導(dǎo)語(yǔ)：刑法理論以及方法思索一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

刑法方法論的研究近年來(lái)成為刑法學(xué)界的一個(gè)熱門(mén)話(huà)題。然而，任何方法都是服從于、服務(wù)于一定目的的，就是說(shuō)方法從來(lái)不是自我決定的，而是受目的支配的。而什么樣的目的才是正當(dāng)?shù)?，正?dāng)?shù)哪康闹缦藓卧?，又是一個(gè)理論問(wèn)題。既然理論決定方法，于是不難理解，刑法理論決定刑法方法。進(jìn)一步深究，任何刑法理論都還有一個(gè)“前理解”問(wèn)題，那就是刑法理論觀。一種刑法理論未必是哲學(xué)式的，而刑法理論觀則必屬于哲學(xué)問(wèn)題，只不過(guò)不是一般哲學(xué)問(wèn)題，而是刑法哲學(xué)問(wèn)題。本文試對(duì)此進(jìn)行探討。

一、司法刑法學(xué)的理論與方法

刑法是司法法，而不是行政法。這并不是一個(gè)價(jià)值判斷，而是一個(gè)事實(shí)判斷。因?yàn)?，自有人?lèi)社會(huì)以來(lái)，無(wú)論是習(xí)慣刑法，還是成文刑法，其唯一的實(shí)踐模式就是司法模式，只不過(guò)這種司法模式的具體內(nèi)容及其與行政之間的關(guān)系都經(jīng)歷著歷史的演變。隨著社會(huì)對(duì)刑事司法的需求日益提高，隨著刑事司法日漸文明化，出現(xiàn)了一種以為刑事司法服務(wù)為目的的刑法理論，在我國(guó)古代表現(xiàn)為律學(xué)，在西方的古羅馬時(shí)代表現(xiàn)為注釋法學(xué)。作為一種專(zhuān)門(mén)的理論形式，面向司法實(shí)踐的刑法理論無(wú)疑是人類(lèi)社會(huì)第一種刑法理論。當(dāng)代改革開(kāi)放以后，我國(guó)也出現(xiàn)了注釋刑法學(xué)，由于對(duì)注釋刑法學(xué)的不滿(mǎn)，學(xué)界又出現(xiàn)了規(guī)范刑法學(xué)、刑法解釋學(xué)、刑法教義學(xué)⑴、刑法信條學(xué)等不同訴求。盡管表現(xiàn)形式和理論邏輯各有不同，但有一點(diǎn)是共同的，就是它們都致力于為刑事司法服務(wù)。因此，這種層面的刑法理論不僅務(wù)求“有用”，而且“用”在司法，這是人的實(shí)踐理性在刑事司法領(lǐng)域的體現(xiàn)和要求。

應(yīng)該說(shuō)，在這方面，我國(guó)刑法學(xué)者具有高度共識(shí)，即致力于為正確解釋和適用刑法而從事理論研究，是刑法學(xué)者的基本使命。但是，萬(wàn)萬(wàn)不要以為，在這個(gè)領(lǐng)域，刑法理論觀已然成熟和沒(méi)有問(wèn)題了。筆者認(rèn)為，在高度共識(shí)之下掩蓋著一個(gè)嚴(yán)重通病，即沒(méi)有真正從刑法是司法法的事實(shí)判斷出發(fā)建構(gòu)面向司法的刑法理論。由于在我國(guó)傳統(tǒng)中，刑事司法隸屬于行政，而在當(dāng)前政治體制中，刑事司法又有嚴(yán)重的行政化傾向（這是價(jià)值訴求問(wèn)題，但并未因此改變刑法是司法法的事實(shí)），同時(shí)又由于片面強(qiáng)調(diào)理論聯(lián)系實(shí)際，我國(guó)面向司法的刑法理論就不自覺(jué)地采取了行政邏輯方法，而非司法邏輯方法?？紤]到這一點(diǎn)，為了使這個(gè)層面的刑法理論真正面向司法，筆者提出并倡導(dǎo)“司法刑法學(xué)”的理論與方法，以區(qū)別于前述各種刑法理論。“司法刑法學(xué)”的提法并不是要造一個(gè)新名詞，而是為了表征理論與方法的創(chuàng)新。

