導(dǎo)語(yǔ)：國(guó)際法角度下的政府犯罪理念一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

2001年國(guó)際法委員會(huì)二讀通過的《國(guó)家對(duì)國(guó)際不法行為的責(zé)任條文草案》(以下簡(jiǎn)稱《國(guó)家責(zé)任草案》)刪除了在一讀時(shí)通過的第19條——國(guó)家對(duì)“國(guó)際犯罪和國(guó)際不法行為”刑事責(zé)任的歸責(zé)因素。國(guó)家犯罪和國(guó)家刑事責(zé)任的提法遭到了大多數(shù)主要國(guó)家的強(qiáng)烈反對(duì)。

從國(guó)際法學(xué)者的視角，承認(rèn)國(guó)家犯罪和追究國(guó)家刑事責(zé)任，無異與國(guó)際法“國(guó)家之間法”的性質(zhì)及“平等者之間無管轄權(quán)”的法律原則相違背；但是國(guó)際法領(lǐng)域的有些罪行確實(shí)是“國(guó)家行為”的產(chǎn)物，或者是按照“國(guó)家贊成的政策”行事的結(jié)果，例如“戰(zhàn)爭(zhēng)中的犯罪行為通常不是為實(shí)現(xiàn)私人的利益和欲望，而是代表國(guó)家或作為國(guó)家機(jī)關(guān)而作出的”，若對(duì)其聽之任之，可能嚴(yán)重威脅國(guó)際安全與和平，置國(guó)際法的價(jià)值追求于不顧。

刑法學(xué)者同樣陷于兩難境地。獲得道義上的支持或者找到某個(gè)必須依賴國(guó)家本身力量實(shí)施而達(dá)到的強(qiáng)行法犯罪的實(shí)例并不難，2007年國(guó)際法院在波黑訴塞黑案的判決中明確指出國(guó)家可以犯下滅絕種族罪。在理論層面上，國(guó)家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國(guó)際刑事責(zé)任；但在現(xiàn)實(shí)中，刑法學(xué)者面臨合法性原則的挑戰(zhàn)——沒有一個(gè)普遍接受的國(guó)際公約明確規(guī)定國(guó)家的刑事責(zé)任。

因此，在世界主要以國(guó)家為基本終端單位，以國(guó)家的方式組織起來這一事實(shí)尚未改變之前，一味追求“國(guó)家犯罪”及國(guó)家刑事責(zé)任存在巨大的障礙；然而簡(jiǎn)單的回避國(guó)際社會(huì)面臨的困境，并放棄國(guó)際法的價(jià)值追求于不顧又是可悲的“鴕鳥政策”。

一、“政府犯罪”概念的提出

20世紀(jì)50年代，德羅斯特(Drost)教授提出：以“政府犯罪”代替“國(guó)家犯罪”，可在國(guó)家主權(quán)與國(guó)際法治之間尋找一種平衡?！霸谒痉ㄒ饬x上，國(guó)家犯罪的概念是行不通的。相反，政府犯罪，則是法律所承認(rèn)的事實(shí)……國(guó)家與道德無涉，而政府往往是不道德的。在法律和實(shí)踐層面不可能懲處一個(gè)國(guó)家，但如果國(guó)際法律秩序提供了可以實(shí)施刑事司法的制度，政府是可以和應(yīng)該受到懲罰的?！蓖白顕?yán)重的罪行——導(dǎo)致人身傷害，剝奪公民自由，造成經(jīng)濟(jì)損失，具有個(gè)人和組織以國(guó)家名義行事的屬性”，所以“將個(gè)人和政府機(jī)構(gòu)實(shí)施的對(duì)他人奴役和歧視的法律責(zé)任推給整個(gè)國(guó)家顯然是不公平的”。

