較低的賠償標(biāo)準(zhǔn)相差很大。這些距離主要與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平有關(guān)。在現(xiàn)有條件下，這些領(lǐng)域“接軌”的可能性不大；（2）是必要性。由于產(chǎn)品責(zé)任已不再是國(guó)內(nèi)法所能解決的問題，各國(guó)都十分重視這一領(lǐng)域的國(guó)際做法，采納國(guó)際公約的有關(guān)規(guī)定。這個(gè)問題涉及到國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系，即怎樣使國(guó)際公約或慣例納入本國(guó)法中。例如，關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的概念。目前國(guó)際上較為通行的觀點(diǎn)是，產(chǎn)品責(zé)任是指產(chǎn)品因存在缺陷，導(dǎo)致消費(fèi)者、使用者或其他第三人的人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失而應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)賠償責(zé)任?？梢?，產(chǎn)品缺陷是承擔(dān)責(zé)任的基本條件。一般認(rèn)為，產(chǎn)品缺陷主要指產(chǎn)品安全性方面的缺陷。判斷“缺陷”的標(biāo)準(zhǔn)并不僅僅以有關(guān)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，而是看該產(chǎn)品是否安全，是否對(duì)使用者造成危害。這里，“安全”是首要因素。我國(guó)對(duì)產(chǎn)品責(zé)任的看法與上述觀點(diǎn)不同。比較權(quán)威的意見有二種：一是產(chǎn)品責(zé)任是指產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，即產(chǎn)品質(zhì)量不符合國(guó)家的有關(guān)法律、法規(guī)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等要求，給消費(fèi)者或使用者造成損失后應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。如行政、民事和刑事責(zé)任等；二是產(chǎn)品責(zé)任是指因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)賠償責(zé)任。比較我國(guó)與國(guó)際上的通行做法，其分歧是明顯的。我國(guó)的產(chǎn)品責(zé)任概念主要以產(chǎn)品質(zhì)量為中心，質(zhì)量不合格或不符合特定要求是承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的基本條件。這里，產(chǎn)品“合格”與否是首要指標(biāo)?！安缓细瘛迸c“缺陷”是衡量產(chǎn)品的二種方法。因此，我們應(yīng)在觀念上、法律界定上將“產(chǎn)品”、“產(chǎn)品缺陷”的定義、標(biāo)準(zhǔn)與國(guó)際接軌，這也是適用國(guó)際公約或國(guó)際慣例的前提。[12]

4 對(duì)完善我國(guó)涉外產(chǎn)品責(zé)任制度的建議

4.1 加快涉外產(chǎn)品責(zé)任的沖突法立法

一般認(rèn)為，產(chǎn)品責(zé)任屬于一種侵權(quán)行為。按照傳統(tǒng)的國(guó)際立法，應(yīng)適用侵權(quán)行為    立法的角度，與涉外產(chǎn)品責(zé)任法關(guān)系最密切的是國(guó)際私法。從某種意義上說，加強(qiáng)我國(guó)的涉外產(chǎn)品責(zé)任立法，其首要任務(wù)是制定涉外產(chǎn)品責(zé)任的管轄權(quán)原則和調(diào)整涉外產(chǎn)品責(zé)任的沖突規(guī)則。我國(guó)至今沒有一部國(guó)際私法典，現(xiàn)行調(diào)整國(guó)際私法方面的法律、法規(guī)大多規(guī)定在不同的法律、法規(guī)里（如前所述）；還有相當(dāng)一部分是司法解釋，如最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國(guó)民法通則）若干問題的意見》中有18條20款?？梢哉f，這些條款包括了我國(guó)國(guó)際私法的主要內(nèi)容。從現(xiàn)有的法律來看，我國(guó)國(guó)際私法的特點(diǎn)是：立法少而司法解釋多；實(shí)體法多而訴訟法少；基本原則多而具體規(guī)定少。

就涉外產(chǎn)品責(zé)任法律而言，現(xiàn)行國(guó)際私法主要根據(jù)民法通則中關(guān)于侵權(quán)行為的法律適用規(guī)則和民事訴訟法中有關(guān)涉外民事訴訟程序的規(guī)定來處理。由于法律本身規(guī)定得比較簡(jiǎn)單、原則，或根本就沒有規(guī)定，司法實(shí)踐中也就無(wú)法可依，或無(wú)法正確適用法律。有關(guān)涉外產(chǎn)品責(zé)任的管轄權(quán)與法律適用問題，至今沒有專門的法律規(guī)定。因此，在完善我國(guó)國(guó)際私法時(shí)應(yīng)增加以下內(nèi)容：