司法是一種就具體行為發(fā)起的兩造俱備、居中裁判的國(guó)家活動(dòng)或政治共同體活動(dòng)。作為司法法，刑法只能以司法的方式實(shí)施，并且首先是裁判規(guī)范。⑷罪刑法定主義把規(guī)范國(guó)家或政治共同體的刑事權(quán)力、保障人權(quán)放在首要地位，因而要求刑法規(guī)范必須具有形式理性的封閉性特征，刑事司法權(quán)就被封閉在形式理性所劃定的界限內(nèi)。刑事司法權(quán)不得逾越的界限之外，正是人們不會(huì)被追究刑事責(zé)任的行為領(lǐng)域。這種形式理性是實(shí)現(xiàn)刑法的確定性、安定性所必需的，盡管封閉起來(lái)的刑法規(guī)范對(duì)某些從自然正義來(lái)看理應(yīng)受到刑事懲罰的行為鞭長(zhǎng)莫及，但這是保障人權(quán)所不可避免的代價(jià)。而在這個(gè)封閉的規(guī)范界限內(nèi)，并不意味著凡是進(jìn)入界限之內(nèi)的行為都是犯罪，都應(yīng)“依法”追究刑事責(zé)任。在罪刑法定主義看來(lái)，界限之外的行為絕對(duì)不是犯罪，界限之內(nèi)的行為有可能不是犯罪。即是說(shuō)，罪刑法定主義的刑法雖然首先強(qiáng)調(diào)刑法規(guī)范的形式理性，但絕不無(wú)視刑法規(guī)范的實(shí)質(zhì)理性。而對(duì)于這種形式理性與實(shí)質(zhì)理性的關(guān)系，不能只從哲學(xué)上理解和界定，更要從司法上理解和界定。從司法上理解和界定，意味著：

第一，要從個(gè)案上理解和界定。司法是個(gè)案裁判活動(dòng)，而不是像行政那樣可以一次性批量決定若干互不相干的同類(lèi)行為如何處理。因此，司法的一個(gè)不同于行政之處在于強(qiáng)調(diào)個(gè)案之間的差異，否則對(duì)于后來(lái)出現(xiàn)的同類(lèi)行為就沒(méi)必要再走司法程序，只要按照行政模式對(duì)號(hào)入座即可。在刑法注重行為人主觀心態(tài)事實(shí)及其評(píng)價(jià)、注重預(yù)防犯罪和矯正罪犯的意義上，刑法是最強(qiáng)調(diào)個(gè)案差異的司法法。當(dāng)然，這種理論上的個(gè)案差異性，在司法實(shí)踐中只是在少數(shù)案件中才變得明顯和重要，在大多數(shù)案件中刑事司法官仍然是墨守成規(guī)的。但這已足以表明，個(gè)案裁判必定是始于對(duì)個(gè)案行為的形式理性規(guī)范評(píng)判，而終于實(shí)質(zhì)理性規(guī)范評(píng)判。只不過(guò)，對(duì)個(gè)案行為的實(shí)質(zhì)理性規(guī)范評(píng)判，只是在少數(shù)案件中才變得明顯和重要，這是由于此時(shí)在控辯雙方之間發(fā)生了實(shí)質(zhì)理性規(guī)范評(píng)判的分歧；而在大多數(shù)案件中，由于控辯雙方不存在這種實(shí)質(zhì)分歧，因而實(shí)質(zhì)理性規(guī)范評(píng)判被遮蔽在形式理性規(guī)范評(píng)判之下而變得不明顯、不重要了。

第二，要從訴訟構(gòu)造上理解和界定。司法活動(dòng)中的基本關(guān)系表現(xiàn)為由控辯審三方構(gòu)成的三角形關(guān)系，而不是像行政關(guān)系那樣是在行政主體與相對(duì)人之間形成的兩極性關(guān)系。因此，對(duì)形式理性與實(shí)質(zhì)理性的關(guān)系，要從它們所承擔(dān)的訴訟職能上把握。筆者認(rèn)為，刑法規(guī)范的形式理性在司法中的主要載體是控方主體，或者說(shuō)控訴職能依賴(lài)的主要是刑法規(guī)范的形式理性；刑法規(guī)范的實(shí)質(zhì)理性在司法中的主要載體則是辯方主體，或者說(shuō)辯護(hù)職能依賴(lài)的主要是刑法規(guī)范的實(shí)質(zhì)理性；而刑法規(guī)范的形式理性與實(shí)質(zhì)理性在法官那里得到了有機(jī)統(tǒng)一。因?yàn)楹茱@然，明顯不是犯罪的行為，檢察官通常是不會(huì)錯(cuò)誤地起訴的，而其起訴的行為通常具備了法律明文規(guī)定的要件。在一些案件中，輕視辯護(hù)權(quán)是危險(xiǎn)的，因?yàn)橹挥修q方才能提出行為不是犯罪的實(shí)質(zhì)理性規(guī)范評(píng)判，也只有在此種前提下法官才能將刑法規(guī)范的形式理性與實(shí)質(zhì)理性統(tǒng)一起來(lái)。