早在二戰(zhàn)后紐倫堡審判中，審判機(jī)構(gòu)通過制定或完善法律機(jī)制，處理從1933年至1945年由整個(gè)德國(guó)國(guó)家機(jī)器和眾多的自愿參與者所犯下的各種有組織犯罪活動(dòng)。當(dāng)時(shí)荷蘭代表就曾建議審判委員會(huì)應(yīng)該宣布整個(gè)德國(guó)政府對(duì)它下級(jí)所犯的暴行負(fù)責(zé)。這里暗含了一種觀點(diǎn)，即對(duì)個(gè)人(包括國(guó)家元首)和有組織團(tuán)體的刑事審判，都不如由政府代表整個(gè)國(guó)家為所犯罪行承擔(dān)責(zé)任。這項(xiàng)提議得到當(dāng)時(shí)澳大利亞、比利時(shí)、中國(guó)、挪威、波蘭和前南斯拉夫代表團(tuán)的支持。本世紀(jì)初全球反恐政策研究中，易顯河教授認(rèn)為：“在現(xiàn)行國(guó)際法的總體框架內(nèi)，可能需要為打擊恐怖主義提供某種例外，當(dāng)一國(guó)政府支持恐怖主義，適用政府犯罪的概念對(duì)打擊恐怖主義有一定的幫助?！?/p>

但是，國(guó)際司法實(shí)踐只追究了個(gè)人和有組織團(tuán)體的刑事責(zé)任(犯罪團(tuán)體或組織中是否包括一國(guó)整個(gè)政府，沒有明確的答案)。究其原因，一國(guó)政府往往與這個(gè)國(guó)家被等同起來，“其作為秩序化統(tǒng)治的一種條件而言，政府是國(guó)家的權(quán)威性表現(xiàn)形式?！薄秶?guó)家責(zé)任草案》中“可歸因于國(guó)家的行為”第一款即包括政府行為，政府犯罪被當(dāng)然地視為國(guó)家犯罪，而有關(guān)國(guó)家犯罪和追究國(guó)家刑事責(zé)任的理論尚在爭(zhēng)論之中，更何談前者。

二、“政府犯罪”概念的應(yīng)用

盡管歷次國(guó)際法庭沒有宣布某國(guó)政府為犯罪組織或犯罪政府，國(guó)際刑事責(zé)任主體的研究聚焦于國(guó)家和個(gè)人，但“政府犯罪”的概念仍然在國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法研究中應(yīng)用。

在國(guó)內(nèi)法層面，政府犯罪與法人犯罪、職業(yè)犯罪和技術(shù)犯罪同歸于“白領(lǐng)犯罪”的范疇，是政府權(quán)力濫用的結(jié)果，“政府為了維持對(duì)國(guó)家權(quán)力的控制，實(shí)施極端的不公正……實(shí)體正義要求禁止實(shí)施實(shí)際上維持這種不公正的成文和不成文法”；其最廣泛的含義指“國(guó)家機(jī)構(gòu)—例如安全機(jī)構(gòu)、軍隊(duì)、警察和教育機(jī)構(gòu)等對(duì)人民犯下的所有罪行”，包括腐敗、非法竊聽、掩蓋真相、選舉詐騙、虐待勞工和破壞環(huán)境等，傷害到該國(guó)大多數(shù)人的基本人權(quán)。

“政府犯罪”在國(guó)際法研究中得到更廣泛的應(yīng)用：研究或指明某一具體實(shí)例為政府犯罪(日本軍國(guó)主義政府1932年到1945年間的策劃、建立、實(shí)施“慰安所”制度；美英當(dāng)局在關(guān)塔那摩和阿布格萊德監(jiān)獄的虐囚行為；非洲某些國(guó)家在內(nèi)戰(zhàn)中為控制鉆石開采區(qū)將人民驅(qū)逐出家園的行為)；或指明政府犯罪的某些特征——可歸因于政府的有組織行為、嚴(yán)重違反國(guó)際法、行為造成嚴(yán)重傷害；或認(rèn)為一國(guó)某時(shí)期的政府為犯罪組織，例如屠殺猶太人的德國(guó)納粹政府、支持恐怖主義的阿富汗塔利班政府、實(shí)行種族隔離的南非政府等。

三、初步定義“政府犯罪”