4.1.1 關(guān)于涉外產(chǎn)品責(zé)任案件的管轄權(quán)

管轄權(quán)是涉外民事法律關(guān)系中首先要解決的一個(gè)重要問題。我們?cè)诖_定涉外產(chǎn)品責(zé)任案件的管轄權(quán)，應(yīng)遵守兩個(gè)基本原則：一是維護(hù)我國(guó)法院對(duì)涉外產(chǎn)品案件的管轄權(quán)；二是便于我國(guó)消費(fèi)者和使用者對(duì)外國(guó)生產(chǎn)者和銷售者起訴。[13]

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行民法規(guī)定，因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財(cái)產(chǎn)、人身傷害的行為，屬于侵權(quán)行為。根據(jù)我國(guó)民事訴訟法第22條規(guī)定：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地人民法院管轄?！币郧謾?quán)行為地確定管轄，便于法院調(diào)查證據(jù)，并可節(jié)省訴訟費(fèi)用。對(duì)于什么是侵權(quán)行為地，按照一般立法通例，侵權(quán)行為地應(yīng)包括行為實(shí)施地和損害發(fā)生地。我國(guó)審判實(shí)踐也對(duì)侵權(quán)行為地作擴(kuò)大解釋，即行為實(shí)施地和損害發(fā)生地均包括在內(nèi)。在制定我國(guó)涉外產(chǎn)品責(zé)任法規(guī)時(shí)還應(yīng)具體明確以下原則：

行為實(shí)施地，即把加害者采取導(dǎo)致?lián)p害行為的所在地視作侵權(quán)行為地。如在法律條文上可表述為：凡是在中國(guó)境內(nèi)制造、銷售、裝配和修理的產(chǎn)品，其產(chǎn)品責(zé)任訴訟應(yīng)由中國(guó)法院管轄；

損害發(fā)生地，即把受害者受損害的地方視作侵權(quán)行為地。在法律上可表述為：凡損害結(jié)果發(fā)生在中國(guó)境內(nèi)的，其產(chǎn)品責(zé)任訴訟應(yīng)由中國(guó)法院管轄；

此外，作為例外規(guī)則，應(yīng)允許法官有一定的自由裁量權(quán)，即允許法官根據(jù)具體案件，作出靈活的裁定。如，對(duì)我國(guó)法律沒有規(guī)定的訴訟，如中華人民共和國(guó)法院認(rèn)為案件與之有一定的聯(lián)系，且行使管轄權(quán)是合理的，中華人民共和國(guó)法院可以對(duì)該案件行使管轄權(quán)；反之，如果法律規(guī)定我國(guó)法院對(duì)該案享有管轄權(quán)，但法院認(rèn)為行使管轄權(quán)對(duì)當(dāng)事人及案件的審理均不方便，而其他法院對(duì)該案的審理更方便時(shí)，法院也可以決定不行使管轄權(quán)；或者，法院對(duì)享有管轄權(quán)的案件，認(rèn)為其不能提供適當(dāng)?shù)木葷?jì)，也可以決定不行使管轄權(quán)。

在司法實(shí)踐中，涉外產(chǎn)品責(zé)任案件的特點(diǎn)主要表現(xiàn)在因進(jìn)出口產(chǎn)品的缺陷而引起的侵權(quán)行為的產(chǎn)品責(zé)任。對(duì)有合同關(guān)系的產(chǎn)品

責(zé)任，一般按照與合同有關(guān)的法律進(jìn)行調(diào)整。如果合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任發(fā)生競(jìng)合，受害人既可以根據(jù)合同要求被告承擔(dān)違反合同中有關(guān)產(chǎn)品品質(zhì)規(guī)定的違約責(zé)任，也可以要求被告承擔(dān)致人傷害和財(cái)產(chǎn)損失的侵權(quán)責(zé)任。究竟以何種理由為依據(jù)提起訴訟，法律應(yīng)明確規(guī)定，允許原告選擇對(duì)其最為有利的管轄地提起訴訟。