這就是司法刑法學(xué)的理論和方法的總根據(jù)。若由此展開(kāi)，司法刑法學(xué)的理論和方法應(yīng)堅(jiān)持以下準(zhǔn)則：

其一，司法刑法學(xué)應(yīng)關(guān)注司法過(guò)程，而不應(yīng)只關(guān)注司法結(jié)論。傳統(tǒng)刑法學(xué)看到了司法結(jié)論，而沒(méi)有看到司法過(guò)程。正因如此，傳統(tǒng)刑法學(xué)津津樂(lè)道于“司法三段論”方法。其實(shí)，司法過(guò)程具有兩種機(jī)制，即成案機(jī)制和定案機(jī)制。由于忽視了司法過(guò)程，傳統(tǒng)刑法學(xué)就只注目于定案機(jī)制，而忽略了成案機(jī)制，“司法三段論”只關(guān)注定案。對(duì)于成案機(jī)制，我們可理解如下：首先，對(duì)于絕大多數(shù)社會(huì)行為，顯然不是先經(jīng)過(guò)刑法判斷才確定它們不是犯罪，而是根本沒(méi)有進(jìn)入刑事司法視域。這類(lèi)行為之所以不會(huì)花費(fèi)任何刑事司法資源，只是基于民眾“樸素的犯罪觀”。其次，許多行為是犯罪，顯然是理智正常的人都知道的，司法三段論純屬多余。再次，有些行為不是只根據(jù)“樸素的犯罪觀”就能判定為犯罪的，但也不是先確定律犯哪條才成案的，而是基于“專(zhuān)業(yè)（法律人）的犯罪觀”加以初步判定，再?gòu)男谭ㄒ?guī)定中加以驗(yàn)證的。但是，由于成案問(wèn)題沒(méi)有進(jìn)入傳統(tǒng)刑法學(xué)的視域，樸素的犯罪觀和專(zhuān)業(yè)（法律人）的犯罪觀就不可能被區(qū)分，更不可能被從上述意義上理解。即便是對(duì)定案機(jī)制，傳統(tǒng)刑法學(xué)也失之偏頗。因?yàn)?，在刑事司法過(guò)程中，定案機(jī)制不是一種單邊主義的行政機(jī)制，而是一種由控辯審三方共同參與的司法機(jī)制。定罪被長(zhǎng)期理解為一種認(rèn)識(shí)活動(dòng)，體現(xiàn)到實(shí)踐中，就是采取行政邏輯，而其司法性被長(zhǎng)期遮蔽著。因此，學(xué)者們提出的各種犯罪構(gòu)成模式，往往是司法結(jié)論式的犯罪要件體系，而不是司法過(guò)程式的規(guī)范評(píng)判體系。司法刑法學(xué)的上述性質(zhì)，決定了其方法論原則是司法邏輯原則。

其二，司法刑法學(xué)應(yīng)是辯護(hù)之學(xué)而非控訴之學(xué)，應(yīng)是權(quán)利之學(xué)而非權(quán)力之學(xué)。罪刑法定主義的精髓在于人權(quán)保障，其經(jīng)典表述是“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”，故其司法邏輯重心在行為為何“不為罪”、為何“不處罰”，而不在為何定罪、為何處罰。強(qiáng)大國(guó)家機(jī)器加上高度形式理性，使追訴犯罪易而為被告辯護(hù)難。司法刑法學(xué)應(yīng)著力于滿(mǎn)足刑事辯護(hù)的理論需要，以抵抗“欲加之罪，何患無(wú)辭”的形式主義追訴的威脅，使自身成為規(guī)制刑事權(quán)力的有力武器。作為定罪模式的犯罪構(gòu)成，是且只能是控辯審三方共同使用的司法話(huà)語(yǔ)平臺(tái)，尤其是辯方的訴訟防衛(wèi)平臺(tái)。在定罪活動(dòng)中，辯方的辯護(hù)是防衛(wèi)性的，即便需要其承擔(dān)一定訴訟證明責(zé)任，也不要求自證無(wú)罪，而只要求證明至引起法庭合理懷疑，排除一切合理懷疑的證明責(zé)任不可動(dòng)搖地總是在控方。因此，辯方的防衛(wèi)都是以否定式命題提出。作為辯護(hù)之內(nèi)容的否定式命題，在犯罪構(gòu)成模式內(nèi)應(yīng)有一席之地，這必然就表現(xiàn)為在邏輯上繼構(gòu)成要件之后的排除性或消極性條件。司法刑法學(xué)的上述性質(zhì)，決定了其方法論原則是權(quán)利邏輯原則。