由于缺乏明確的國(guó)際法意義上的定義，有關(guān)“政府犯罪”的研究受概念模糊的束縛。“政府犯罪”的定義應(yīng)是揭示該概念內(nèi)涵的邏輯方法，以列出“政府犯罪”的基本屬性來描寫或規(guī)范該概念的意義。在本文中，政府指代表公民行使政治權(quán)力、統(tǒng)治和領(lǐng)導(dǎo)各種國(guó)家事務(wù)的人所組成的機(jī)構(gòu)，是“作為國(guó)家的人并具有授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)的實(shí)體，在國(guó)際上可能有單獨(dú)的人格和適當(dāng)?shù)幕盍Α！?/p>

(一)“政府犯罪”的特征

學(xué)者基于感性經(jīng)驗(yàn)的直接概括，歸納形成“政府犯罪”的特征。通過文獻(xiàn)的收集和整理，粗略總結(jié)如下：

1.有組織、有系統(tǒng)的政府行為要將某一犯罪歸于政府，這一罪行必須由政府參與、組織或縱容。“1938年3月4日一份由陸軍部軍事管理局起草的題為《關(guān)于招募婦女為軍隊(duì)慰安所工作》的文件證實(shí)，日本政府不僅參與招募慰安婦，而且清楚在招募過程當(dāng)中常常使用不法手段”；隨著眾多文獻(xiàn)的揭秘，日本軍國(guó)主義政府為推行戰(zhàn)爭(zhēng)，侵略別國(guó)，系統(tǒng)參與慰安所建立和運(yùn)營(yíng)的真相大白于天下，因此慰安所制度被視為“政府犯罪”。有學(xué)者提出，柬埔寨紅色高棉統(tǒng)治時(shí)期的強(qiáng)迫婚姻，屬于政府犯罪的范疇。有證據(jù)顯示在1975－1979年間，紅色高棉政權(quán)將“強(qiáng)迫婚姻”作為一項(xiàng)政府政策推行：嚴(yán)格實(shí)行同一階級(jí)的男女之間締結(jié)婚姻、強(qiáng)迫不符合政策條件的夫婦離婚；但作為獎(jiǎng)勵(lì)，允許干部和傷殘軍人選擇任何自己想要的婦女(不論階級(jí)、不論對(duì)方意愿)作為結(jié)婚對(duì)象。這種有濃厚階級(jí)色彩的“強(qiáng)迫婚姻”完全違背了當(dāng)?shù)氐膫鹘y(tǒng)與倫理。

系統(tǒng)性和制度化的要素在“政府犯罪”中體現(xiàn)得尤為明顯，特別是種族滅絕和種族隔離。1935年紐倫堡法律剝奪了猶太人的德國(guó)國(guó)籍，1942年1月20日溫瑟會(huì)議制定了“最終解決猶太人問題方案”……總之，德國(guó)納粹政府為民眾參與種族屠殺提供各種便利條件。南非從1950年起陸續(xù)頒布《人口登記法》《集團(tuán)住區(qū)法》《公共場(chǎng)所隔離保留法》《原住民土地法》《混種婚姻禁止法》《背德法》等，然后依照法律上的分類，各族群在地理上被強(qiáng)制分離，使種族隔離制度化、系統(tǒng)化，直至1991年廢除?？梢姟罢缸铩本悦鞔_或含蓄的政府政策為基礎(chǔ)，由國(guó)家官僚機(jī)構(gòu)、行政部門及下級(jí)在較長(zhǎng)時(shí)期、在廣大區(qū)域內(nèi)實(shí)施的有組織、有系統(tǒng)的政府行為。