4.1.2 關(guān)于涉外產(chǎn)品責(zé)任案件的法律適用

涉外產(chǎn)品責(zé)任案件中的法律適用問題，一是本國(guó)法的規(guī)定，二是該法律關(guān)系所涉及的外國(guó)法的規(guī)定與處理該關(guān)系的法院地法對(duì)同一問題規(guī)定不一致而產(chǎn)生的法律沖突。[14]適用何國(guó)法律，直接牽涉到能否有效地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，尤其是對(duì)受害人的合理保護(hù)。我國(guó)現(xiàn)行法律有關(guān)法律適用原則的規(guī)定主要在《民法通則》第8章、以及最高法院的有關(guān)司法解釋。如：《民法通則》第142條規(guī)定：中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同中華人民共和國(guó)的民事法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定，但中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外，中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例。――關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國(guó)籍相同或者在同一國(guó)家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國(guó)法律或者住所地法律。中華人民共和國(guó)法律不認(rèn)為在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。上述規(guī)定過于原則，缺乏操作性。建議在修改法律時(shí)，確立以下具體原則：

最密切聯(lián)系原則。侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)與侵權(quán)行為及當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。對(duì)最密切聯(lián)系的推定，應(yīng)具體規(guī)定一些因素：1原告選擇法律原則，對(duì)于因產(chǎn)品缺陷造成受害人人身、財(cái)產(chǎn)損失的，允許原告選擇以下法律。2補(bǔ)充原則，如適用上述規(guī)則而推定的法律與當(dāng)事人及侵權(quán)行為沒有密切聯(lián)系，而與另一國(guó)家或地區(qū)有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系時(shí)，可以適用另一國(guó)家或地區(qū)的法律。

將最密切聯(lián)系原則作為涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的基本原則，又增加了適當(dāng)?shù)南拗茥l件，使法律適用更趨靈活、合理，這也是當(dāng)代侵權(quán)行為法的發(fā)展趨勢(shì)。

“示范法”第126條規(guī)定：產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償，當(dāng)侵權(quán)行為地同時(shí)又是直接受害人的住所或慣常居所地或者被請(qǐng)求人承擔(dān)責(zé)任人的主要辦事機(jī)構(gòu)或營(yíng)業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時(shí)，適用侵權(quán)行為地法。[15]如直接受害人的住所或慣常居所地，同時(shí)又是被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主要辦事機(jī)構(gòu)或營(yíng)業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時(shí)，產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償，也可以適用直接受害人的住所地法或者慣常居所地法。這條規(guī)則吸收了國(guó)際上的通行做法，對(duì)完善我國(guó)的涉外產(chǎn)品責(zé)任法律具有重要意義。

4.2 遵守并適用“國(guó)際慣例”

一般認(rèn)為，“國(guó)際慣例” （international custom）是國(guó)際法最古老而重要的淵源，是國(guó)家間對(duì)于某種特定情形采用的某種特定的行為，并由此形成的習(xí)慣。這種習(xí)慣為國(guó)際社會(huì)共同遵守，經(jīng)過相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期后，各國(guó)以明示或默示的方法承認(rèn)該習(xí)慣具有法律上的約束力，成為國(guó)際法的不成文法規(guī)?？梢哉f，大多數(shù)國(guó)家都承認(rèn)或接受國(guó)際慣例，并將它納入本國(guó)法范圍，甚至高于本國(guó)法。我國(guó)在80年代立法中已明文規(guī)定，對(duì)于涉外民事法律關(guān)系的法律適用，在我國(guó)法律和我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約沒有規(guī)定時(shí)，可以適用國(guó)際慣例。在90年代一些立法中，尤其是一些專門領(lǐng)域的法律，更體現(xiàn)出尊重國(guó)際慣例原則。如1993年的《海商法》、1996年的《票據(jù)法》和1996年的《民用航空法》等。

就涉外產(chǎn)品責(zé)任法而言，我們所談的國(guó)際慣例主要是指，作為通例并被接受為法律的那部分國(guó)際習(xí)慣法，它已成為國(guó)際私法的一種“法源”或“法的淵源”。例如，關(guān)于法院管轄權(quán)或程序法規(guī)則方面的慣例，雖無(wú)直接的肯定性規(guī)范，但卻存在這樣一個(gè)限制性規(guī)定，即國(guó)家在行使立法或司法管轄權(quán)時(shí)不能超越一定的界限，如果超越了，其立法或司法行為或判決都不可能得到其他國(guó)家的承認(rèn)和執(zhí)行。最簡(jiǎn)單的例子就是，未經(jīng)其他國(guó)家的明示或默示，一國(guó)不得審理以外國(guó)國(guó)家為被告或以外國(guó)國(guó)家財(cái)產(chǎn)為訴訟標(biāo)的的案件。在涉外產(chǎn)品責(zé)任案件中，管轄權(quán)與程序法規(guī)則的重要性已不必重復(fù)。我們要強(qiáng)調(diào)的是，在這些領(lǐng)域尊重國(guó)際慣例是十分重要的，這也是與國(guó)際“接軌”必不可少的內(nèi)容。