其三，司法刑法學(xué)應(yīng)致力于交談客觀性而非科學(xué)客觀性，應(yīng)致力于公平正義而非僅邏輯正確。司法刑法學(xué)是規(guī)范科學(xué)，而不是實(shí)證科學(xué)。刑法規(guī)范是形式與內(nèi)容（實(shí)質(zhì)）的有機(jī)統(tǒng)一，其內(nèi)容具有鮮明的民族性和濃重的本土性，并且是自發(fā)性規(guī)范與權(quán)力性規(guī)范的合體，所以司法刑法學(xué)視域中的刑法規(guī)范是中國(guó)的刑法規(guī)范。司法刑法學(xué)要做到將文本上的刑法規(guī)范變成現(xiàn)實(shí)中的刑法規(guī)范，實(shí)現(xiàn)公平正義，就必須關(guān)注我們社會(huì)自己的刑法生活，這就需要高度重視和深刻闡釋刑法第1條所說(shuō)“結(jié)合我國(guó)同犯罪作斗爭(zhēng)的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況”的法理。為此，筆者提倡對(duì)我國(guó)的刑法生活進(jìn)行“描述——經(jīng)驗(yàn)”維度的研究，并在“規(guī)范——實(shí)踐”層面正確處理刑法生活與刑事政策的關(guān)系。司法刑法學(xué)的上述性在拉倫茨看來(lái)，盡管法教義學(xué)包含一定價(jià)值導(dǎo)向，但其所持的是一種價(jià)值中立立場(chǎng)，因?yàn)樗俣ǚㄒ?guī)范是正確之法。參見(jiàn)陳興良：《刑法教義學(xué)方法論》，載梁根林主編：《刑法方法論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第6頁(yè)。德國(guó)學(xué)者還認(rèn)為，法教義學(xué)是一個(gè)多維度學(xué)科，它包括對(duì)現(xiàn)行法律的描述、對(duì)這種法律之概念的體系研究、提出解決疑難法律案件的建議，因此法教義學(xué)有三個(gè)維度，即描述——經(jīng)驗(yàn)、邏輯——分析、規(guī)范——實(shí)踐的維度。參見(jiàn)[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第311頁(yè)。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，刑法學(xué)的核心內(nèi)容是刑法教義學(xué)，其基礎(chǔ)和界限源自于刑法法規(guī)，致力于研究法規(guī)范的概念、內(nèi)容和結(jié)構(gòu)，將法律素材編排成一個(gè)體系，并試圖尋找概念構(gòu)成和系統(tǒng)學(xué)的新方法。作為法律和司法實(shí)踐的橋梁，刑法教義學(xué)在對(duì)司法實(shí)踐進(jìn)行批判性檢驗(yàn)、比較和總結(jié)基礎(chǔ)上，對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行解釋?zhuān)员憷ㄔ哼m當(dāng)、逐漸翻新地適用刑法，從而在很大程度上實(shí)現(xiàn)法安全和法公正。