2.行為嚴(yán)重違反國(guó)際法以慰安所制度為例，聯(lián)合國(guó)人權(quán)委員會(huì)特別報(bào)告員的結(jié)論是：日本政府對(duì)慰安婦負(fù)有道義及法律上的責(zé)任。作為1904年《禁止販賣白奴國(guó)際協(xié)定》、1910年《禁止販賣白奴國(guó)際公約》和1921年《禁止販賣婦女和兒童國(guó)際公約》的簽字國(guó)，日本為軍隊(duì)建立性奴隸制度違反了國(guó)際條約義務(wù)。進(jìn)一步而言，上述國(guó)際協(xié)議以及1907年《陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例公約》被廣泛接受，具有國(guó)際習(xí)慣法效力，因此慰安所制度屬于嚴(yán)重侵犯人權(quán)的罪行，違反國(guó)際習(xí)慣法。同樣，美英當(dāng)局因嚴(yán)重違反國(guó)際法，在阿布格萊德和關(guān)塔那摩虐囚事件中被貼上“政府犯罪”的標(biāo)簽，包括：嚴(yán)重違反日內(nèi)瓦公約尊重沖突各方被俘人員權(quán)利的基本原則，尤其是日內(nèi)瓦第三公約第13和第14條有關(guān)戰(zhàn)俘待遇的規(guī)定；嚴(yán)重違反維護(hù)人類尊嚴(yán)的國(guó)際人權(quán)公約，如尊重宗教信仰自由的原則；嚴(yán)重違反國(guó)際人道主義法，被俘人員免受軍事人員任何形式的虐待的原則……

3.行為造成嚴(yán)重傷害“政府犯罪”的另一特征是對(duì)受國(guó)際法保護(hù)的對(duì)象造成嚴(yán)重傷害，被認(rèn)為是“非人道的犯罪行為”?！氨Ｊ毓烙?jì)僅20世紀(jì)因國(guó)家的蓄意行為造成1億至1.35億人死亡，種族滅絕、大屠殺和集體處決所造成死亡的比例要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于戰(zhàn)爭(zhēng)。20世紀(jì)地球上許多居民已經(jīng)被政府犯罪奪去了生命。”日本“慰安所”制度致使超過20萬(wàn)亞洲婦女(包括日本婦女)慘遭非人待遇，許多婦女每天要為60至70人提供性服務(wù)。除了強(qiáng)奸，士兵經(jīng)常無緣無故的毆打、刺傷，或以其他殘酷行為折磨慰安婦，任何企圖逃避或抗拒士兵的舉動(dòng)將招致更嚴(yán)重的身體傷害。過去十年中，塞拉利昂、安哥拉和剛果民主共和國(guó)政府為控制鉆石開采區(qū)將超過650萬(wàn)人民驅(qū)逐出家園，使其流離失所，困頓交加。

(二)初步的定義

本文選擇實(shí)質(zhì)定義法界定“政府犯罪”，用公式表示為：被定義概念＝種差＋鄰近屬概念。將“政府犯罪”概念的研究置于國(guó)際法的范疇內(nèi)，國(guó)際犯罪作為國(guó)際刑法的屬物事由而成為政府犯罪的鄰近屬概念，關(guān)系如圖1所示。

真實(shí)定義法的關(guān)鍵在于能否準(zhǔn)確的揭示種差。在上文討論的“政府犯罪”的特征中，嚴(yán)重違反國(guó)際法、行為結(jié)果造成嚴(yán)重傷害，是所有國(guó)際犯罪共有的特征種概念具有屬概念的所有特征)；而“可歸因于政府的有組織、有系統(tǒng)的行為”是區(qū)分政府犯罪與其他國(guó)際犯罪(個(gè)人、法人、國(guó)家)的特征，所以“政府犯罪”的初步定義為：政府犯罪是構(gòu)成國(guó)際犯罪的有組織、有系統(tǒng)的政府行為。

四、改進(jìn)“政府犯罪”的定義

“政府犯罪”概念有涉國(guó)家主權(quán)問題，初步定義顯然不能實(shí)現(xiàn)判定在特定案件中是否存在政府犯罪的情勢(shì)，因此需要進(jìn)一步考慮其他因素，以使“政府犯罪”的概念得到廣泛認(rèn)可。