我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)適用“國(guó)際慣例”的規(guī)定有以下三個(gè)特點(diǎn)：其一，可以適用的情況。在我國(guó)法律和我國(guó)參加的國(guó)際條約沒有規(guī)定的情況下，可以適用國(guó)際慣例。（如《民法通則》第142條、《海商法》第268條、《票據(jù)法》第96條、《民用航空法》第184條都有類似的規(guī)定）其二，不能適用的情況。對(duì)違反我國(guó)社會(huì)公共利益的，則一概不能適用。其三，在訴訟程序方面，至今未規(guī)定在必要時(shí)可以適用國(guó)際慣例。我們認(rèn)為，這個(gè)空白應(yīng)予填補(bǔ)。在修改我國(guó)的民事訴訟法時(shí)應(yīng)增加這方面的規(guī)定，同時(shí)，在國(guó)際私法立法中，對(duì)涉外民事訴訟規(guī)則應(yīng)加以具體規(guī)定，增加在必要時(shí)可適用國(guó)際慣例的規(guī)定。

4.3 應(yīng)加入《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》

1972 年的《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》（以下簡(jiǎn)稱“公約”）是海牙國(guó)際私法會(huì)議通過的一個(gè)重要公約，也是迄今為止唯一一部國(guó)際性產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約，我國(guó)至今還沒有參加。學(xué)術(shù)界大多數(shù)的觀點(diǎn)是，我國(guó)現(xiàn)階段加入公約的條件還不具備，主要理由是：我國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法與發(fā)達(dá)國(guó)家的法律差距太大，而公約的規(guī)定對(duì)發(fā)達(dá)國(guó)家較有利。如公約對(duì)法律適用問題規(guī)定為適用被害人的慣常居所地及損害發(fā)生地法。在因中國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量問題而引起的訴訟中，適用被害人國(guó)家法，往往就是發(fā)達(dá)國(guó)家的法律，而這些國(guó)家的法律對(duì)產(chǎn)品責(zé)任者的處罰又十分嚴(yán)厲，如此將會(huì)加重我方的賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為，上述理由在我國(guó)尚未加入WTO階段可能成立，但加入WTO后客觀上要求我國(guó)的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)應(yīng)符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作規(guī)律。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)和做法，至少存在以下兩個(gè)不利因素。其一，不利于我國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量迅速提高。產(chǎn)品的生命力來自質(zhì)量，受市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)考驗(yàn)。沒有壓力和刺激（包括對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的懲罰機(jī)制），很難有效地提高產(chǎn)品質(zhì)量，更不用說具有國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。產(chǎn)品不過關(guān)，最終仍然影響對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易?？糠缮匣蛘紊系谋Ｗo(hù)，只能在短時(shí)期內(nèi)有效，并不是長(zhǎng)久之計(jì)；其二，不利于我國(guó)健全市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制、推進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治。從各國(guó)立法來看，有關(guān)調(diào)整經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法律，尤其是反應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)特征的法律，比較容易統(tǒng)一或大多趨向一致，這是經(jīng)濟(jì)規(guī)律使然。我國(guó)改革開放以來已陸續(xù)加入了一些保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際公約（盡管目前我國(guó)在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的水平與國(guó)際公約的要求還有很大距離），這也反應(yīng)了我們對(duì)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的重新認(rèn)識(shí)。

此外，我們也應(yīng)看到公約規(guī)定的法律適用原則比較合理，兼顧到發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家的利益，兼顧到保護(hù)消費(fèi)者和生產(chǎn)者之間的利益平衡。例如，公約關(guān)于法律適用的規(guī)定拋棄了單一的法律適用原則，代之以多連接點(diǎn)的重疊和組合，并設(shè)計(jì)了一些限制條件。公約對(duì)確定產(chǎn)品責(zé)任準(zhǔn)據(jù)法的連接點(diǎn)共有4個(gè)：① 損害發(fā)生地；② 直接受到損害者的慣常居所地；③ 被告的主要營(yíng)業(yè)地；④ 直接受到損害者取得產(chǎn)品的所在地。[16]