⑵“刑法信條學(xué)”來(lái)自我國(guó)學(xué)者對(duì)刑法教義學(xué)這一名稱(chēng)的質(zhì)疑。論者認(rèn)為教義學(xué)說(shuō)法已不符合現(xiàn)代德語(yǔ)的標(biāo)準(zhǔn)意思，而且教義的說(shuō)法與宗教意思太近。相對(duì)于法學(xué)信條來(lái)說(shuō)，法律理論仍處于探討階段；相對(duì)于法律理論來(lái)說(shuō)，信條已成為一般接受的基礎(chǔ)、一門(mén)學(xué)科基礎(chǔ)的理論。在德國(guó)刑法學(xué)界，一般認(rèn)為刑法信條學(xué)是在李斯特和賓丁時(shí)代創(chuàng)立的。根據(jù)羅克辛的說(shuō)法，刑法信條學(xué)是研究刑法領(lǐng)域中各種法律規(guī)定和各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的解釋、體系化和進(jìn)一步發(fā)展的學(xué)科。刑法信條學(xué)特別表現(xiàn)在刑法總論部分關(guān)于犯罪行為的理論即一般犯罪理論，而分則的基本理論與總則的信條學(xué)有重大區(qū)別，刑法信條學(xué)的主要任務(wù)是便于法學(xué)教育和發(fā)展刑法理論體系。刑法信條學(xué)的主要方法是體系性研究方法，以及問(wèn)題性研究方法。通過(guò)這些方法，不僅使概念內(nèi)容得以明確和體系結(jié)構(gòu)得以形成，而且還可以探索新概念和創(chuàng)建新體系。體系性方法的優(yōu)點(diǎn)是：有利于減少審查案件的難度；有利于平等地區(qū)別適用法律的條件；有利于簡(jiǎn)化法律并使法律適用工作具有更好的操作性，有利于法律和法學(xué)的繼續(xù)發(fā)展。但體系性方法的缺點(diǎn)是：有可能忽略具體案件的公正性，有可能減少解決問(wèn)題的可能性；不能把刑事政策作為合法的體系性指示；容易導(dǎo)致人們使用抽象概念，使人忽視和歪曲法律材料的不同結(jié)構(gòu)。為了克服體系性方法的缺陷，人們?cè)谛谭ㄐ艞l學(xué)中嘗試了問(wèn)題性研究方法。這種方法是從具體的問(wèn)題出發(fā)，從中尋找解決這個(gè)問(wèn)題的公正和符合目的的可能性。問(wèn)題性方法同樣既有優(yōu)點(diǎn)也有缺點(diǎn)。目前，在德國(guó)刑法信條學(xué)中，體系性方法是主要方法。但起先存在本質(zhì)主義和規(guī)范主義的體系性方法之爭(zhēng)，現(xiàn)在基本采取了折中立場(chǎng)。在德國(guó)，傳統(tǒng)刑法信條學(xué)以違反規(guī)范的行為為導(dǎo)向的觀點(diǎn)，已被功能主義體系所取代。功能主義的主張是，刑法信條學(xué)的全部概念應(yīng)從刑法的任務(wù)出發(fā)加以界定。根據(jù)客觀歸責(zé)論，不法和責(zé)任是刑法信條學(xué)兩個(gè)中心范疇。

⑶刑法解釋學(xué)名稱(chēng)之所以不可取，是因?yàn)樗茨軠?zhǔn)確把握刑法解釋。刑法解釋不同于注疏文化經(jīng)典等解釋活動(dòng)，它不是一種私人活動(dòng)和非程序性活動(dòng)，而是具有特定的公共性質(zhì)和程序意義，這種性質(zhì)和意義集中體現(xiàn)為司法性。一旦忽視了刑法解釋的司法性，所謂對(duì)刑法的解釋也就充滿(mǎn)了個(gè)人性和非程序性，亦即非司法性。因此，與其稱(chēng)之為刑法解釋學(xué)，不如稱(chēng)之為司法刑法學(xué)，更有利于提醒人們注意從刑法解釋的司法性來(lái)理解和把握刑法解釋。同時(shí)，面向司法的刑法學(xué)并不以刑法解釋為其全部?jī)?nèi)容，除了刑法解釋外，它還探討其他相關(guān)問(wèn)題。因此，刑法解釋學(xué)對(duì)司法面向的覆蓋也不全面。如后文所述，刑法教義學(xué)或刑法信條學(xué)等稱(chēng)謂亦未必能成為辯護(hù)之學(xué)、權(quán)利之學(xué)，其對(duì)司法過(guò)程未必給予了應(yīng)有關(guān)注，其所尋求的也未必是交談客觀性。司法刑法學(xué)這一稱(chēng)謂是可取的。司法刑法學(xué)為刑事司法中的實(shí)體問(wèn)題服務(wù)，既表明了其刑事實(shí)體法學(xué)的性質(zhì)，也表明了其為司法而非立法服務(wù)的面向。這一稱(chēng)謂的表達(dá)功能具有優(yōu)勢(shì)。此外，司法刑法學(xué)這一概念具有對(duì)應(yīng)性，其是對(duì)應(yīng)于立法刑法學(xué)的。

⑷刑法作為裁判規(guī)范的意義是完整的，而作為行為規(guī)范的意義是不完整的，因?yàn)榕c刑罰有關(guān)的行為規(guī)范，不能靠刑法本身來(lái)提供，而要靠刑法的前位法（行政法）或者倫理道德來(lái)提供，否則國(guó)民不可能不生活在恐懼之中。當(dāng)然也不能否認(rèn)刑法規(guī)范具有行為規(guī)范的意義，刑法是在“第二次性”的意義上確認(rèn)和強(qiáng)調(diào)行為規(guī)范的。