(一)類比“國(guó)家犯罪”的概念

在現(xiàn)有的國(guó)際犯罪和國(guó)家責(zé)任體系研究中，政府犯罪往往直接等同于國(guó)家犯罪。但筆者認(rèn)為，國(guó)際法意義上的政府犯罪與國(guó)家犯罪的關(guān)系如圖2所示：一方面，按代議制理論，政府是國(guó)家的人。國(guó)際社會(huì)實(shí)踐反復(fù)證明，如果缺乏政府“因素”，國(guó)家犯罪根本不可能達(dá)到系統(tǒng)性與廣泛性的程度，如侵略罪，所以這部分政府犯罪與國(guó)家犯罪重合；另一方面，“國(guó)家和政府這兩者之間存在著本質(zhì)的區(qū)別，即國(guó)家因自身而存在，然而政府卻只能通過主權(quán)者而存在”?；谡畽?quán)力膨脹的特性，其行為可能會(huì)背離國(guó)家和人民的意志。以薩達(dá)姆政府殘殺庫(kù)爾德人為例，如果將其視為伊拉克國(guó)家犯罪，是否意味著作為受害者同時(shí)又是伊拉克公民的庫(kù)爾德人也需承擔(dān)道義和法律上的責(zé)任?所以政府犯罪可能超越國(guó)家犯罪。

由于兩者的相似性和交叉性，在討論“政府犯罪”概念的特征時(shí)，可以與國(guó)家犯罪的特征進(jìn)行類比?！秶?guó)家責(zé)任草案》有關(guān)國(guó)家“國(guó)際犯罪”第19條第二款指出國(guó)家犯罪的特征：“一國(guó)嚴(yán)重違背其國(guó)際義務(wù)，對(duì)保護(hù)國(guó)際社會(huì)根本利益有重大影響，以致被國(guó)際社會(huì)公認(rèn)為犯罪時(shí)，則該國(guó)際不法行為構(gòu)成國(guó)際犯罪”。巴西奧尼(M.CherifBassiouni)教授認(rèn)為：國(guó)家行為或國(guó)家政策支持的行為，違反國(guó)際刑法規(guī)范中的禁止性規(guī)定，可能影響人類的和平與安全，悖反人類基本價(jià)值觀是國(guó)家犯罪。尼娜?約根森(NinaJotgensen)列出判斷國(guó)家犯罪必需滿足的五個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：(1)違反了對(duì)世義務(wù)。(2)被整個(gè)國(guó)際社會(huì)接受和確認(rèn)。(3)國(guó)家行為在性質(zhì)上違反特定國(guó)際義務(wù)，行為后果對(duì)受國(guó)際法保護(hù)的利益造成嚴(yán)重傷害。(4)震撼人類良知。(5)違背人類基本價(jià)值。較之普通的國(guó)際犯罪，國(guó)家犯罪有更高的判斷標(biāo)準(zhǔn)。同理，“政府犯罪”應(yīng)具有相似的特征：行為的性質(zhì)違反至關(guān)重要的國(guó)際義務(wù)、行為后果嚴(yán)重?fù)p害受國(guó)際法保護(hù)的利益、被國(guó)際社會(huì)公認(rèn)為犯罪。

(二)“政府犯罪”的綜合定義

依據(jù)初步定義并綜合上述類推特征，暫對(duì)“政府犯罪”界定如下：一國(guó)政府嚴(yán)重違背對(duì)于保護(hù)國(guó)際社會(huì)的根本利益至關(guān)緊要的國(guó)際義務(wù)、犯下被整個(gè)國(guó)際社會(huì)公認(rèn)為犯罪、并造成嚴(yán)重后果的有組織行為，這就構(gòu)成政府犯罪。

對(duì)于“保護(hù)國(guó)際社會(huì)的根本利益至關(guān)緊要的國(guó)際義務(wù)，犯下整個(gè)國(guó)際社會(huì)公認(rèn)為犯罪行為”的含義，眾多學(xué)者著述甚豐，筆者僅就定義中“嚴(yán)重”一詞，作簡(jiǎn)要說明。在眾多有關(guān)國(guó)際公約和國(guó)際法學(xué)者的著作中，“嚴(yán)重”常被用作“犯罪”“后果”“違反”等詞的定語(yǔ)，但“嚴(yán)重”是主觀概念，不易量化。國(guó)際法委會(huì)在1954年7月《危害人類和平與安全治罪法草案》報(bào)告中指出，達(dá)到“嚴(yán)重”的程度可以從兩方面推斷，一是行為的性質(zhì)，即行為的殘酷性、恐怖性和野蠻性；二是影響程度，即其普遍性和廣泛性。