為了平衡各方的利益，公約在法律適用中設(shè)定了一些限制。如，為了保證被告不受不可預(yù)見的或不公正的法律適用，公約第7條規(guī)定：如果被控負(fù)有責(zé)任的人證明他不可能合理地預(yù)見該產(chǎn)品或他自己的同類產(chǎn)品經(jīng)由商業(yè)渠道在該國(guó)出售，則根據(jù)第4條、第5條、第6條規(guī)定的傷害地所在國(guó)法和直接受害人慣常居所國(guó)法均不適用。公約還規(guī)定，不論適用何國(guó)法作為準(zhǔn)據(jù)法，都應(yīng)考慮產(chǎn)品銷售市場(chǎng)所在國(guó)家通行的有關(guān)行為規(guī)則和安全規(guī)則，

并允許所在地法院有一定的自由裁量權(quán)，即對(duì)所適用的有關(guān)國(guó)家的規(guī)則進(jìn)行選擇。這些特點(diǎn)使公約加入國(guó)能比較好地處理跨國(guó)產(chǎn)品責(zé)任案件?？紤]到公約的上述特點(diǎn)，筆者認(rèn)為在完善我國(guó)涉外產(chǎn)品責(zé)任法的同時(shí)，應(yīng)盡早加入該公約。

結(jié)  論

值得一提的是，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)有關(guān)專家起草了一份《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法（示范法）》草案，其中對(duì)涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用作了專門規(guī)定。如“示范法” 第126條規(guī)定：產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償， 當(dāng)侵權(quán)行為地同時(shí)又是直接受害人的住所或慣常居所地或者被請(qǐng)求人承擔(dān)責(zé)任人的主要辦事機(jī)構(gòu)或營(yíng)業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時(shí)，適用侵權(quán)行為地法。如直接受害人的住所或慣常居所地，同時(shí)又是被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主要辦事機(jī)構(gòu)或營(yíng)業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時(shí)，產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償，也可以適用直接受害人的住所地法或者慣常居所地法。這條規(guī)則吸收了國(guó)際上的通行做法，對(duì)完善我國(guó)的涉外產(chǎn)品責(zé)任法律具有積極的意義。

雖然我國(guó)的涉外產(chǎn)品責(zé)任制度還有許多亟待修改之處，但是我們有充分的理由相信，隨著中國(guó)立法的完善和發(fā)展，人們法制意識(shí)的加強(qiáng)，中國(guó)的涉外產(chǎn)品責(zé)任制度必將得到進(jìn)一步完善，必將更好的保護(hù)我們國(guó)家消費(fèi)者的權(quán)益。

參 考 文 獻(xiàn)

[1]  ，燕平。對(duì)完善中國(guó)涉外產(chǎn)品責(zé)任法律的思考與建議，1999（7）

[2]  。國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)。中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999，266

[3]  American Law Institute‘s Restatement of Conflict of Laws，§332（1934） [4]  韓德培。國(guó)際私法。高等教育出版社，2000，205

[5]  Kilberg v.Northeast Airlines，Inc.，9 N.Y.2d 34，1961

[6]  Tebbens.International Products Liability.1980，the Hague，p.290

[7]  Tebbens.International Products Liability.1980，the Hague，p.109

[8]  最高人民法院公報(bào)，1981（1）

[9]  李雙元，鄧杰。國(guó)際社會(huì)本位的理念與法院地法適用的合理限制，2001（5）

[10]  See Cheshire and North. Private International Law.1992（12），552-557

[11]  美國(guó)法學(xué)會(huì)。第二次沖突法重述，145

[12]  馬漢寶。國(guó)際私法論文選集。五南圖書出版公司，117

[13]  Currie.Selected Essays on the Conflicts of Laws.1963，229

[14]  Traynor.Is This Conflict Really Necessary，1959

[15]  Maccann v.Atlas Supply Co. 325 F.Supp.，1971

[16]  Turcotte v.Ford Motor Co.， 494 F.2d，1974

[17]  美國(guó)：聯(lián)邦地區(qū)法院判例補(bǔ)編。1975，732

[18]  DC Zwolle，F(xiàn)ebruary 18，1976，23 NILR 364 （1976）

[19]  袁泉。荷蘭國(guó)際私法研究。法律出版社，2000，207

注釋：

[1]。對(duì)完善中國(guó)涉外產(chǎn)品責(zé)任法律的思考與建議，1999（7）

[2]。國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)。中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999，266

[3] American Law Institute‘s Restatement of Conflict of Laws，§332（1934）

[4]韓德培。國(guó)際私法。高等教育出版社，2000，205

[5] Kilberg v.Northeast Airlines，Inc.，9 N.Y.2d 34，1961

[6] Traynor.Is This Conflict Really Necessary，1959

[7] Maccann v.Atlas Supply Co. 325 F.Supp.，1971

[8]美國(guó)法學(xué)會(huì)。第二次沖突法重述，145

[9]袁泉。荷蘭國(guó)際私法研究。法律出版社，2000，207

[10] See Cheshire and North. Private International Law.1992（12），552-557

[11]最高人民法院公報(bào)，1981（1）

[12]李雙元，鄧杰，熊之才。國(guó)際社會(huì)本位的理念與法院地法適用的合理限制，2001（5）

[13]韓德培。國(guó)際私法。高等教育出版社，2000，207

[14]參見（臺(tái)）馬漢寶。國(guó)際私法論文選集。五南圖書出版公司，117

篇10

論文內(nèi)容摘要：在國(guó)際民商事訴訟或仲裁中，有時(shí)候會(huì)遇到當(dāng)事人沒有選擇法律或者當(dāng)事人雖然選擇了法律但其所選擇的法律沒有得到適用，這有違于當(dāng)事人意思自治，也有違于法的正義。所以應(yīng)當(dāng)建立可預(yù)見性排除規(guī)則，以解決這樣的困境?？深A(yù)見性排除規(guī)則是和最密切聯(lián)系原則緊密相連，兩者都包含和明確在意思自治原則中的，這樣才能保證適用于調(diào)整當(dāng)事人行為的法律可以或合理情況下應(yīng)該被當(dāng)事人所預(yù)見。

意思自治基礎(chǔ)理論及其發(fā)展

國(guó)際私法是國(guó)際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀(jì)以后，隨著國(guó)際民商事活動(dòng)的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現(xiàn)，研究法律沖突和法律適用問題的國(guó)際私法學(xué)說相繼出現(xiàn)。為了解決國(guó)際民商事關(guān)系的法律適用問題和闡述其根據(jù)，不同時(shí)期的法學(xué)家們提出了不同的學(xué)說。法國(guó)法學(xué)家杜摩蘭在其《巴黎習(xí)慣法評(píng)述》一書中提出的“意思自治”學(xué)說在國(guó)際私法的發(fā)展歷史中有特殊的貢獻(xiàn)，并對(duì)后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

杜摩蘭認(rèn)為，在合同關(guān)系中，當(dāng)事人可以自主選擇合同關(guān)系所應(yīng)適用的(習(xí)慣)法，即使當(dāng)事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現(xiàn)代實(shí)踐中還應(yīng)包括仲裁庭)也應(yīng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會(huì)決定合同適用最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。該國(guó)通常會(huì)是被假定是進(jìn)行作為合同特征履行的當(dāng)事人營(yíng)業(yè)所在地或居住所在地的國(guó)家”。但是該學(xué)說產(chǎn)生以后，并沒有立即在合同法律適用領(lǐng)域占據(jù)主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來后，它才陸續(xù)被各國(guó)立法所接納。并逐漸成為各國(guó)確定合同準(zhǔn)據(jù)法最為普遍的原則?！艾F(xiàn)在，這一原則幾乎被所有國(guó)家的立法或判例以及國(guó)際公約所接受”。除了合同領(lǐng)域以外，意思自治已經(jīng)被適用到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)?！皻W洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認(rèn)為，當(dāng)侵權(quán)行為地不止一個(gè)時(shí)，允許當(dāng)事人選擇適用其中一個(gè)地方的法律”。這是判例方面的一個(gè)例子。

立法方面，《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以隨時(shí)協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國(guó)際私法》等都允許當(dāng)事人選擇適用的法律；婚姻家庭領(lǐng)域，1981年荷蘭《國(guó)際離婚法》規(guī)定：對(duì)當(dāng)事人離婚問題可以讓當(dāng)事人自主選擇法律；繼承領(lǐng)域，1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》就支持當(dāng)事人在法律適用上意思自治等。