1.“嚴(yán)重”的行為性質(zhì)1998年《國(guó)際刑事法院羅馬規(guī)約》將管轄權(quán)限于滅絕種族罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪和侵略罪，因?yàn)檫@四種罪行是“整個(gè)國(guó)際社會(huì)關(guān)注的最嚴(yán)重犯罪，絕不能聽之任之不予處罰”。由于其自身強(qiáng)行法犯罪的性質(zhì)，這些罪行本身就構(gòu)成嚴(yán)重違反國(guó)際義務(wù)?！秶?guó)家責(zé)任草案》第19條第三款對(duì)“保護(hù)國(guó)際社會(huì)根本利益有重大影響的國(guó)際義務(wù)”進(jìn)行補(bǔ)充說明，包括“維護(hù)和平與安全的國(guó)際義務(wù)，例如禁止侵略行為”“維護(hù)民族自決的權(quán)利，如禁止暴力建立或維持殖民統(tǒng)治”“廣泛保護(hù)人權(quán)，禁止奴隸制度、種族滅絕和種族隔離”“保護(hù)人類生存環(huán)境，禁止大氣和海洋污染。可見，從違反國(guó)際義務(wù)的性質(zhì)可以判斷行為是否達(dá)到“嚴(yán)重”的程度。

2.“嚴(yán)重”的行為后果然而并非所有違反相同義務(wù)的行為都具有同等的嚴(yán)重性，因?yàn)椤肮铝⒌淖镄胁⒉粚儆诜慈祟愖锏姆懂牐邢到y(tǒng)的大規(guī)模行動(dòng)，尤其是當(dāng)它來自官方命令……才成為國(guó)際法關(guān)注的對(duì)象?！眴为?dú)的種族歧視行為不可與建立的種族隔離政權(quán)的嚴(yán)重性同日而語(yǔ)，不能因某一或某些政府官員違反《禁止酷刑公約》殘酷折磨其所控制的犯罪嫌疑人，就認(rèn)定該國(guó)政府同樣犯下酷刑罪。只有那些因其損害規(guī)模、受害者數(shù)目和行為的野蠻程度，或者一個(gè)類似的罪行發(fā)生在不同的時(shí)間和地點(diǎn)，危害國(guó)際社會(huì)，震撼人類良知，才需要由其他國(guó)家對(duì)發(fā)生在該國(guó)領(lǐng)土上或該國(guó)公民是受害者的罪行予以干預(yù)。因此《羅馬規(guī)約》規(guī)定：“滅絕種族罪”的特征是“全部或局部”消滅某一民族、族裔、種族或宗教團(tuán)體；“危害人類罪”是“廣泛或有系統(tǒng)”地針對(duì)任何平民人口進(jìn)行的攻擊；《國(guó)家責(zé)任草案》第19條第三款(c)項(xiàng)和(d)項(xiàng)有關(guān)種族滅絕、奴隸制、種族隔離和污染的行為，要求達(dá)到大規(guī)模和普遍性的(widespreadscale＆massivepouution)要求。

二戰(zhàn)后有相當(dāng)多的國(guó)家和政府涉嫌危害和平罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪、滅絕種族罪、危害人類罪等嚴(yán)重的國(guó)際罪行。國(guó)際社會(huì)對(duì)這些國(guó)家的懲處，不論是主權(quán)限制還經(jīng)濟(jì)制裁，似乎未達(dá)到懲處決策者和“主犯”的目的，往往損及普通民眾的利益。相反，如果由政府代替國(guó)家承擔(dān)法律上的責(zé)任，不僅是針對(duì)政府本身作為國(guó)家的實(shí)體代表，而且政府代替國(guó)家受罰可以避免對(duì)全體人民集體懲罰的風(fēng)險(xiǎn)；加之盡管政府也是抽象實(shí)體，但國(guó)家作為主權(quán)享有者比作為主權(quán)行使者的政府更穩(wěn)定、更抽象，所以視一國(guó)政府為犯罪組織進(jìn)行處罰在實(shí)踐層面更具可操作性。