值得一提的是，從20世紀(jì)中葉開始，隨著最密切聯(lián)系原則成為當(dāng)代國(guó)際私法最流行的一種法律適用理論，各國(guó)已經(jīng)進(jìn)入以意思自治原則為主，最密切聯(lián)系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國(guó)解決涉外合同法律關(guān)系的主要原則。但是，最密切聯(lián)系原則、特征履行等理論已經(jīng)占據(jù)重要地位。最密切聯(lián)系原則系指：涉外法律關(guān)系應(yīng)受與該法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律支配。特征履行是大陸法系國(guó)家判斷最密切聯(lián)系地的一種理論和方法，它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何地的履行最能體現(xiàn)合同的特征來決定合同的法律適用。它使最密切聯(lián)系原則在實(shí)踐中具有了確定性和可預(yù)見性，是對(duì)最密切聯(lián)系原則的必要限制。最密切聯(lián)系原則是主觀標(biāo)準(zhǔn)，特征履行理論是將最密切聯(lián)系原則最大限度地客觀化。

法律適用中的可預(yù)見性及排除規(guī)則

法律的存在，應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用，當(dāng)人們作出某種行為的時(shí)候，他們可以預(yù)先估計(jì)到自己行為的結(jié)果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預(yù)測(cè)作用。法律還應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用，它能夠?yàn)槿藗兊男袨樘峁┮粋€(gè)既定的模式，從而引導(dǎo)人們?cè)诜ㄋ试S的范圍內(nèi)從事社會(huì)活動(dòng)，即法律的指引作用。法律的預(yù)測(cè)作用和法律的指引作用是相輔相成的?；诜蓱?yīng)當(dāng)具備這樣的作用的理論基礎(chǔ)，法院或仲裁庭最終適用于處理國(guó)際民商事關(guān)系的法律應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人在作出某一行為的時(shí)候可以預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見的法律，或者說，當(dāng)事人有權(quán)利預(yù)見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結(jié)果。即法律適用和行為后果的可預(yù)見性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。

杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學(xué)者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對(duì)意思自治原則的發(fā)展的本意正是體現(xiàn)法的這種價(jià)值，他們主張的尊重當(dāng)事人對(duì)調(diào)整其合同行為的法律選擇，有利于國(guó)際民商事關(guān)系的當(dāng)事人預(yù)見自己行為的結(jié)果，有利于法的預(yù)測(cè)作用和指引作用的發(fā)揮。然而，如果當(dāng)事人所選擇了的法律沒有得到適用，甚至最終適用的法律是當(dāng)事人行為時(shí)根本無(wú)法預(yù)見到也不應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的時(shí)候(不管判決結(jié)果如何)，法院或仲裁庭適用法律時(shí)所體現(xiàn)的就不是當(dāng)事人真正的意思自治。原因在它與當(dāng)事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構(gòu)成意思表示。這時(shí)法的預(yù)測(cè)作用就受到了阻礙，法的正義價(jià)值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說反致，如果說反致在合同領(lǐng)域中不適用已經(jīng)是世界上大多數(shù)國(guó)家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財(cái)產(chǎn)制等領(lǐng)域呢?眾所周知反致在這些領(lǐng)域里盛行，而意思自治原則發(fā)展到現(xiàn)在，其適用范圍已經(jīng)是超出了合同領(lǐng)域，擴(kuò)展到了婚姻家庭繼承等領(lǐng)域。再比如，當(dāng)事人在非協(xié)商一致情況下選擇了與他們的商事活動(dòng)本來毫無(wú)關(guān)系的實(shí)體法，就很有可能導(dǎo)致此種結(jié)果的發(fā)生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學(xué)者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。

杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當(dāng)事人明示選擇；法院或仲裁庭應(yīng)當(dāng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法，即默示的意思自治。后來的學(xué)者們以及各國(guó)的司法理論關(guān)于“意思自治”的闡述也沒有超出這個(gè)范圍，都沒有關(guān)于法院或仲裁庭推定出來的法律應(yīng)為當(dāng)事人訂立合同時(shí)可知曉的法律表述。實(shí)踐中，也未見有法院或仲裁庭排除適用當(dāng)事人不可知曉的法律案例。事實(shí)上，法院或仲裁庭是否都有站在當(dāng)事人的立場(chǎng)上分析將要適用的法律能否為當(dāng)事人所預(yù)見值得懷疑。

可預(yù)見性排除規(guī)則對(duì)意思自治原則的突破